I. Uma herança só é jacente (e tem personalidade judiciária) enquanto todos os sucessíveis não tiverem aceitado ou rejeitado o chamamento.
II. Quando se faz uma deixa testamentária da qual pode resultar a ofensa da legítima (uma liberalidade inoficiosa), não se está perante um testamento nulo por ofensa a princípios da ordem pública internacional, mas perante um problema de liberalidade inoficiosa, e isto é assim independentemente de a cláusula que a consagra ser antecedida de considerações sobre uma lei que prevê uma legítima menor.
(da responsabilidade do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados

“A” e marido, “B”, aquela agindo também como cabeça-de--casal das heranças dos pais dela, instauraram, a 06/07/2007, a presente acção contra “C”, divorciada, pedindo que esta “seja condenada a ver ser declarada a anulação ou a nulidade formal do testamento” que a falecida mãe de ambas efectuou no Consulado-Geral do Brasil, em Lisboa, em 23/06/2005.
Alegaram para o efeito que a autora é a filha mais velha dos pais, sendo a autora e a ré os únicos filhos dos mesmos; e que o testamento refe-rido no pedido é nulo e inválido porque: a mãe era cidadã exclusivamente portuguesa, sempre residiu em Portugal e nunca foi ao Brasil; a lei aplicável à sucessão por morte é a lei pessoal do autor da sucessão (arts. 62 e 31/1, ambos do Código Civil Português = CC) que no caso é a portuguesa; no testamento brasileiro deixou ½ dos bens sitos no Brasil à ré, aproveitando a quota disponível de ½ da lei brasileira (art. 1789 do Código Civil Brasileiro, Lei 10.406 de 10/01/2002 = CCB), o que contraria a legítima de 2/3 da lei portuguesa; por força do princípio da universalidade da herança, os tribu-nais portugueses são competentes para a partilha de bens de portugueses mesmo que situados no estrangeiro; a mãe só podia fazer testamento de forma válida num cartório notarial português, a não ser que se encontrasse acidentalmente num país estrangeiro, caso em que poderia fazer o testamen-to num consulado português [art. 4/1a) do Código do Notariado]; em maté-ria de forma das disposições por morte rege o art. 65/1 do CC que estabele-ce uma conexão alternativa, mas ela não é aplicável ao caso; a lei brasileira não permite que um consulado brasileiro lavre testamentos de portugueses residentes em Portugal; a lei brasileira (art. 1785 do CCB) diz que a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido; a admitir-se a validade do testamento brasileiro, estar-se-ia perante dois testamentos e duas disposições de quotas disponíveis, uma eficaz num inventário a realizar em Portugal para os bens portugueses e a outra a utilizar num inventário a realizar no Brasil para os bens brasileiros.
A ré contestou, excepcionando a ilegitimidade da autora enquanto cabeça-de-casal da herança e a incompetência territorial do tribunal e pediu que tudo o que consta do pedido para além do que acima foi consignado seja considerado como não escrito; e impugnou os factos alegados pelos autores e os efeitos que eles querem retirar dos não impugnados, entenden-do que não havia qualquer violação do disposto nos arts. 62 do CC e 4/2a) do CN; nem incompetência do consulado brasileiro para a celebração do testamento; nem violação da legítima; nem havia competência exclusiva dos tribunais portugueses para a acção do inventário. A ré acrescenta que aceita que é a lei portuguesa a competente para o cálculo da legítima e que considera que a deixa testamentária só em concreto é que poderá vir a ser tida como inoficiosa, o que se terá de apurar em sede de inventário.
A autora replicou, defendendo a improcedência das excepções deduzidas.
A incompetência territorial foi decidida no sentido do defendido pela ré, pelo que passou a ser outro o tribunal da causa; depois a ré foi absolvida da instância por ineptidão da petição inicial, decisão que foi revo-gada por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 22/04/2010, e por fim veio a ser proferida sentença, com data de 01/02/2011, em que se julgou a acção parcialmente procedente, declarando-se ineficaz o testamen-to brasileiro e condenando-se a ré no reconhecimento dessa ineficácia.
A ré interpôs recurso desta sentença – para que seja revogada e substituída por outra que julgue a acção totalmente improcedente e ainda que julgue a autora parte ilegítima na qualidade de cabeça de casal – terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (cuja síntese, ao essencial, é da responsabilidade do relator deste acórdão):
a) a presente acção não se enquadra nas funções de cabeça--de-casal e, por isso mesmo, em tal qualidade ela não terá legitimi-dade para intentar a presente acção, já que o cabeça-de-casal é, no essencial, um administrador, ao qual compete a administração da herança.
b) o testamento não é nulo por vício de forma, por aplicação das regras do Direito Brasileiro (arts. 1862/I e 1864, ambos do CCB - uma das leis aplicável em alternativa por força do art. 65/1 do CC). A aplicação do art. 31/2 do CC não tem razão de ser.
c) E se fosse nulo como testamento público, valeria como testamento particular.
d) Não pode ser invocado o disposto no art. 21 do CC para evitar a eficácia do testamento brasileiro, porque não é possível afirmar que a autora da sucessão tenha criado uma situação de facto com vista a evitar a aplicabilidade de uma determinada lei, ou seja, a lei portuguesa sobre a forma do testamento, a favor da lei brasileira.
e) Sendo objecto do processo a nulidade formal do testamen-to, o tribunal não se podia pronunciar sobre um vício substancial.
f) A sentença recorrida entende que a deixa testamentária viola a legítima das filhas da testadora, depois de ter afirmado que a interpretação do testamento não faz parte do pedido de aprecia-ção ou decisão formulado pelas partes a este tribunal.
g) Os factos não permitem concluir pela violação da legítima de acordo com a lei portuguesa. Do facto de a testadora ter deixado metade dos seus bens sitos no Brasil a uma das suas filhas não decorre necessariamente que tenha disposto de mais de 1/3 da sua herança. Só depois de se apurar as quotas hereditárias atendendo, para o efeito, a todos os bens existentes no património do de cujos (isto é, aos bens sitos em Portugal e aos bens sitos no Brasil), pode-rá ajuizar-se se a deixa testamentária em causa ofende o disposto no art. 2159 do CC.
h) O testamento brasileiro não é violador das normas portu-guesas, no que à definição das quotas hereditárias diz respeito, pela mera circunstância de se citar um artigo do CCB.
A autora contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
*
Depois de os autos chegarem a este tribunal, foi, a 23/11/2011, ofi-ciosamente declarada a incompetência internacional dos tribunais portugue-ses, absolvendo-se a ré da instância, decisão que foi revogada por acórdão do STJ de 19/06/2012. Neste tribunal de recurso os autos foram redistribuí-dos ao relator deste acórdão a 19/09/2012.
*
Questões que cumpre solucionar: se a cabeça-de-casal da herança é parte ilegítima para a acção; se o testamento não devia ter sido declarado ineficaz.
*
Com interesse para a decisão consideram-se provados os seguintes factos [o conteúdo dos testamentos é parcialmente transcrito neste acórdão na medida do necessário para permitir a sua auto-suficiência; altera-se a ordem dos factos para os tornar mais compreensíveis]:
1. Autora e ré são as únicas filhas de “D” e “E”.
5. “E” apenas teve a nacionalidade portuguesa e sempre residiu em Portugal, tendo nascido em 10/08/1920 na freguesia e concelho de Espinho, sendo filha de “F” e “G”.
6. E veio a casar em 27/12/1944 com “D” (falecido em 15/07/2005) tendo falecido em 13/09/2005, tendo residência habitual há décadas na Rua ..., n.º …, na freguesia de ..., no Porto.
2. A falecida efectuou em 09/03/1994, no extinto 6º Cartório Notarial do Porto, o “testamento” cuja certidão se encontra a fls. 178 a 181 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:
“Institui herdeiro da quota disponível aquele seu marido […]; se, porém, este lhe não sobreviver, então institui herdeira da mesma quota disponível sua filha “C”[…]”.
3. Efectuou igualmente em 17/05/2005, no 4º Cartório Notarial do Porto, o “testamento” cuja certidão se encontra a fls. 182 a 184 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:
“Institui herdeiro da quota disponível da sua herança, sua filha, “C”[…]”.
4. Efectuou ainda em 23/06/2005, no Consulado-Geral da República Federativa do Brasil, em Lisboa, o “testamento público” cuja cópia certificada se encontra a fls. 185/186 dos autos e nos exactos termos em que aí consta, que são, entre o mais, o seguinte:
“[…] perante mim […] Cônsul-Geral, compareceu como outorgante testadora, “E” […]. E […] pela outorgante […] me foi dito, […] que de sua livre e espontânea vontade, decide fazer o seu testamento e disposição de última vontade, revogatória de qualquer outro anterior feito, como de facto, pela presente escritura e na melhor forma de direito, ora o faz, declarando o seguinte: […] que de acordo com o acima expos-to e respeitando o disposto no art. 1846 do CCB, ou seja, a parte legítima de suas filhas, e, podendo, portanto, dispor da metade do seu património, a chamada parte disponível, pelo presente testamento, a outorgante testadora quer e determina que após o seu falecimento a parte disponível de seu patrimó-nio no Brasil, ou seja, 1/3 (hum terço) dos prédios e respec-tivos terrenos situados na Rua ... nº 19 e 37, bem como todos e quaisquer bens móveis, imóveis, semoventes, conta-correntes, poupanças, aplicações financeiras, acções e outros, fiquem para a sua filha “C”[…]. Assim o disse na presença das [duas] testemunhas, do que dou fé […]. Certifico e dou fé, por haverem sido fielmente observadas todas as solenidades e formalidades especificadas no art. 1864 do CCB. Em fé do que escrevi e assino em público com a outorgante testadora, e as testemunhas, e faço selar com o selo de armas deste Consulado-Geral do Brasil em Lisboa.
7. No Manual de Serviço Consular e Jurídico, da Subsecreta-ria-Geral das Comunidades Brasileiras no Exterior do Ministério das Relações Exteriores do Brasil consta, nomeadamente: Capitulo 2.º, Secção 1.ª, 2.1.7, “As funções consulares são: […] e) prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas do Estado que envia; f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil e exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor.”
8. Consta ainda no Capitulo 4.º, Secção 1.ª, 4.1.5, “Somente os brasileiros e os portadores de carteira Registro Nacional de Estrangeiros - RNE válida podem valer-se dos serviços de natureza notarial e de registro civil prestados pelas Repartições Consulares brasileiras, com exceção do reconhecimento de firmas de tabeliões estrangeiros, de portadores de carteira Registro Nacional de Estrangeiros-RNE válida e da autenticação de documentos expedidos por órgãos oficiais na jurisdição do Posto.”
*
Da ilegitimidade…
Partes na acção são os representados, não os representantes (Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil… à luz do código revisto, Coimbra Editora, 1996, pág. 61). Se o mandatário sugere que é ele que propõe a acção e se a outra parte o trata como autor, ambos incorrem no lapso de confundir a parte com o seu representante.
Assim, parte nesta acção são, para além do casal de autores, as heranças dos pais da autora “A” e não a cabeça-de-casal.
As heranças só têm personalidade judiciária (que consiste na sus-ceptibilidade de ser parte – art. 5/1 do CPC) no caso de serem heranças jacentes [art. 6/a) do CPC].
“Diz-se jacente a herança aberta, mas ainda não aceita nem declarada vaga para o Estado” (art. 2046 do CC). Esta aceitação tem de dizer respeito a todos os chamados Ou seja, a herança não deixa de ser jacente por já ter havido uma aceitação… só deixa de ser jacente, passando à situação de herança indivisa depois de aceite por todos os sucessíveis (que assim se tornam sucessores), ou aceite por uns e repudiada por outros (se for repudiada por todos passa a herança vaga)… Neste sentido, para além de Lebre de Freitas e outros, CPC anotado, vol. 1º, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 19/20, veja-se o ac. do TRC de 13/01/2004 (3290/03 do ITIJ): “1. Sendo vários os chamados à sucessão, a questão da titularidade só ficará resolvida quando todos responderem à vocação, aceitando-a ou repudiando-a. Não basta que um só herdeiro se apresente ou responda positivamente a uma só notificação nos termos do art. 2049 do CC. O próprio preceito é explícito no sentido de se percorrerem todos os sucessíveis até se obter a certeza sobre quem assume a titularidade da herança. 2. Por isso, não tendo a herdeira cabeça de casal aceite ou repudiado a herança, esta mantém-se jacente, não obstante ter sido tacitamente aceite por outros herdeiros. 3. Consequentemente mantém a herança personalidade judiciária e pode demandar em acção declarativa de reivindicação e condenação).” Bem como, entre muitos outros, os acs do TRP de 09/06/2009 (52/03.1TBMDR-A.P1) e do TRC de 27/05/2008 (400/2002.C1) e de 16/11/2010 (51/10.7TBPNC.C1).
Quer a autora quer a ré demonstram com esta acção inequívoca vontade de aceitar as heranças de seus pais (a aceitação pode ser tácita – art. 2056/1 do CC).
Assim, porque ambas as sucessíveis aceitaram as heranças, as heranças não estão jacentes, logo não têm personalidade judiciária, logo não podem ser partes no processo.
Pelo que de facto se verifica um vício, de conhecimento oficioso, embora não o apontado, mas sim o de falta de personalidade, vício este insusceptível de sanação e conducente à absolvição da instância da ré [art. 288/1c) do CPC], quanto à acção que lhe foi proposta pelas autoras heran-ças… . [sem prejuízo do que se dirá no final da apreciação da outra questão que este recurso coloca].
*
Do mérito do recurso
Com vista a uma melhor apreciação do caso, passa a fazer-se uma análise global do mesmo – mas já tendo em conta a leitura de tudo o que consta do processo – e depois serão apreciadas as razões do recurso da ré, da sentença recorrida e das contra-alegações da autora.
*
Da nulidade do testamento brasileiro
A questão da nulidade do testamento brasileiro é uma questão com pelo menos um elemento de conexão com um estado estrangeiro, por o testamento ter sido lavrado em local que, para estes efeitos, se considera território brasileiro (como vem explicado na sentença e com o que as duas partes estão de acordo).
Como tal, coloca-se, primeiro, um problema de conflito de leis.
Quanto à forma dos testamentos vigora a regra do art. 65/1 do CC, com, no caso, a possibilidade de aplicação da lei brasileira ou da lei portuguesa.
O testamento brasileiro foi lavrado num consulado-geral do Brasil em Portugal. A testadora era portuguesa. Os agentes consulares brasileiros não têm competência para lavrar testamentos de estrangeiros (é o que resulta do ponto 4.1.5 do Manual de Serviço Consular e Jurídico, consultado a 30/09/2012 em http://www.vegasbrazil.com/ManualConsular.pdf, não tendo sido invocada nenhuma norma em sentido contrário).
No direito brasileiro não está prevista expressamente nenhuma consequência para o facto de um funcionário /servidor público lavrar uma escritura pública (género a que pertence o testamento público) sem compe-tência para o efeito. Em relação às escrituras públicas em geral, e para os casos de incompetência territorial, viu-se defendido, no Brasil, que a conse-quência era a da sua nulidade [entendendo-se que a exigência de forma não tem um mero fim de prova, mas sim carácter substancial; aplica-se o princípio que se induziria dos arts. 104/III, 107, 108 e 166/IV, V e VII, todos do novo CCB (Lei 10.406, de 10/01/2002); admitindo alguns, entretanto, que a escritura pública possa ter a eficácia probatória do documento particular, por aplicação do art. 367 do CPCB, quando, pondo--se a questão nos termos do art. 364/2 do CC português, resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração].
No entanto, em relação aos testamentos e em atenção ao seu carácter de última vontade, em que, quando a questão se coloca, já não é possível lavrar-se novo testamento (pois que o testador já faleceu), tem-se entendido que a consequência é meramente administrativa (disciplinar, para o tabelião em causa) e portanto o testamento não fica ferido de nulidade (até porque tal só deveria acontecer no caso de violação das normas dos arts. 1.632 e segs do antigo CCB (Lei 3.071 de 01/01/1916), hoje 1.864 e segs do CCB).
No Brasil não existe um Código do Notariado; o que existe é uma lei que regu-lamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro (Lei dos cartórios), que é a Lei 8.935, de 18/11/1994. Nestas normas não se encontra qualquer uma que diga quais as consequências dos actos praticados por notários (ou agen-tes consulares) sem competência. Assim, têm que se ir buscar as regras gerais. Na procura destas e na sua interpretação, seguiu-se a posição expressa num artigo (já algo antigo – como resulta da referência a normas do antigo CCB ) de João Teodoro da Silva, 6° Tabe-lião de Notas de Belo Horizonte, especialista em direito notarial e registral, sobre uma questão paralela, ou seja, sobre a Nulidade dos atos notariais por incompetência territorial do tabelião, em http://www.6oficiobh.com.br/incompetencia_territorial_tabeliao.pdf sem data, com ampla citação doutrinária e jurisprudencial; nota-se, no entanto, que nem uma vez se foca neste artigo a questão dos testamentos (a não ser para esclarecer que o testamento também é uma escritura pública).
Assim, tendo este pano de fundo, teve-se em conta, especificamente para os testamentos, o acórdão da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de 30/09/2004, publicado em 30/11/2004 na Apelação cível nº 1.0432.02.002004 -1/001 (o acórdão pode ser consultado no sítio oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais) com o seguinte sumário: A violação ao disposto no artigo 9º da Lei 8.935/94, pelo tabelião, não tem o condão de macular a vontade externada, de forma livre e consciente, pelo testador, mormente porque satisfeitos os requisitos essenciais de validade da disposição testamentária.
Diz-se no texto deste acórdão, entre o mais: “[…] a ofensa ao disposto no artigo 9º da Lei 8.935/94; infração, a meu ver, de natureza e conseqüências meramente administrativas. Estando presentes os requisitos de validade do testamento, deve-se dar valor à vontade da testadora. O rigorismo da norma não pode prevalecer sobre a vontade da autora do testamento, principalmente porque a própria Lei 8.935/94 não impõe como sanção a nulidade do ato praticado pelo tabelião fora dos limites da circunscrição para a qual recebeu a delegação do Poder Público.”
E, neste sentido, cita a ré “Brenno Guimarães Alves da Mata, Consultor no Mi-nistério da Integração Nacional in www.notariado.org.br/art [= Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo - ARPEN-SP]: “Todas as normas formais testamentárias devem ser interpretadas em conformidade ao artigo 1.899 do CC que determina o foco na vontade do testador. Apesar do mesmo tratar da interpre-tação das cláusulas testamentárias, deve-se aplicá-lo por analogia. O artigo em questão autoriza a flexibilização da aplicação das formalidades. Ou seja, mitiga o rigor formal excessivo.”
Posto isto, diga-se que se tiram estas conclusões com o todo o receio que provoca a aplicação do direito estrangeiro. Menezes Cordeiro, no seu Levantamento da Personalidade Colectiva…, Almedina, 2000, págs. 158/159, lembra “o irrealismo da pretensão da correcta aplicação, por um tribunal, da Lei estrangeira; num levantamento muito citado, feito por Max Rheinstein, de 40 decisões consideradas modelares e, como tais, inseridas nos manuais norte-americanos sobre conflitos de leis, em que tribunais dos Estados Unidos aplicaram Direito estrangeiro, em 32 a aplicação foi mal feita”. E continua “não se joga, apenas, um problema de conhecimento material do Direito estrangeiro a aplicar – conhecimento esse que exige, muitas vezes, uma vida de estudo e de prática e que não se pode improvisar. Há, candente, um problema de legitimidade: como pode um tribunal estrangeiro estatuir sobre querelas de jurisprudência e de doutrina, providenciar viragens jurisprudenciais, integrar lacunas, ou até, providenciar a concretização de conceitos indeterminados? Não pode. A aplicação do Direito é viva e exige um compartilhar de valores sociais que apenas cada tribunal, dentro do seu próprio ordenamento, pode pôr em prática”.
E tudo isto não é afastado, apesar das muitas proximidades entre Brasil e Por-tugal…. Para mais, no caso a dificuldade é acrescida com a constatação de que o Manual em causa terá sido, entretanto, retirado dos sítios oficiais na Internet no Brasil, não sendo já consultável no sítio referido pela autora e pela sentença recorrida. Por outro lado, o dito Manual terá uma parte normativa e uma outra que não o é e que nem sequer seria aces-sível ao público em geral e que apenas se pode calcular ser a composta pelos tomos II e III do mesmo. A parte normativa será a do tomo I. Tudo isto pode ser visto, por exemplo, no Plano Director de Reforma Consular, Documentos de Base, Departamento Consular e de Brasileiros no Exterior, Subsecretaria-Geral Das Comunidades Brasileiras No Exterior, 2010 http://www.sinditamaraty.org.br/anexos/plano_diretor_consular.pdf, onde, entre o muito mais, se pode ler “em Comentário/Justificativa: Poucas matérias encontram tanto consenso como a da necessidade da revisão do Manual do Serviço Consular e Jurídico, bem como sua formatação em termos modernos, com a possibilidade de sua revisão perene e participativa. A última versão impressa do manual data de 2000; a versão na Intratec já se encontra igualmente desatualizada.” No Portal Consular do MRE do Brasil, consta a informação, quando se coloca na pesquisa “Manual do Serviço Consular e Jurídico”: “Um nível acima. Atualmente [consultado a 30/09/2012] não existem ítens nessa pasta.”.
Já em Portugal os agentes consulares portugueses têm competência para lavrar testamentos de estrangeiros, desde que estes se destinem a produzir efeitos no país (art. 56/1 da Decreto-Lei 381/97, de 30/12, que aprova o regulamento consular em vigor à data do testamento: Os cônsules titulares de postos de carreira e os encarregados das secções consulares têm competência para a prática de actos notariais relativos a portugueses que se encontrem no estrangeiro ou que devam produzir os seus efeitos em Portugal.”; ≈ art. 56/1 do regulamento consular agora vigente, aprovado pelo Dec.-Lei 71/2009, de 31/09).
Ora, o testamento brasileiro também se destinava a produzir efeitos no Brasil. Pelo que, o testamento foi feito por alguém que, segundo a lei portuguesa, seria competente para lavrar o testamento em causa e por isso não há nulidade (relembre-se que a lei portuguesa é uma das leis alternativas, segundo o art. 65/1 do CC…).
Assim, quer numa quer noutra das leis, o testamento não seria nulo por vício formal.
*
De resto e tendo isto tudo em conta, não se deixe de dizer que faz todo o sentido aquilo que é sugerido na sentença recorrida, isto é, que também no Brasil exista uma norma (que não consta daquele Manual do Serviço….) que atribua competência aos agentes consulares para lavrar testamentos que se destinem a produzir os seus efeitos no Brasil (até porque no Brasil se justifica mais essa norma, já que o Brasil se atribui a competência exclusiva para a partilha judicial de imóveis situados no Brasil). E terá sido essa norma que terá permitido ao Cônsul do Brasil em Lisboa lavrar o testamento. A questão é que não se encontrou esta norma.
*
Da eficácia do testamento em Portugal
Depois põe-se o problema da eficácia deste testamento em Portugal e quanto a isso rege o art. 2223 do CC: O testamento feito por cidadão português em país estrangeiro com observância da lei estrangeira competen-te só produz efeitos em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação.
Note-se que:
A lei estrangeira competente aqui em causa é a lei relativa à forma, não à substância (decorre, desde logo da colocação sistemática do artigo e, por exemplo, do que é dito na anotação de Antunes Varela, CC anotado, vol. VI, Coimbra Editora, 1998, pág. 356).
O consulado é, para estes efeitos, equiparado ao país estrangeiro que representa.
Quanto à questão da forma solene: alguns entendem que basta a forma escrita – é a posição de Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 2ª edição, Almedina, 1982, pág. 451. Outros exigem pelo menos uma forma solene (intervenção de entidade dotada de fé pública) – é a posição de Antunes Varela, obra e local citados, e de Guilherme de Oliveira, RLJ, ano 125, págs. 314/315. No caso, como o testamento brasileiro teve intervenção de entidade dotada de fé pública, a questão não tem interesse.
Pelo que, nenhuns obstáculos formais se poriam à eficácia do testamento em Portugal.
*
Da ofensa à legítima segundo a lei portuguesa
Por fim, coloca-se a questão de fundo:
A lei substantiva aplicável às sucessões é a lei portuguesa. E isto quer segundo as normas de conflito portuguesas (arts. 25, 31/1 e 62, todos do CC), quer segundo as normas de conflito brasileiras (art. 10 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de Setembro de 1942 - Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro: A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que [era] domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens).
(Embora a hiperligação remeta para o sítio na internet da Presidência do Brasil, a versão da norma é corrigida tendo em conta o sítio utilizado pela sentença recorrida http://www.amperj.org.br/store/legislacao/codigos/cc_introducao_DL4657.pdf, da Asso-ciação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por ser evidente que faltava qualquer coisa entre “em que” e “domiciliado”; o §1 do art. 10 daquela lei não se aplica ao caso, visto que não existe cônjuge e nem a autora nem a ré se dizem brasileiras).
Quer isto dizer que, quer os tribunais do Brasil (em eventual inventário que lá seja instaurado), quer o tribunal português (no inventário que já está instaurado), vão aplicar, quanto à legítima, as regras das sucessões do direito português, o qual dispõe, neste caso de existência de duas filhas, não sobrevivendo cônjuge à testadora, que a legítima é de dois terços (art. 2159 do CC).
*
Qual a consequência de a testadora ter feito uma disposição que faz referência à lei brasileira, em que a parte indisponível é apenas de ½? (Art. 1.845 do CCB: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846 do CCB: Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima).
A consequência é apenas a de, se tal deixa se concretizar numa ofensa à legítima, ou seja, numa liberalidade inoficiosa, ela ter de ser reduzida, se o outro herdeiro o requerer, em tanto quanto for necessário para que a legítima seja preenchida (arts. 2168 a 2170, ambos do CC – e o direito brasileiro tem disposições paralelas nos arts. 1.966 a 1.968 do CCB).
Não se vê que haja diferença, que mereça tratamento diferente, entre um testamento do qual conste que a testadora deixa a uma das filhas ½ de dados bens e outro que diga que a testadora deixa a uma das filhas ½ de dados bens tendo por base considerações sobre uma lei que fixa a legítima nessa metade. Em ambos os casos o que poderá vir a existir é uma liberalidade inoficiosa.
*
Ora, no caso dos autos não se prova minimamente que a deixa testamentária se concretize em qualquer ofensa à legítima.
Na deixa testamentária transcrita no ponto 4 dos factos provados, o que resulta é que a testadora dispõe de ½ do seu património no Brasil (ambas as herdeiras estão de acordo com esta interpretação e é ela que resulta inequivocamente do teor do testamento. A referência a “1/3 dos prédios e respectivos terrenos situados na Rua ... nº 19 e 37”, é a referência a um dos bens que fazem parte do seu património, na lógica da descrição posterior dos restantes bens).
Ora, basta pensar na hipótese de o património da falecida no Brasil ser de 1000 e o património em Portugal ser de outros 1000. A herança será de 2000 (supondo que não existe qualquer espécie de “passivo”). Metade de 1000 (= 500) não atingirá os 1333,33 da legítima.
Pelo que não há razão para, neste momento (neste processo), se falar de um testamento que ofende a legítima.
Caso se apure, em inventário – cuja relação de bens terá de englo-bar todos os bens da herança (inclusive os situados no Brasil, ao menos para se calcular a legítima) – que o testamento se traduz numa liberalidade inofi-ciosa (numa ofensa à legítima) então, a requerimento da filha prejudicada, ter-se-á de proceder à redução da liberalidade.
*
Do art. 21 do CC
A sentença recorrida diz que o testamento não deve ter eficácia em Portugal por força do art. 21 do CC:
“A primeira razão de invalidade que imediatamente se nos apresenta é a que resulta do artigo 21 do CC “Na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente”, que configura a chamada fraude à lei, ou seja, criar determinada situação da qual possa eventualmente vir a resultar a não aplicabilidade da lei pessoal, que seria a normalmente competente.”
Mas a situação dos autos não se subsume do art. 21 do CC porque com o facto de a falecida ter ido testar no Consulado do Brasil não criou nenhuma situação de facto que evitasse a aplicação da lei portuguesa. O que resulta claramente do que já se disse atrás, pois que a lei aplicável (à sucessão) continua a ser a lei portuguesa.
[Note-se que a sentença recorrida, nesta fase, já não estava a falar da lei aplicá-vel à forma do testamento (questão que já tinha afastado do seu objecto de apreciação – tendo aliás concluído que o testamento era válido do ponto de vista formal, porque a lei brasileira atribuiria competência para o efeito ao agente consular brasileiro)].
O art. 21 do CC aplicar-se-ia, sim, se a falecida se tivesse tornado brasileira para poder ter uma quota disponível maior. Aí sim, ela teria criado uma situação que levaria ao afastamento da lei portuguesa que, se não o tivesse feito, seria a lei aplicável.
*
Em apoio desta agora rejeitada construção, a sentença recorrida invoca o acórdão do STJ de 12/05/92, RLJ, 125, p. 309: “Não pode um português residente em Portugal ir testar, relevantemente, a um país estrangeiro, segundo a lei e perante um notário desse país, pois com tal atitude viola o âmbito da sua lei pessoal, a portuguesa, que é a reguladora da sua sucessão por morte, sem que se verifique a especial conexão exigida pelo art. 31/2, do CC, para se transigir perante a lei estrangeira”.
Mas, como resulta do próprio sumário do acórdão, ele não aplicou a norma do art. 21 do CC; por outro lado, o acórdão tratou apenas da questão da lei aplicável à forma do testamento – teria que ser a portuguesa e não a francesa diz o acórdão – o que já se viu não tinha a ver com a tese defendi-da pela sentença recorrida; por fim, o acórdão do STJ tem uma anotação desfavorável de Guilherme Freire Falcão de Oliveira (já citada acima), nas págs. seguintes do próprio número da revista que o publica, a demonstrar que “Um tribunal que está perante um testamento […] e que não vê qual-quer obstáculo resultante dos arts. 65/2 e 2223 – como foi o caso do STJ [e, acrescentamos aqui, do tribunal recorrido] só pode aplicar tranquilamente o direito do lugar da celebração do acto e aceitar a eficácia do testamento em Portugal”.
*
Do art. 22 do CC
A sentença recorrida invoca ainda o art. 22 do CC em defesa da posição que toma; diz ela:
“Existe ainda uma outra invalidade que não permite que o testamento em causa tenha eficácia, que se traduz no facto de no mesmo se poder retirar uma deixa testamentária correspondente a 1/2 e ainda se referir expressamente a revogação dos testamentos anteriores. Com efeito, como é consabido, para a nossa lei a quota disponível é neste caso, de 1/3, uma vez que a legítima é aqui de 2/3 (art. 2159/2 do CC), sendo esta a porção de bens de que o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários (art. 2156 do CC).
Esta protecção conferida aos herdeiros legitimários é uma norma que plasma um princípio de ordem pública internacional. Assim, se hipoteticamente outra razão não existisse para que não se admitisse a eficácia do testamento consular (veja-se que caso se entendesse o mesmo como eficaz ter-se-ia igualmente que considerar o seu enquadramento de acordo com a lei brasileira, admitindo-se assim igualmente que a testadora pudesse dispor livremente de metade da sua herança – cf. ac. do STJ, de 12/05/1992, proc. 081219, ITIJ), o mesmo não poderia ser tomado em consideração por não se poder ter como aplicável nos termos do artigo 22 do CC.
“O princípio da lei sucessória portuguesa que pretende salvaguardar para os filhos ao menos uma parte da herança de seus pais é um princípio de ordem pública internacional do estado português. Nessa medida, na medida da legítima, não pode ser respeitado em Portugal um acordo de vontades entre marido e mulher portugueses, celebrado no Luxemburgo, onde têm residência habitual, de acordo com as leis desse país, nos termos do qual à morte de um deles o outro será o herdeiro de todos os seus bens” (Ac. do STJ de 23/10/2008, proc. 07B4545, ITIJ).”
Quanto à invocação do ac. do STJ de 19/05/2002, que é o mesmo acórdão do STJ que já tinha sido invocado pela sentença recorrida, embora agora com referência a outra fonte (ITIJ), para defesa da tese de que “caso se entendesse o mesmo como eficaz ter-se-ia igualmente que considerar o seu enqua-dramento de acordo com a lei brasileira, admitindo-se assim igualmente que a testadora pudesse dispor livremente de metade da sua herança”, a mesma não tem razão de ser. O ac. do STJ de 19/05/2002 está a referir-se ao enquadramento da lei francesa para apreciação da necessidade de aprovação ou não do testamento e não para reger a matéria sucessória da legítima. Já se disse acima que o ac. do STJ não discutiu a questão da possível violação da legítima portugue-sa.
Por outro lado, pensa-se que já se terá demonstrado o contrário da tese sustentada – “caso se entendesse o mesmo como eficaz ter-se-ia igualmente […de] admitir que a testadora pudesse dispor livremente de metade da sua herança” - pois que o facto de se considerar o testamento como eficaz não impede que depois se reduza a deixa testamentária por ofender a legítima.
Quanto ao ac. do STJ de 23/10/2008, que aliás não trata de qual-quer testamento, o que o STJ fez foi, no âmbito de um inventário em curso, julgar que uma disposição contratual não podia afastar em concreto a legí-tima (: “Não é pois possível respeitar aqui, nesta partilha, um acordo de vontades que permitiu – que permitisse - a este pai eliminar por completo a presença de seus filhos a receber a porção da sua herança a que a lei portuguesa chama de legítima.”). Ora, é este pressuposto que já se disse faltar no caso concreto, pois que não se demons-trou que o testamento levasse a uma liberalidade inoficiosa, pelo que este ac. do STJ serve precisamente para defender posição contrária à da sentença recorrida.
*
A autora afirma, nas contra-alegações, que “a testadora pretendeu usar a quota disponível prevista na lei brasileira, correspondente a 1/2 dos bens, para favorecer, ‘descaradamente’, a ré (e, assim, desfavorecer, escandalosamen-te, a autora, irmã daquela...), mantendo os testamentos portugueses ‘somente’ para os bens sitos em Portugal - aliás, apenas o seu quinhão hereditário na herança do seu pré-falecido marido”.
Baseia-se num facto errado - a testadora não manteve, no testamento brasileiro, os testamentos portugueses - e num outro não comprovado: que os bens sitos em Portugal sejam apenas os do quinhão hereditário na herança do seu pré-falecido marido.
Para além de que não se sabe o valor do quinhão do pré-falecido, nem o valor dos bens no Brasil.
*
Diz a autora, de seguida, que “por simples calculo aritmético-matemá-tico, verifica-se, pacificamente, que é descabida a afirmação da ré: “1/2 dos bens sitos no Brasil corresponde a 1/3 dos bens da herança”, uma vez que ‘1/2’ é sempre mais do que ‘1/3’.
Estará aqui a fonte desta acção: a autora está convencida que ½ é sempre mais do que 1/3, esquecendo-se que, para se saber se assim é, se precisa de saber de que ½ e de que 1/3 se está a falar: ½ de 500 é menos do que 1/3 de 900, por exemplo.
E, por outro lado, a ré não disse que ½ dos bens sitos no Brasil corresponde a 1/3 da herança.
*
A autora invoca os acórdãos do STJ de 25/06/1989, 21/03/1985 e da Relação do Porto de 25/10/1994. [os dois últimos acórdãos estão publicados sob os nºs. 072698 (só sumário, com indicação de 2 votos de vencido) 9410188 (também só sumário), do ITIJ. O primeiro não foi encontrado]. Não diz a que propósito o faz, mas os dois últimos já os tinha invocado na petição inicial, para dizer que: “No inventário instaurado em Portugal devem ser descritos os bens do falecido situados no Brasil...”, “cujo valor será considerado para o cálculo da legítima...”.
Já acima se aceitou que assim deve ser. Só que isto, como se vê, não tem influência na decisão da causa.
*
Das conclusões do recurso da ré quanto à nulidade
A ré dedica parte do seu recurso (conclusão b)) quanto à questão da nulidade do testamento e também quanto à pretensão de não aplicação das regras do Manual do Serviço Consular e Jurídico invocado pela autora.
Ora, como decorre do que foi sendo dito, o tribunal recorrido não decidiu que o testamento era nulo; pelo contrário, até sugeriu que o testamento seria válido (e que o Manual não deveria ser invocado em sentido contrário).
Diz, com efeito, a sentença recorrida:
“Conforme se constata o que se encontra em causa nestes autos é aferir a validade do testamento […]
[…]
Apesar do que é pedido pelo autor, o vício em causa não consiste aqui, no nosso entender, numa questão de nulidade ou anulabilidade, mas sim de inaplicabilidade ou ineficácia em sentido estrito (veja-se que, em sentido amplo a ineficácia abrange várias modalidades, entre elas, a nulidade, anulabilidade e a ineficácia em sentido estrito – vd.: sobre a distinção, Oliveira Ascensão – O Direito, Introdução e Teoria Geral, 3ª ed., p. 48/50; sobre a definição da ineficácia em sentido estrito, Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, p. 329; entre outros).
Assim, apenas poderemos apreciar a eficácia do acto para efeitos da sua aplicabilidade no nosso país e não a sua validade intrínseca absoluta (nulidade ou anulabilidade), o que caberá aos órgãos jurisdicionais do Estado onde foi praticado o mesmo. E tanto assim é, que é para este tipo de ineficácia (restrita) que a nossa lei clara e expressamente remete nos casos de testamentos efectuados no estrangeiro, afastando assim a apreciação da nulidade ou anulabilidade dos mesmos: […].
De qualquer forma e apenas por uma questão académica, e meramente a “talhe de foice”, não se poderá deixar de chamar a atenção de que a lei brasileira se considera a única competente para proceder ao inventário e partilha dos bens situados no Brasil, ainda que tais questões já tenham sido decidido por outra autoridade judiciária estrangeira (art. 89 do CPCB – “Capítulo II Competência Internacional”. http://www.amperj.org.br/store/legislacao/codigos/cpc_L5869.pdf- consult. 24/01/2011), pelo que bem se compreende que o Cônsul se tenha considerado competente para efectuar o testamento (o qual apenas se refere expressamente sobre os bens sitos naquele país) pois a própria lei a que está vinculado apenas aceita ser ela mesma a regular essa questão (seria aliás um contra-senso, a lei declarar-se única e exclusivamente competente para proceder ao inventário e partilha e depois não aceitar que alguém pudesse testar no seu país sobre esses mesmos bens e ao abrigo da sua mesma lei). A isso não obstaria naturalmente uma mera regulamentação de carácter geral e informativo, emitida pela própria autoridade, até tendo em conta a hierarquia das normas legais.”
Assim sendo, as conclusões do recurso dedicadas à nulidade do testamento não serão apreciadas mais além do que já resulta do que foi dito acima sobre a questão, onde se deu razão à ré quanto à aplicação do art. 65/1 do CC à questão da forma do testamento, quanto à desnecessidade de invocação do art. 31/2 do CC e quanto à conclusão de que da aplicação do direito brasileiro não resulta a nulidade do testamento por vício de forma.
*
Da convolação do testamento público para testamento particu-lar
Admitindo, como hipótese, que o testamento não pudesse valer como testamento público, a ré defende (conclusão c)) que ele poderia valer como testamento particular.
É ainda uma questão referente à nulidade por vício de forma do testamento, já afastada. De qualquer modo diga-se que, seguindo-se a posição já referida de Antunes Varela e Guilherme de Oliveira, a pretensão da ré, nesta parte, não teria sucesso.
*
Ainda quanto à não aplicação do art. 21 do CC
A ré crítica (conclusão d)) a sentença quanto à aplicação do art. 21 do CC porque parte do princípio que a sentença recorrida disse que a fraude à lei teve em vista evitar a aplicação da lei brasileira sobre a forma do testa-mento.
Mas, por um lado, já se viu que o uso do art. 21 do CC foi feito pela sentença partindo do princípio que a fraude visava evitar a aplicação da lei sucessória portuguesa e não a lei brasileira sobre a forma. Por outro, já se viu que as razões para afastar o uso do art. 21 do CC são outras.
*
Do excesso de pronúncia
Diz a ré (conclusão e)) que sendo objecto do processo a nulidade formal do testamento, o tribunal não se podia pronunciar sobre um vício substancial.
Seria uma nulidade da sentença, prevista no art. 668/1d) do CPC.
O pedido formulado pela autora de facto refere-se à “anulação ou [à] nulidade formal do testamento”.
Mas o que interessa era a pretensão material da autora de que fosse apreciada, também, a violação substantiva, pelo testamento, da sua legítima.
Tratando desta matéria, o tribunal conheceu de questão que lhe era posta pelo processo.
*
As conclusões f) a h) do recurso têm a ver com tudo aquilo que já foi decidido sobre o mérito da causa, ou seja, com o afastamento da aplicação dos arts. 21 e 22 do CC, concordando-se com a ré.
*
Visto que a decisão de mérito vai ser totalmente favorável à ré, não tem sentido declarar a absolvição da instância por falta de personalidade judiciária das autoras heranças (art. 288/3 do CPC).
*
(…)
*
Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e revoga-se a decisão recorrida e em sua substituição julga-se a acção improcedente e absolve-se a ré do pedido.
Custas (da acção e do recurso) pela autora.

Lisboa, 25 de Outubro de 2012

Pedro Martins
Lúcia Sousa
Farinha Alves