Tribunal da Relação de Lisboa
Processo
10038/08-2
Relator
NETO NEVES
Sessão
28 Maio 2009
Votação
UNANIMIDADE
Meio Processual
APELAÇÃO
Decisão
CONFIRMADA A DECISÃO
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PACTO DE PREFERÊNCIA
DIREITO DE PREFERÊNCIA
CONTRATO-PROMESSA
ALEGAÇÕES
PROVAS
HERANÇA
INDEMNIZAÇÃO
Sumário

I- A violação do pacto de preferência, não lhe sendo pelas partes conferida eficácia real, apenas confere ao seu sujeito activo, o direito a ser indemnizado pelos prejuízos que o não cumprimento lhe cause.
II- Coexistindo direitos de preferência concorrentes, cuja satisfação exclui a dos demais, e não cumprindo o sujeito passivo o dever de comunicar o negócio projectado com terceiro a todos os preferentes (ou, pelo menos, a cada um segundo a ordem de preferência sempre que a mesma seja do seu conhecimento), e alienando ele o bem objecto das preferências a terceiro desprovido de tal direito, nada obriga qualquer dos titulares do direito potestativo de preferência que pretendam accionar a tutela judicial do seu direito a requerer a notificação dos demais preferentes, embora assim corram o risco de ver o titular de direito prevalecente em relação ao seu (“melhor direito”) accionar por sua vez uma nova preferência contra si ou a vê-lo intervir por incidente de oposição espontânea na acção que o primeiro haja intentado.
III- Se a venda a terceiro se consumou, tornando definitivo o incumprimento desses deveres, e havendo pluralidade de titulares de direitos de preferência, todos estes vêem incorporar-se na sua esfera tal direito potestativo, cujo exercício no confronto do devedor da preferência (o vendedor), é autónomo e distinto do dos demais.
IV- As Rés só respondem na qualidade de herdeiras e apenas pelas forças da herança poderão vir a responder pela indemnização arbitrada.
V- A falta de bens da herança apenas poderá ser invocada em sede de oposição à execução (de sentença), mas não afecta em nada o direito que os Autores vieram accionar.
(LS)

Texto Integral

Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
            I – B...... e mulher, C..... demandaram, na presente acção declarativa com processo ordinário, D.... e mulher, E...., pedindo a condenação solidária destes “a indemnizarem os Autores pelos danos por eles sofridos em resultado do incumprimento do pacto de preferência celebrado, nos seguintes montantes:
1. No pagamento do valor correspondente à diferença entre o preço de venda da fracção “A” à sociedade “K..., S.A” e o valor actual do imóvel, diferença esta que os Autores reputam não ser inferior a Esc. 20.000.000$00 (vinte milhões de escudos), a título de danos patrimoniais emergentes;
2. A título de lucros cessantes, no pagamento da importância Esc. 1.950.000$00 (um milhão novecentos e cinquenta mil escudos), correspondentes ao valor das rendas da Fracção “A” [por manifesto lapso de escrita referem na conclusão da petição a fracção “B”], a contar desde Julho de 1997 até à presente data e que os Autores deixarão de auferir devido à conduta dos RR., acrescida das rendas que se vierem a vencer na pendência da presente acção até decisão final à razão de Esc. 50.000$00 (cinquenta mil escudos) por mês;
3. No pagamento de uma indemnização por danos morais pela violação do pacto de preferência celebrado, em montante a fixar equitativamente pelo Tribunal, mas que os Autores reputam como não inferior a Esc. 2.239.569$00 (dois milhões duzentos e trinta e nove mil quinhentos e sessenta e nove escudos), correspondente a 10% do preço que acordaram com os Réus para a compra da sua própria fracção e nos termos da qual foi acordado o pacto de preferência em causa;
4. Juros de mora à taxa legal sobre aquelas importâncias, a contar da data da citação e até efectivo pagamento, custas e condigna procuradoria”.
            Alegam que celebraram em 7.12.1995, com os RR., por escrito, um contrato promessa de compra e venda da fracção autónoma designada pela letra “B”, de um prédio que identificam, tendo no mesmo documento acordado em que os segundos concediam aos Autores o direito de preferência na venda da fracção autónoma que vier a ser designada pela letra “A” do mesmo prédio.
            No entanto, os RR. venderam esta última fracção sem lhes darem possibilidade de exercer o direito de preferência, pelo que entendem terem estes a obrigação de os indemnizar pelos prejuízos sofridos com o incumprimento dessa cláusula.
            Assim, entendem que deixaram de ter um benefício de Esc. 20.000.000$00 (pelo facto de a fracção ter sido vendida a terceiros por preço inferior ao seu valor venal, e reclamam um lucro cessante de Esc. 50.000$00, correspondente ao valor da renda mensal da mesma, e, invocam danos não patrimoniais decorrentes do sentimento de frustração que acabaram por ter, pois que com a aquisição das duas fracções visavam reunir numa só habitação a moradia, situada em local calmo de C..., cuja compensação entendem dever corresponder a 10% do preço de aquisição da fracção “B”, ou seja, Esc. 2.239.569$00.
            Verificando-se o óbito dos RR., nas diligências para citação, e após processamento por apenso do incidente de habilitação que foi requerido, vieram as filhas habilitadas como sucessoras, F... e G...., contestar, defendendo em primeiro lugar que o pacto de preferência deixou de subsistir com a celebração da escritura de compra e venda, dizendo que os Autores nada alegaram acerca do direito legal de preferência da arrendatária, de cujo não exercício e eventual renúncia depende o direito que invocam, impugnando os danos alegados e por último, dizendo não poderem em caso algum ser condenadas, ainda que os factos alegados pelos Autores venham a ser provados e sejam suficientes para a procedência do pedido, pelo facto de a herança dos falecidos RR. não ter quaisquer bens, com os quais possa a indemnização ser satisfeita.
            Replicaram os Autores, respondendo a estas questões.
            Após saneamento da instância e da elaboração de despacho de condensação, com discriminação dos factos assentes e a provar (em Base Instrutória), de que não houve reclamações, foram oferecidas as provas.
            Após a audiência de discussão e julgamento, foi lavrado despacho fundamentado decidindo a matéria de facto, contra o qual não foram apresentadas reclamações.
            Foram, a convite do tribunal, oferecidas alegações escritas sobre o aspecto jurídico da causa, e, por último, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou as RR., “na qualidade de herdeiras habilitadas” dos primitivos RR., “no pagamento aos autores da quantia que se liquidar em execução de sentença pelos prejuízos acima indicados sob os nºs 1 e 2 da alínea d), com o limite do pedido, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde essa liquidação até pagamento, absolvendo-se do restante pedido”.
            Inconformadas, intentaram as RR. o presente recurso de apelação, cujas alegações finalizou formulando as seguintes conclusões:
            “1. As RR. entendem que não estão reunidas as condições jurídicas necessárias para que os AA. tenham direito a qualquer indemnização decorrente do facto dos primitivos réus, de que as actuais RR. são herdeiras, terem vendido a fracção "A".
2. Esse entendimento resulta, em concreto, do facto de não terem sido tidas devidamente em conta na sentença, duas condições necessárias para que os AA. pudessem ter tal direito:
- a falta de invocação por parte dos AA. de factos que demonstrem que a arrendatária   da  fracção   2ª",   vendida   não   quis   exercer   o   seu   direito   de preferência;
- a falta de bens da herança.
3. Aos AA. foi reconhecido o direito de preferência na venda da fracção "A", tendo sido consagrado que esse direito "(...) será graduado imediatamente abaixo do direito de preferência do arrendatário da referida fracção".
4. Assim, a causa de pedir na presente acção é a alegada existência de um pacto de preferência entre os AA. e os primitivos RR.
5. Como resulta da graduação dos diferentes direitos de preferência, os AA. só teriam direito a exercer a sua preferência se a preferência legal da arrendatária não fosse exercida, pois se o fosse, os AA. não teriam esse direito e, consequentemente, não teriam direito a qualquer indemnização por não lhes ter sido dada tal preferência.
6. Para terem esse direito, os AA. teriam que alegar todos os factos de que o mesmo deriva.
7. No caso falta alegar um facto ou mesmo um pressuposto essencial para que os AA. pudessem invocar, da forma que o fazem e com as consequências que daí pretendem retirar, a existência desse direito na sua esfera jurídica.
8. Falta invocar factos de que resultem o não exercício do direito de preferência por parte do preferente graduado em primeiro lugar.
9. A existência de vários direitos de preferência sucessivos, leva a que quem se invoque esse seu direito demonstre que está afastado o direito de preferência de quem está graduado nos lugares cimeiros, por forma a que o seu direito possa ser reconhecido e exercido.
10. Apesar de não se estar num dos casos previstos que obrigasse ao recurso ao meio processual previsto no art. 1465° CPC, não temos dúvidas de que os AA. deveriam ter alegado e provado factos de que resultasse não ter a arrendatária querido exercer o seu direito de preferência, condição necessária para que os AA. pudessem ter o direito a ser indemnizados por não lhes ter sido dada a preferência.
11. Quem pretende exercer a preferência deve apresentar-se nos autos com a sua situação jurídica devidamente consolidada de forma a que não haja dúvidas de que o seu direito existe e de que não existe outro que o afaste ou que com ele concorra.
12. Não tendo sido alegado qualquer facto no sentido de que a titular do direito de preferência graduado em primeiro lugar mão quis exercer esse direito, os AA. apresentam-se em tribunal invocando um "direito incompleto", o que equivale à não existência desse direito e, consequentemente, à inexistência de factos que servem de fundamento ao efeito jurídico pretendido.
13. A inexistência da causa de pedir invocada pelos AA. tem que levar  à improcedência da acção e à consequente, absolvição das RR. do pedido.
14. Caso assim se não entenda e sem conceder, a não consideração no processo de factos alegados pelas RR. na sua contestação de que resultava a constatação da falta de bens da herança é motivo para que se tenha que ampliar a matéria de facto.
15. As RR. na sua contestação alegaram, como lhes competia os seguintes factos:
- Os RR. - os RR. originais – E.... e D.... - não possuíam quaisquer bens, móveis ou imóveis, à data do respectivo óbito - art. 9º da petição inicial;
- Como os RR. não dispunham de bens, as suas filhas, ora RR. não receberam qualquer bem por força da herança - art. 10° da petição inicial.
16. Tais factos não foram considerados relevantes aquando da elaboração da base instrutória, mas já foram assim considerados na sentença.
17. Não há qualquer dúvida de que, na elaboração da base instrutória houve violação do art. 511° do CPC, uma vez que aí não foram incluídos factos relevantes para a decisão da causa.
18. É certo que não existiram reclamações contra a selecção da matéria de facto, mas, conforme é jurisprudência pacifica, a selecção da matéria de facto no saneador não é definitiva, podendo ser modificada posteriormente, sempre que a reforma se mostrar necessária, entre outros, Assento de 26 de Maio de 1994 que mantém plena validade, publicado no boletim n° 437, pág. 35 e Acórdão do STJ, de 27.09.2001, Revista n° 2424/01, in www.cidadevirtual.pt/sti/iurisp/bol53civel.html.
19. Assim, não pode deixar de se considerar indispensável a ampliação da matéria de facto, efectuada nos termos do art. 712° n° 4 CPC, de forma a que se inclua na base instrutória dois novos quesitos, com a seguinte redacção:
- Os RR. originais – E..... e D..... - não possuíam quaisquer bens, moveis ou imóveis, à data do respectivo óbito ?
- As suas filhas, ora RR., não receberam qualquer bem por força da herança?
20. Aplicando-se assim correctamente o art. 511º CPC.
Termos em que, pelo que antecede e pelo muito que V. Exas. haverão doutamente de suprir, deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a sentença recorrida considerando-se que face à inexistência de factos que servem de fundamento ao efeito jurídico pretendido, inexiste causa de pedir, sendo as RR. absolvidas do pedido.
Caso assim se não entenda, deve ampliar-se a matéria de facto nos termos indicados, determinando-se a repetição do julgamento para o apuramento desses mesmos factos”.

            Contra-alegaram os Autores, concluindo da seguinte forma:
“1. As Apelantes nos presentes autos interpuseram recurso da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julgou a acção parcialmente procedente, condenando-se aquelas no pagamento aos Autores, aqui Apelados, "da quantia que se liquidar em execução de sentença pelos prejuízos acima indicados sob os n.°s 1 e 2 da alínea d), com o limite do pedido, acrescida de juros de mora, desde essa liquidação até pagamento, absolvendo-se do restante pedido".
2. Consideram as Apelantes não se verificarem as "condições necessárias"' para serem condenadas em tais termos, porquanto não assiste aos Apelados o direito indemnizatório ora reconhecido, que dependia, a seu ver, da verificação de duas condições:
I. A invocação, por parte dos AA. na acção, de factos que demonstrassem que a arrendatária da fracção vendida não quis exercer o direito de preferência; e
II. Da existência de bens da herança.
3. Entendem as Apelantes que, considerando que a causa de pedir na presente acção é a existência de um pacto de preferência entre os AA. e os primitivos RR., teriam aqueles que ter demonstrado que a arrendatária, a quem assistia um direito de preferência legal - com prevalência, portanto, sobre o seu - não teria querido exercer, nem exercido (as Apelantes oscilam entre um e outro) o referido direito.
4. Decorre logicamente, do facto de os primitivos RR. terem vendido o bem a terceiro que a arrendatária não exerceu o direito de preferência que tinha na sua aquisição, pois que, se o tivesse efectivamente exercido, tê-lo-ia adquirido.
5. Por outro lado, poderia a arrendatária, vendo o seu direito de preferência ser desrespeitado, ter intentado a respectiva acção de preferência contra os senhorios. Porém, tal facto, se tivesse ocorrido, seria necessariamente do conhecimento das Apelantes que o deviam ter excepcionado na sua defesa, já que o mesmo obstaria à procedência da pretensão dos Apelados, enquanto facto impeditivo do direito a que estes se arrogavam.
6. Ou seja, apesar de o direito de preferência legal da arrendatária prevalecer sobre o direito de preferência convencional dos Apelados, a verdade é que o imóvel não foi vendido àquela, nem esta actuou no sentido de exercer o direito que a lei lhe conferia, pelo que sempre prevaleceria o direitos dos Apelados.
7. O que os Apelados tinham de alegar e provar era a existência do seu direito de preferência e o facto de o bem em causa ter sido vendido a terceiro.
8. A circunstância de esse direito ser graduado em segundo lugar, face à preferência da arrendatária, só relevaria se esta tivesse exercido o seu direito, ainda que judicialmente, e se com isso tivesse adquirido o imóvel.
9. Não pode pois colher, como bem se julgou na sentença em crise, a argumentação das Apelantes no sentido de que a pretensão dos AA. deveria ter perecido por "inexistência de factos que servem de fundamento ao efeito jurídico pretendido", ou seja, por inexistência da causa de pedir.
10. Donde se conclui que o facto de a preferente legal não ter querido exercer o seu direito não é constitutivo do direito invocado pelos AA. e Apelados, não dependendo a procedência da sua pretensão da alegação e prova de tal facto.
11. Vêm, ainda, as Apelantes requerer a alteração da base instrutória, mediante a introdução de dois novos quesitos, relativos à inexistência de bens da herança à data do óbito dos primitivos RR. e ao facto de, por isso, não terem adquirido qualquer bem mortis causa.
12. Consideram as Apelantes que tais factos, tendo sido alegados na contestação e sendo relevantes para a decisão da causa, deviam ter sido acolhidos aquando da elaboração da base instrutória.
13. Antes de mais, o facto de existirem ou não bens na herança que possam vir a responder pelo direito indemnizatório reclamado pelos Apelados, em nada bule com a decisão da questão submetida a juízo, isto é, da existência ou não do direito à indemnização dos Apelados por terem visto violado o seu direito de preferência.
14. Na verdade, a questão da existência de bens na herança prende-se, não com a atribuição de responsabilidade pela indemnização aos Apelados, mas antes, em fase subsequente, com a cobrança desse crédito indemnizatório.
15. Donde resulta que tais factos não eram relevantes para a aferição do direito a que os Apelados se arrogavam na acção e, como tal, não tinham que constar do rol de factos controvertidos a submeter a julgamento.
16. É verdade que, à luz do n.° 4 do art. 712° do CPC, em que as Apelantes estribam o seu pedido, tem o Tribunal de recurso a possibilidade de oficiosamente ampliar a matéria de facto ordenando a repetição do julgamento.
17. Porém, a anulação da decisão de Ia instância só ocorrerá quando, não constando do processo todos os elementos probatórios, o Tribunal da Relação repute a decisão recorrida, sobre pontos determinados da matéria de facto, de deficiente, obscura ou contraditória ou considere indispensável a ampliação dessa matéria. Neste caso, pode o Tribunal de recurso determinar a ampliação do julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
18. Ora, como é bom de ver, a norma invocada pelas Apelantes não tem cabimento no caso em análise.
19. Antes de mais, porque a Relação não pode usar dos poderes conferidos pelo artigo 712° do Código de Processo Civil, tratando-se de factos sem interesse para o exame e decisão da causa. (Ac. RE de 09.06.1994 (R. 551/93): BMJ, 438, 571).
20. Depois, porque constam dos presentes autos todos os elementos probatórios existentes no processo e objecto de apreciação pelo Tribunal a quo, designadamente a gravação dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.
21. Pelo que, sempre estaríamos no âmbito dos poderes de reapreciação da matéria de facto, conferindo a lei à Relação os necessários poderes para proceder à modificação da decisão nesta matéria - al. a), do n.° 1 do art. 712° do CPC.
22. Acresce que, bem andou o Tribunal a quo ao afirmar na decisão em crise que "as rés, enquanto herdeiras habilitadas dos primitivos réus, não respondem a título pessoal pelos encargos da herança''. De facto, nos termos do art. 2068° do Código Civil pelo pagamento das dívidas dos falecidos responde a herança.
23. A alegação das Apelantes vai no sentido de considerarem que, por não existirem quaisquer bens na herança, não está preenchida uma das condições necessárias ao reconhecimento do direito indemnizatório dos Apelados.
24. O reconhecimento do direito à indemnização que assiste aos Apelados e é aqui reclamado não depende da existência de bens da herança. Esta questão está a jusante daquele reconhecimento e eventual condenação dos herdeiros ao seu pagamento.
25. Na verdade, a inexistência de bens na herança seria, quando muito, fundamento para a oposição à execução onde se visasse a cobrança de tal crédito.
26. Pelo que também por esta via não pode proceder a pretensão das Apelantes.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas., Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente a sentença recorrida”.
Corridos os vistos, cumpre decidir.

            II – QUESTÕES A CONHECER
            Das conclusões das alegações do recorrente emerge a delimitação do âmbito objectivo do recurso – artigos 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 4 do Código de Processo Civil – pelo que cabe a este Tribunal decidir o seguinte:
            - Se os Autores estavam obrigados a alegar e provar que a arrendatária da fracção objecto do pacto de preferência não quis exercer o direito legal de preferência que lhe assistia;
            - Subsidiariamente, se a alegação de falta de bens integrantes da herança aberta por óbito dos primitivos RR. deveria ter sido objecto de articulação na Base Instrutória, e, em caso afirmativo, se deve o tribunal de recurso ordenar o seu aditamento à Base Instrutória.

            III – FACTOS
            Foram dados como provados os seguintes factos:
- Através do escrito junto a fls. 11 e segs. dos autos, os réus, como primeiros contraentes, prometeram vender aos autores, segundos contraentes, que prometeram comprar, o primeiro andar, futura fracção autónoma designada pela letra “B”, do prédio urbano sito na Rua ......, em C....., pelo preço de 34.000.000$00 (A).
            - Na cláusula nona desse acordo, constou ainda que:
            “1. As partes contraentes no presente contrato celebram um pacto de preferência, nos termos do qual os primeiros contraentes se obrigam a dar preferência na venda da fracção autónoma que vier a ser designada pela letra “A”, composta de um fogo destinado a habitação no R/c com garagem no logradouro, o qual será graduado imediatamente abaixo do direito de preferência do arrendatário da referida fracção.
            “2. Os primeiros contraentes deverão dar conhecimento aos segundos contraentes dos elementos essenciais do negócio através de carta registada com aviso de recepção, concedendo-lhes um prazo nunca inferior a quinze dias para o exercício do direito de preferência previsto no número anterior.” – (B).
            - Através de escritura pública celebrada no dia 28.06.1996, junta a fls. 71 a 73 dos autos, os réus venderam aos autores a fracção autónoma indicada na alínea A) – (C).
            - Por escritura de 17.06.1997, os réus venderam a fracção autónoma designada pela letra “A” do mesmo prédio, acima identificada na alínea B), pelo preço de 20.000.000$00, à sociedade K...., S.A. (D).
            - Aquisição que foi inscrita no registo predial no dia 27.11.1997 (E).
            - Em data concretamente não apurada do ano de 2000, os autores souberam que os réus já não eram proprietários da fracção referida em B) – (1º).
            - Os autores não foram notificados para o exercício do direito de preferência – (2º).
            - O valor real da fracção referida em B), em meados de 1997, era de aproximadamente 35.000.000$00, no estado de devoluta – (3º).
            - No ano de 2000, o seu valor era de aproximadamente 40.000.000$00, devoluta – (4º).
            - Essa fracção tem uma área coberta de cerca de 159,60 m2, com estado de conservação do interior algo degradado, mais logradouro comum (jardim) com cerca de 740,00 m2, e garagem no logradouro – (5º).
            - A fracção está arrendada – (6º).
            - O valor da renda, em Dezembro de 2005, era de € 201,00 – (7º).
            - O valor da renda ao longo dos anos sofreu actualizações legais – (8º).
            - Os autores nunca receberam qualquer quantia por esse arrendamento – (9º).
            - Os autores ficaram frustrados por não poderem alcançar os seus projectos de aquisição da fracção – (10º).

            IV – O DIREITO
            A 1ª questão
- Se os Autores estavam obrigados a alegar e provar que a arrendatária da fracção objecto do pacto de preferência não quis exercer o direito legal de preferência que lhe assistia.
Os Autores invocam, como fonte do direito a serem indemnizados pelos primitivos RR., o facto de estes terem vendido a terceiro (uma sociedade), a fracção autónoma designada pela letra “A”, do prédio identificado nos autos, sem haverem cumprido, no que a eles Autores respeita, o dever de notificação estabelecido no artigo 416º, nº 1 do Código Civil, dever esse que os onerava por terem celebrado com os Autores um pacto de preferência relativo a essa fracção, inserido num contrato-promessa de compra e venda de outra fracção do mesmo prédio como cláusula autónoma (como bem se decidiu e as apelantes, não obstante haverem alegado em contrário na sua contestação, acabaram por aceitar, ao não impugnarem a sentença nesse aspecto).
Sabido que a violação do pacto de preferência, não lhe sendo pelas partes conferida eficácia real, apenas confere ao seu sujeito activo, o direito de ser indemnizado pelos prejuízos que o não cumprimento lhe cause, cabe saber se, para exercerem este direito de indemnização, se lhes impõe alegar que o titular de melhor direito de preferência – mormente, o titular de um direito legal de preferência, como é o caso do direito conferido ao arrendatário habitacional, à data dos factos, pelo artigo 47º do Regime do Arrendamento Urbano – a ele renunciou, dado que, como dispõe o artigo 422º do Código Civil, o direito convencional de preferência não prevalece contra os direitos legais de preferência.
Sustentam as apelantes, no seguimento do que já haviam invocado na contestação, que ao não alegarem o afastamento do direito prevalecente do arrendatário da fracção, invocaram um “direito incompleto”, insuficiente para obterem procedência da sua pretensão.
Consideram, assim, que o direito dos Autores só existe uma vez afastado o direito que pode preterir legalmente o seu.
Contrapuseram os AA. na réplica – e mantêm tal entendimento nas contra-alegações – que o mero facto de os primitivos RR. terem alienado a fracção objecto do direito preferência a uma terceiro acarreta o desrespeito do seu direito, que só não teria sido violado se a venda tivesse sido feita à arrendatária, o que obviamente não aconteceu.
Na sentença impugnada e a este respeito, escreveu-se o seguinte:
“Não nos parece que fosse de exigir aos autores, a alegação e prova de que a arrendatária não quis exercer o direito de preferência, até pelo natural desconhecimento dos respectivos factos. O que se pode discutir é se os autores estariam obrigados, previamente à propositura da acção, a recorrer ao meio processual previsto no artigo 1465º do CPC (cfr., o n.º 3 do preceito).
Tratando-se de uma questão algo controversa, pensamos que os autores não tinham esse ónus, pelas seguintes razões.
O mecanismo previsto no artigo 1465º do CPC, é independente da acção de preferência e não o pode substituir. Assim, a alínea c) do n.º 1 desse preceito, é expresso quando exige a propositura da acção de preferência.           
Em situações como a dos presentes autos, a acção de preferência intentada pelo preferente que foi preterido na alienação, não tem efeitos em relação a outros direitos de preferência, uma vez que os seus titulares não ficam inibidos de os fazerem valer.
Assim sendo, não nos parece que, perante a inércia da arrendatária, o tribunal se deva preocupar em salvaguardar um direito que o seu titular não manifesta vontade de exercer – veja-se que o imóvel em causa foi vendido por escritura de 17.06.1997 e não existe notícia de que a arrendatária tenha praticado qualquer acto no sentido de exercer o direito de preferência, desconhecendo-se, até, se não terá renunciado ao mesmo.
De resto, em caso de dúvida, a interpretação das normas deve favorecer o exercício dos direitos que as mesmas pretendem salvaguardar. Nesse sentido, veja-se que se fosse obrigatório o prévio recurso ao meio processual previsto no artigo 1465º do CPC, o interessado ficava obrigado a proceder ao depósito do preço da alienação e da sisa, nos termos da alínea b) do n.º 1 do preceito, ainda sem saber se lhe viria a ser reconhecido, na acção própria, o direito de preferência. Mesmo que tal acontecesse, teria ficado privado dessas quantias durante um período significativo de tempo, sem que se vejam razões para tanto.
Deste modo, nada impedia os autores de intentarem a presente acção, uma vez que não existem razões para considerar obrigatório o prévio recurso àquele meio processual - neste sentido, a propósito de situações que não são rigorosamente iguais, mas são idênticas, por exemplo, os Acórdãos do STJ, de 29.04.2003, de 03.02.2004, e de 19.02.2004, in base de dados dgsi.pt”.
Vejamos.
Existe praticamente unanimidade na jurisprudência e na doutrina – e também entre apelantes e apelados – no sentido de que o titular de uma preferência, seja legal, seja convencional, não tem de lançar mão do processo especial de notificação para preferência, maxime do artigo 1465º do Código de Processo Civil, para poder exercer o direito de preferência, nem mesmo como condição para, quando violado o dever de notificação que impende sobre o onerado da preferência, interpor acção de preferência, caso tal meio de tutela do seu direito lhe seja conferido por lei (titulares dos direitos legais de preferência e do direito convencional com eficácia real).
Assim se entendeu nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15.3.1994, Proc. 84564, Rel. Machado Soares, Colectânea de Jurisprudência/Supremo Tribunal de Justiça ano 1994, I, 152, de 29.4.2003, Proc. 03A706, Rel. Silva Salazar, de 3.2.2004, Proc. 03A4351, Rel. Ribeiro de Almeida, de 19.2.2004, Proc. 03A4373, Rel. Azevedo Ramos, da Rel. Coimbra de 16.10.2007, Rel. Isaías Pádua (estes últimos acessíveis em http://www.dgsi.pt) e desta Relação de 4.2.2003, Rel. Soares Ramos, in Colectânea de Jurisprudência, 2003, I, 32.
E assim o defende ainda Antunes Varela em Revista de Legislação e Jurisprudência ano 116º, 282-288, em comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.10.1981, Boletim do Ministério da Justiça 310º-248 e seguintes e no Parecer da autoria conjunta desse Autor e de Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, publicado sob o título “Direitos de Preferência – Processo de notificação” em Colectânea de Jurisprudência ano 1990, III, pág. 31 e seguintes.
A opinião referida é em regra sustentada na ideia de que, coexistindo direitos de preferência concorrentes, cuja satisfação exclui a dos demais, e não cumprindo o sujeito passivo o dever de comunicar o negócio projectado com terceiro a todos os preferentes (ou, pelo menos, a cada um segundo a ordem de preferência sempre que a mesma seja do seu conhecimento), e alienando ele o bem objecto das preferências a terceiro desprovido de tal direito, nada obriga qualquer dos titulares do direito potestativo de preferência que pretendam accionar a tutela judicial do seu direito a requerer a notificação dos demais preferentes, embora assim corram o risco de ver o titular de direito prevalecente em relação ao seu (“melhor direito”) accionar por sua vez uma nova preferência contra si ou a vê-lo intervir por incidente de oposição espontânea na acção que o primeiro haja intentado.
Subjacente a esta posição está a concepção de que cada beneficiário de norma ou estipulação contratual conferindo preferência na aquisição onerosa de um determinado bem (neste caso, com eficácia real) é titular de um direito potestativo de preferência, nascido com o próprio facto de se manifestar uma vontade de vender a terceiro, a qual é geradora de deveres de comunicação (artigo 416º do Código Civil) e de contratar com o titular da preferência.
Se a venda a terceiro se consumou, tornando definitivo o incumprimento desses deveres, e havendo pluralidade de titulares de direitos de preferência, todos estes vêem incorporar-se na sua esfera tal direito potestativo, cujo exercício no confronto do devedor da preferência (o vendedor), é autónomo e distinto do dos demais.
Não se descortina razão para se entender diferentemente, caso o preferente não disponha do direito à execução específica do direito de preferência, apenas lhe restando o direito de ressarcimento dos danos que tal incumprimento lhe cause e que tanto podem ser por violação do interesse contratual negativo, como do interesse contratual positivo.
Agostinho Cardoso Guedes[1] desenvolve, em termos que se nos afiguram de subscrever inteiramente, este ponto de vista.
Assim e a respeito da constituição do direito de preferência, sustenta[2] que “o facto-pressuposto do direito de preferir, não é o acto donde se infere a decisão de contratar, mas a própria decisão em si, anterior a esse acto, tal como, de resto, resulta da hipótese legal do art.º 416º do Código Civil”.
E, um pouco adiante[3], acrescenta que “No contexto do direito de preferência, […] o direito de preferência é sempre um direito de preferência; não estão em causa direitos diferentes, como mais uma vez decorre dos art.ºs 414º e seguintes do Código Civil. A diferença entre a preferência com eficácia obrigacional e a preferência com eficácia em relação a terceiros tem a ver apenas com o facto de o direito ceder ou não perante outros direitos de espécie diferente.
Não estando em causa aspectos ligados ao modo de ser do direito mas apenas duas variantes que se distinguem por um aspecto extrínseco (não se podendo por isso falar em dois direitos), não faz sentido que se defenda a existência de pressupostos constitutivos diferentes para cada uma dessa variantes. O pressuposto é sempre o mesmo: é a decisão definitiva do sujeito passivo de celebrar o contrato projectado com certo terceiro em condições determinadas, decisão essa que se torna juridicamente relevante quando se revela por factos externos e objectivos, entre os quais devemos contar, evidentemente, a própria alienação a favor de terceiro”.
Diz ainda o mesmo Autor, no concernente à constituição do direito de preferência, mas em situações de pluralidade[4], que “Em bom rigor, os casos de pluralidade de preferentes reconduzem-se a dois grupos principais: os casos de contitularidade em sentido estrito, em que um mesmo direito de preferência cabe a várias pessoas ao mesmo tempo, por um lado, e os casos de direitos de preferência concorrentes, em que a mesma decisão de alienar determina a constituição de vários direitos a favor de outros tantos titulares.
[…]
O que importa sublinhar em sede de constituição do direito de preferência, é que, em todas as situações acima mencionadas, a decisão por parte do sujeito passivo em celebrar um dos contratos objecto da prelação determina a constituição simultânea de todos os direitos de preferência ligados à situação jurídica em causa, sejam direitos constituídos pela mesma norma legal ou por normas diferentes, sejam direitos passíveis de exercício simultâneo ou direitos que se destinem a ceder a favor de um melhor direito de preferência. Aliás, só assim se pode falar em colisão de direitos de preferência.
[…]
A dúvida poderia colocar-se apenas nos casos em que os vários direitos de preferência só podem ser exercidos de forma sucessiva: ou seja, a lei estabelece uma hierarquia entre os direitos, e cada um só pode ser exercido se o direito imediatamente anterior tiver sido objecto de renúncia ou tiver caducado.
Simplesmente, é a própria lei que fornece indicações seguras de que ainda nestes casos a constituição dos direitos é simultânea, citando o Autor o normativo do artigo 1461º do Código de Processo Civil.
E remata dizendo que, “ […] não está verdadeiramente em causa uma constituição sucessiva de direitos, mas antes uma hierarquização de direitos constituídos simultaneamente”.
Do que resulta que, se cada preferente, independentemente da sua concreta posição na hierarquia dos direitos de preferência pode autonomamente, em face da alienação do bem a um terceiro, interpor uma acção de preferência sem ter de chamar os demais preferentes com melhor direito à lide, nenhuma razão se vislumbra para se lhe negar o recurso imediato à tutela menos forte do seu direito de preferência, indubitavelmente preterido com aquela alienação, traduzida no pedido de indemnização para ressarcimento do prejuízos decorrentes do incumprimento, sem ter de cuidar de alegar – como se facto constitutivo do seu direito se tratasse, o que, como se acaba de ver, não é verdadeiro – que o titular de melhor preferência a ela renunciou.
Na realidade, tal corresponderia a fazer recair sobre o titular de um direito de preferência, o ónus de atender ao direito do melhor preferente, sobrepondo-se à iniciativa e quiçá à vontade dele, criando ao primeiro um ónus da prova sem correspondência no que são os elementos constitutivos do seu direito (em contrário do que resulta da regra geral do artigo 342º, nº 1 do Código Civil), sendo certo que tal prova lhe seria da maior dificuldade, e tanto mais injustificadamente quanto foi o sujeito passivo da preferência quem, ao alienar a terceiro, necessariamente incumpriu o ónus de notificação, sucessiva ou simultânea (à sua escolha, no caso), dos titulares dos direitos de preferência e violou todos os direitos de preferência.
Do exposto resulta que os Autores alegaram quanto lhes competia alegar e que, tendo alcançado prova dos factos constitutivos do seu direito e da sua violação, bem decidiu a sentença ao dar como provada essa parte da causa de pedir invocada[5].
Do que se extrai também a conclusão de improcedência da 1ª questão suscitada.

            V – DA ALEGADA FALTA DE BENS DA HERANÇA
            Esta questão foi invocada pelas RR. apelantes já na contestação, e mereceu a oposição dos apelados na réplica, sendo igualmente julgada improcedente na sentença, que se pronunciou nos seguintes termos:
            “As rés foram habilitadas como sucessoras dos réus primitivos, falecidos, como suas únicas herdeiras, para prosseguirem os termos da presente acção. Essa qualidade ficou estabelecida com a decisão de habilitação.
            As rés, enquanto herdeiras habilitadas dos primitivos réus, não respondem a título pessoal pelos encargos da herança. Pelo pagamento das dívidas dos falecidos responde a herança, nos termos do disposto no artigo 2068º do Código Civil. A responsabilidade das rés será, assim, aquela que resulta do artigo 2071º do mesmo diploma; sendo a herança aceita a benefício de inventário, só respondem pelos encargos respectivos os bens inventariados, salvo se os credores provarem a existência de outros bens - n.º 1; sendo a aceitação pura e simples, a responsabilidade também não excede o valor dos bens herdados, mas incumbe-lhes, neste caso, provar que na herança não existem valores suficientes para cumprimento dos encargos – n.º 2.
            Nos presentes autos, a base instrutória foi elaborada com acordo de ambas as partes e dos factos provados nada consta sobre os bens da herança, e que permita qualquer decisão nos presentes autos em relação à questão suscitada. As rés, na qualidade de sucessoras dos réus primitivos serão, pois, condenadas”.
            Sendo pertinentes estas considerações, cumpre apenas reforçar que a questão suscitada pelas RR. é obviamente desprovida de fundamento, pois que, decidido que está que só respondem na qualidade de herdeiras, apenas pelas forças da herança poderão vir a responder pela indemnização arbitrada (artigo 2071º do Código Civil).
            A definição do direito de crédito que os Autores vieram exercer na presente acção não depende da possibilidade de os devedores poderem pagar, pois que não apenas esta possibilidade não é elemento constitutivo do direito, como, sobretudo, a incapacidade financeira do devedor (no caso, dos sucessores dos devedores, responsáveis apenas na medida das forças da herança) redundaria numa impossibilidade da prestação subjectiva, que a lei não considera relevante (artigo 401º, nº 3 do Código Civil).
            Assim, a questão suscitada pelas apelantes acerca da falta de bens da herança apenas poderá ser invocada em sede de oposição à execução (de sentença), mas não afecta em nada o direito que os Autores vieram accionar, pelo que, de igual modo, não havia que levar à Base Instrutória a factualidade que a tal propósito alegaram, por totalmente irrelevante no âmbito da presente acção declarativa.
            Improcede, assim, também esta questão.
            VI – DECISÃO
            Nestes termos, acordam em julgar a apelação totalmente improcedente, confirmando a sentença impugnada.
            Custas pelas apelantes.
            Lisboa, 28 de Maio de 2009
António Neto Neves
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas

[1] Em “O Exercício do Direito de Preferência”, 2006, Publicações da Universidade Católica – Porto.
[2] Ob. Cit., pág. 360.
[3] Pág. 361.
[4] Pág. 408-411.
[5] Sendo que quanto aos prejuízos invocados, as apelantes não deduzem impugnação.