I - Quando o R se haja defendido com a invocação da excepção da incompetência em razão da matéria, mas o tribunal em que a acção pende, não seja o territorialmente competente, não deve aquela excepção ser apreciada prioritariamente, antes devendo o juiz fazer sobrepor a essa apreciação o conhecimento oficioso da excepção da incompetência em razão do território, remetendo o processo para o tribunal territorialmente competente.
II - E poderá fazê-lo sem que ouça as partes previamente, por se tratar de “caso de manifesta desnecessidade”, que permite que se prescinda da audição daquelas antes da decisão (cfr art 3º/3).
III - O tratamento prioritário da excepção da incompetência territorial quando em concurso na mesma acção com a incompetência em razão da matéria, resulta, em última análise, da solução acolhida no art 288º/2 do CPC, norma de que decorre que o juiz não se deverá abster de conhecer do pedido e absolver o réu da instância conhecendo da excepção da incompetência absoluta, mas, porque deve remeter o processo para outro tribunal, deverá apreciar em primeiro lugar a incompetência em razão do território:
IV - Porque a norma não distingue, deverá adoptar esse procedimento, quer essa apreciação se apresente como oficiosa, quer decorra da arguição do réu.
V – Este procedimento é consentâneo com a importância acrescida dada a esta excepção pela L 14/2006 com as alterações que dela decorreram nos arts 74º/1 e 94º/1 e 100º do CPC.
(Sumário da Relatora – TA)

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

            I – B...., intentou a presente acção declarativa de condenação na forma sumária contra Refer, Rede Ferroviária Nacional EP, pedindo a sua condenação a reconhecer o direito de propriedade dela sobre o prédio identificado na petição, a reconhecer que exerceu o seu direito de tapagem de forma excessiva e abusiva, prejudicando o A gravemente, e a repor o prédio na anterior situação, demolindo a barreira que aí erigiu, ou a aí construir uma nova passagem no prédio, dentro do que considerar mais adequado tecnicamente, mas sem prejuízo para o A, ou a indemniza-lo nos termos gerais pelos danos por si causados, indemnização essa a apurar em sede de execução de sentença.
             Alegou ser dono de um prédio em Beja e ser o mesmo atravessado pela linha do Sul pertença da R, e que esta levantou aí uma barreira com painéus de protecção, interrompendo a passagem que era feita desde tempos imemoriais no local, ficando o prédio dividido sensivelmente ao meio pela linha férrea, e sem qualquer passagem, sendo que resultou prejudicada gravemente a exploração agrícola que o A mantém no prédio, na medida em que impossibilitou a circulação de tractores, alfaias, trabalhadores e animais, entendendo assim que a R exerceu o seu direito de forma abusiva.
            A R contestou por excepção e por impugnação, tendo à cabeça invocado a excepção da incompetência absoluta do tribunal em função do disposto no art 4° al g) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) na redacção da L 13/02 de 19/2 e proposta de L 102/IX de 31/10/03.
Na réplica o A veio desistir do pedido de indemnização peticionado, entendendo que com esta desistência improcederia a excepção da incompetência absoluta do tribunal em função da matéria, solução que a R repudiou depois de especificamente ouvida.

Logo de seguida, foi proferido despacho a julgar o tribunal incompetente em razão do território para apreciar e julgar a acção, invocando-se o disposto no art 73º/1 do CPC e a circunstância de o imóvel cujo reconhecimento de propriedade se pretende, se situar no distrito de Beja, determinando-se, ao abrigo do art 111°/3 do CPC, a remessa dos autos ao Tribunal Judicial de Beja.

II – Foi do assim decidido que a R apelou, tendo concluído as respectivas alegações do seguinte modo:
            1- O tribunal, com fundamento art 73°/1 do CPC, declarou-se incompetente em razão do território, para apreciar a presente acção, determinando o envio dos autos ao Tribunal de Beja;
            2- Sucede que, não obstante ter declarado a excepção da incompetência relativa do tribunal em razão do território, tal decisão não foi precedida da instrução a que aludem as disposições do art 110º/3 e 111º/1  do CPC;
            3- Não tendo assim a R oportunidade para se pronunciar, pelo que a sentença recorrida violou o disposto  nos arts 110º/3 e 111º/1 CPC o que  acarreta a sua  nulidade, de acordo com o art 201°/1 CPC;
            4-Por outro lado, a recorrente alegou também na sua contestação a excepção da incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria, excepção essa que podia ser conhecida imediatamente, acarretando a absolvição da R da instância – arts 103°, 105º/1, 493º/2 e 510º/1 al a) CPC;
            5- Pondo essa excepção fim à causa, em caso de procedência, deveria o tribunal ter-se pronunciado sobre a mesma, ou pelo menos, juntamente com a decisão que conheceu da incompetência relativa do tribunal em razão do território, até por motivos de economia processual;
            6- Tendo assim a decisão recorrida violado o disposto nos arts 103°, 105°/1, 493°/2 e 510°/1 al a) do CPC.

            Não foram oferecidas contra alegações.

            III -Colhidos os vistos, cumpre decidir tendo presente o circunstancialismo fáctico processual emergente do acima relatado.

            IV - A apreciação do presente recurso, atentas as respectivas alegações, postula a apreciação das seguintes questões:
- Saber se, tendo-se a R defendido com a invocação da excepção da incompetência em razão da matéria, deveria o Exmo Juiz a quo ter apreciado prioritariamente tal excepção, ao invés de fazer sobrepor a essa apreciação o conhecimento oficioso da excepção da incompetência em razão do território, como o fez, determinando a remessa dos autos para o Tribunal Judicial de Beja;
- Respondendo-se à questão anterior de modo a confirmar a correcção do procedimento tido pelo Exmo Juiz a quo, saber se, de todo o modo, a decisão recorrida se configura como um acto nulo, na medida em que foi omitida a instrução no incidente relativo à incompetência em razão do território e não foram ouvidas previamente as partes, resultando violadas as disposições dos arts 110º/3, 111º/1 e 3º/3 do CPC.
 
Como é sabido, a incompetência do tribunal em razão da matéria insere-se na incompetência absoluta do tribunal, ao passo que a incompetência deste em razão do território se insere na incompetência relativa (cfr respectivamente arts 101º e 108º CPC).
Como é sabido também, constituindo, quer a incompetência material, quer a incompetência territorial, excepções dilatórias, a respectiva procedência acarreta efeitos diferentes na prossecução do processo: a primeira implica o efeito típico das excepções dilatórias, que é o da absolvição do réu da instância (a menos que as partes acordem no aproveitamento dos articulados e o A requeira a sua remessa para o tribunal materialmente competente, nos termos do art 105º/2), ao passo que a segunda implica meramente a “translatio judicii”, quer dizer, a remessa do processo para o tribunal territorialmente competente (art 111º/3 e 493º/2 2ª parte) .
Em face desta diferente eficácia de uma e outra excepção, dir-se-ia que o princípio da economia processual, aliado ao da aparência da instância, imporia que o tribunal, ainda que  territorialmente incompetente, fosse competente para apreciar a sua competência em razão da matéria, devendo a  excepção de incompetência em razão desta, porque de eficácia mais radical, ser apreciada prioritariamente relativamente à excepção de incompetência territorial, sobrepondo-se, assim, necessariamente, a esta.
É que, tal como o refere Abrantes Geraldes,^[1]  “perante a constatação da falta de um pressuposto processual tão importante quanto o da competência absoluta do tribunal, toda a actividade processual a cargo das partes ou do tribunal se revela inútil, uma vez que se trata de uma excepção dilatória insuprível”.
Se a esta conclusão se chegaria de um ponto de vista lógico, na base da “precedência lógica” – terminologia ainda hoje empregue no art 660º/1 do CPC – há que ver se, efectivamente, o legislador processual não quis, no entanto, resultado contrário, isto é, que a apreciação da incompetência territorial se sobrepusesse à incompetência em razão da matéria, de tal modo que apenas o tribunal que se afirme territorialmente competente, possa, afinal, apreciar a sua competência em razão da matéria.
O art 660º/1 do CPC, norma inserida na matéria da sentença, refere que “sem prejuízo do disposto no nº 3 do art 288º, a sentença conhece em primeiro lugar, das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância, segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica”.
Qual seja, hoje, em rigor, essa ordem, é conclusão que o legislador não fornece, ao invés do que sucedia antes da Reforma de 95/96, em que o art 510º/1 al a) do CPC, em sede de saneador, se aventurava a remeter para a ordem resultante da enunciação das excepções dilatórias constante do art 288º CPC.
Com efeito, hoje a al a) do nº 1 do art 510º refere que o juiz deve “conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pela partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente”, enquanto que na redacção anterior à dada a esse preceito pelo DL 180/96 de 23/9, referia que o mesmo devia “conhecer, pela ordem designada no art 288º, das excepções que podem conduzir à absolvição da instância, assim como das nulidades, ainda que não tenham por efeito anular todo o processado” ^[2].
Da remissão da anterior al a) do nº 1 do art 510º para o art 288º, e não para o art 494º, que continha, como ainda hoje contém, a enumeração, não taxativa, das excepções dilatórias, e do facto deste art 288º - referente aos casos de absolvição da instância - ao contrário do art 494º, não conter, a referência à incompetência relativa do tribunal – pois que, como acima se refere, esta não é causa de absolvição da instância -  logo se haveria de concluir que o legislador terá pretendido um tratamento diferenciado para a incompetência em razão do território, relativamente à incompetência absoluta, e, tudo indica, prioritário.
Esse tratamento prioritário parece advir, também, do facto do legislador ser peremptório relativamente à circunstância da declaração da incompetência relativa do tribunal, quer seja oficiosa, quer seja inoficiosa,^[3] dever sempre ser proferida (suscitada e decidida) até ao despacho saneador (cfr 110º/3 do CPC ^[4]), só admitindo expressamente que se guarde e integre neste, a decisão do incidente em que o tribunal se venha a julgar competente, (“podendo a decisão ser incluída neste sempre que o tribunal se julgue competente”), sendo que a que indefira o incidente, tanto pode ser proferida em separado, como integrada no próprio despacho saneador”^[5].
De tal modo o legislador se preocupou com o pressuposto processual da competência em razão do território – quer quando seja de conhecimento oficioso, quer quando haja sido arguida - que foi apenas relativamente a ele que previu a natureza incidental da sua aferição, regulamentando especificamente a tramitação desse incidente – cfr arts 109º e 111º- e determinando que a decisão a seu respeito, que transite em julgado, resolve definitivamente a questão da competência, mesmo que esta seja oficiosamente suscitada ^[6] - nº 1 e  2 do 111º –, tudo implicando, assim, que a questão da competência territorial do tribunal esteja decidida antes do saneador.
Já relativamente à incompetência absoluta, dispõe o art 102º/1, que a mesma pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa – art 102º/1.
Como o conclui Lebre de Freitas a propósito da norma do nº 3 do art 110º ^[7], o legislador pretendeu que “se  julgar o tribunal (territorialmente) incompetente, o juiz deve evitar proferir ao mesmo tempo, qualquer outra decisão, reservando-a para o juiz competente”, mesmo quando essa decisão – dizemos nós - seja a da incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria.
Não se concorda, pois, com Montalvão Machado/Paulo Pimenta ^[8], quando referem, que “concorrendo na mesma acção a incompetência absoluta e a incompetência relativa do tribunal, prevalece, evidentemente, o regime daquela por ser mais grave o vicio”.
A supremacia do conhecimento da incompetência em razão do território sobre a  da incompetência absoluta, resulta demonstrada, à evidência, com a solução acolhida no art 288º/2 do CPC, ao preceituar que “cessa o disposto no número anterior (dever o juiz abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância) quando o processo haja de ser remetido para outro tribunal (e quando a falta ou a irregularidade tenha sido sanada”) .
Desta norma decorre que quando no mesmo processo concorra a incompetência absoluta do tribunal – excepção insanável – com a incompetência em razão do território – excepção sanável com a remessa do processo para o tribunal competente - o juiz não deverá abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância conhecendo da excepção da incompetência absoluta, antes deverá - porque deve remeter o processo para outro tribunal - apreciar em primeiro lugar a incompetência  em razão do território, procedimento que deve adoptar, quer este conhecimento se presente como oficioso, quer decorra da arguição do réu.
Isto significa que nesta situação de concurso da excepção de incompetência absoluta com a incompetência em razão do território, não vale o princípio da aparência da instância: o tribunal que deva ser tido como incompetente em razão do território não pode ter-se (aparentemente) por competente para apreciar a competência em razão da matéria.
A conclusão a que se chega mostra-se compatível e coerente com a proibição da tentativa ilícita de desaforamento prevista no art 113º CPC, onde o legislador vai ao ponto de condenar o autor em multa e indemnização como litigante de má fé por demandar um indivíduo estranho à causa para desviar o verdadeiro réu do tribunal territorialmente competente.
Por outro lado, quando se sabe ^[9] que “nos critérios atributivos da competência territorial, não está apenas em causa a comodidade das partes -como sucede com o foro do autor (art 75º), com o foro geral (art 85º) ou com o foro convencional ( art 100º) - mas, cada vez mais, atentas as alterações aos arts 74º/1 e 94º/1 CPC pela Lei 14/2006, a vantagem proporcionada pela proximidade do juiz aos elementos essenciais  da causa - como sucede com o foro real (art 73º), com o foro obrigacional emergente da responsabilidade civil extra contratual (art 74º/2) e parte do foro executivo (art 90º e 94º/2)  - ao ponto de quanto a estes últimos (e aos demais que constam do art 110º/1 do CPC), com vista a salvaguardar uma eficiente administração da justiça, estar vedada às partes a possibilidade de convencionarem em sentido diferente (cfr 1ª parte do nº 1 do art 100º do CPC)”, não seria razoável que se viessem a postergar estes últimos objectivos, admitindo-se que a apreciação da competência em razão da matéria se sobrepusesse à apreciação da competência em razão do território.

  Do que resulta que nenhuma censura há a fazer ao despacho recorrido, quando, em lugar de apreciar a invocada excepção da incompetência absoluta em razão da matéria, optou por apreciar oficiosamente a excepção da incompetência relativa em função da incompetência territorial.
Resta saber se o despacho em causa, sendo legal, se não deverá configurar como um acto nulo, por ter decidido oficiosamente a incompetência territorial do tribunal, sem que tal decisão tivesse sido precedida de instrução ou da audição das partes.
No que toca à instrução, como é evidente, a mesma só deverá ter lugar quando se verifique dissidência entre as partes relativamente aos pressupostos factuais necessários à decisão da competência territorial. Estando as partes de acordo relativamente a esses pressupostos – como sucede na situação dos autos relativamente à imutável situação geográfica do imóvel, cfr art 73º/1 – não há qualquer necessidade de as convidar a apresentarem meios de prova para o conhecimento da excepção, quando o mesmo seja oficioso; e quando o não seja, deverão as partes, nos respectivos articulados, ter já  indicado os meios de prova que têm como necessários ao conhecimento da mesma (cfr art 109º/3).
 Não havendo que accionar o princípio do contraditório no plano da prova ^[10]- cfr art 517º- quer crer-se que a questão em apreço – decidida sobreposição da incompetência em razão do território à incompetência em razão da matéria - ainda que, atento o carácter oficioso da apreciação em causa, possa ter constituído decisão-surpresa para as partes, sempre haveria de se considerar como um “caso de manifesta desnecessidade”, permitindo que se prescindisse, como se prescindiu, da audição daquelas antes da decisão (cfr art 3º/3).
De todo o modo, se porventura a situação dos autos não fosse de se  integrar num “caso de manifesta desnecessidade”, ocorrendo então nulidade a apreciar nos termos do art 201º CPC, visto que a audição das partes teve já lugar através do presente recurso, nada haveria de útil a anular na tramitação processual – cfr art 201º/2 – restando manter a  decisão  recorrida.
IV – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente o recurso,  confirmando a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 10 de Setembro de 2009.
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto

^[1]- “Temas da Reforma do Processo Civil”, 4ª ed II, p 50, aí pretendendo explicar a norma do art 103º, que permite a antecipação, relativamente ao despacho saneador, da decisão da absolvição da instância  em função da incompetência em razão da matéria.

^[2] Referia Anselmo de Castro, em “Direito Processual Civil Declaratório”, 1982,II, 265, que “a inobservância, porém, de tal ordem, não implica de modo algum nulidade da decisão”, e acrescentava que, “tanto no art 494º/1 como no art 288º/1, o legislador fez a enumeração das excepções dilatórias, não se mantendo, porém, fiel à mesma ordem em ambos os preceitos”, referindo ainda que, “a que mais se aproxima da ordem lógica é a do art 288º/1, embora pareça contestável a prevalência conferida aí ao conhecimento da competência em relação à ineptidão da petição inicial (nulidade de todo o processo): antes de saber qual o pedido formulado, está o tribunal impedido de saber se é ou não competente”.

^[3] - A incompetência relativa oficiosa é a que deriva da violação das regras da competência em razão do valor e da forma do processo – art 110º/2 – e das regras de competência territorial de que as partes não podem dispôr – art 110º/1 al  a) e art 100º/1 in fine. A  incompetência relativa inoficiosa resulta da violação de um pacto privativo de jurisdição internacional e da infracção das regras de competência interna territorial de que as partes podem dispôr –  arts 75º e 77º do CPC. Inclui-se também no âmbito desta incompetência o desrespeito pela competência territorial que tenha sido fixada por convenção das partes ao abrigo do art 100º do CPC. A inoficiosidade desta competência decorre do respeito pela liberdade contratual – nos casos de violação do pacto privativo de jurisdição e da violação do foro convencional interno – e da razão de ser das normas que fixam a competência territorial disponível (a comodidade das partes) – cfr “O Novo Processo Civil”, Montalvão Machado/Paulo Pimenta, 113 e 114.
^[4]- Na redacção anterior regia o art 109º/2 que referia que “a incompetência relativa deve, todavia, ser conhecida oficiosamente pelo tribunal até ao despacho saneador, ou não havendo saneador, até ao despacho subsequente ao termo dos articulados”.
^[5]- Abrantes Geraldes, obra citada, II , 50, nota 35)

^[6] - Lebre de Freitas, “ Código de Processo Civil” anotado, I , 205 refere:  “A resolução definitiva da questão da competência  pelo tribunal da causa circunscreve a sua eficácia no âmbito do processo em que é proferida, constituindo caso julgado formal por se tratar de decisão sobre a relação jurídica processual (art 672º) ; mas como, declarada a incompetência do tribunal , o processo é remetido para o tribunal julgado competente, nele prosseguindo a instância, a decisão proferida é vinculativa para esse tribunal”. E acrescenta: “Por outro lado, o preceito específico do nº 2 tem ainda o alcance de impedir a reapreciação da competência relativa do tribunal, ainda que com base em diferente argumento ou fundamento, diversamente do que acontece com os pressupostos em geral”.
^[7]- Obra citada, I, 203,
^[8]- “ O Novo Processo Civil”, 8ª ed, p 114
^[9]- Montalvão Machado/Paulo Pimenta, obra citada, p 98
^[10]- Ver a respeito da extensão da nova configuração do princípio do contraditório,  “Código de Processo Civil” anotado Lebre de Freitas/João Redinha/ Rui Pinto, I, p 6 e ss