I – O Código de Justiça Militar aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro que entrou em vigor em 14-09-2004 só se aplica aos crimes de natureza estritamente militar, ou seja, que constituam factos lesivos dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificados pela lei (cfr seu art. 1º).
II – Por isso, só quando está em causa o julgamento de crimes de natureza estritamente militar, categoria agora criada, e que nada tem a ver com a de crimes essencialmente militares, que era utilizada no C.J.M. de 1977, têm aplicação as normas que constam do novo C.J.M., nomeadamente as respeitantes ao processo e à competência dos tribunais, constantes do art.º 107.º e segs. do mesmo Código.
III - Se à luz do novo C.J.M. não há dúvida que os factos imputados aos arguidos não constituem, até pela sua qualificação feita à luz do C.P. e consoante resulta do despacho de pronúncia, crimes de natureza estritamente militar, como se pode constatar, sem qualquer perplexidade, da leitura de todo o título II, do Livro I, do mesmo Código (art.ºs 25.º a 106.º, inclusive) as regras de processo do mencionado diploma não tem qualquer aplicação no caso dos autos.
IV - Daí o ter sido o processo, ao abrigo das regras da competência material e territorial decorrentes do C.P.P. e da L.O.F.T.J. e do disposto no art.º 3º, da Lei n.º 105/2003, de 10/12, remetido para a comarca de Oeiras para inquérito e posterior instrução, por ser a territorialmente competente, o que, aliás, não teria sucedido se estivessem em causa crimes de natureza estritamente militar.
V – Assim está afastada a competência material das Varas Criminais de Lisboa para efectuar o julgamento cabendo essa competência ao tribunal territorialmente competente de acordo com as regras do art. 19º, nºs 1 e 3 do Código de Processo penal, ou seja, o da comarca de Oeiras.

No Processo NUIPC  (Processo Comum-Tribunal Colectivo), foi, por despacho do Exmº Juiz do 2.º Juízo de Competência Criminal de Oeiras, proferido a 23 de Abril de 2009, esse Tribunal declarado incompetente para proceder a novo julgamento dos arguidos, id.ºs. nos autos, e declarados competentes, para o efeito, a 1.ª ou 2.ª Varas Criminais de Lisboa, despacho esse nos seguintes termos, no que agora interessa (transcreve-se; cfr. fls. 45 e v.º destes autos):

«Vem o arguido A… M… deduzir a excepção da incompetência em razão da matéria deste Tribunal uma vez que à data da prática dos factos estava em vigor o Código de Justiça Militar aprovado pelo Dec.-Lei n.º 141/1977 de 9 de Abril sendo que o arguido vem acusado da prática de um crime de peculato p. e p. pelo art.º 193, n.º 1 alínea b) do Código de Justiça Militar de 1977e um crime de peculato de uso p. e p. actualmente pelo art.º 30, n.º 2 e 376 do Código Penal e punível à data da prática dos factos pelo art.º 195, n.º 2 do Código de Justiça Militar de 1977.
Os factos imputados ao arguido reportam-se ao período compreendido entre Fevereiro de 2001 e Junho de 2002 ainda na vigência do Código de Justiça Militar.
Tratando-se de crimes essencialmente militares os processos pendentes como é o caso são remetidos aos tribunais com competência especializada para julgamento dos crimes militares nos termos do art.º 3 da Lei n.º 105/03 de 2 de Dezembro e isto face à extinção dos Tribunais Militares que ocorreu em 14/9/2004.
Assim e face ao estatuído nos art.ºs 111 e 116, n.º 1, alínea c) do Código de Justiça Militar a audiência de crimes de natureza estritamente militar cometidos na área do distrito judicial de Lisboa é da competência das 1.ª e 2.ª Varas Criminais de Lisboa – art.ºs 110, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 100/2003, de 15/11 e art.º 98 da LOFTJ com a redacção introduzida pela Lei n.º 105/2003, de 10/12.
Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais citadas e ainda nos termos dos art.ºs 32 e 33 do CPP declara-se este tribunal incompetente em razão da matéria e competente as 1.ª e 2.ª Varas Criminais de Lisboa.
Notifique-se e após trânsito remetam-se os autos às 1.ª e 2.ª Varas Criminais da comarca de Lisboa a fim de serem distribuídas.
[...]»

Remetidos os autos, e feita a distribuição, foi, por despacho proferido no dia 15 de Setembro de 2009, pelo Exm.º Juiz da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, entendido não ser o competente, em razão da matéria, para o julgamento do dito processo por tal competência pertencer aos Juízos Criminais de Oeiras.
Esse despacho é do seguinte teor, no que agora interessa (transcreve-se; cfr. fls. 43-44 destes autos):

«Nos presentes autos foram pronunciados A… M…, J… A… e D… L… pela prática de crimes de peculato, p. e p. pelo art. 375.°, n.°2, do Código Penal, peculato de uso, p. e p. pelo art. 376.° do Código Penal e abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.° do Código Penal.
É verdade que da acusação, para a qual remete o despacho de pronúncia, também consta que, aquando da prática dos factos, estes constituíam crimes essencialmente militares de acordo com o Código de Justiça Militar aprovado pelo DL n.° 141/77 de-9 de Abril.
Contudo, tal circunstância apenas poderá vir a relevar de um ponto de vista substantivo, a propósito da aplicação do regime penal mais favorável.
Na realidade, quanto à competência dos tribunais judiciais, estabelece o art 22.°, n.° 1, da Lei n.° 3/99 de 13 de Janeiro que “A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe…”.
E, no momento em que a acção foi proposta - o processo foi remetido para julgamento em Dezembro de 2007 - a conduta dos arguidos não constituía a prática de qualquer crime estritamente militar em face do disposto Código de Justiça Militar em vigor (aprovado pela Lei n.° 100/2003 de 15 de Novembro), mas sim a prática dos mencionados crimes comuns (os conceitos crime essencialmente militar e estritamente militar são bem distintos).
Ora a competência da 1.ª e 2.ª Varas Criminais de Lisboa estabelecida peto novo Código de Justiça Militar, bem como o respectivo processo especial, restringe-se ao conhecimento de crimes de natureza estritamente militar, nos termos dos arts. 1.°, n.°1, 108.° e 110.°, n.°1, a), do novo Código de Justiça Militar e art º 98.°, n.°2, da Lei n.° 3/99 de 13 de Janeiro, que são diferentes dos antigos crimes de natureza essencialmente militar.
Por isso, a competência para o julgamento deste processo apenas pode ser apreciada com referência ao momento da propositura da acção (em que a pronúncia é remetida para julgamento), altura em que não existe qualquer competência da 1.ª e 2.ª Varas Criminais de Lisboa para a realização do julgamento por não estarem em causa (nem nessa altura, nem aquando da pronúncia ou na data da acusação) crimes estritamente militares de acordo com o Código de Justiça Militar em vigor.
Em suma, a competência para o julgamento destas Varas Criminais não se estende a crimes que não são de natureza estritamente militar, nem sequer pendiam em qualquer tribunal militar aquando da criação do novo Código de Justiça Militar.
Note-se que mesmo a toda a totalidade da tramitação dos autos no Ministério Público após á entrada em vigor do novo Código de Justiça Militar, bem como a instrução, ocorreram nos termos comuns do Código de Processo Penal, em Oeiras, sem qualquer referência ao Código de Justiça Militar (fls. 5356536).
Pelos critérios do Código de Processo Penal é manifesto que os Juízos criminais de Oeiras são os competentes para a realização do julgamento destes autos (o que o Tribunal de Oeiras também não questiona) porque dispõe o art. 19.°, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal que competente para realizar o julgamento é o tribunal do lugar da consumação do crime ou, tratando-se de crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados, o do lugar do último acto ou em que tiver cessado a consumação.
No caso de concurso de crimes é competente para conhecer de todos o tribunal competente para conhecer do crime a que couber pena mais grave (art. 28.º, a), do Código de Processo Penal).
A incompetência do tribunal é por este conhecida e declarada oficiosamente, o que determina a remessa do processo ao tribunal competente (arts. 32.° e 33.°, n.°1, do Código de Processo Penal).

Em face do exposto, declaro este tribunal material e territorialmente incompetente para o julgamento deste processo e competentes os Juízos criminais de Oeiras.
[...].»

Ambos os despachos daqueles Exmºs Magistrados, em conflito, transitaram em julgado.

Gerou-se, assim, um conflito negativo de competência (art.º 34º do C.P.P.) que há que ver solucionado, em obediência ao estipulado nos art.ºs 35º e 36º do C.P.P. (na redacção resultante da Lei n.º 48/2007, de 29/8), para o que esta Relação, nos termos do art.º 12º, n.º 5, a), do C.P.P. (na redacção resultante da Lei n.º 48/2007, de 29/8), dispõe de competência.

Observado o disposto no art.º 36º, n.º 1 do aludido Código, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto^[1] emitiu parecer (cfr.fls.75), e apresentaram alegações os arguidos A… M… (cfr.fls.70-71) e D… L… (cfr. fls. 80), sendo que mais nenhuma outra alegação foi apresentada.

*

Compulsando os presentes autos, além do que atrás se deixou já referido, resulta dos mesmos o seguinte circunstancialismo:
- Iniciaram-se os autos com auto de notícia elaborado em 3-5-2002, pela Polícia Judiciária Militar, por factos susceptíveis de consubstanciar, em abstracto, a prática, por diversos agentes, de crimes de peculato, peculato de uso e abuso de poder, previstos e punidos nos artigos 375.º, 376.º e 382.º, todos do Código Penal (e, à data dos factos, do crime de infidelidade no serviço militar, ps. e ps. pelo art.º 193.º, n.º 1, al. b) do CJM/1977), por parte de alguns militares colocados na Escola Militar de Electromecânica (EMEL) - (cfr.fls. 5 e 73 destes autos);
- Distribuído o inquérito que deu origem aos autos a 21-12-2005, e findo o mesmo, a 3.ª secção dos Serviços do MºPº de Oeiras, a 31-5-2007, deduziu acusação, em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, contra os arguidos (cfr.fls. 10-29 e 73, destes autos):
1- D…. L…, militar do exército, Coronel, a quem imputa a prática, em autoria material, concurso efectivo real e na forma continuada, dos crimes, essencialmente militares, de peculato e de aceitação de interesse pessoal, pºs e pºs, à data dos factos, pelos art.º 193º, nº 1, al. b) e 19º, nº 2, do Código de Justiça Militar de 1977 (agravando a sua responsabilidade as circunstâncias 4ª e 7ª do artº 12º do mesmo Código), e ainda na forma continuada um crime de abuso de poder, previsto e punido, no artigo 382.º, do Código Penal, os quais correspondem, a partir da entrada em vigor da Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, à prática, na forma continuada, de um crime de peculato, um crime de peculato de uso e um crime de abuso de poder, agora previstos e punidos artigos 30º, nº 2, 375.º, 376.º e 382º, todos do Código Penal;
2- J… A…, casado, militar do exército, Tenente Coronel, a quem imputa a prática, em autoria material, concurso efectivo real e na forma continuada, dos crimes, essencialmente militares, de peculato e de aceitação de interesse pessoal, pºs e pºs, à data dos factos, pelos artº 193º, nº 1, al. b) e 195º nº 2, do Código de Justiça Militar de 1977 (agravando a sua responsabilidade as circunstâncias 4ª e 7ª do artº 12º do mesmo Código) e ainda na forma continuada um crime de abuso de poder, previsto e punido, no artigo 382.º, do Código Penal, os quais correspondem, a partir da entrada em vigor da Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, à prática, na forma continuada, de um crime de peculato, um crime de peculato de uso e um crime de abuso de poder, agora previstos e punidos nos artigos 30º, nº 2, 375.º, 376.º e 382º, todos do Código Penal;
3- A… M…, a quem imputa a prática, em autoria material, concurso efectivo real e na forma continuada, os crimes, essencialmente militares, de peculato e de aceitação de interesse pessoal, pºs e pºs, à data dos factos, pelos artº 193º, nº 1, al. b) e 195º, nº 2, do Código de Justiça Militar de 1977, os quais correspondem, a partir da entrada em vigor da Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, à prática, na forma continuada, de um crime de peculato e um crime de peculato de uso, agora previstos e punidos nos artigos 30º, nº 2, 375º e 376.º, todos do Código Penal;
- Tendo o arguido D… L… requerido a abertura de instrução, realizada a mesma, e tendo em conta os crimes que lhes eram imputados ( crime de peculato – art.º 375.º, do C.P.; crime de peculato de uso – art.º 376.º, do C.P.; e crime de abuso de poder – art.º 382.º, do C.P.), o Tribunal de Oeiras, por despacho de 16-11-2007, pronunciou os arguidos «…pelos crimes de que vinham acusados, pelos fundamentos de facto e de direito, constantes da acusação, a qual damos aqui por integralmente reproduzida.» - (cfr.30-41 destes autos).

De tudo quanto se deixa descrito retira-se que a questão controvertida, de cuja resolução há-de sair a decisão do presente conflito negativo de competência, se consubstancia no seguinte:
- Qual dos dois Tribunais em conflito é materialmente competente para proceder, no identificado processo, ao julgamento dos arguidos?

Na verdade, como se constata da leitura dos despachos proferidos pelos tribunais em conflito, antes de mais, o que está em causa, é saber qual o tribunal materialmente competente para proceder ao julgamento do processo.
Para já, não está em discussão qual o tribunal territorialmente competente, já que, quanto a esse aspecto, não há dúvida de que, a não ter de intervir o tribunal com competência especializada para julgar crimes estritamente militares, sempre seria o Tribunal de Oeiras o competente, como se sublinha no despacho do Exm.º Juiz da 2.ª Vara Criminal.
Por isso, e porque, sem resolver o problema da competência material, é exclusivamente à competência territorial que se refere, e salvo o devido respeito por diferente opinião, não se pode reconhecer razão ao Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, quando aponta para que, no caso, a competência seja deferida à 2.ª Vara Criminal de Lisboa.
Por outro lado, e face ao teor do alegado, e pretendido, pelos arguidos, não nos podemos esquecer que o que está em causa e originou o conflito ora em apreciação são, apenas, os despachos que acima se deixaram transcritos e dos quais decorre a competência, acima constatada, para a sua resolução, nos termos do disposto nos at.ºs 12.º, n.º 5, al.a), 34.º e 36.º, do C.P.P. (na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29/8).

Vejamos, pois:

Não há dúvida de que à data da prática dos factos imputados aos arguidos estava em vigor o C.J.M. de 1977 e de que, à luz do mesmo, a conduta descrita na acusação deduzida contra os arguidos preenchia o tipo legal de crimes essencialmente militares aí identificados.
Só que, pela Lei n.º 100/2003, de 15/11, que entrou em vigor em 14-9-2004, foi aprovado o novo C.J.M. e foi revogado o C.J.M. de 1977.
E, consoante resulta do art.º 1.º do novo C.J.M., este, que contém, também, disposições processuais, aliás de aplicação imediata ^[2], só se aplica aos crimes de natureza estritamente militar, explicitando-se que «Constitui crime estritamente militar o facto lesivo dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificado pela lei.»^[3]

Portanto, só quando está em causa o julgamento de crimes de natureza estritamente militar, categoria agora criada, e que nada tem a ver com a de crimes essencialmente militares, que era utilizada no C.J.M. de 1977, têm aplicação as normas que constam do novo C.J.M., nomeadamente as respeitantes ao processo e à competência dos tribunais, constantes do art.º 107.º e segs. do mesmo Código.
Ora, à luz do novo C.J.M. não há qualquer dúvida de que os factos imputados aos arguidos não constituem, até pela sua qualificação feita à luz do C.P. e consoante resulta do despacho de pronúncia, crimes de natureza estritamente militar, como se pode constatar, sem qualquer perplexidade, da leitura de todo o título II, do Livro I, do mesmo Código (art.ºs 25.º a 106.º, inclusive).
Tanto basta para que, sem sombra de qualquer dúvida, se tenha de reconhecer que o novo C.J.M. não tem qualquer aplicação no caso dos autos. Daí o ter sido o processo, ao abrigo das regras da competência material e territorial decorrentes do C.P.P. e da L.O.F.T.J. e do disposto no art.º 3º, da Lei n.º 105/2003, de 10/12, remetido para a comarca de Oeiras para inquérito e posterior instrução, o que, aliás, não teria sucedido se estivessem em causa crimes de natureza estritamente militar.
Na verdade, se estivessem em causa crimes dessa natureza, nos termos conjugados do disposto no art.º 118.º da Lei n.º 100/2003, de 15/11 e do art.º 5.º do Dec.Lei n.º 200/2001, de 13/7 (na redacção dada pelo art.º 8.º, da Lei n.º 100/2003, de 15/11), a competência para a investigação continuaria a ser da Polícia Judiciária Militar, e, nos termos combinados do disposto nos art.ºs 112º, n.º 1, da Lei n.º 100/2003, de 15/11 e 80.º, n.º 4, da Lei n.º 3/99, de 13/1 (na redacção dada pelo art.º 1.º, da Lei n.º 105/2003, de 10/12), a instrução teria sido da competência da secção de instrução criminal militar do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.
Aliás, como se sublinha no despacho do Exm.º Juiz da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, «…a totalidade da tramitação dos autos no Ministério Público após á entrada em vigor do novo Código de Justiça Militar, bem como a instrução, ocorreram nos termos comuns do Código de Processo Penal, em Oeiras, sem qualquer referência ao Código de Justiça Militar (fls. 5356536)»
Não estando, pois, em causa o julgamento de crimes de natureza estritamente militar, e por não ser, portanto, o novo C.J.M de aplicar, não há que apelar para o mesmo e par as regras de processo dele constantes, nomeadamente para as consubstanciadas nos seus art.ºs 108.º a 111.º, inclusive, e 116.º, n.º 1, al. c), para determinar o tribunal competente para o julgamento o julgamento do processo.
Daí que, sem a sombra se qualquer dúvida, se tenha de concluir que se mostra afastada a competência material da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, sendo que, como também se salienta no despacho do Exm.º Juiz dessa Vara:
« Pelos critérios do Código de Processo Penal é manifesto que os Juízos criminais de Oeiras são os competentes para a realização do julgamento destes autos (o que o Tribunal de Oeiras também não questiona) porque dispõe o art. 19.°, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal que competente para realizar o julgamento é o tribunal do lugar da consumação do crime ou, tratando-se de crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados, o do lugar do último acto ou em que tiver cessado a consumação.
No caso de concurso de crimes é competente para conhecer de todos o tribunal competente para conhecer do crime a que couber pena mais grave (art. 28.º, a), do Código de Processo Penal).»

Aliás, e consoante é referido no despacho do Exm.º Juiz da 2.ª Vara:
« É verdade que da acusação, para a qual remete o despacho de pronúncia, também consta que, aquando da prática dos factos, estes constituíam crimes essencialmente militares de acordo com o Código de Justiça Militar aprovado pelo DL n.° 141/77 de-9 de Abril.
Contudo, tal circunstância apenas poderá vir a relevar de um ponto de vista substantivo, a propósito da aplicação do regime penal mais favorável.»
E isso, por imperativo do disposto no art.º 29.º, da C.R.P. e no art.º 2.º, n.º 4, do C.P..

Indubitavelmente, assiste razão ao Exm.º Juiz da 2.ª Vara Criminal de Lisboa.
E, por o acerto de tal interpretação nos surgir evidente perante a clareza dos normativos aplicáveis e as circunstâncias do caso, outro não pode ser, pois, o nosso entendimento e a nossa decisão.

*

Pelo exposto, e sem a necessidade de maiores considerações:
Dirime-se o presente conflito negativo julgando-se competente para o julgamento do processo em causa o 2.º Juízo de Competência Criminal de Oeiras.

Observe-se o disposto no art.º 36º, n.º 3, do C.P.P. (na redacção resultante da Lei n.º 48/2007, de 29/8) com a devida urgência.
Não é devida taxa de justiça.
(Processado e revisto pelo subscritor.)

Lisboa, 11 de Dezembro de 2009

José Pulido Garcia
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^[1] . Exmº Dr. Gilberto Seabra.
^[2] - Nos termos do art.º 6.º , n.º 1, da Lei n.º 100/2003, de 15/11.
^[3] «Artigo 1.ª (Âmbito de aplicação)
1 - O presente Código aplica-se aos crimes de natureza estritamente militar.
2 - Constitui crime estritamente militar o facto lesivo dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificado pela lei.»
« Consagrado o conceito de crime estritamente militar nos artigos 211.°, n.° 1, 213.° e 219.°, n.6 3, da Constituição, o n.° 2 do artigo 1.º do CJM procede à sua concretização, considerando como crimes estritamente militares os factos como tal qualificados pela lei, lesivos dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas, designadamente, os previstos nos n.ºs 5 e 6 do artigo 275.° da Constituição: a satisfação de “compromissos internacionais do Estado Português no âmbito militar”, a participação em “missões humanitárias e de paz assumidas pelas organizações internacionais de que Portugal faça parte”, e, nos termos definidos por lei, a colaboração em “missões de protecção civil, em tarefas relacionadas com a satisfação das necessidades básicas e a melhoria da qualidade de vida das populações, e em acções de cooperação técnico-militar no âmbito da política nacional de cooperação”.» - Código de Justiça Militar Anotado, de Vitalino Canas e outros , 1ª edição-2004, Anotação 5 ao art.º 1, pág. 35.