I - No caso de empreitadas que tenham por objecto a construção, modificação ou reparação de imóveis, destinados por sua natureza a longa duração, o prazo limite, dentro do qual devem verificar-se os factos justificativos da responsabilidade do empreiteiro por defeitos ocultos descobertos e denunciados após a aceitação, é - salvo se tiver sido convencionado um prazo de garantia maior - alargado de dois anos a contar da entrega da obra (cit. art. 1224º, nº 2, 2ª parte) para cinco anos a contar dessa entrega (nos termos do art. 1225º, nº 1, do Cód. Civil).
II - Em tal caso, a denúncia dos defeitos deverá ser feita, não já no prazo de trinta dias marcado no cit. art. 1220º, nº 1, mas antes no prazo de um ano estabelecido nesse art. 1225º, nº 1, a contar da sua descoberta.
III - Para aplicação do prazo mais longo do art. 1225º exige-se o preenchimento de dois requisitos». «Por um lado, torna-se necessário que a obra seja destinada a longa duração». «Esta longa duração resulta da natureza objectiva da obra (p. ex., edifício, barragem, ponte) e não do destino que, subjectivamente, o comitente lhe queira dar». «Por outro, é preciso que a obra tenha ruído total ou parcialmente, que esteja em perigo de ruína ou que apresente defeitos graves»
IV - Sem entrega da obra pelo empreiteiro e sem este a colocar à disposição do dono para verificação, o prazo legal de caducidade para o exercício do leque de direitos do dono da obra não se inicia; o prazo de caducidade mantém-se sem termo inicial e só se inicia quando o dono da obra estiver em condições de exercer os seus direitos
V – O empreiteiro só entra automaticamente em mora se foi estabelecido um termo certo para a entrega da obra; caso contrário, a situação de mora apenas surge após a interpelação que o comitente faça (art. 777º, nº 1), tendo em conta o prazo razoável para a execução da obra (art. 777º, nº 2).
VI - Uma vez constituído em mora, o empreiteiro ainda pode efectuar um cumprimento retardado, desde que indemnize o dono da obra dos danos causados pelo atraso (purgação da mora).
VII - A mora da Ré na conclusão e entrega da obra considera-se válida e eficazmente, convertida pela Autora em incumprimento definitivo, através duma interpelação admonitória para cumprir em prazo razoável, nos termos do art. 808º-1 do Cód. Civil.
VIII - No caso de o credor usar a faculdade de resolução do contrato e exigir a indemnização respectiva, esta só abrange o prejuízo que ele teve com o facto de ter realizado o contrato, e não o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução daquele
IX - Tendo a A. optado por resolver o contrato de empreitada que celebrara com a Ré e havendo ela já efectivado tal resolução (por declaração à contraparte, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 436º, nº 1, e 224º, nº 1, do Código Civil), tudo quanto ela poderia reclamar da Ré, a título indemnizatório, seria o ressarcimento dos lucros ou vantagens provenientes de outros negócios que teria realizado com outrém se não houvesse sido celebrado o negócio resolvido.
F.G.
P DA SOCIEDADE intentou acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra A, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., pedindo a condenação da Ré:
a) a restituir-lhe a quantia de €189.143,99, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos;
b) a dar quitação legal do montante recebido e que não venha a ser restituído;
c) a pagar o valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados.
Para tanto, alegou que a Ré incumpriu definitivamente um contrato de empreitada que a Autora celebrou com ela, tendo por objecto a realização de obras de alteração e remodelação dum edifício do qual a A. é proprietária, não concluindo a obra dentro do prazo inicialmente acordado entre as partes nem dentro daqueloutro prazo que a A. ulteriormente lhe fixou para o efeito (15 dias úteis), motivo pelo qual a A. resolveu tal contrato, tendo contratado outra empresa para concluir a obra e reparar os trabalhos defeituosamente executados pela Ré, sendo que, apesar de a A. ter pago à Ré, por conta do preço da empreitada, enquanto o contrato esteve em vigor, € 253.864,76, os trabalhos executados pela Ré foram avaliados em € 64.720,77, tendo, portanto, a A. prestado a mais € 189.143,99.
A Ré contestou, por excepção e por impugnação.
Defendendo-se por excepção, invocou a caducidade dos direitos da Autora, enquanto dona da obra, por esta não haver denunciado os supostos defeitos da obra ao empreiteiro no prazo de 30 dias após o seu conhecimento (art. 1220º do Código Civil).
Defendendo-se por impugnação, alegou:
a) que os prazos inicialmente acordados foram alterados por acordo entre Autora e Ré, devido às inúmeras alterações solicitadas pela Autora, as quais necessitavam de maior prazo de execução e alteraram e prejudicaram o decurso normal dos trabalhos inicialmente contratados;
b) que executou a obra até ao dia em que a Autora lhe impediu a entrada na mesma;
c) que sempre entregou quitação à Autora das quantias entregues e que nunca ficcionou a conclusão de quaisquer trabalhos;
d) que a obra não apresentava qualquer defeito de execução e que, a existirem defeitos, nunca os mesmos lhe foram denunciados, sendo certo que, a existirem tais defeitos, a Autora teria sempre de os comunicar à Ré a fim de esta os eliminar e só depois é que poderia contratar outro empreiteiro para o fazer se, porventura, a Ré se recusasse a proceder à sua eliminação.
A Autora replicou, respondendo à matéria da excepção de caducidade deduzida pela Ré.
Findos os articulados, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 6/5/2006) que julgou a acção procedente, por provada e, consequentemente, condenou a Ré a pagar à Autora as seguintes quantias:
a) € 189.143,99, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, às taxas legais de 10% até 16.04.99, de 7% desde 17.04.99 até 30.04.03 e de 4% a partir de 01.05.03, contados desde a citação e até integral pagamento;
b) a dar quitação legal do montante recebido;
c) a pagar o valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados, a apurar em liquidação de sentença, de acordo com o art. 661º, do CPC.
Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
“1. Não pode a Ré conformar-se com a decisão proferida nos autos.
2. A A. pediu a condenação da Ré a restituir a quantia de E 189.143,99 acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, a dar quitação legal do montante recebido e que não venha a ser restituído; a pagar o valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados, alegando, em suma:
- Solicitou a Ré e apresentou orçamento no valor global de E 174.579,26, qual foi aceite pela A. e que tinha por objecto a alteração e remodelação do edifício sito na Rua Diogo Macedo, n° 3, em Lisboa.
- Foi celebrado contrato de empreitada entre A e Ré, no dia 12/06/02.
- A Ré deveria terminar a obra até 30/09/02, com excepção das obras no R/c e na cave, lavandaria e zonas de refeição, que deveria estar pronta em 2/09/02.
-Iniciadas as obras concluiu-se que era necessário fazer algumas alterações tendo Ré apresentado novo orçamento sem o preço unitário, sendo que tais alterações pressupunham a realização de trabalhos a mais e a menos.
- Em 30/09/02 a obra não estava terminada: em 30/09/02 foi feito um levantamento da obra do qual se verificou que esta estava com vários defeitos de execução e com grande atraso.
- Em 15/01/03 a A. já tinha entregue à Ré a quantia de € 253.864,76 + IVA.
- A Ré chegou a ficcionar a conclusão de determinados trabalhos com o objectivo de receber a percentagem do pagamento correspondente à sua conclusão.
- A Ré nunca deu quitação à A dos montantes entregues, o que tem impossibilitado a A. de recuperar o IVA.
- Apesar das insistências da A. para com a Ré, esta revelou-se incapaz de terminar o trabalho e de corrigir os defeitos que a obra apresentava.
- Em 04/02/03, a Ré recebeu uma carta na qual a A lhe concedia o prazo de 15 dias para terminar a obra.
- Em 25/02/03, a A. considerou a prestação não cumprida e a 26/02/03 recusou a entrada em obra dos trabalhadores da Ré.
- Nesta data a Ré convocou uma reunião sendo que no dia aprazado o perito da A. não compareceu.
- Foi marcada nova vistoria para 24/03/03 onde compareceu penas o perito da A. a qual elaborou um relatório,
- Posteriormente, a A contratou um empreiteiro.
3 - A Ré contestou a acção impugnando a versão da A. e excepcionando que o direito das AA. de ver eliminados os supostos defeitos e outros direitos conferidos nos arts. 1221 e sgs do C. Civil já tinham caducado. Para tanto diz a Ré que a A. conheceu os supostos defeitos através do auto de vistoria junto como doc. n° 9 e datado de 24/03/03.
E que não fez a respectiva denuncia ao empreiteiro, ora Ré.
4- Na decisão recorrida foi dado como provada matéria fáctica que da douta sentença a fls 408 e segs. (de fls. 7 a 13 do documento, do ponto 1 ao 56).
5 - Na decisão recorrida foi a acção julgada procedente por provada. Igualmente, considera improcedente a excepção da caducidade, concluindo que a A. denunciou válida e tempestivamente os defeitos.
6- SMO, o Tribunal "a quo" também decidiu erradamente ao concluir que a A. denunciou válida e tempestivamente os defeitos.
7 – Assim, e no que concerne à caducidade dos direitos da A, e tendo sido dado como provados que o arquitecto que acompanhou sempre a obra (Ponto 12 dos factos provados) apresentou em 30/09/02 à A. um levantamento do estado da obra (fls. 63 e 64 dos autos e ponto 23 dos factos provados) já nesta data a A. tinha conhecimento dos supostos defeitos da obra.
8 – Assim, quando da vistoria de 24/03/03, executada pela arquitecta perita da A esta já conhecia os supostos defeitos que conhecera no levantamento de 30-09-02.
9 – Porém não os denunciou no prazo legal de 30 dias (art. 1220° do Cód. Civil), só o tendo enviado à Ré o auto de vitória em 14-05-03 (ponto 53 dos factos provados).
10 – Não se pode dar como provado que só em 14-05-03, a A. teve conhecimento dos defeitos. Mesmo que só em 14-05-03, tivesse tido o conhecimento detalhado dos defeitos, o que se admite apenas por mera hipótese de raciocínio, sem conceder, a verdade é que, pelo menos, de modo genérico, conhecia a existência de desconformidades na execução da obra, e que poderia e deveria, de modo a evitar o decurso do prazo de caducidade, denunciar.
11 – No nosso entender, não existem dúvidas que a A. não denunciou válida e tempestivamente os defeitos, pelo que caducou o seu direito de os ver eliminados e outros direitos conferidos nos art. 1221° e sgts. do Código Civil.
12 – Também, SMO, nunca a A. solicitou à Ré a eliminação dos supostos defeitos da obra e deveria tê-lo feito.
13 – A existirem defeitos, a Ré sempre teria o direito de os eliminar.
14 – A lei, nos artigos 1218 e sgts. do CC, confere direitos ao dono da obra e ao empreiteiro e prevê passos que uma e outra parte devem dar.
15 - Mas não permite que alguém possa dar os últimos passos sem passar pelos primeiros.
16 - Assim, após a verificação dos eventuais defeitos, a A deveria denunciá-los à Ré, no prazo de 30 dias após o seu conhecimento. Não o fez.
17 – Mas mesmo que o tivesse feito, sempre o empreiteiro teria o direito de os eliminar e, caso isso fosse inviável, proceder a nova construção.
18 - E só se a Ré se recusasse a eliminar os eventuais defeitos, poderia a A exigir a sua eliminação.
19 - Caso esta não fosse efectuada, então a A poderia exigir a redução do preço ou resolução do contrato.
20 - Não pode a A. simplesmente ignorar estes passos e contratar novo empreiteiro para a execução da obra, pedindo, entre o mais, a restituição da parte do preço pago à Ré e o pagamento das despesas necessárias à remoção dos defeitos.
21 – Também, SMO, o Tribunal "a quo" não apreciou correctamente os factos, nomeadamente, os que resultam dos depoimentos gravados.
22 - Foi dado como não provado que das remodelações o que se refere a alínea F os factos assentes, tenham implicado a realização de trabalhos a mais (quesito 3) e a necessidade de um prazo maior (quesito 4) que o inicialmente acordado.
Porém, do depoimento gravado das testemunhas, resultou que as alterações solicitadas implicavam a necessidade de mais tempo para acabar a obra.
23 – Os factos constantes nos quesitos 3 e 4 foram incorrectamente julgados e urge a reapreciação da prova gravada.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso, declarando a precedência da excepção da caducidade e procedendo-se à reapreciação da prova grava nomeadamente, dos depoimentos das testemunhas Luis Manuel da Costa Líbano Monteiro e José Silveira da Silva, e em consequência, serem julgados de forma diferente os quesitos 3°, 4° revogando-se o acórdão proferido por ser de inteira JUSTIÇA.”
A Autora/Apelada não apresentou contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) (3)(4). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Ré ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a três questões:
a) Se o direito da Apelada de ver eliminados os alegados defeitos da obra e outros direitos conferidos nos art. 1221° e segs. do Código Civil caducaram, porquanto ela não denunciou esses defeitos no prazo legal de 30 dias (art. 1220° do Cód. Civil), só tendo enviado à Ré o auto da vitoria realizada pela sua perita em 14-05-03, apesar de o arquitecto que acompanhou sempre a obra ter apresentado à A., logo em 30/09/02, um levantamento do estado da obra, motivo pelo qual já nesta data a A. tinha conhecimento dos supostos defeitos da obra;
b) Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar não provados os factos indagados nos Quesitos 3º e 4º da Base Instrutória;
c) Se, como a A. nunca solicitou à Ré a eliminação dos supostos defeitos da obra, não lhe era permitido, sem mais, contratar novo empreiteiro para a execução da obra, e vir agora pedir, nomeadamente, a restituição da parte do preço pago à Ré e o pagamento das despesas necessárias à remoção dos defeitos.
MATÉRIA DE FACTO
Factos Considerados Provados na 1ª Instância:
1) A autora é dona do prédio sito na Rua Diogo Macedo, nº3, Lisboa, ali funcionando a sua comunidade religiosa e a Residência de Estudantes Universitárias “ ”. (A) dos factos assentes)
2) Com vista à realização de obras de alteração e remodelação na cave, entrada, Rés-do-chão, 2º andar, 6º andar e no muro envolvente do jardim do referido prédio, a Autora solicitou por escrito a várias empresas, incluindo a Ré, a elaboração de um orçamento, enviando para o efeito uma memória descritiva e projecto de arquitectura dos trabalhos a executar. (B) dos factos assentes)
3) A Ré apresentou um orçamento, que foi aceite pela Autora, no valor global de € 174.579,26. (C) dos factos assentes)
4) No dia 12 de Junho de 2002 foi acordado entre A. e Ré, a realização por esta das referidas obras no prédio, mediante um preço, acordo este junto a fls. 53 a 56 que aqui se dá por reproduzido. (D) dos factos assentes)
5) A Ré obrigou-se a iniciar as obras em 24/6/2002 e a terminar em 30/09/02, com excepção das obras do R/C, cozinhas, lavandaria e zonas necessárias para o funcionamento das refeições cujo final ficou estabelecido para 2/9/2002. (E) dos factos assentes) 6) Iniciadas as obras na data prevista e, com o desenrolar das mesmas, a Autora e Ré foram acordando proceder a alterações na obra convencionada. (F) dos factos assentes)
7) A Ré apresentou um outro orçamento para os novos trabalhos acordados no valor global de € 71.155,89,valor este que posteriormente descriminou apresentando os preços unitários e que a Autora aceitou. (G) dos factos assentes)
8) As alterações da obra acordadas como se refere em F) implicaram a não execução dos trabalhos descritos na alínea B, nº20 e alínea H, nº 28 da memória descritiva junta a fls. 38 e ss. (Resp. ao quesito 1º)
9) A A. não entregou à Ré alguns dos desenhos finais das alterações acordadas previamente aos trabalhos a executar. (Resp. ao quesito 6º)
10) No dia 30/9/2002 as obras não estavam terminadas. (H) dos factos assentes)
11) Nesta data a Autora havia entregue à Ré a quantia de € 208.864,76 e em 15/1/2003 a quantia entregue ascendia a € 253.864,76. (I) dos factos assentes)
12) A A. não recebeu da Ré a quitação referente às quantias pagas. (J) dos factos assentes)
13) O arquitecto L elaborou o projecto de arquitectura e a memória descritiva e acompanhou a obra. (L) dos factos assentes)
14) No dia 30/9/2002 o arquitecto mencionado em L) apresentou à A. o levantamento do estado da obra que se encontra junto aos autos a fls. 63 e 64. (Resp. ao quesito 8º)
15) Tendo então a A. reunido com a Ré confrontando-a com este relatório, com os atrasos na obra e defeitos ali descritos. (Resp. ao quesito 9º)
16) Passado o prazo acordado para a conclusão das obras e até 4/2/2003 a A. solicitou à Ré, pessoalmente e mediante contacto telefónico, a conclusão das obras. (Resp. ao quesito 33º)
17) Até que a Ré se furtou aos contactos da A. (Resp. ao quesito 34º)
18) Mediante carta registada com aviso de recepção a A. exigiu à Ré a conclusão e entrega da obra no prazo de 15 dias úteis. (Resp. ao quesito 35º)
19) Missiva esta recepcionada pela Ré em 4/02/2003. (Resp. ao quesito 36º)
20) Não tendo a Ré dado qualquer tipo de resposta. (Resp. ao quesito 37º)
21) Nesta mesma data diminuiu a actividade e número de trabalhadores da Ré na obra. (Resp. ao quesito 38º)
22) Em 20/2/2003 o electricista Carlos Viegas era o único trabalhador da Ré que se mantinha na obra. (Resp. ao quesito 42º)
23) No dia 20/02/2003 a A. remeteu à Ré uma carta onde refere que “(...) uma vez que V. Ex.as há muito ultrapassaram o prazo acordado para o cumprimento do contrato de empreitada celebrado a 12 de Junho de 2002, procedeu-se através de carta à interpelação de V. Ex.as, no sentido de se fixar um prazo peremptório de 15 dias úteis para finalizarem as obras(...) Uma vez que tudo indica que V. Ex.as não têm qualquer interesse em terminar a obra, voltamos a advertir que o prazo estabelecido termina no dia 25/02/2003. A partir dessa data, entender-se-á que houve incumprimento definitivo por parte da V. firma(...). (N) dos factos assentes)
24) A partir de 26/02/2003 a A. impediu a entrada dos trabalhadores da Ré na obra. (O) dos factos assentes)
25) Para o dia 10/03/2003 foi agendada uma vistoria conjunta com vista a avaliar o estado da obra e a apurar os trabalhos realizados pela Ré, tendo comparecido no local da obra um perito nomeado pela Ré, devidamente credenciado, mas não compareceu o perito da Autora. (P) dos factos assentes)
26) O perito da Ré procedeu a uma visita da obra tomando as notas que entendeu e o perito da Autora efectuou posteriormente esta mesma visita em data comunicada à Ré. (P) dos factos assentes)
27) Posteriormente a perita da A. entregou-lhe o auto de vistoria junto a fls. 135 e ss. que aqui se dá por reproduzido. (Q) dos factos assentes)
28) E avaliou os trabalhos executados pela Ré em € 64.720,77. (N) dos factos assentes)
29) Posteriormente, a pedido da A. foi elaborado pelo referido arquitecto um relatório técnico global junto a fls. 234 e ss. que aqui se dá por reproduzido. (S) dos factos assentes)
30) Posteriormente e a pedido da A. foi elaborado o auto de fls. 264 e ss. que se dá por reproduzido pela empresa Alves e Ribeiro. (T) dos factos assentes)
31) Em 14/05/03 a A. enviou à Ré o auto de vistoria referido em Q). (Resp. ao quesito 39º)
32) Que só lhe foi entregue pela perita em 08/05/2003. (Resp. ao quesito 40º)
33) E só nesta data a A. teve conhecimento detalhado do estado da obra ali descrito. (Resp. ao quesito 41º)
34) A A. acompanhou sempre a execução dos trabalhos na obra, procedendo à imediata denúncia dos defeitos detectados. (M) dos factos assentes)
35) A Ré colocou azulejos numa parede que construiu na lavandaria sem no seu interior instalar as necessárias tubagens e ligações eléctricas. (Resp. ao quesito 10º)
36) E colocou fios condutores de electricidade, com cerca de vinte centímetros, em vários pontos das paredes destinados a tomadas eléctricas mas que ficaram soltos sem estarem ligados à caixa. (Resp. ao quesito 11º)
37) Tudo para fazer crer à A. que se encontrava terminada a fase do revestimento das paredes a azulejos e concluída a instalação eléctrica. (Resp. ao quesito 12º)
38) O lance de escadas de ligação do primeiro ao segundo andar, por não corresponder ao acordado, foi refeito duas vezes pela Ré. (Resp. ao quesito 14º)
39) E continua por concluir. (Resp. ao quesito 15º)
40) Na cave do edifício, estando projectada uma parede dupla, a Ré instalou as caixas de electricidade na face interior da parede exterior. (Resp. ao quesito 16º)
41) Que ficariam tapadas pela segunda parede. (Resp. ao quesito 17º)
42) O que implicaria a colocação de novas caixas de electricidade. (Resp. ao quesito 18º)
43) Na reestruturação das instalações sanitárias do sexto andar a Ré tapou todas as entradas de ar dos tubos de ventilação. (Resp. ao quesito 19º)
44) Só sendo possível a sua recuperação partindo as paredes. (Resp. ao quesito 20º)
45) Em diversos locais da obra a Ré instalou ligações eléctricas com fios condutores de electricidade sem qualquer cabo de protecção, ficha ou tomada. (Resp. ao quesito 21º)
46) Capazes de provocar curtos circuito e de originar um incêndio. (Resp. ao quesito 22º)
47) E onde qualquer pessoa estava sujeito a ser electrocutado. (Resp. ao quesito 23º).
48) A tubagem de esgoto das sanitas das instalações sanitárias do sexto andar foi colocada com pendente contrário ao sentido do escoamento. (Resp. ao quesito 24º)
49) Os esgotos de duas bases de duche localizadas no sexto andar foram instaladas com sentido de escoamento contrário. (Resp. ao quesito 25º)
50) O vidro da janela da cave foi partido por um dos encarregados da obra. (Resp. ao quesito 26º)
51) E a caixilharia retirada. (Resp. ao quesito 27º)
52) Sem que tal fosse necessário para a execução da obra. (Resp. ao quesito 28º)
53) E assim se manteve. (Resp. ao quesito 29º)
54) Os trabalhadores da Ré avariaram as janelas da cave. (Resp. ao quesito 30º)
55) O que prejudicava a temperatura da casa por entrar frio que subia aos outros andares. (Resp. ao quesito 31º)
56) Que apesar de a Autora lho solicitar a Ré nunca reparou. (Resp. ao quesito 32º)
a) Que a não execução dos trabalhos descritos na alínea B, nº20 e alínea H, nº 28 da memória descritiva junta a fls. 38 e ss., decorrente das alterações na obra convencionada, tenha permitido à Ré dispor de tempo extra que não contava inicialmente; (Quesito 2º)
b) que as alterações que se refere em F) tenham implicado na sua totalidade a realização de trabalho a mais do que o inicialmente acordado; (Quesito 3º)
c) que isso tenha implicado a necessidade de um prazo maior que o inicialmente acordado; (Quesito 4º)
d) que a A. o tenha aceite; (Quesito 5º)
e) que o facto de a A. não ter entregue à Ré alguns dos desenhos finais das alterações acordadas, previamente aos trabalhos a executar, tenha implicado que a Ré refizesse trabalhos; (Quesito 7º)
f) que os factos referidos nas respostas aos Quesitos 10º, 11º e 12º tenham tido por objectivo exigir o pagamento dos vinte e cinco por cento acordados para a fase do revestimento das paredes a azulejos e conclusão da instalação eléctrica; (Quesito 13º)
g) que, até 25/2/03, tenham permanecido na obra os trabalhadores da Ré necessários à sua execução; (Quesito 43º)
h) que A. e Ré tenham acordado que só no final dos trabalhos seriam entregues pela Ré os recibos definitivos (Quesito 45º).
1) SE O DIREITO DA APELADA DE VER ELIMINADOS OS ALEGADOS DEFEITOS DA OBRA E OS OUTROS DIREITOS CONFERIDOS NOS ART. 1221° E SEGS. DO CÓDIGO CIVIL CADUCARAM, PORQUANTO ELA NÃO DENUNCIOU ESSES DEFEITOS NO PRAZO LEGAL DE 30 DIAS (ART. 1220° DO CÓD. CIVIL), SÓ TENDO ENVIADO À RÉ O AUTO DA VISTORIA REALIZADA PELA SUA PERITA EM 14-05-03, APESAR DE O ARQUITECTO QUE ACOMPANHOU SEMPRE A OBRA TER APRESENTADO À A., LOGO EM 30/09/02, UM LEVANTAMENTO DO ESTADO DA OBRA, MOTIVO PELO QUAL JÁ NESTA DATA A A. TINHA CONHECIMENTO DOS SUPOSTOS DEFEITOS DA OBRA.
A sentença recorrida julgou improcedente a excepção peremptória de caducidade oportunamente deduzida pela Ré com base no seguinte argumentário:
“Alega a ré que nos termos do art. 1220º, do CC a autora devia ter procedido à denuncia dos defeitos, no prazo de trinta dias após o seu conhecimento e que tendo deles tomado conhecimento na vistoria de 24.03.03 e não os tendo comunicado à ré, caducou o seu direito a ver eliminados os referidos defeitos.
Ora, a declaração de denúncia é válida independentemente da forma que revestir (art. 219º do Código Civil) e para ser eficaz basta que chegue ao poder do empreiteiro ou dele seja conhecida (art. 224º do Código Civil). Na denúncia tem de se indicar os defeitos concretos de que o imóvel padece. Conforme refere P. ROMANO MARTINEZ, Op. cit., pg. 372, "Os defeitos têm de ser denunciados de forma precisa e circunstanciada, afim de que o responsável possa determinar a respectiva natureza e importância. Mas não se torna necessária a indicação da causa dos mesmos, porque, por um lado, pode ser de conhecimento difícil e, por outro, não é um facto constitutivo da responsabilidade derivada do incumprimento defeituoso."
Todavia, nada impede que - em certos casos - se indique de modo genérico a existência de desconformidades com vista a evitar o decurso do prazo de caducidade, vindo-se depois a precisar cada um dos defeitos. Este modo de actuar é justificado nomeadamente nos casos em que o defeito assume natureza complexa ou o credor, em razão da sua imperícia, se viu obrigado a recorrer a um técnico para determinar a natureza do defeito - R. MARTINEZ, Op. cit., pg. 373.
E, pelo menos desde 30.09.2002 que a autora, logo que tem conhecimento dos defeitos os denuncia à ré (v. facto nº 23 e 24), sendo que e no que respeita aos defeitos enunciados nestes autos a autora só deles teve conhecimento em 08.05.2003 após lhe ter sido enviado o relatório de peritagem sendo certo que dele deu conhecimento à ré em 14.05.2003 (factos nº 53, 54 e 55). Sendo certo que os defeitos enumerados sob os nº 31 a 37 não são singelamente determináveis por qualquer leigo em matéria de construção civil.
Neste contexto, há que concluir que a autora denunciou, válida e tempestivamente, os defeitos”.
Sustenta, porém, ex adverso, a Ré ora Apelante que, como o arquitecto que acompanhou sempre a obra apresentou à Autora/Apelada, logo em 30/09/02, um levantamento do estado da obra, já nesta data a A. tinha conhecimento dos supostos defeitos da obra, pelo que devia tê-los denunciado nos trinta dias imediatamente subsequentes, sendo irrelevante que só em 8/5/2003 (data em que a perita da A. lhe entregou o auto de vistoria junto a fls. 135 e ss. e que ela só em 14/5/2003 haveria de remeter à Ré) ela (a Autora/Apelada) tenha tido um conhecimento detalhado dos defeitos, porquanto, pelo menos de modo genérico, já desde 30/9/2002 ela conhecia a existência de desconformidades na execução da obra e que poderia e deveria denunciar, de modo a evitar o decurso do prazo de caducidade.
Quid juris ?
Está assente - como vimos - que a A. (a qual é dona do prédio sito na Rua Diogo Macedo, nº3, Lisboa, ali funcionando a sua comunidade religiosa e a Residência de Estudantes Universitárias) acordou com a Ré, em 12/6/2002, que esta realizaria obras de alteração e remodelação na cave, entrada, Rés-do-chão, 2º andar, 6º andar e no muro envolvente do jardim do referido prédio.
Pode, pois, concluir-se que entre A. e Ré foi celebrado um contrato de empreitada (art. 1207º do Código Civil).
De facto, a empreitada, conquanto seja uma modalidade do contrato de prestação de serviço (art. 1155º do Cód. Civil), distingue-se dos contratos de prestação de serviços não regulados especialmente na lei (os quais se regem pelas disposições sobre o mandato, nos termos do art. 1156º do mesmo diploma) pelo seu objecto: a realização de certa obra(5).
«Por realização de uma obra deve entender-se não só a construção ou criação, como a reparação, a modificação ou a demolição de uma coisa»(6). «A obra susceptível de constituir objecto de uma empreitada pode ser da mais diversa natureza: construção, reparação ou demolição de um edifício; construção ou reparação de uma coisa móvel; abertura ou enchimento de uma vala ou de um poço; surriba ou terraplanagem de um terreno; construção o reparação de uma estrada; dragagem de um porto; elaboração de um projecto de engenharia ou de arquitectura(7); tradução de uma obra literária ou científica; decoração do átrio de um edifício com painéis artísticos, etc.»(8).
«Do que não pode prescindir-se é dum resultado material, por ser essa o sentido usual, normal, do vocábulo obra e tudo indicar que é esse o sentido visado no artigo 1207º»(9)(10)(11). Efectivamente, «o legislador português, como acontece com os legisladores de outros diplomas civis, ao regulamentar o contrato de empreitada, preocupa-se, quase exclusivamente, com a construção de coisas corpóreas, muito em especial, de edifícios»(12). «Razão pela qual o regime estabelecido para este negócio jurídico adapta-se melhor à realização desse tipo de obras; designadamente, os direitos de fiscalizar (art. 1209º) e de exigir a eliminação dos defeitos (art. 1221º) não se coadunam bem com a realização de obras incorpóreas, tais como as intelectuais»(13) (14)(15). Por outro lado, embora não haja uma diferença fundamental entre criar uma coisa corpórea ou uma coisa incorpórea, a admitir-se esta última no objecto da empreitada, «este contrato passará a constituir uma categoria demasiado ampla e imprecisa», sendo que «esta amplitude levaria a que o contrato de empreitada, na prática, abrangesse todo o conteúdo do contrato de prestação de serviço»(16).
No caso dos autos, havendo-se a Ré obrigado, para com a A., a efectuar obras de construção civil num prédio urbano pertencente a esta, i. é, a reparar ou modificar uma coisa corpórea, material, é incontroverso que o contrato concluído entre as partes teve por objecto a realização duma obra.
Tratou-se, pois, inequivocamente, dum contrato de empreitada(17).
No caso dos autos, o dono da obra (a A.) fundamentou o pedido indemnizatório por si formulado contra o empreiteiro (a ora Ré), designadamente, na alegação de que as reparações levadas a cabo por esta no seu prédio apresentariam defeitos ou deficiências cuja eliminação custaria uma importância ainda não apurada.
Quid juris ?
Por força do disposto no art. 1208º do Cód. Civil, o empreiteiro está obrigado a executar a obra (que se comprometeu a fazer ou a mandar fazer), em primeiro lugar, "em conformidade com o que foi convencionado", expressa ou tacitamente, entre ele e o dono da obra. Haverá, pois, cumprimento defeituoso, por parte do empreiteiro, quando a obra tenha sido realizada com deformidades. «As deformidades são as discordâncias relativamente ao plano convencionado (p. ex., encomendou-se uma mesa com três metros de comprimento e foi realizada uma mesa com dois metros e meio de comprimento»(18).
Além disso, o empreiteiro deve entregar a obra isenta de "vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato" (cit. art. 1208º). Porém, como «o art. 1218º, nº 1 considera defeituosa a obra realizada com vício, mas não refere qualquer critério para a sua apreciação», «a falta de elementos legais específicos permite a aplicação de regras gerais que conduzem à aceitação do princípio da qualidade normal»(19). De sorte que, tal como na compra e venda (arts. 905º e 913º, nº 2, do Cód. Civil), também no contrato de empreitada o vício é definido com referência a um padrão de normalidade. «A coisa tem de ter uma adequação normal com respeito ao uso idóneo da sua função típica»(20). «A qualidade normal só pode ser determinada tendo em conta o fim que se depreende do acordo das partes»(21). «Em primeiro lugar, importa verificar se o bem corresponde à qualidade normal de coisas daquele tipo e, em seguida, terá de se determinar se é adequado ao fim, implícita ou explicitamente estabelecido no contrato»(22). «Assim sendo, os vícios correspondem a imperfeições relativamente à qualidade normal, enquanto que as desconformidades são discordâncias com respeito ao fim acordado»(23).
«Além das directrizes fixadas no contrato e das resultantes do fim ou uso da obra, há que contar ainda com as numerosas regras que, sobretudo em matéria de construções urbanas, constam de leis e regulamentos especiais»(24). O empreiteiro deve, portanto, «não só obedecer, na realização da obra, às prescrições do contrato, mas respeitar também as regras da arte ou profissão (arquitectura, engenharia, etc.) em cujo âmbito se integre a execução dessa obra»(25(26).
Se existirem vícios, o empreiteiro sujeita-se às sanções dos artigos 1221º e seguintes do Cód. Civil (27), sem ser admitido a provar que não teve culpa, «pois (...) o empreiteiro, obrigando-se a executar a obra sem defeitos, deve executá-la isenta deles e responde, portanto, mesmo que o defeito não resulte de culpa sua»(28). «Ele é que é técnico da arte e deve, por conseguinte, saber, quando se obriga, se lhe é ou não possível fazer a obra sem vícios» (29).
«Como a existência do defeito é um facto constitutivo dos direitos atribuídos ao dono da obra, nos termos do art. 342º, nº 1 do Cód. Civil, cabe a este a respectiva prova»(30).
«Mas não basta provar a existência do defeito» «O dono da obra tem igualmente de demonstrar a sua gravidade(31), de molde a afectar o uso(32) ou a acarretar uma desvalorização da coisa(33)(34)(35).
Além da prova da existência dos defeitos e da gravidade dos mesmos, «como o exercício de qualquer das pretensões edilícias tem de ser precedido da denúncia, incumbe ao credor a prova da sua realização»(36)(37)(38)(39).
Efectivamente, o art. 1220º, nº 1, do Cód. Civil, procurando «eliminar num curto prazo os problemas que possam levantar-se quanto à responsabilidade do empreiteiro, e dar a este a possibilidade de fazer os acertos oportunos, que após o decurso de certo tempo podem não ser viáveis»(40)(41), estatui que a responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos da obra caduca se o dono da obra não fizer a denúncia respectiva dentro dos trinta dias seguintes ao descobrimento dos defeitos.
Simplesmente, a empreitada em questão consistiu em obras de alteração e remodelação na cave, entrada, Rés-do-chão, 2º andar, 6º andar e no muro envolvente do jardim dum prédio urbano destinado a habitação.
Ora, no caso de empreitadas que tenham por objecto a construção, modificação ou reparação de imóveis, destinados por sua natureza a longa duração, o prazo limite, dentro do qual devem verificar-se os factos justificativos da responsabilidade do empreiteiro por defeitos ocultos descobertos e denunciados após a aceitação, é - salvo se tiver sido convencionado um prazo de garantia maior (42)(43) - alargado de dois anos a contar da entrega da obra (cit. art. 1224º, nº 2, 2ª parte) para cinco anos a contar dessa entrega (nos termos do art. 1225º, nº 1, do Cód. Civil).
E, por outro lado, em tal caso, a denúncia dos defeitos deverá ser feita, não já no prazo de trinta dias marcado no cit. art. 1220º, nº 1, mas antes no prazo de um ano estabelecido nesse art. 1225º, nº 1, a contar da sua descoberta.
Segundo PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA(44), «é tradicional no direito português (cfr. art. 1399º do Código de 1867), e é comum nas legislações estrangeiras, o estabelecimento de um regime especial (mais severo em relação ao empreiteiro) para as empreitadas "de construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração». «Os perigos especiais dos defeitos de construção de edifícios e de outros imóveis que se destinem a ser conservados por um longo período de tempo, a longa duração e a maior dificuldade em descobrir aqueles vícios parecem ser motivos justificativos de alguns desvios às regras gerais sobre responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra»(45).
Nos termos deste art. 1225º, «o termo "obra" é entendido em sentido amplo, de molde a abranger tanto a que foi edificada, como aquela na qual a primeira se incorpora (p. ex., a sobreelevação de um andar que causa a ruína do prédio), bem como outras obras acessórias importantes (p. ex., construção de um forno numa padaria)»(46)(47).
«Além disso, é indiferente que o empreiteiro tenha sido encarregue da construção, modificação ou reparação da obra, desde que, nestes últimos dois casos, os trabalhos impliquem uma renovação geral do bem»(48)(49).
Todavia, «para aplicação do prazo mais longo do art. 1225º exige-se o preenchimento de dois requisitos»(50). «Por um lado, torna-se necessário que a obra seja destinada a longa duração»(51). «Esta longa duração resulta da natureza objectiva da obra (p. ex., edifício, barragem, ponte) e não do destino que, subjectivamente, o comitente lhe queira dar»(52)(53).
«Por outro, é preciso que a obra tenha ruído total ou parcialmente, que esteja em perigo de ruína ou que apresente defeitos graves»(54)(55).
«A noção de "ruína" também deve ser entendida em sentido amplo, devendo, neste conceito, ser incluída a ruína funcional (p. ex., sistema de aquecimento central que, em razão da deficiente montagem, nunca poderá trabalhar em condições)»(56).
«Só será de aceitar a ruína parcial no caso de ter ficado destruída uma parte considerável da obra(57); e, além disso, deverão ser tomados em conta unicamente os vícios que façam temer a sua derrocada iminente ou que sejam graves, e não qualquer defeito, mesmo que diga respeito a toda ou a uma importante parte da obra»(58).
«Por defeitos graves devem entender-se não só os que afectem a estrutura essencial do imóvel, reflectindo-se na sua duração e solidez, e comprometendo a sua estabilidade e conservação, como também aqueles que diminuam apreciavelmente a sua normal utilização»(59) (60). Embora haja quem interprete este conceito no sentido de abranger apenas os defeitos estruturais de certa monta, mas já não os meramente funcionais, parece que «esta ideia não colhe, porquanto a lei não distingue entre defeitos estruturais e funcionais e a ratio legis do art. 1225º não aponta no sentido de excluir estes últimos»(61). Assim, «por exemplo, se o sistema de aquecimento central, em razão de deficiente montagem, não pode trabalhar em condições, há um defeito grave funcional»(62).
Porém, «os defeitos a que se refere o artigo podem, como a derrocada, dizer respeito a toda a obra ou apenas a uma parte dela»(63).
Ora, na hipótese dos autos, é patente que, por um lado, as obras de alteração e remodelação levadas a cabo pela Ré no prédio urbano de que a A. é dona se destinam, pela sua natureza, a longa duração e, por outro, as deficiências nelas constatadas (nomeadamente, as enumeradas nos Quesitos 10º, 11º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º e 25º da Base Instrutória), pela sua potencial repercussão negativa na conservação do imóvel em questão, constituem defeitos graves, nos termos e para os efeitos do cit. art. 1225º, nº 1.
Assim sendo, o prazo limite, dentro do qual o empreiteiro (ora Ré) é responsável pelos prejuízos graves advenientes para a dona da obra (ora A.) em consequência dos defeitos que a obra apresenta, não é o de dois anos a contar da entrega da obra (fixado no cit. art. 1224º, nº 2, 2ª parte) mas antes o de cinco anos a contar da mesma entrega (estabelecido no cit. art. 1225º, nº 1).
Ora, no caso vertente, entre a entrega da obra (verificada, o mais tardar, em 26/2/2003 – data em que a Autora impediu a entrada dos trabalhadores da Ré na obra) e a constatação das deficiências (ocorrida aquando da realização do auto da vistoria datado de 24/3/2003) medearam apenas 26 dias, isto é, muito menos do que cinco anos. Pode, pois, concluir-se que os direitos da A., enquanto dona da obra, não se extinguiram, por caducidade, nos termos do cit. art. 1225º, nº 1.
E tão pouco se extinguiram por ausência de denúncia tempestiva dos defeitos.
É que, afinal, o prazo dentro do qual devia ser feita a denúncia das deficiências constatadas na obra não é já o de trinta dias a contar da sua descoberta (fixado no cit. art. 1220º, nº 1), mas o de um ano estabelecido no nº 2 do cit. art. 1225º.
«Apesar de a lei não esclarecer quanto à data de início do prazo de um ano para a denúncia fixado neste art. 1225º, nº 2, por analogia com o disposto no art. 1220º, nº 1, deve entender-se que ele se inicia igualmente com a descoberta do defeito»(64)(65)(66).
Ora, no caso dos autos, como as deficiências originadoras dos prejuízos de que a A. pretende ser ressarcida apenas foram constatadas no referido dia 24/3/2003 (data da realização da vistoria levada a cabo pela perita da A.), temos que, na data em que a A. enviou à ora Ré/Apelante o auto da vistoria realizada em 24/3/2003 (14/5/2003), ainda não transcorrera um ano sobre a data do conhecimento, pela A., daquelas deficiências. A denúncia das mesmas foi, portanto, feita tempestivamente, nos termos do cit. art. 1225º, nº 2, 1ª parte.
Acresce que, no caso dos autos, como o contrato de empreitada foi resolvido pela dona da obra, com fundamento no seu incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, traduzido na não conclusão tempestiva da obra (quer dentro do prazo inicialmente ajustado no contrato, quer dentro daqueloutro prazo admonitório que a dona da obra fixou ao empreiteiro, nos termos do art. 808º-1 do Cód. Civil, para ele a concluir), nem sequer se punha o problema de os defeitos encontrados na obra carecerem de ser denunciados pelo comitente ao empreiteiro, sob pena de caducidade dos direitos daquele.
Efectivamente, «numa empreitada, a verificação e a denúncia dos defeitos, como condição dos direitos de eliminação (art.º 1221 do CC), de redução do preço, de resolução do contrato (art.º 1222 do CC) e de indemnização (art.º 1223 do CC), só operam a partir do momento em que a obra está concluída e entregue» (Ac. do STJ de 13/1/2000, proferido na Revista n.º 1007/99 - 7.ª Secção e relatado pelo Conselheiro QUIRINO SOARES). Isto porque «o empreiteiro que não termina a obra contratada não pode impor ao respectivo dono nem a sua verificação, nem a sua aceitação, quer invoque o disposto no art.º 1218 do CC, quer o regime do DL 235/86, de 18 de Agosto” (Ac. do STJ de 30/11/2000, proferido na Revista n.º 2637/00 - 2.ª Secção e relatado pelo Conselheiro NORONHA NASCIMENTO).
De sorte que, em conclusão: «sem entrega da obra pelo empreiteiro e sem este a colocar à disposição do dono para verificação, o prazo legal de caducidade para o exercício do leque de direitos do dono da obra não se inicia; o prazo de caducidade mantém-se sem termo inicial e só se inicia quando o dono da obra estiver em condições de exercer os seus direitos» (cit. Ac. do STJ de 30/11/2000) (67)(68)(69)(70).
O que tudo nos conduz à inevitável improcedência da excepção peremptória de caducidade dos direitos da A. deduzida pela Ré na sua contestação e à improcedência da presente Apelação, quanto a esta 1ª questão.
2) SE O TRIBUNAL “A QUO” JULGOU ERRADAMENTE A MATÉRIA DE FACTO, AO CONSIDERAR NÃO PROVADOS OS FACTOS INDAGADOS NOS QUESITOS 3º E 4º DA BASE INSTRUTÓRIA.
A Ré ora Apelante impugna, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento em que considerou não provados os factos vertidos nos quesitos 3º e 4º da Base Instrutória (nos quais se indagava, respectivamente, se “As alterações que a A. e a Ré acordaram introduzir na obra convencionada, já depois de iniciadas as obras e no decurso da sua realização, implicaram na sua totalidade a realização de trabalho a mais do que o inicialmente acordado” e se isso “implicou a necessidade de um prazo maior que o inicialmente acordado”).
Na tese da Apelante, as provas testemunhais produzidas em audiência de julgamento reclamavam que o tribunal a quo tivesse respondido afirmativamente (em lugar de negativamente) aos referidos quesitos 3º e 4º da base instrutória.
Quid juris ?
Como é sabido, o CPC de 1939 estabelecia como regra a inalterabilidade da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto constante do questionário. Solução que, podendo ser criticada (por, eventualmente, cercear excessivamente as garantias de um bom julgamento), tinha, todavia, uma justificação lógica e cabal: «na verdade, não havendo redução a escrito das provas produzidas perante o tribunal colectivo, não podia a Relação controlar o modo como o mesmo Colectivo apreciara essas provas»(71).
Posteriormente, «o CPC de 1961 procurou ampliar os poderes da Relação no que toca, não só à apreciação das respostas à matéria de facto dadas pelo tribunal de 1ª instância, mas também à imposição duma fundamentação mínima relativamente às decisões do Colectivo, e determinou a possibilidade de anulação, ainda que oficiosa, quando as respostas à matéria de facto fossem deficientes, obscuras ou contraditórias»(72).
Todavia, «na prática, apesar de se prever um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, face à redacção anterior do art. 712º do C.P.C., só muito excepcionalmente tal garantia era exequível»(73).
De facto, perante a anterior redacção da al. a) do nº 1 do cit. art. 712º, a Relação só gozava do poder-dever de alterar a decisão sobre a matéria de facto se do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão – o que apenas sucedia quando, havendo prova testemunhal, todas as testemunhas tivessem sido ouvidas por deprecada, estando os respectivos depoimentos reduzidos a escrito(74), ou se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas(75).
«Nos demais casos, que a experiência demonstrou constituírem a larga maioria, bastava que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal indicasse, ainda que em termos genéricos ou imprecisos, a interferência de prova testemunhal, declarações emitidas pelas partes, esclarecimentos prestados pelos peritos ou por quaisquer outras pessoas ouvidas na audiência de discussão e julgamento ou, ainda, o resultado da observação directa que o tribunal retirasse das inspecções judiciais, para que o tribunal superior ficasse impedido de sindicar a decisão proferida pelo tribunal “a quo”»(76).
«Aqui se fundaram, embora em termos não exclusivos, as principais críticas apontadas ao sistema da oralidade plena ou pura, implementado no CPC de 1939 e continuado no CPC de 1961 e que acabaram por levar o legislador a aprovar as medidas intercalares previstas no Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, posteriormente mantidas na redacção final do CPC»(77).
Efectivamente, o cit. DL nº 39/95 veio possibilitar um recurso amplo sobre a matéria de facto, ao prescrever a possibilidade de registo ou documentação da prova, solução que a revisão do CPC operada em 1995/1996 (pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12-XII, e 180/96, de 25-IX) sedimentou.
Assim, «a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto passou a poder ser alterada, não só nos casos previstos desde 1939, mas também quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tenha sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida»(78).
O cit. DL. nº 39/95 aditou ao Código de Processo Civil então vigente os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso.
Após a mencionada Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil, o fulcral art. 690º-A passou a ter a seguinte redacção:
[“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”]
1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.
4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº2 do art. 684º-A”.
Posteriormente, o Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, eliminou a exigência (estabelecida na redacção originária do nº 2 deste art. 690º-A) de que o recorrente procedesse, sob pena de rejeição do recurso, à “transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda”, passando a prescrever que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento devem ficar registados na acta da audiência de julgamento (cfr. o nº 2 aditado por este diploma ao cit. art. 522º-C do CPC) e possibilitando que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta (cfr. a nova redacção conferida por este diploma aos nºs 2 e 3 do cit. art. 690º-A), devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal (cfr. o nº 5 aditado ao cit. art. 690º-A por este diploma).
Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.
Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC. «A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 690º-A: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente»(79)(80)(81)(82).
Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, «a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição(83)(84).
Ora, «contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo»(85)(86)(87).
«O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado»(88).
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC).
«Determinando a norma jurídica que o juiz faça uma análise crítica das provas produzidas (expressão que já estava prevista, no que concerne à sentença, no art. 659º, nº 3) e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção, deve ser posto definitivamente de parte o método (ou o “expediente”) frequentemente utilizado de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova, v.g. “os depoimentos prestados pelas testemunhas e a inspecção ao local”»(89). «A exigência legal, para ser acatada, impõe que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes»(90). «Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.»(91).
«Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção»(92).
Daí que - conforme orientação jurisprudencial prevalecente - «o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição»(93)(94)(95).
Na verdade, «só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal ad quem sindicar (artº 655-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas»(96)(97).
Em conclusão: «mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade»(98).
É que «o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si»(99).
«Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade - à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência (Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348) -, da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou»(100).
Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais.
«A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação»(101). «Assim, por exemplo:
a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas»(102).
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se os Apelantes deram cumprimento aos procedimentos legalmente exigíveis que lhes possibilitam o recurso sobre a decisão de facto e, em caso afirmativo, se lhes assiste razão.
Sob o ponto de vista formal, há que reconhecer que a ora Apelante cumpriu escrupulosamente o que lhe era exigido pela lei processual para poder atacar a decisão de facto da 1.ª instância, na medida em que indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a), do n.º 1 do art.º 690.º-A, do CPC) e referiu os concretos meios probatórios, constantes do processo, que – na sua perspectiva - imporiam decisão de facto diversa da recorrida (al. b), do n.º 1, do art.º 690.º-A, do CPC), tendo curado de o fazer por referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º, nº 2, do CPC (como exige o nº 2 do cit. art. 690º-A).
Mas se é verdade que tais formalismos foram integralmente respeitados pela ora recorrente, não deixa de ser menos exacto que este tribunal da Relação, atento o que supra se referiu sobre a sua limitada possibilidade de alterar a matéria de facto (respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância), não encontra razões bastantes para alterar a factualidade apurada pelo tribunal a quo.
Com efeito, a Senhora Juiz do Tribunal a quo fez a sua valoração da prova produzida, tendo apresentado a respectiva motivação de facto, na qual explicitou minuciosamente, não apenas os vários meios de prova (depoimentos testemunhais) que concorreram para a formação da sua convicção, como os critérios racionais que conduziram a que a sua convicção acerca dos diferentes factos controvertidos se tivesse formado em determinado sentido e não noutro.
Os depoimentos testemunhais, que a ora Apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pela Senhora Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (arts. 396º do Cód. Civil e 655.º, n.º 1, do C.P.C.). Se o julgador de 1ª instância entendeu valorar diferentemente da ora Recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa a convicção daquele, livremente formada, como antes se referiu, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui (v.g. a inquirição presencial das testemunhas).
No que concerne à concreta factualidade cuja alteração é pretendida pela Apelante, estamos perante duas versões radicalmente distintas, não dispondo este tribunal de 2ª instância de outros elementos probatórios, sejam documentais sejam testemunhais que, com razoável consistência, comprovem, corroborem, enfatizem ou infirmem qualquer dessas versões.
À partida, portanto, qualquer uma destas versões contraditórias poderia ser aceite. Simplesmente, o Tribunal a quo, apreciando livremente a prova, entendeu dar mais crédito à versão da Autora ora Apelada. E fê-lo de forma fundamentada, amparado sobretudo nos conhecimentos adquiridos através dos depoimentos testemunhais prestados pelas testemunhas (…).
Perante os limitados meios de que esta Relação dispõe, a apreciação da Mm.ª Juiz a quo - efectivada no insubstituível contexto da imediação da prova -, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.
O presente caso, manifestamente, não se reconduz, pois, a um daqueles casos flagrantes e excepcionais em que - como vimos - essa alteração é de ocorrência forçosa.
Não há, pois, que alterar a decisão recorrida, quanto à matéria de facto, visto que não se mostra verificado qualquer dos fundamentos tipificados no n.º 1 do art.º 712.º do CPC, improcedendo, por isso, o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, mantendo-se intocada a fixada pela 1ª instância.
3) SE, COMO A AUTORA NUNCA SOLICITOU À RÉ A ELIMINAÇÃO DOS SUPOSTOS DEFEITOS DA OBRA, NÃO LHE ERA PERMITIDO, SEM MAIS, CONTRATAR NOVO EMPREITEIRO PARA A EXECUÇÃO DA OBRA, E VIR AGORA PEDIR, NOMEADAMENTE, A RESTITUIÇÃO DA PARTE DO PREÇO PAGO À RÉ E O PAGAMENTO DAS DESPESAS NECESSÁRIAS À REMOÇÃO DOS DEFEITOS.
Sustenta a Apelante que, não tendo a dona da obra jamais exigido à empreiteira ora Ré a eliminação dos supostos defeitos da obra, não lhe era permitido, sem mais, contratar novo empreiteiro para a execução da obra, e vir agora pedir, nomeadamente, a restituição duma parte do preço pago à Ré e o pagamento das despesas necessárias à remoção dos defeitos. Isto porque, havendo defeitos na obra objecto da empreitada contratada entre as partes, sempre o empreiteiro teria o direito de os eliminar e, caso isso fosse inviável, proceder a nova construção, pelo que, só se a Ré se recusasse a eliminar os eventuais defeitos, é que a A. poderia então exigir a redução do preço ou resolução do contrato.
Quid juris ?
No caso dos autos, a dona da obra (a Autora) formulou dois pedidos condenatórios de índole pecuniária contra o empreiteiro (a Ré ora Apelante), a saber:
a) a condenação da Ré a restituir-lhe a quantia de 189.143,99, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos;
b) a condenação da Ré a pagar-lhe o valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados.
O 1º destes pedidos condenatórios fundou-o a A. na alegação de que, apesar de ela ter pago à Ré, por conta do preço da empreitada, enquanto o contrato esteve em vigor, € 253.864,76, os trabalhos executados pela Ré foram posteriormente avaliados em € 64.720,77, tendo, portanto, a A. prestado a mais € 189.143,99.
O 2º dos mencionados pedidos condenatórios baseou-o a A. na alegação de que, além de a Ré não ter chegado a concluir a obra, a A. terá ainda de dispender uma quantia concretamente não apurada com a destruição dos trabalhos defeituosamente executados pela Ré.
Perante a matéria factual apurada pelo tribunal “a quo”, não se questiona que a Autora/Apelada teve fundamento bastante para resolver o contrato de empreitada celebrado com a Ré ora Apelante.
Ao contrato de empreitada aplicam-se, em primeira linha, as regras especiais dos artigos 1207º e seguintes do Código Civil e, também, as normas gerais relativas aos contratos e que com aquelas se compatibilizem(103).
Para além das normas especiais disciplinadoras dos defeitos de construção, impossibilidade de execução e desistência da empreitada pelo dono da obra (artigos 1221º, 1222º, 1223º, 1227º e 1229º CC) valem, nas outras patologias (mora ou incumprimento definitivo; incumprimento, nos casos de clausula resolutiva, termo essencial ou impossibilidade culposa da prestação pelo devedor; mora, se ocorrer perda do interesse do credor ou se seguido de interpelação admonitória, declaração antecipada de não cumprir, etc.) as regras gerais.
A violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada faz incorrer o empreiteiro em responsabilidade contratual (104)(105)(106)(107) (art. 798º do Cód. Civil).
Efectivamente, o empreiteiro, por virtude do contrato que o liga ao dono da obra, está obrigado a realizar uma obra (cit. art. 1207º). «Se o empreiteiro deixa de efectuar a sua prestação em termos adequados, dá-se o inadimplemento da obrigação, com a consequente responsabilidade»(108).
«O não cumprimento da prestação do empreiteiro será definitivo se a obra, não tendo sido realizada, já o não puder ser, por o comitente ter nela perdido o interesse (art. 808º, nº 1, 1ª parte), ou por não ter sido realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo dono da obra (art. 808º, nº 1, 2ª parte)»(109)(110)(111). «Se a obra não foi atempadamente realizada e já não puder vir a sê-lo, na medida em que, entretanto, se tornou impossível a sua execução por causa não imputável ao empreiteiro, a situação é legalmente equiparada ao incumprimento definitivo (art. 801º, nº 2)»(112). «Perante o incumprimento definitivo imputável ao empreiteiro, cabe ao dono da obra resolver o contrato e exigir uma indemnização (art. 801º, nº 2)»(113).
Diversamente, «se a obra não foi entregue na data acordada, mas ainda pode vir a sê-lo e o dono da obra mantiver o interesse nessa prestação, há um simples retardamento ou mora»(114)(115)(116)(117)(118).
Ainda assim, «o empreiteiro só entra automaticamente em mora se foi estabelecido um termo certo para a entrega da obra (119); caso contrário, a situação de mora apenas surge após a interpelação que o comitente faça (art. 777º, nº 1), tendo em conta o prazo razoável para a execução da obra (art. 777º, nº 2)»(120).
Uma vez constituído em mora, «o empreiteiro ainda pode efectuar um cumprimento retardado, desde que indemnize o dono da obra dos danos causados pelo atraso (purgação da mora)»(121)(122). De quanto precede resulta, pois, que a simples mora do empreiteiro na execução da obra (isto é, a não conclusão atempada da obra) não concede ao dono da obra o direito de resolver imediatamente o contrato, salvo se este já tiver perdido o interesse na realização da obra (123).
Em princípio, o dono da obra só pode resolver o contrato e exigir uma indemnização (art. 801º, nº 2, do Cód. Civil) se o empreiteiro não ultimar a obra dentro daqueloutro prazo que, razoavelmente, lhe for fixado pelo dono da obra (art. 808º, nº 1, 2ª parte, do mesmo diploma).
No caso dos autos, como a empreiteira ora Ré não ultimou a obra dentro do prazo inicialmente estipulado (isto é, em 30/09/02, com excepção das obras do R/C, cozinhas, lavandaria e zonas necessárias para o funcionamento das refeições, cujo final ficou estabelecido para 2/9/2002), sendo certo que, no dia 30/9/2002 as obras não estavam terminadas, posto o que, apesar de a dona da obra lhe ter solicitado, pessoalmente e mediante contacto telefónico, a conclusão das obras, a empreiteira se furtou aos contactos da Autora, esta, mediante carta registada com aviso de recepção recepcionada pela Ré em 4/02/2003, exigiu-lhe a conclusão e entrega da obra no prazo de 15 dias úteis. E, como a Ré não deu qualquer tipo de resposta a esta carta, tendo mesmo diminuído a actividade e número de trabalhadores da Ré na obra, a Autora remeteu-lhe outra carta, no dia 20/2/2003, na qual, em substância, voltava a adverti-la de que o prazo para conclusão e entrega da obra fixado na anterior missiva terminava em 25/2/2003, pelo que, a partir desta data, se entenderia haver incumprimento definitivo do contrato por parte da Ré.
A esta luz, a mora da Ré na conclusão e entrega da obra foi, válida e eficazmente, convertida pela Autora em incumprimento definitivo, através duma interpelação admonitória para cumprir em prazo razoável, nos termos do art. 808º-1 do Cód. Civil, existindo, pois, fundamento para a A. poder resolver o contrato.
Posto isto, a partir de 26/02/2003, a A. impediu a entrada dos trabalhadores da Ré na obra, facto que, conjugado com o anterior envio pela A. à Ré da mencionada carta datada de 20/2/2003, pode e deve ser interpretado como uma declaração de resolução do contrato, nos termos e para os efeitos do art. 436º do Código Civil.
Assente, pois, que a A. gozava da faculdade potestativa de resolver o contrato de empreitada celebrado com a Ré e que ela o fez, efectivamente, com fundamento para tal, resta averiguar quais as consequências da resolução do contrato unilateralmente operada pela A. através da declaração de resolução contida na sua mencionada carta de 20/2/2003.
Como é sabido, na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (art. 433º do Código Civil).
Consequentemente, a resolução importa a extinção do contrato(124) e a respectiva restituição de tudo o que as partes houverem recebido, já que tem, em princípio, efeito retroactivo (arts. 434º e 289º do mesmo diploma(125)), salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434º, nº 1, in fine).
«A retroactividade da resolução presume-se querida pelos contraentes; mas não é imposta por lei»(126). «Portanto, se outra vontade resulta do contrato ou se a retroactividade se não harmoniza com a finalidade da resolução, a solução será outra»(127). Donde que, «em primeiro lugar, há que atender, na resolução convencional, à vontade das partes; em segundo lugar, e em todos os casos, não se reconhece eficácia retroactiva para além do fim que justifica a resolução»(128).
«É em harmonia com estes princípios que se estabelece no nº 2 do cit. art. 434º doutrina especial para os contratos de execução continuada ou periódica, como sejam os contratos de locação, de sociedade, de seguro, de trabalho, de fornecimento, etc.»(129). Nestes contratos, a resolução não opera retroactivamente, antes produz efeitos ex nunc. «O passado do contrato, que pode ser muito longo e durante o qual este foi executado no todo ou em parte, salva-se: só o seu futuro se sacrifica»(130)(131).
Ora, precisamente no caso das empreitadas de construção e de modificação de imóveis sobre solo propriedade do dono da obra, é manifesto que a retroactividade se não compatibiliza com a finalidade tida em vista pelo dono da obra ao resolver o contrato com fundamento no incumprimento definitivo do mesmo por parte do empreiteiro.
No caso dos autos, a própria A. afirma (na petição inicial: art. 158º) não pretender, com a resolução do contrato, a restituição pura e simples de tudo quanto foi prestado (ex vi dos arts. 289º e 433º do Cód. Civil), porquanto isso “implicaria a destruição da obra já feita, o que se considera desproporcionado e contrário ao pretendido”. A finalidade prosseguida pela dona da obra ao resolver o contrato (com fundamento no incumprimento definitivo do mesmo por parte do empreiteiro) consiste antes em obter a destruição, à custa do empreiteiro, dos trabalhos por este defeituosamente executados (cfr. o art. 162º da petição inicial).
Excluído, assim, que a resolução do contrato de empreitada operada pela A., através da sua carta de 20/2/2003, tenha efeito retroactivo (cfr. o cit. art. 434º, nº 1, in fine), resta apreciar se essa resolução é compatível com o pedido que a A. formula - nesta acção - de condenação da Ré no pagamento da quantia – a liquidar em execução de sentença – correspondente ao valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados pela Ré.
Desde que a A. optou por resolver o contrato de empreitada que celebrara com a Ré e que essa sua decisão foi comunicada, por carta, à Ré, tornando-se, assim eficaz (nos termos das disposições conjugadas dos arts. 436º, nº 1, e 224º, nº 1, do Código Civil), ela deixou de poder exigir (judicial ou extra-judicialmente) o cumprimento do contrato resolvido. A. e Ré ficaram desligadas dos seus compromissos contratuais, como se nunca os tivessem contraído, não mais podendo qualquer delas ser compelida a executar esses compromissos.
É certo que, nos termos do art. 801º, nº 2, do Código Civil, a parte não adimplente que resolve o contrato pode cumular a rescisão com o direito de indemnização. Porém, «trata-se da indemnização do prejuízo que o credor teve com o facto de se se celebrar o contrato – ou, por outras palavras, do prejuízo que ele não sofreria, se o contrato não tivesse sido celebrado (cfr. a fórmula do art. 908º), que é a indemnização do chamado interesse negativo ou de confiança»(133).
Efectivamente, «desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do negócio»(133)(134). «O que ele pretende, com a opção feita, é antes a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu (ou a restituição da prestação que efectuou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo)»(135)(136). «Se ele pretendia ser investido na situação emergente da execução do contrato, deveria ter optado por essa execução, que a lei lhe faculta», visto que «o contraente que não está em falta pode escolher entre a rescisão e a execução do contrato»(137)(138)(139).
«De resto, o interesse contratual negativo, do mesmo modo que o interesse contratual positivo, abrange, em princípio, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes (art. 564º, nº 1)»(140)(141). «A resolução não impede que sejam pedidos lucros cessantes, o que não permite é o pagamento de uma indemnização correspondente às vantagens que se obteriam com a celebração do contrato»(142). «Ao prejudicado cabe assim o direito de exigir o ressarcimento, quer dos danos que representam uma desvalorização ou perda patrimonial, quer ainda dos que se traduzem numa não valorização ou frustração do ganho»(143). «Estes últimos, na esfera do interesse contratual negativo, reconduzem-se, "maxime", aos lucros ou vantagens provenientes de outros negócios que se realizariam se não tivesse sido celebrado o negócio resolvido»(144)(145).
É esta a posição sustentada, entre nós, pela larga maioria da doutrina, colhendo a adesão de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES(146), ANTUNES VARELA(147), ALMEIDA COSTA(148), MOTA PINTO (149), RIBEIRO DE FARIA (150), JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA(151) e LUÍS MENESES LEITÃO(152)(153).
Também na jurisprudência é praticamente consensual o entendimento segundo o qual, «no caso de o credor usar a faculdade de resolução do contrato e exigir a indemnização respectiva, esta só abrange o prejuízo que ele teve com o facto de ter realizado o contrato, e não o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução daquele»(154)(155)(156))(157)(158).
Eis por que, no caso sub judice, tendo a A. optado por resolver o contrato de empreitada que celebrara com a Ré e havendo ela já efectivado tal resolução (por declaração à contraparte, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 436º, nº 1, e 224º, nº 1, do Código Civil), tudo quanto ela poderia reclamar da Ré, a título indemnizatório, seria o ressarcimento dos lucros ou vantagens provenientes de outros negócios que teria realizado com outrém se não houvesse sido celebrado o negócio resolvido (cfr. supra).
O que a A. está, porém, impedida de reclamar da Ré, por se tratar duma pretensão logicamente incompatível com a (já operada) resolução do contrato de empreitada outrora existente entre as partes, é o pagamento da quantia – a liquidar em execução de sentença – correspondente ao valor de todas as despesas resultantes das demolições e obras que vierem a apurar-se como necessárias para corrigir os trabalhos defeituosamente executados pela Ré (159)(160).
Improcede, portanto, necessariamente, o 2º dos dois pedidos condenatórios de índole estritamente pecuniária formulados pela A. nesta acção.
Quid juris, finalmente, quanto ao 1º desses pedidos condenatórios: a condenação da Ré a restituir-lhe a quantia de 189.143,99, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos ?
Como vimos, a causa petendi deste pedido está na alegação da Autora/Apelada de que, apesar de ela ter pago à Ré, por conta do preço da empreitada, enquanto o contrato esteve em vigor, € 253.864,76, os trabalhos executados pela Ré foram posteriormente avaliados em € 64.720,77, tendo, portanto, a A. prestado a mais € 189.143,99.
Tudo quanto a A. articulou e provou, neste âmbito, foi que a perita por ela escolhida para avaliar o estado da obra e apurar os trabalhos realizados pela Ré avaliou os trabalhos executados pela Ré em € 64.720,77. (N) dos factos assentes).
Qualquer que fosse, porém, o valor em que essa perita estimou os trabalhos executados pela Ré, nunca o mesmo seria suficiente para fundar a condenação da Ré a restituir à A. a diferença entre o montante pecuniário entregue pela A. à Ré, por conta do preço acordado no contrato, enquanto este esteve em vigor, e o valor dessa estimativa. Para que a Ré pudesse ser condenada a restituir à A. qualquer parcela da quantia total por ela entregue àquela, por conta do preço estipulado no contrato, seria necessário que se tivesse demonstrado que a Ré não executou algum ou alguns dos trabalhos compreendidos no objecto da empreitada e qual o respectivo valor.
Ora, afinal, tudo quanto se provou foi que alguns dos trabalhos executados pela Ré apresentam deficiências ou defeitos, nomeadamente:
a) A Ré colocou azulejos numa parede que construiu na lavandaria sem no seu interior instalar as necessárias tubagens e ligações eléctricas (Resp. ao quesito 10º);
b) E colocou fios condutores de electricidade, com cerca de vinte centímetros, em vários pontos das paredes destinados a tomadas eléctricas mas que ficaram soltos sem estarem ligados à caixa (Resp. ao quesito 11º);
c) Na cave do edifício, estando projectada uma parede dupla, a Ré instalou as caixas de electricidade na face interior da parede exterior (Resp. ao quesito 16º), que ficariam tapadas pela segunda parede (Resp. ao quesito 17º) - o que implicaria a colocação de novas caixas de electricidade (Resp. ao quesito 18º);
d) Na reestruturação das instalações sanitárias do sexto andar a Ré tapou todas as entradas de ar dos tubos de ventilação (Resp. ao quesito 19º), só sendo possível a sua recuperação partindo as paredes (Resp. ao quesito 20º);
e) A tubagem de esgoto das sanitas das instalações sanitárias do sexto andar foi colocada com pendente contrário ao sentido do escoamento (Resp. ao quesito 24º);
f) Os esgotos de duas bases de duche localizadas no sexto andar foram instaladas com sentido de escoamento contrário (Resp. ao quesito 25º).
Simplesmente, trabalhos deficientemente executados e, por isso, carecidos de ser emendados ou corrigidos são coisa substancialmente diversa de trabalhos não executados, apesar de incluídos no objecto da empreitada.
Ora, os únicos trabalhos compreendidos no objecto da empreitada contratada entre as partes mas que não foram executados foram os trabalhos descritos na alínea B, nº20 e alínea H, nº 28 da memória descritiva junta a fls. 38 e ss. (Resp. ao quesito 1º). De todo o modo, como a Ré apresentou um orçamento, que foi aceite pela Autora, no valor global de € 174.579,26 (C) dos factos assentes), nunca tendo a Ré apresentado os preços unitários de cada um dos trabalhos incluídos no objecto da empreitada, desconhece-se o preço unitário desses trabalhos que acabaram por não ser executados, na sequência das alterações consensualmente introduzidas na obra já no decurso da sua execução.
Consequentemente, tendo ficado por demonstrar que a A. haja prestado a mais € 189.143,99, o 1º dos pedidos condenatórios formulados pela A. improcede, necessariamente.
Eis por que a apelação da Ré acaba por proceder, quanto a esta 3ª questão, embora por fundamentos bem diversos dos invocados pela Apelante.
No mais (condenação da Ré/Apelada a dar quitação legal do montante recebido), mantém-se a sentença condenatória recorrida.
Custas da acção a cargo da A. e da Ré, na proporção de 9/10 e de 1/10, respectivamente.
Não são devidas custas pelo recurso de Apelação.
Lisboa, 18/9/2007
Rui Torres Vouga (Relator)
José Gabriel Pereira da Silva (1º Adjunto)
Maria do Rosário Barbosa (2º Adjunto)
__________________________________
1 - Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
2 - Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
3 - O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
4 - A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).
5 - Cfr., precisamente no sentido de que «a prestação de serviço é o contrato "padrão", dentro do qual está a empreitada, mas esta destinada a disciplinar apenas as "obras", ou seja, as realizações de carácter material e não abrangendo as criações do espírito, quer as obras de arte, quer outras obras de cariz predominantemente intelectual», o Ac. inédito do Supremo Tribunal de Justiça de 4/2/1997 proferido no Processo nº 86200 da 1ª Secção e relatado pelo Conselheiro Matos Canas.
6 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in “Código Civil Anotado”, vol. II, 4ª ed., Coimbra, 1997, p. 865.
7 - Cfr., todavia, no sentido de que «o contrato para elaboração de estudos e projectos de arquitectura é, não um contrato de natureza material, mas sim um contrato de prestação de serviços, com prestações típicas resultantes de um trabalho intelectual e não de uma obra de carácter material», o Ac. inédito do Supremo Tribunal de Justiça de 14/2/1995 proferido no Processo nº 7482/93 e relatado pelo Conselheiro Torres Paulo.
8 - MANUEL HENRIQUE MESQUITA, "Empreitada" in Enciclopédia POLIS, vol. 2º, p. 923.
9 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, ibidem.
10 - Cfr., também no sentido de que, «perante a definição restrita do art. 1207º, o contrato de empreitada apenas poderá ter por objecto a realização de coisas corpóreas, materiais (p. ex., construir uma casa) ou imateriais (p. ex., reparar um automóvel), mas não de coisas incorpóreas, mesmo que materializáveis», PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Contrato de Empreitada”, Coimbra, 1994, p. 102 in fine.
11 - Cfr., no sentido de que, «se é encomendada a concepção de uma campanha publicitária, sem elaboração dos materiais gráficos a usar, há um contrato de prestação de serviços», mas «se é encomendada a elaboração desses materiais, há contrato de empreitada», sendo que, «se a encomenda abrange ambos estes fins, há um contrato misto, em que é preponderante a obtenção de uma obra com expressão material, apesar da elaboração intelectual inerente», o Ac. da Rel. de Lisboa de 18/1/1994 (in Col. Jur. 1994, tomo 1, p. 97).
12 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in ob. cit., p. 100.
13 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
14 - Cfr., no sentido de que «o contrato pelo qual uma pessoa aceitou retratar outra em quadro a óleo com determinadas dimensões integra um contrato de prestação de serviços inominado, regulado, por isso, pelas normas do mandato», visto que, como «o contrato de empreitada tem por objecto uma obra material, não abrange, por isso, uma criação intelectual do domínio artístico, exteriorizado pela pintura em tela», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2/2/1988 (publicado in BMJ nº 374, p. 449).
15 - Cfr., porém, no sentido de que «o contrato de empreitada pode ter por objecto uma obra eminentemente intelectual ou artística, nomeadamente, a produção de filmes para uma empresa de televisão, que se obrigou a pagar certa quantia, em prestações, fornecendo ainda as películas de imagem e som, além de meios e serviços clausulados no contrato», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 3/11/1983 (publicado in BMJ nº 331, p. 489 e anotado por ANTUNES VARELA in Rev. de Legislação e Jurisprudência, ano 121º, pp. 173 e segs e por FERRER CORREIA e HENRIQUE MESQUITA in Revista da Ordem dos Advogados, ano 45º, vol I, pp. 129 a 148).
16 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in ob. cit., p. 101.
17 - Cfr., porém, no sentido de que, «quando alguém ajusta com outrem a realização, numa vivenda, de trabalhos de acabamentos, aceitando o mesmo realizá-las, aplicando materiais seus e utilizando serviços do seu pessoal assalariado, pagos à hora, verifica-se um contrato de prestação de serviços (art. 1154º do Cód. Civil», o Ac. do STJ de 25/9/1991 (publicado in BMJ nº 409, p. 764).
18 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Contrato de Empreitada" cit., p. 189.
19 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada", Coimbra, 1994, p. 187.
20 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 186.
21 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 185.
22 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 184.
23 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem, pp. 184-185.
24 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 869.
25 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 864.
26 - Por isso, «o empreiteiro não fica necessariamente isento de responsabilidade pelo facto de ter executado fielmente o projecto da obra ou respeitado o caderno de encargos» (PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 869). «Como perito que é ou será muitas vezes, ao empreiteiro incumbe, nos termos genéricos do artigo 762º, nº 2, avisar o dono da obra dos defeitos que note no projecto ou no caderno de encargos, quer antes de iniciada a obra, quer durante a execução dela» (ibidem). «E pode mesmo, independentemente da culpa dos autores do projecto, responder pelos defeitos que não descubra, mas que lhe incumbisse descobrir e apontar, nos termos rigorosos em que a nossa lei aceita a culpa do devedor» (ibidem).
27 - Designadamente, o empreiteiro pode ser compelido à eliminação dos defeitos (art. 1221º) ou ficar sujeito à redução do preço (art. 122º), à resolução do contrato (idem) ou a uma indemnização pelos danos causados (arts. 1223º e 1225º).
28 - VAZ SERRA apud PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 892.
29 - Segundo PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA (in ob. e vol. citt., pp. 892 in fine e 893), «há sempre culpa por parte do empreiteiro, quanto aos defeitos, salvo se tiver ocorrido caso fortuito para que este não tenha contribuído, que impediu a construção da obra sem vícios». «Salvam-se, ainda, é claro, os casos em que os defeitos provêm dos projectos fornecidos pelo dono da obra ou de instruções deste» (ibidem).
30 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Contrato de Empreitada" cit., p. 192.
31 - De facto, em termos gerais, «não é qualquer desconformidade entre a prestação devida e a realizada que consubstancia um cumprimento defeituoso» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso…" cit., p. 149). «O aforismo de minimis non curat praetor é válido neste campo» (A. e ob. ultim. citt., p. 150). «Não se justificaria que o credor demandasse a contraparte por um defeito insignificante do cumprimento» (ibidem).
32 - Efectivamente, «o defeito pode estar relacionado, não com aspectos corpóreos da coisa, mas antes com a inadequação desta ao fim a que se destina» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 196). Assim, «se a barragem, por deficiência de concepção, não produzia energia eléctrica de forma rentável, apesar de não se detectar nenhum vício de funcionamento ou de construção, há um defeito» (ibidem). «Este pode advir, tanto da total inadequação, como de uma redução da utilidade do bem» (ibidem).
33 - «A noção de defeito pode estar relacionada com o facto de o valor do bem ter sido reduzido ou extinto» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 194). Na verdade, embora a lei portuguesa não tenha, a propósito da empreitada, estabelecido claramente uma conexão entre o defeito da obra e a diminuição do valor da mesma, «o defeito da obra pode relacionar-se com uma redução do seu valor» (ibidem). «Isso verificar-se-ia, por exemplo, na hipótese de a mobília de sala de jantar encomendada ter sido feita em madeira de pinho, em vez de carvalho, conforme constava do acordo» (ibidem).
34 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
35 - Cfr., todavia, no sentido de que é ao empreiteiro que incumbe a prova de que realizou a obra nos termos convencionados, o Ac. da Rel. de Lisboa de 21/3/1991 (in Col. Jur., 1991, tomo 2, p. 158). Segundo PEDRO ROMANO MARTINEZ (ibidem, nota 28), esta orientação não é de aceitar, «porquanto o empreiteiro tem o ónus da prova do cumprimento (art. 342º, nº 1) e à contraparte cabe a demonstração de que o cumprimento foi defeituoso (art. 342º, nº 2)». «Nem seria razoável que o empreiteiro, quando exige o pagamento do preço, tivesse de fazer a prova da inexistência de defeitos na obra realizada» (ibidem).
36 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 358.
37 - Cfr., também no sentido de que «pertence ao dono da obra o ónus de provar a efectivação da denúncia e a tempestividade desta», JACINTO RODRIGUES BASTOS in "Notas ao Código Civil", vol. IV, 1995, p. 320.
38 - Porém, embora caiba ao dono da obra a prova da efectivação da denúncia, já lhe não incumbe o ónus de provar a tempestividade da mesma. Efectivamente, «nos termos do disposto no art. 343º, nºs 2 e 3, cabe àquele que cumpre de forma defeituosa provar o decurso do prazo de caducidade, tanto no que respeita à denúncia do defeito, como ao exercício do direito» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., pp. 361 in fine e 362).
39 - «Nada impede, porém, que o pedido seja feito concomitantemente com a denúncia do defeito, desde que se faça no prazo desta, caso em que não é necessária a respectiva prova» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 358). Efectivamente, «com a denúncia podem logo ser indicadas as pretensões que o credor pretende fazer valer» (A. e ob. citt., p. 373). «Nesse caso, ela funciona também como interpelação do devedor» (ibidem). E, «apesar de não ser comum, nada obsta a que a denúncia seja efectuada concomitantemente com a propositura da acção judicial, na qual se indica o pedido que se pretende fazer valer» (A. e ob. citt., pp. 373 in fine e 374).
40 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 894.
41 - Cfr., também no sentido de que «a denúncia foi estabelecida em favor do vendedor e do empreiteiro para eles se certificarem da existência dos defeitos e poderem agir prontamente, substituindo a prestação ou eliminando as desconformidades», PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso…" cit., p. 371.
42 - Efectivamente, «trata-se de um prazo supletivo, pois se admite expressamente que seja outro (maior ou menor) o prazo de garantia convencionado» (PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 902).
43 - Segundo ADRIANO VAZ SERRA (in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 106º, p. 300), embora o art. 1225º, ao falar em "prazo de garantia convencionado", não esclareça que tal prazo possa ser maior do que o legal, nem faça expressamente distinção entre um prazo de garantia maior ou inferior ao legalmente estabelecido, não é duvidoso que às partes seja consentido convencionar um prazo superior ao legal, «mas já o é que lhes seja possível convencionar um prazo inferior ao legal, pois, se à responsabilidade do empreiteiro regulada no art. 1225º se atribuir o fim de salvaguardar o interesse público na solidez dos edifícios ou outros imóveis, destinados por sua natureza a longa duração, bem como o interesse do dono da obra que pode ser vítima da sua inexperiência, não descobrindo os vícios em prazo curto, não poderá considerar-se válida uma cláusula que reduza o prazo de cinco anos».Acresce que, de contrário, poderiam tornar-se usuais ou de estilo cláusulas de redução do prazo; e que, parecendo dever considerar-se de natureza contratual a responsabilidade que o art. 1225º impõe ao empreiteiro, lhe é aplicável o art. 809º do Cód. Civil, onde se dispõe que "é nula a cláusula pela qual o credor renuncie antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe são facultados nas divisões anteriores nos casos de não cumprimento ou mora do devedor…"» (ibidem). Ora, «conquanto a interpretação desta disposição suscite algumas dificuldades, ela é aplicável, pelo menos no caso de responsabilidade do devedor por dolo e no de responsabilidade dele por violação de obrigações impostas por normas de ordem pública; e a norma legal que obriga o empreiteiro de construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração a executar a obra sem defeitos graves e sem perigo de ruína (art. 1225º), não deverá ser havida como de ordem pública ?» (ibidem).
44 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 901.
45 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., pp. 418 in fine e 419.
46 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 419.
47 - Também segundo PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA (ibidem), «não importa mesmo que a modificação ou reparação diga respeito apenas a uma parte da obra, como, por exemplo, à reparação de um arco duma ponte ou de um andar que se acrescenta a um edifício existente».
48 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
49 - Cfr., também no sentido de que «pode tratar-se não só propriamente de uma construção, mas também de uma modificação ou reparação de obra já existente, como expressamente se diz no artigo 1225º», PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA (ibidem).
50 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 420.
51 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
52 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
53 - Assim, por exemplo, uma casa de madeira que, por declaração expressa do contrato, se destina à habitação do comitente não é, por sua natureza, de longa duração, embora tenha sido construídaa como tal (PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., pp. 901 in fine e 902).
54 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
55 - É certo que a nova redacção conferida ao texto do cit. art. 1225º, nº 1, pelo Decreto-Lei nº 267/94, de 25 de Outubro, eliminou o adjectivo "graves", parecendo, com tal alteração, querer significar que bastaria a obra apresentar quaisquer defeitos para haver lugar à aplicação do prazo mais longo estabelecido em tal preceito. Ainda assim, parece dever continuar a entender-se que não é qualquer defeito, mesmo que diga respeito a toda ou a uma parte importante da obra, que releva para este efeito.
56 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
57 - Também para PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA (in ob. e vol. citt., p. 902), «a derrocada parcial não pode dizer respeito a uma parte da construção que tenha uma importância mínima em relação ao todo, como seja, por exemplo, o degrau duma escada, nem uma parte que não seja por natureza de longa duração, designadamente quando não se presuma em relação a ela uma duração superior a cinco anos».
58 - PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem.
59 - JACINTO RODRIGUES BASTOS in "Notas ao Código Civil", vol. IV, 1995, p. 325.
60 - Cfr., também no sentido de que, «por "defeitos graves", na economia do preceituado no nº 1 do artigo 1225º do Código Civil, devem entender-se apenas os estruturais ou funcionais que impeçam ou ameacem impedir a utilização do imóvel para o fim a que se destina e não os que apenas tornem mais difícil ou incómoda essa utilização», o Ac. da Rel. de Lisboa de 14/3/1996 (sumariado in BMJ nº 455, p. 556).
61 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Contrato de Empreitada" cit., pp. 223-224.
62 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Contrato de Empreitada" cit., p. 224.
63 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 902.
64 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., p. 423.
65 - Cfr., no mesmo sentido, PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 902.
66 - É claro, porém, que, «apesar de a lei afirmar, pura e simplesmente, que o prazo se conta a partir do conhecimento do defeito, estas disposições os citt. arts. 916º, nº 2, 1220º, nº 1 deverão ser interpretadas de forma criteriosa, de molde a não considerar só o momento da descoberta efectiva, mas também aquele em que o defeito poderia ter sido detectado, se o credor da prestação imperfeita tivesse agido diligentemente» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso..." cit., pp. 423-424). Efectivamente, «só se pode considerar que o comprador ou o dono da obra teve conhecimento do defeito a partir do momento em que ficou ciente da sua existência, não bastando uma mera suspeita» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in ob. cit., p. 424). «Daí que, em certos casos, só se possa ter em conta a data em que tenha sido recebido o relatório de uma peritagem» (PEDRO ROMANO MARTINEZ ibidem).
67 - Cfr., igualmente no sentido de que «se o empreiteiro não chega, sequer, a concluir a obra e a proceder à sua entrega, não deve ter lugar a aplicação dos prazos de caducidade previstos nos artigos 1220º e 1224 do C. Civil», porquanto «esses prazos de caducidade dos direitos do dono da obra, pressupõem que a obra tenha sido concluída e entregue, ainda que defeituosamente», o Ac. do STJ de 12/1/1999, proferido no Proc. nº 98A1219 e relatado pelo Conselheiro LEMOS TRIUNFANTE, cujo sumário pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.
68 - Cfr., de igual modo no sentido de que «a contagem do prazo de caducidade do artº 1220º do Código Civil não se inicia se a obra não tiver sido concluída nem entregue ao dono», o Ac. do STJ de 23/11/2004, proferido no Proc. nº 04A2728 e relatado pelo Conselheiro NUNO CAMEIRA, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.
69 - Cfr., também no sentido de que, «não tendo a obra sido concluída nem tendo sido aceite pelo respectivo dono, não lhe são aplicáveis os prazos de caducidade a que se reportam os artº 1220º, 1224º e 1225º do CC, estando a realização sujeita ao prazo de prescrição do artº 309º», o Ac. da Rel. de Coimbra de 13/6/2000, proferido no Proc. nº 1210 /2000 e relatado pelo Desembargador EMÍDIO COSTA, cujo sumário pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.
70 - Cfr., ainda no sentido de que «os prazos constantes dos artigos 1220º, nº 1, e 1225º, nº 2, do Código Civil só podem começar a correr a partir do momento em que há aceitação da obra, por parte do dono da obra, pois só com a verificação ele pôde constatar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios (artº 1218º, nº 1)», o Ac. da Rel. de Coimbra de 12/4/2005, proferido no Proc. nº 3400/04 e relatado pelo Desembargador MONTEIRO CASIMIRO, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.
71 - LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 3º, 2003, p. 95.
72 - LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES, ibidem.
73 - ABRANTES GERALDES in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., Janeiro de 2000, p. 186.
74 - Na verdade, com o CPC de 1961, a possibilidade de certos depoimentos ficarem registados por escrito só ocorria em caso de depoimentos antecipados (arts. 520º e 521º), cartas precatórias ou rogatórias (arts. 563º e 623º) e depoimentos de determinadas entidades (nos termos dos arts. 625º e segs.): cfr. ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., p. 185.
75 - «É o caso de o tribunal a quo ter desprezado a força probatória dum documento não impugnado nos termos legais» (MANUEL DE ANDRADE in “Noções Elementares de Processo Civil”. 1979, p. 209). «Com efeito, encontrando-se junto aos autos documento que faça prova plena de certo facto se o juiz, na sentença, não o der como provado, incumbe à Relação alterar a decisão de 1ª instância, nessa parte, fazendo prevalecer a força probatória do documento (arts. 371º, nº 1, 376º, nº 1, e 377º do CC)» (FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 4ª ed., Abril de 2003, p. 202). «E o mesmo fenómeno ocorrerá no respeitante a um facto sobre que verse confissão judicial escrita, desde que desfavorável ao confitente (art. 358º, nº 1, do CC)» (FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, ibidem).
76 - ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., pp. 193-194.
77 - ABRANTES GERALDES in ob. e vol. citt., p. 186.
78 - LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES in “Código de Processo Civil Anotado” cit., Vol. 3º cit., p. 96.
79 - CARLOS LOPES DO REGO in “Comentários ao Código de Processo Civil”, Vol. I, 2ª ed., 2004, p. 608.
80 - Este é aliás o sentido que o legislador pretendeu dar à possibilidade do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto, pois que expressamente refere, no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.-Lei n.º 39/95, de 15/12), que “…a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
81 - Cfr., também no sentido de que, «apesar da maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, a verdade é que não se trata de um segundo julgamento, devendo o tribunal apreciar apenas os aspectos sob controvérsia», o Ac. da Rel. de Lisboa de 13-11-2001 (in Col. de Jur., 2001, tomo V, pág. 85).
82 - Cfr., igualmente no sentido de que «a reforma processual operada pelo DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº 180/96, de 25 de Setembro, dando nova redacção ao artº 712 do C. P. Civil, ampliou os poderes da Relação quanto à matéria de facto, mas não impõe a realização de novo e integral julgamento, nem admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto», o Ac. da Rel. do Porto de 19/09/2000 (in Col. Jur., Ano XXV - 2000, tomo IV, p. 186).
83 - Ac. da Relação de Coimbra de 3-10-2000 (in Col. de Jur., 2000, tomo IV, pág. 28).
84 - De facto, «é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.» (ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 201). «E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância» (ibidem). «Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores» (ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
85 - Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004, proferido no Proc. nº 17/04 e relatado pelo Desembargador JORGE ARCANJO RODRIGUES, cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.
86 - «Ressalvam-se (…) do poder de livre apreciação do tribunal colectivo os casos em que a lei exija, para a existência ou para a prova de algum facto, qualquer formalidade especial» (ANTUNES VARELA in “Manual de Processo Civil”, 1984, p. 643). «No 1º caso, a formalidade diz-se ad substantiam; no 2º, ad probationem» (ibidem). «Em qualquer das circunstâncias, o colectivo não pode considerar o facto como provado, enquanto a formalidade exigida (ou a forma do seu suprimento, no caso da formalidade ad probationem) não tiver sido observada» (ibidem).
87 - «Estão, de acordo com essa regra da liberdade de apreciação da prova pelo tribunal, sempre sujeitas à livre apreciação do julgador a prova testemunhal (art. 396º CC), a prova por inspecção (art. 391º CC) e a prova pericial (art. 389º CC)» (LEBRE DE FREITAS-MONTALVÃO MACHADO-RUI PINTO in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 2001, p. 635). «Têm, pelo contrário, valor probatório fixado na lei os documentos escritos, autênticos (art. 371º-1 CC) ou particulares (art. 376º-1 CC), e a confissão escrita ou reduzida a escrito, seja feita em documento autêntico ou particular, mas neste caso só quando dirigida à parte contrária ou a quem a represente (art. 358º-2 CC)» (ibidem). «Já quando não reúna os requisitos exigidos para ter força probatória legal, a confissão fica sujeita à regra da livre apreciação (art. 361º CC); o mesmo acontece com o documento escrito (art. 366º CC)». «Valor probatório fixado por lei têm também as presunções legais stricto sensu (art. 350º CC) e a admissão (arts. 484º-1, 490º-2, 505º e outros semelhantes)» (ibidem).
88 - Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348”.
89 - ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 256.
90 - ABRANTES GERALDES, ibidem.
91 - ABRANTES GERALDES in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 259.
92 - Cit. Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004.
93 - Cit. Ac. da Rel. de Coimbra de 25/5/2004.
94 - Cfr., também no sentido de que, «porque se mantêm vigorantes os princípios de imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca, de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”, o Ac. da Rel. do Porto de 19/09/2000 (in “Col. Jur., Ano XXV - 2000, tomo 4, p. 186).
95 - Cfr., igualmente no sentido de que «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 21/1/2003, proferido no Proc. nº 02A4324 e relatado pelo Conselheiro AFONSO CORREIA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).
96 - Ac. da Rel. de Coimbra de 25/11/2003, proferido no Proc. nº 3858/03 e relatado pelo Desembargador ISAÍAS PÁDUA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).
97 - Cfr., igualmente no sentido de que, «quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face ás regras da experiência comum», o Ac. da Rel. de Coimbra de 6/03/2002 (in Col. Jur., 2002, tomo II, p. 44). Assim, «assentando a decisão recorrida na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum» (Ac. da mesma Relação de 18/8/2004, prolatado no Proc. nº 1937/04 e relatado pelo Desembargador BELMIRO ANDRADE, cujo texto integral pode ser livremente consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
98 - Ac. da Rel. de Lisboa de 13/11/2001 (in Col. Jur., 2001, tomo V, p. 85).
99 -Ac. da Relação de Coimbra de 3/10/2000 (in Col. Jur., 2000, tomo IV, p. 28).
100 - Ac. da Rel. de Coimbra de 22/6/2004, prolatado no Proc. nº 1861/04 e relatado pelo Desembargador HÉLDER ALMEIDA (cujo texto integral está disponível para consulta no site htpp//www.dgsi.pt.).
101 - Cit. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 21/1/2003, proferido no Proc. nº 02A4324 e relatado pelo Conselheiro AFONSO CORREIA.
102 - Ibidem.
103 - Cfr., neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento defeituoso e em especial na compra e venda e na empreitada", 1994, pp. 302 a 304.
104 - Diversamente, «o desrespeito pelo empreiteiro, no exercício da sua actividade (...), dos direitos de outrem (p. ex., direitos dos proprietários de prédios vizinhos daquele onde se executa a obra, ou direitos absolutos do dono da obra, designadamente a sua integridade física), ou de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios (p. ex., normas sobre a emissão de ruídos ou fumos) dá origem à responsabilidade extracontratual» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Contrato de Empreitada”, Coimbra, 1994, p. 179).
105 - Cfr., também no sentido de que «o empreiteiro, mesmo não sendo responsável perante o dono da obra, por ter apenas obedecido a qualquer ordem dele, pode responder perante terceiros lesados em consequência do defeito da obra, se não devesse ter obedecido àquela ordem», PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in “Código Civil Anotado”, vol. II, 4ª ed., Coimbra, 1997, p. 869.
106 - Cfr., igualmente no sentido de que «a mera invocação da celebração de um contrato de empreitada, eventualmente mal cumprido, não exclui, por si mesma, a possibilidade de invocação de responsabilidade civil de tipo delitual relativamente a prejuízos resultantes da má execução da obra», o Ac. do STJ de 22/10/1987 (publicado in BMJ nº 370, p. 529).
107 - Cfr., no sentido de que, «mesmo não havendo violação do contrato de empreitada, a inobservância pelo construtor das boas regras de construção civil, impostas por lei e conhecidas pelos construtores civis, acarreta para aquele responsabilidade civil extracontratual», e isto «mesmo que tenha sido o dono da obra a solicitar a prática dos actos em infracção daquelas regras e que este tenha aceitado a obra sem reservas», o Ac. do STJ de 4/2/1992 (publicado in BMJ nº 414, p. 442).
108 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in “Contrato de Empreitada” cit., p. 184.
109 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
110 - Cfr., todavia, no sentido de que «o art. 808º, nº 1, do Cód. Civil não permite que o dono da obra intime o empreiteiro em mora para reiniciar a obra dentro de um curto prazo; o que esse preceito faculta (...) ao credor é a designação de prazo para cumprir a obrigação e não para começar a cumprir», visto que, «envolvendo a empreitada a obrigação de um resultado, o interesse do credor, quanto ao prazo de cumprimento, está na data da conclusão da obra e não na do seu início», o Ac. da Rel. do Porto de 21/3/1975 (sumariado in BMJ nº 246, p. 186).
111 - Cfr., porém, no sentido de que, «para os efeitos do nº 1 do art. 808º do Cód. Civil, não equivale à fixação pelo credor do prazo para a realização da prestação, impor-se ao devedor um prazo para iniciar o cumprimento dessa prestação, deixando o termo final incerto por se desejar que fosse o necessário para cumprir, pelo que a inércia do devedor para além do prazo designado não pode ser tomada como sua deliberada desistência de realizar a prestação», o Ac. do STJ de 17/10/1975 (publicado in BMJ nº 250, p. 165).
112 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, in ob. e loc. ultim. citt..
113 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, in ob. cit., p. 185.
114 - DRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
115 - Cfr., também no sentido de que, «a menos que elimine, por si, todo o interesse do credor na prestação, a mora não determina automaticamente o incumprimento definitivo», o qual «só ocorre quando a prestação se torna impossível, quando deixa de interessar ao credor ou quando, subsistindo, embora, objectivamente, esse interesse, o devedor não a realiza no prazo que razoavelmente lhe é fixado pelo credor», o Ac. da Rel. de Évora de 12/7/1984 (sumariado in BMJ nº 341, p. 485, e publicado in Col. Jur. 1984, tomo 4, p. 288).
116 - Cfr., também no sentido de que, «no caso de mora, o credor não pode, em princípio, renunciar ao cumprimento posterior da obrigação, dando por resolvido o negócio, o que pode é fixar ao devedor um prazo razoável para o cumprimento, considerando-se a obrigação como não cumprida definitivamente logo que tenha decorrido esse prazo», o Ac. da Rel. do Porto de 4/1/1979 (publicado in Col. Jur. 1979, tomo 1, p. 237).
117 - Cfr., todavia, no sentido de que «o direito de resolução de um contrato de empreitada pode fundar-se na mora se o credor, em consequência dela, perder o interesse que tinha na prestação, o que será apreciado objectivamente (art. 808º, nºs 1 e 2, do Cód. Civil)», o Ac. do STJ de 12/5/1983 (publicado in BMJ nº 327, p. 642).
118 - Cfr, porém, no sentido de que «a conduta do empreiteiro reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual de concluir a respectiva obra, ainda que anterior ao termo do prazo convencionado para a execução desta, integra uma situação de não cumprimento definitivo, a submeter, por analogia, ao regime dos arts. 801º e 808º do Cód. Civil», o Ac. da Rel. de Évora de 30/10/1986 (sumariado in BMJ nº 362, p. 613).
119 - Cfr., no sentido de que, no contrato de empreitada, «a mora do empreiteiroinicia-se com a não entrega da obra no prazo convencionado», o Ac. da Rel. de Coimbra de 1/6/1993 (sumariado in BMJ nº 428, p. 689).
120 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, in ob. e loc. ultim. citt..
121 - PEDRO ROMANO MARTINEZ, ibidem.
122 - Cfr., no sentido de que, «havendo um simples retardamento ou mora do empreiteiro, não pode o dono da obra entregar o resto dos trabalhos a outra firma e pedir depois a indemnização, já que esta nada tem a ver com os danos causados pelo atraso, os únicos que, a existirem, podem servir de suporte a uma pretensão indemnizatória», o Ac. da Rel. de Coimbra de 8/7/1997 (sumariado in BMJ nº 469, p. 661).
123 - Cfr., precisamente neste sentido, o Ac. do S.T.J. de 12/5/1983 (in BMJ nº 327, p. 643) e o Ac. da Rel. do Porto de 16/1/1990 (in Col. Jur., 1990, tomo V, p. 193).
124 - No dizer expressivo de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES (in "Direito das Obrigações" cit., p. 465), «o contrato desaparece no passado, tendo-se por não celebrado». «As partes ficam desligadas dos seus compromissos como se nunca os houvessem contraído» (ibidem). «Nenhuma delas pode ser compelida a executar esses compromissos; e, se o autor da rescisão já satisfez o seu, tem direito a reaver por inteiro o que prestou (art. 801º)» (ibidem).
125 - Segundo JACINTO RODRIGUES BASTOS (in "Notas ao Código Civil", vol. II, Lisboa, 1988, p. 222), «o efeito retroactivo da resolução, entre as partes, resultava já do disposto no nº 1 do art. 289º, aplicável por força do art. 433º; o que o preceito do art. 434º-1 contém de novo são as limitações àquele princípio».
126 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in "Código Civil Anotado", vol. I, 3ª ed., 1982, p. 385.
127 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., pp. 385-386.
128 - JACINTO RODRIGUES BASTOS ibidem.
129 - PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA in ob. e vol. citt., p. 386.
130 - INOCÊNCIO GALVÃO TELLES in "Direito das Obrigações" cit., p. 465.
131 - Segundo JACINTO RODRIGUES BASTOS (ibidem), «a explicação da regra do nº 2 do cit. art. 434º está em que nos contratos de execução continuada ou periódica se considera haver tantos contratos independentes quantas as respectivas prestações, e daí que a parte já cumprida se tenha como um contrato executado, e, portanto, não abrangido pela resolução».
132 - ANTUNES VARELA in "Das Obrigações em geral", vol. II, 4ª ed., 1990, p. 104.
133 - ANTUNES VARELA ibidem.
134 - «É uma contraditio in terminis pedir a resolução do contrato e pretender ser indemnizado de forma a ser restabelecida a situação que existiria se o contrato tivesse sido cumprido» (PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada", 1994, p. 350).
135 - ANTUNES VARELA, ibidem.
136 - Conforme refere KARL LARENZ (apud LUÍS MENESES LEITÃO in "Direito das Obrigações", Vol. II, 2ª ed., 2003, p. 255, nota 509), «quem reclama a indemnização por incumprimento pretende para si as vantagens proporcionadas pelo contrato e consequentemente não se pode libertar dele». «A resolução do contrato significa, pelo contrário, que o credor se exonera da sua própria obrigação, mas que também não pode ter qualquer pretensão baseada no contrato, seja relativa ao seu cumprimento seja com base no não cumprimento» (ibidem).
137 - INOCÊNCIO GALVÃO TELLES in "Direito das Obrigações" cit., p. 466.
138 - «Ao falar aqui de execução, não se visa a execução em espécie mas a execução sob a forma de sucedâneo, isto é, a indemnização compensatória» (INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, ibidem).
139 - De notar que, mesmo quando a inexecução do contrato seja meramente parcial, isto é, quando «o devedor apenas deixa de realizar a prestação em parte ou apenas deixa de cumprir alguma obrigação acessória», ao credor assiste, em princípio, «direito à rescisão», «juntamente com o direito à indemnização pelos danos negativos» (INOCÊNCIO GALVÃO TELLES in "Direito das Obrigações" cit., pp. 466-467). «Em alternativa, poderá optar pela manutenção do contrato, exigindo indemnização pelos danos positivos correspondentes à parte não cumprida» (A. e ob. citt., p. 467).
140 - ALMEIDA COSTA in "Direito das Obrigações", 8ª ed., 2000, p. 967.
141 - Cfr., também no sentido de que «a extensão do direito de indemnização do credor é regulada, quer o credor resolva o contrato quer o não faça, pelo artigo 564º, nº 1, do Código Civil», sendo que «só em casos excepcionais como os dos artigos 899º e 909º do Código Civil, em que o devedor agiu sem culpa, é que da indemnização se excluem os lucros cessantes», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/1994 (in BMJ nº 440, pp. 437-446).
142 - PEDRO ROMANO MARTINEZ in "Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada" cit., p. 350.
143 - ALMEIDA COSTA, ibidem.
144 - ALMEIDA COSTA in ob. cit., pp. 967-968.
145 - Cfr., também no sentido de que «nada obsta a que, com o pedido de resolução, o credor exija o ressarcimento dos benefícios que deixou de obter pelo facto de ter celebrado aquele negócio jurídico», PEDRO ROMANO MARTINEZ (in "Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada" cit, p. 350).
146 - In "Direito das Obrigações" cit., pp. 464-465.
147 - Ibidem.
148 - In "Direito das Obrigações" cit., pp. 965-966.
149 - In "Cessão da Posição Contratual", 1970, p. 412, nota 1.
150 - In "Direito das Obrigações", Vol. II, 1990, pp. 434-435 (ainda que com algumas hesitações).
151 - In "A Resolução do contrato no direito civil. Do enquadramento e do regime", 1980, pp. 183 e segs.
152 - In "Direito das Obrigações", vol. II, 2ª ed., 2003, pp. 255-256.
153 - Contra esta posição dominante manifestam-se, nomeadamente, ADRIANO VAZ SERRA (in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 104º, p. 205), BAPTISTA MACHADO (in "A resolução por incumprimento e a indemnização", in Obra Dispersa, Vol. I, pp. 195 e segs.) e ANA PRATA (in "Cláusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual", 1985, pp. 479 e segs.).
154 – Ac. da Rel. do Porto de 4/1/1979 (in Col. Jur., 1979, tomo 1, p. 237).
155 - Cfr., também no sentido de que, «na fixação do prejuízo (cuja indemnização pode ser pedida cumulativamente com a resolução do contrato) apenas está em causa o interesse contratual negativo, isto é, o prejuízo que o comprador não teria se a compra não tivesse sido celebrada», o Ac. da Rel. de Coimbra de 20/11/1981 (in Col. Jur., 1981, tomo 5, p. 150).
156 - Cfr., de igual modo no sentido de que, «na hipótese de o credor resolver o contrato, a indemnização é pelo interesse contratual negativo», o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/1994 (in BMJ nº 440, pp. 437-447).
157 - Cfr., igualmente no sentido de que, «no âmbito de um contrato de compra e venda cuja resolução tenha sido accionada por uma das partes, na falta da estipulação de cláusula penal que preveja a indemnização pelos lucros cessantes, o recurso à norma supletiva do art. 801º, nº 2, do Cód. Civil apenas confere ao credor o direito a ser ressarcido pelos danos inerentes ao interesse contratual negativo», o Ac. da Rel. de Coimbra de 8/2/2000 (in Col. Jur., 2000, tomo 2, p. 5).
158 - Cfr., ainda no sentido de que, «no caso de resolução do contrato de locação financeira de veículo automóvel por incumprimento do locatário, o locador tem direito a uma indemnização que cubra o chamado "dano de confiança" (interesse contratual negativo)», o Ac. da Rel. de Lisboa de 8/11/2001 (in Col. Jur., 2001, tomo 5, p. 81).
159 - Cfr., no sentido de que, «no contrato de empreitada, o dono da obra não tem direito de indemnização, por motivo de defeitos que podem ser suprimidos, se procedeu à resolução do contrato, impedindo a eliminação dos defeitos pelo empreiteiro (artigos 1221º e seguintes do citado Código)», o Ac. do S.T.J. de 10/12/1997, proferido no Proc. nº 97A396 e relatado pelo Conselheiro MARTINS DA COSTA, cujo sumário pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.
160 - Cfr., igualmente no sentido de que «a indemnização por defeitos da obra não pode ser formulada em consequência da resolução do contrato, que apenas consente "indemnização nos termos gerais", como refere o art. 1223.º», sendo que «a indemnização com a eliminação dos defeitos só pode ser peticionada antes da resolução do contrato e depois de o dono da obra ter pedido a sua eliminação ao empreiteiro; se este se recusar a eliminá-los, o dono da obra tem ainda de o convencer em tribunal da sua existência, permitindo-lhe que ele próprio os elimine; só se este os não eliminar, é que pode o dono da obra, em sede de execução, recorrer a terceiro para os eliminar à custa do empreiteiro que, então, terá que suportar a correspondente custo ou indemnização», o Ac. do S.T.J. de 2/11/2006, proferido no Proc. nº 06B3822 e relatado pelo Conselheiro CUSTÓDIO MONTES, cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no sítio www.dgsi.pt.