2. Alegou a A. que a ré não mantinha o locado em bom estado de utilização, não promoveu a manutenção das canalizações da fracção que ocupava, não manteve a canalização de água em bom estado de conservação.

3. Mais alegou a A. que no dia 28 de Fevereiro de 2004 ocorreu uma ruptura na canalização de ligação do lava-loiças da cozinha que originou infiltrações de águas que passou a escorrer para o local destinado pela sua segurada à arrumação de “stocks” e mercadorias, o que originou prejuízos no montante indicado.

4. A acção foi julgada improcedente.

5. Desta decisão interpôs recurso a A.

6. Quanto à matéria de facto, a recorrente considera que deve ser dado como provado o quesito 1º (“ a Ré não manteve a canalização de água em bom estado de conservação, nomeadamente não promoveu quaisquer obras de manutenção da canalização da cozinha”) e devem julgar-se não provados os quesitos 16º e 18º (“ o imóvel onde ocorreu o sinistro tem mais de 200 anos”, “ o referido imóvel encontra-se em deficiente estado de conservação

7. Sustenta a recorrente que não se pode considerar que a ruptura tenha ocorrido na canalização do edifício, pois houve apenas ruptura num tubo de ligação entre o lava-loiças e o sistema geral de escoamento, tubo visível e acessível à inquilina. Assim sendo, não estamos face a um dano da “ obra” a que alude o artigo 492.º/1 do Código Civil.

8. Se estivesse em causa uma ruptura na canalização geral do edifício ou de uma sua fracção, o responsável pela conservação é o proprietário, mas não sendo esse o caso tal responsabilidade  incumbe ao arrendatário, única pessoa que conhece o estado em que o tubo se encontra.

9. Na sentença recorrida afastou-se a responsabilidade da réu/arrendatário com o argumento de que a responsabilidade pela conservação do imóvel compete ao proprietário, cabendo ao locatário a responsabilidade pelos danos que resultarem de uma sua utilização imprudente do locado. Ora, não sendo este o caso, a ré não pode ser condenada à luz do artigo 492.º/1 do Código Civil.

10. A recorrente, apesar de sustentar que não estamos diante de dano causado por canalização ( dano “ obra”: ver artigo 492.º/1 do Código Civil),  afastando, assim, embora por razões diversas da sentença, a aplicação ao caso do artigo 492.º/1 do Código Civil, chama a atenção para o facto de a ré, nos termos do contrato celebrado com as proprietárias do imóvel, se ter vinculado (ver cláusula 8ª) “ a conservar em bom estado as instalações objecto do contrato, ficando a seu cargo todas as reparações que se mostrem necessárias à sua conservação, nomeadamente os canos, os esgotos e a instalação eléctrica”.

11. Assim, impendia sobre ela um dever de conservação e de manutenção do estado do locado, obrigação que é também legal visto que o artigo 1043.º do Código Civil prescreve que “ na falta de convenção, o locatário é obrigado a manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu”

12. A sentença não podia deixar de considerar que impendia sobre a locatária o dever de manutenção do local arrendado suportando os encargos decorrentes dessa manutenção.

13. Uma tal estipulação, prossegue a recorrente, é válida de acordo com o disposto no artigo 1030.º do Código Civil.

14. Ainda segundo a recorrente, essa obrigação de manter o locado para os fins a que se destina implica que o locatário proceda às obras de conservação que se mostrem necessárias.

15. A recorrente defende também que o regime aplicável ao caso é o do artigo 493.º/1 do Código Civil, não impedindo à aplicação da previsão constante deste nº1 o facto de não constituir a distribuição doméstica de água uma actividade perigosa, matéria sob a alçada do nº2.

16. Beneficia a recorrente, em seu entender,  da presunção legal constante do artigo 493.º/1 do Código Civil, não constando da sentença nenhum facto que permita ilidir tal presunção.

17. Factos provados:

1- A A. é uma sociedade comercial que se dedica à actividade seguradora (A).

2- A A. e F.   Lda. celebraram o contrato de seguro titulado pela apólice nº  mediante o qual esta segurou o recheio do seu estabelecimento comercial sito […] em Lisboa (B).

3- Em 28 de Fevereiro de 2004, a ré era arrendatária e ocupava o 3º andar do prédio […] (C).

4-  A Ré ocupava o referido 3º andar nos termos constantes do contrato celebrado em 30 de Abril de 2001 (doc. de fls. 94/99) (D).

5- No dia 28 de Fevereiro de 2004 ocorreu uma ruptura nas canalizações do 3º andar locado à ré que originou infiltrações de água na fracção da segurada F. […]  Lda. (E).

6- A A. pagou a F. […]  Lda. a quantia de  € 130.636,86 a título de indemnização pelos danos sofridos no imóvel e mercadoria em consequência do sinistro (F).

7- A água proveniente  do andar da ré passou a escorrer directamente para o local utilizado pela segurada F. […] Lda. para arrumação de stocks e mercadorias (2).

8- A água proveniente do andar da ré passou a escorrer em cima da roupa e em cima de caixotes onde a ré mantinha armazenadas as mercadorias para venda (3).

9- Os caixotes de cartão que continham grande parte da mercadoria e que se encontravam no chão da fracção acima referida ficaram molhados (5).

10- E a roupa que se encontrava dentro desses caixotes ficou permanentemente danificada (6).

11- A ruptura ocorreu no tubo de ligação do lava-loiças ao sistema geral de escoamento de água (7).

12- O tubo de ligação do lava-loiças é uma peça que se encontra fora da parede (8).

13- As mercadorias danificadas em consequência do facto referido em 9 tinham o valor comercial de € 150.707,62 (9).

14- O segurado ficou impossibilitado de vender parte dessa mercadoria (10).

15- O tubo onde é identificada a rotura já se encontrava no imóvel aquando da celebração do contrato de arrendamento (14).

16- O imóvel onde ocorreu o sinistro tem mais de 200 anos (16).

17- Nesse imóvel os pisos são separados por placas de madeira (17).

[18- O referido imóvel encontra-se em deficiente estado de conservação (18)]- Suprimido: ver infra.

18- As características referidas em 16 e 17 contribuíram para o aumento dos danos no andar da segurada (19)

19- Tais características facilitaram o escoamento de água para as fracções inferiores (20)

Apreciando:

18. No que respeita à matéria de facto não se justifica alteração do quesito 1º. O que o recorrente pretende é que se dê como provado coisa diferente daquela que consta do quesito, ou seja, pretende que  seja dado como provado que a fracção foi entregue em bom estado de conservação ( vejam-se as alegações a fls. 934 onde se refere: “ ora, por tudo o acima referido entende a recorrente que deveria ter o tribunal dado como provado que a fracção foi entregue à recorrida em bom estado de manutenção - tanto é assim que quando o sinistro ocorreu a recorrida já utilizava a fracção faz quase três anos”). Ora ainda que se aceite que a prova produzida permitiria dar como provado o que pretende o recorrente, o objecto do quesito formulado é diverso e, por conseguinte, não admite alteração. O quesito formulado, não provado, pressupõe uma conduta censurável do locatário que não existe se o locado foi entregue em bom estado de conservação pois não se justificaria, a ser assim, que fossem realizadas obras de manutenção da canalização da cozinha.

19. Suprimiu-se da matéria de facto a resposta “ o referido imóvel encontra-se em deficiente estado de conservação” pois estamos face a matéria de índole conclusiva não se vendo que tenha um suporte em factos concretos provados pelo Tribunal.

20. Não se vê razão para não se dar como provado que “ o imóvel onde ocorreu o sinistro tem mais de 200 anos” pois, contrariamente ao que sustenta o recorrente, não estamos diante de facto que só por documento possa ser provado. Uma testemunha pode pronunciar-se sobre a antiguidade de um imóvel com base nas suas características, localização, conhecimentos históricos etc. Em certos casos a antiguidade de séculos de um imóvel por ser facto do conhecimento geral pode considerar-se facto notório ( artigo 514.º/2 do C.P.C.) : v.g. a Torre de Belém, a Sé de Lisboa têm mais de duzentos anos. 

21. A falta de fundamentação da matéria de facto pode ser corrigida a requerimento da parte. Tal não sucedeu.

22. A A. demandou a ré locatária responsabilizando-a  por danos causados por má conservação e manutenção das canalizações da fracção arrendada.

23. Os factos que apontou referem-se à omissão do locatário realizar um conjunto de obras na canalização da cozinha: artigos 7º a 9º e 23º da petição que integraram o quesito 1º que o Tribunal não considerou provado.

24. A A. responsabilizou a ré nos termos do artigo 492.º/1 do Código Civil: ver artigo 45º da petição.

25. Também invocou, em sede de direito, o artigo 493.º/1 do Código Civil ( ver artigo 46.º da petição). Não fez, no entanto, qualquer referência sobre se o locatário tem, por deter a coisa, o dever de a vigiar, mas referiu expressamente que “ as tubagens, canalizações e peças que equipam o locado eram igualmente detidas pela ré ” considerando que a responsabilidade do detentor se funda no facto de ele não ter tomado as cautelas necessárias para evitar o dano.

26. Os dois referidos preceitos encerram uma presunção de culpa: “do proprietário ou possuidor do edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação” (artigo 492.º/1) ou de quem tiver “ em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar[…]” (artigo 493.º/1 do Código Civil).

27. Em princípio, o arrendatário, porque não é proprietário nem possuidor, não está abrangido pela previsão constante do artigo 492.º/1 do Código Civil.

28. No entanto, já assim não sucederá  no caso de se ter obrigado a conservar o edifício:  prescreve o artigo 492.º/2 do Código Civil que “ a pessoa obrigada, por lei ou negócio jurídico, a conservar o edifício ou obra responde, em lugar do proprietário ou possuidor, quando os danos forem devidos exclusivamente a defeito de conservação”.

29. No caso em apreço, foi estipulado no contrato de arrendamento celebrado no dia 30 de Abril de 2001 que “ a locatária obriga-se a conservar em bom estado as instalações objecto deste contrato, ficando a seu cargo todas as reparações que se mostrem necessárias à sua conservação, nomeadamente, os canos, os esgotos e a instalação eléctrica” (cláusula 8ª)”.

30. Uma tal estipulação mostra-se em conformidade com a lei. O artigo 120.º/1 do Regime do Arrendamento Urbano possibilita às partes convencionar, por escrito, que qualquer dos tipos de obras a que se refere o artigo 11.º (obras de conservação ordinária, obras de conservação extraordinária e obras de beneficiação) fique totalmente ou parcialmente a cargo do arrendatário.

31. A aludida cláusula refere-se a obras de conservação ordinária.

32. As obras de beneficiação já carecem de autorização dos proprietários: ver cláusula 7ª.

33. No entanto,  porque o referido artigo 492.º/1 do Código Civil, se refere ainda à possibilidade de a lei obrigar uma pessoa a conservar o edifício ou obra, importa atentar ainda no disposto no artigo 1043.º/1 do Código Civil que comete ao locatário a obrigação de manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização, em conformidade com os fins do contrato.

34. As obras de conservação ordinária estão a cargo do senhorio - diz o artigo 12.º/1 primeira parte do R.A.U. - mas logo se acrescenta “ sem prejuízo do disposto no artigo 1043.º do Código Civil e nos artigos 4.º e 120.º do presente diploma”.

35. As obras de conservação ordinária que se justifiquem  à luz do artigo 1043.º/1 do Código Civil ficarão a cargo do locatário.

36. A A. sustenta agora ( nas alegações de recurso) que a ruptura verificada  no tubo de ligação  do lava-loiças ao sistema geral de escoamento do água não constitui uma ruptura na canalização.

37. Não é, assim, em seu entender, aplicável ao caso em apreço a previsão constante do artigo 492.º/1 do Código Civil.

38. A sentença recorrida, já o referimos, tinha afastado este preceito com o argumento de que apenas se imporiam ao locatário as obras de conservação que resultassem de uma utilização imprudente do locado.  Ou seja, de acordo com a decisão, o locatário não estava obrigado por lei a proceder a obras de conservação da canalização visto que a sua deterioração pela utilização que lhe é dada, não resulta de uma utilização imprudente  e só em caso de utilização imprudente é que o locatário está obrigado a proceder a obras de conservação.

39. Não está, na verdade, o locatário obrigado por lei a conservar, rectius, a reparar, a canalização do imóvel arrendado.

40. No entanto, no caso vertente, o locatário obrigou-se por negócio jurídico ( contrato de arrendamento) a proceder a obras de conservação e, por conseguinte, já não é de excluir que se lhe aplique o disposto no n.º 1 do mencionado artigo 492.º do Código Civil. Ele está obrigado a conservar a canalização em lugar do proprietário: ver artigo 492.º/2 do Código Civil.

41. A razão apresentada pelo A., nas alegações de recurso, é que não nos parece de acompanhar.

42. É discutível que as canalizações do edifício sejam a “ outra obra” a que alude o artigo 492.º/1 do Código Civil.

43. Vaz Serra, citando Heck, observa que, para este autor, o dever de indemnização “ dos §§ 836.º e 838.º abrange edifícios de toda a espécie, duradouros ou transitórios ( v.g. a tenda de circo), bem como as obras ligadas a um prédio ( v.g. diques, calçadas, canalizações, condutas de gás ou água, etc.) e partes de tais obras ( v.g. muros, telhados, varandas, chaminés, escadas, ascensores, janelas, etc.) mas não coisas móveis apenas encostadas ou penduradas (v.g. espelhos) e, assim , se uma telha cai e fere um transeunte, dá-se a responsabilidade do § 836.º, mas não se o objecto que cai era um vaso de flores colocado à janela” ( “ Responsabilidade pelos Danos Causados por Edifícios ou outras Obras”, B.M.J.,88, pág. 24).

44. E prossegue o Prof. Vaz Serra: “ parece que a responsabilidade mais rigorosa do proprietário tanto deve aplicar-se no caso de edifício propriamente dito, como no de outra qualquer obra ou construção unida a um imóvel ( por acção do homem). A sua razão de ser é sempre a mesma. Com efeito se o dono de uma casa, por exemplo, deve responder pelos danos causados por vícios de construção ou falta de manutenção dela, igualmente deve responder por tais vícios ou falta o proprietário de qualquer outra obra unida à casa ou ao solo. Também com estas obras se cria um risco para terceiros, que deve obrigar o seu proprietário a ser diligente na construção e na manutenção delas.

45. A doutrina legal seria, portanto, aplicável, por exemplo, também a muros de tapagem ou de suporte, a diques, a monumentos, a pontes, a aquedutos, a pilares, a máquinas unidas ao prédio, a andaimes, a tendas, a poços, a passeios, a pontes, a canalizações, etc.

46. Sê-lo-ia igualmente a partes do edifício ou da obra (v.g. telhas, pedras, vigas, janelas, ascensores, pois a razão é a mesma” (loc. cit, pág. 32/34).

47. A jurisprudência tem considerado que as canalizações  são “ obra” nos termos do artigo 492.º/1 do Código Civil: assim, o Ac. do S.T.J. de 18-2-1997 (Cardona Ferreira) B.M.J. 464-502 (canalização para abastecimento de água), Ac. do S.T.J. de 9-6-2005 (conduta subterrânea) ( Abílio Vasconcelos) (revista nº 688/05) in www.dgsi.pt.

48. É claro que no caso de conduta subterrânea estamos face a uma construção ligada ao solo ao passo que nas canalizações correntes nos imóveis a ligação faz-se ao próprio edifício.

49. No entanto, a razão de ser da responsabilização do proprietário ou possuidor do edifício ou da obra - o risco para terceiros a impor diligência na construção ou na manutenção - não deixa de subsistir tanto no caso da água ser transportada em conduta subterrânea como no caso de, já em fase de distribuição final, chegar aos consumidores correndo pelas canalizações dos edifícios.

50. A questão de a ruptura se ter verificado em tubo de ligação que se encontra fora da parede poderá interessar  para outros efeitos - saber se, por tal razão, a culpa do locatário é ou não de afastar - mas não serve, a nosso ver, para se pretender, como o recorrente, considerar excluído do sistema de canalização o dito tubo de ligação.

51. Nem se pode afirmar que a ruptura                                   assumiria consequências menos graves se ocorresse na canalização interior.

52. O dano há-de derivar da ruína dos edifícios ou da obra. Suscitou-se já a questão de saber se deve considerar-se ruína de obra quando o dano é causado pelos materiais contidos na obra ou edifício. Assim, refere Vaz Serra (loc. cit) que  “ a responsabilidade, de que se trata, depende, no direito francês, de o dano derivar de ruína dos edifícios, ‘ quer dizer, a queda total ou parcial dos materiais que os compõem, arrastados pelo seu próprio peso ou pelo dos seres ou coisas que trazem , e não se a sua desagregação e a sua projecção é produzida pela energia contida na coisa construída ( explosão de uma máquina ou de uma geradora a vapor, ou de um depósito de matérias explosivas), ou pelo seu movimento ( ruptura de uma peça de uma máquina em marcha; acidente de marcha de um ascensor) ou se o dano é causado pelo escapar dos corpos ou da energia encerrada na construção mesmo se este escapar foi tornado possível pela ruína”. ( loc cit, pág. 35). Nestes casos à luz do nosso direito aplicar-se-ia o disposto no artigo 493.º/1 do Código Civil se a tal houver lugar.

53. De acordo com este entendimento, a infiltração das águas não seria a causa  que a lei prevê como causa dos prejuízos; a causa efectiva, que importaria considerar, não seria o próprio desabar (“ruir”) da canalização ou dos materiais por esta arrastados, o que até aconteceu visto que a ruptura originou a queda de estuque do tecto e das  paredes laterais do andar da segurada, muito embora não tenha sido dela que derivaram os prejuízos.

54. Assim, no Ac. do S.T.J. de 9-10-2003 (Ferreira de Almeida) (revista 2680/03 in www.dgsi.pt) refere-se o seguinte:” é certo que - na esteira de Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", Vol. I, 4ª ed., pág. 493 - o nº 1 do art.º 492º, consagrador de uma mera "presunção de culpa que não de uma responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor, se reporta a «edifícios ou outras obras», nestes, portanto incluídos os muros ou paredes divisórias dos prédios, as pontes, os aquedutos, os canais, as albufeiras, uma coluna, um poste, uma antena, um andaime etc., sendo apenas necessário que a obra esteja unida ao prédio ou ao solo e não se trate de uma coisa móvel, como um vaso colocado à janela " (sic). Têm de ser, todavia, danos causados por edifícios que venham a ruir no todo ou em parte, conquanto que a derrocada ou queda do edifício provenha comprovadamente de vício de construção ou de defeito de conservação - conf. Antunes Varela, in " Das Obrigações em Geral ", vol. I, 9ª ed., pág. 613.

55. Hipótese subsuntiva esta totalmente fora de causa - conforme bem ressalta da matéria de facto dada como assente - pois que o evento se traduziu numa explosão da instalação de gás provocada por ruptura da respectiva canalização, claramente adveniente de fadiga ou desgaste dos respectivos elementos” Veja-se  no mesmo sentido o Ac. do S.T.J. de 31-1-2002 (Moitinho de Almeida) (Rev. 4052/01).

56. Refira-se, no entanto, que há um regime próprio quanto às instalações de gás e de electricidade (artigo 508.º do Código Civil) ao passo que, quanto às canalizações de água, a sua instalação, manutenção e propriedade em princípio cabem ao proprietário do imóvel. Assim, a ruína da obra é a ruína da canalização, total ou apenas num dos seus elementos, respondendo o proprietário ou possuidor pelos danos que dela advenham, causados designadamente pelas águas provenientes da obra deteriorada.

57. À semelhança do direito francês  onde deve provar-se, para que exista a responsabilidade do artigo 1386.º ( “ Le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu’elle est arrivée par une suite du défaut d’ entetien ou par le vice de sa construction”) “ que a ruína é devida a falta de manutenção ou a vício de construção”, também no nosso direito se entende que se impõe ao lesado/autor a prova, do vício de construção ou do defeito de conservação. Vejam-se os Acs de Ac. do S.T.J. de 6-2-1996, C.J., Acórdãos do S.T.J,  Ano IV, Tomo I, pág 77, de 22-2-2005 (Luís Fonseca) ( rev 1789/05), de 9-6-2005 (Abílio Vasconcelos) (rev 688/05), de 10-1-2006 (Nuno Cameira)(revista nº 3241/05) todos estes em www.dgsi.pt.

58. Será em muitos casos por via de presunção judicial (artigo 351.º do Código Civil), conhecida a causa do dano, que se concluirá se houve defeito de conservação.  A queda do edifício ou outra obra por vetustez autoriza o juiz a presumir a falta de manutenção.

59. Uma tal conclusão teria, no caso em apreço, na sua base, a prova de que o imóvel se encontra em deficiente estado de conservação em conjugação com o facto de o tubo onde se deu a identificada ruptura já se encontrar no imóvel quando da celebração do contrato de arrendamento.

60. Conclusão porventura um tanto arrojada se pensarmos que o referido “ deficiente estado de conservação” ( matéria conclusiva que não pode relevar, como já se referiu anteriormente) nada nos diz em concreto que possa constituir base da dita ilação de facto; por outro lado, o facto de, à data em que o contrato de arrendamento foi celebrado, já existir o referido tubo de ligação não significa que a sua existência seja velha de muitos anos.

61. É, no entanto, o próprio  A. a considerar que deve valer a presunção de que a coisa foi entregue ao locatário em bom estado de manutenção (artigo 1043.º/2 do Código Civil).

62. Assim sendo, então não pode deixar de se concluir que a ruptura assumiu natureza imprevisível e inesperada pois uma instalação em boas condições não levaria nem justificaria que o arrendatário providenciasse pela sua substituição em tão curto espaço de tempo por não haver defeito ou falta de conservação. Repare-se que o arrendamento é de 30-4-2001 e a ruptura ocorre  no dia 28-2-2004.

63. A presunção de culpa,  a impor o entendimento de que a ré não agiu, reparando a coisa a fim de evitar uma ruptura previsível, há-de fundar-se na prova de que a canalização se encontrava deteriorada. Não sendo aparente ou evidente essa deterioração, ela comprova-se pelo conhecimento ou convicção de que é antiga - já de muitos anos -  a canalização existente.

64. Ora esse conhecimento ou convicção nasce da prova, que compete ao lesado, de que o lesante não podia ignorar, salvo má fé, que era  velha a canalização.

65. Uma tal prova não constitui uma probatio diabolica:  resultaria ela da observação do material onde se deu a ruptura que permitiria afirmar que à própria vista desarmada a canalização exterior (visível) carecia de reparação.

66. Se a ruptura tivesse ocorrido em canalização não visível o conhecimento da sua  vetustez resultaria ou da informação prestada pelos proprietários ou da verificação de manchas ou outros sinais de infiltração ou da existência de humidades:  essa matéria, embora alegada, não se provou: ver resposta ao quesito 13º.

67. Pretende a A., ora recorrente, ressarcir-se junto do locatário, ora réu, não com base no artigo 492.º do Código Civil, mas com base no artigo 493.º/1 do Código Civil.

68. Não se duvida de que o locatário tem em seu poder a coisa locada e que ela se encontra à sua guarda.

69. Mas porventura incumbe ao locatário o dever de vigiar a coisa?

70. O locatário tem dever de vigilância da coisa locada. Importa, no entanto, atentar no conteúdo deste dever quando se trata de considerar o dever de examinar a coisa locada que compete ao proprietário a quem incumba proceder à conservação do edifício ou obra. Estamos já face a uma situação que se afasta do caso em apreço visto que, como já se disse, ao locatário incumbia proceder à reparação dos canos, esgotos e instalações eléctricas, ou seja, neste caso não se verifica uma dissociação entre quem tem de vigiar a coisa cuja reparação lhe incumbe e aquele que tem a coisa à sua guarda in casu o locatário.

71. A questão que se suscita, ocorrendo a referida dissociação entre a pessoa que tem  o dever de vigiar a coisa porque está obrigada a conservá-la e aquela que tem a coisa em seu poder, é, pois, a de saber se aquela responde também nos termos do artigo 493.º/1 do Código Civil.

72. Na locação, o arrendatário tem a obrigação de não fazer da coisa uma utilização imprudente (artigo 1038.º, alínea d) do Código Civil) e deve avisar imediatamente o locador , sempre que tenha conhecimento de vícios na coisa, ou saiba que a ameaça algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos em relação a ela, desde que o facto seja ignorado pelo locador conforme artigo 1038.º,alínea h) do Código Civil; veja-se Ac. da Relação de Lisboa de 17-1-2006(Graça Amaral) C.J.,1, pág. 75.

73. De facto, independentemente da questão de saber se cabe ao locador ou ao locatário, a realização de todas as obras de conservação, certo é que o locatário tem em seu poder a coisa arrendada e a faculdade de gozo contínuo (artigo 1031.º,alínea b) do Código Civil).

74. Não parece fazer sentido, apesar de o locatário estar obrigado a facultar ao locador o exame do local arrendado (artigo 1038.º, alínea b) do Código Civil), impor-se ao locador um ónus de fiscalização contínua que só poderia ser exercido com sucesso mediante uma presença permanente no local arrendado, situação que contrariaria a própria natureza do contrato de arrendamento que impõe ao locador o desapossamento da coisa por via da obrigação de entrega da coisa locada (artigo 1031.º, alínea a) do Código Civil).

75. Pode, assim, extrair-se daqueles dois preceitos a ideia de que se impõe ao inquilino o dever de proceder à vigilância do estado de conservação da coisa arrendada, que deve utilizar de forma prudente e comedida, em conformidade com os fins do contrato (artigo 1043.º/1 do Código Civil) na medida em que a lei o obriga a comunicar ao locador o deficiente estado de conservação do local arrendado não só para que o locador proceda às reparações necessárias, mas também para que o examine previamente a fim de se inteirar da razão da necessidade de obras, pois bem pode dar-se o caso de estas resultarem afinal de uma imprudente utilização por parte do inquilino e, em tal circunstância, compete-lhe a ele, não ao senhorio, efectuar as reparações necessárias.

76. Como  refere Vaz Serra “ parece realmente que o critério para determinar a pessoa cuja culpa se presume deve ser o de que é guarda, para tal efeito, quem tiver a coisa em seu poder e tiver a obrigação de a guardar: esse é que pode materialmente guardá-la e tem o dever de o fazer. Se esta pessoa não detiver materialmente a coisa, porque a confiou a terceiro (v.g. para reparação  ou em locação ou comodato), o dever de guarda transfere-se para esse terceiro, não sendo agora razoável presumir a culpa de quem não pode guardar a coisa” ( “ Responsabilidade por Danos causados por Coisas ou Actividades”, B.M.J., nº 85, Abril de 1959, pág. 366).

77. Inobservado o dever de vigilância da pessoa que estiver obrigada a reparar o edifício ou obra, dever que impõe ao locatário a obrigação de facultar o exame da coisa locada (artigo 1038.º,alínea b) do Código Civil), houve uma actuação culposa e, por conseguinte, no caso de dano causado por edifício ou outra obra, o proprietário que omitiu tal dever e que não procedeu a nenhuma reparação no local arrendado não consegue eximir-se à responsabilização por não ilidir a presunção de culpa.

78. Mas fica em aberto a questão de saber se o proprietário, que deu de locação o imóvel mas mantendo em si integralmente o dever de conservação, pode ser ou não responsabilizado nos termos do artigo 493.º/1 do Código Civil. Não parece de rejeitar que lhe incumbe o dever de vigilância do imóvel que envolve uma diligência quanto ao respectivo conteúdo superior àquela que é exigível ao locatário que não está obrigado à sua reparação. Este, quando não tem de proceder à manutenção do imóvel, ou de alguma das suas partes, para preencher o seu dever, bastar-se-á com a mera observação atenta ( v. g. de manchas de humidade, de fendas ou fendilhações, de infiltrações) mas não lhe é exigível que proceda a exames mais detalhados. Já o mesmo não se passará com o proprietário pois o imóvel pode padecer de defeitos de conservação que não sejam visíveis à vista desarmada.

79. Ora se o proprietário não é passível de ser responsabilizado nos termos do artigo 493.º/1 do Código Civil porque “ não tem em seu poder a coisa imóvel” mas o locatário, a quem não incumba a respectiva reparação, também não pode ser responsabilizado nos termos desse mesmo preceito porque a vigilância exercida foi bastante, mas obviamente insuficiente porque diversa daquela que importaria para se evitarem os danos e que cabe ao proprietário, a  locação parece que importaria uma forma de desresponsabilização 

80. Não parece, porém, que assim seja visto que o proprietário responderá, no que respeita aos danos causados por defeito de conservação ou vício de construção com culpa presumida nos termos do artigo 492.º/1 do Código Civil e não responderá, como se compreende, quanto àqueles danos causados por coisas que não derivam da falta de vigilância incidente sobre o imóvel para efeitos de exame do seu estado de conservação.

81. A responsabilidade do locatário nos termos do artigo 493.º/1 não exclui, portanto, a responsabilização do proprietário ou possuidor , se a ela houver lugar, nos termos do artigo 492.º/1 do Código Civil.

82. O que referimos afigura-se-nos em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Veja-se, por exemplo, o Ac. do S.T.J. de 16-12-2004 (Oliveira Barros) (P. 3903/2004) também in www.dgsi.pt que salienta o seguinte:

I - Tendo as deteriorações ocorridas e a consequente necessidade da realização de obras resultado do decurso do tempo e consequente desgaste dos materiais empregues na construção, não pode concluir-se, mesmo com referência ao art.1057º C.Civ., que essa necessidade seja directa e exclusivamente imputável à omissão ilícita de anterior ou actual senhorio referida no nº3º do art.11º RAU se o locatário não tiver, em cumprimento do dever de aviso imposto na al.h) do art.1038º C.Civ., efectivamente dado conta da progressiva degradação do locado e exigido aos mesmos a realização de obras.

II - O dever de vigilância cometido ao proprietário, em sede de responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana, no art.492º C.Civ. não exclui o dever de aviso imposto ao arrendatário na al.h) do art.1038º desse Código.

83. A vigilância cometida ao locatário que detém o imóvel, quando não esteja ele obrigado à sua conservação, preenche-se com o dever de comunicação dos vícios detectados na coisa locada.

84. A vigilância a exercer pelo proprietário justificará o exame ao local arrendado até porque há situações, como se disse, que não são detectáveis à vista desarmada.

85. No caso vertente, porém, o locatário encontrava-     -se obrigado, como se viu, por negócio jurídico, a reparar a canalização e, por isso, o seu dever de vigilância, para este efeito, tinha o mesmo conteúdo do proprietário  visto que, para conservar, tem de se vigiar o estado da coisa. O locatário, por lei, ou seja, fora do âmbito da responsabilização contratual, apenas se encontra obrigado a conservar o edifício se causar deteriorações por imprudente utilização (artigo 1043.º/1 do Código Civil). Só nesse caso é que pode ser responsabilizado nos termos do artigo 492.º/1 do Código Civil ressalvados os casos em que responderá conjuntamente pela omissão de comunicação de um dano desencadeado ou iminente que haja detectado no âmbito dos respectivos deveres de vigilância.

86. Demandado tão somente o locatário, e essa é a situação em causa, fica-nos a questão de saber se, atentos os factos provados, a ré ilidiu a presunção de culpa que recai sobre si.

87. A recorrida refere a este propósito nas suas contra- alegações o seguinte:

“ Existe, ademais, nas alegações a tentativa de justificar o facto de a locadora ter feito obras nas canalizações antes da entrega, pelo que se infere que a recorrente sustenta que o tubo rompido era novo na data do arrendamento.

Então, a recorrida que, por contrato de locação, recebeu uma tubagem alegadamente nova, poderá ser responsabilizada menos 3 anos depois dessa recepção por um rompimento da mesma, quando nos autos não há um único facto de onde se prove que tenha feito uma sua utilização imprudente?

Como se pode fugir à conclusão inevitável de que a recorrida não tinha qualquer indicação sobre a possibilidade de rompimento  desse tubo?”.

88. De facto, como já se disse, não se mostra ilidida a presunção, de que a coisa foi entregue ao locatário em bom estado de manutenção (artigo 1043.º/2 do Código Civil).

89. Não se vê, assim, que,  quando assumiu o locatário a obrigação de conservar o imóvel, houvesse defeito de conservação pois, no que respeita a canalizações, o seu período de duração é, em regra, muito superior a três anos.

90. Não podendo este Tribunal considerar que ocorria defeito de conservação, não estando comprovada a vetustez da canalização, impondo-se inclusivamente a conclusão contrária de que era bom o seu estado de manutenção, a referida presunção deve considerar-se ilidida.

91. Num plano abstracto visando justificar a não opção da lei portuguesa por um regime de responsabilidade objectiva, o Prof. Vaz Serra exemplifica situações em que não seria razoável atribuir responsabilidade a quem nenhuma culpa teve no facto causador do dano.. Tal o caso em que “A compra a B uma casa; por mais rigoroso que fosse o exame desta, não poderia aperceber-se de que ela tinha determinado vício de construção, que veio a causar a sua ruína. Será razoável que responda pelos danos que a ruína pode provocar?” (“Responsabilidade pelos Danos...loc. cit, pág. 27).

92. Não tendo sido posto em causa pelo próprio recorrente que o locado foi recebido em bom estado de manutenção, não pode deixar de se considerar que a situação ocorrida tem carácter súbito e imprevisto e, por conseguinte, a presunção de culpa mostra-se ilidida.

93. Refira-se ainda, a este propósito, que a A. nenhuma referência fez, na petição, à questão da vigilância da ré.

94. Podia sempre suscitar-se a dúvida de saber, tratando-se agora da eventual responsabilização da ré com base no disposto no artigo 493.º/1 do Código Civil, se processualmente não estaríamos afinal face a questão nova (artigo 660.º do Código de Processo Civil). Parece-nos , no entanto, que assim se não deve entender, estaremos quando muito face a insuficiências no plano da qualificação jurídica.

Concluindo:

I-  O proprietário pode acordar com o arrendatário que fiquem a cargo deste obras de conservação ordinária no local arrendado (artigos 11.º, 12.º e120.º do R.A.U, caso em que o locatário responde pelos danos nos termos do artigo 492.º/1 e 2 do Código Civil

II- As canalizações, sejam interiores ou exteriores, designadamente um tubo de ligação do lava-loiças ao sistema geral  de escoamento, configuram obra a que se refere o artigo 492.º/1 do Código Civil

III- O ónus da prova do vício de construção ou defeito de conservação cabe ao lesado (artigo 342.º/1 do Código Civil)  preenchendo-se tal ónus em determinados casos por via de presunção judicial que permite inferir a vetustez do edifício ou obra, a carecer de conservação, a partir do próprio dano ocorrido como sucede quando se dá o ruir de obra.

IV- A lei não consagra um regime de responsabilidade objectiva e, por isso, pode ser ilidida a presunção de culpa do artigo 492.º/1 do Código Civil o que sucede quando, presumido o bom estado de manutenção do imóvel arrendado (artigo 1043.º/2 do Código Civil) por todos aceite, se constata que o dano se verificou pouco mais de dois anos decorridos desde a entrega, o que inculca a natureza súbita e imprevista da ruptura, não sendo, em tais circunstâncias, exigível ao locatário a sua substituição por tal não se afigurar necessário nem justificável.

Decisão: nega-se provimento ao recurso confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente

Lisboa, 29 de Novembro de 2007

(Salazar Casanova)

(Silva Santos)

(Bruto da Costa)