Em acção de petição da herança (art. 2075º, nº1 do Cód. Civil), não se provando que o demandado exercia qualquer poder de facto sobre os bens da herança, à data de instauração da acção, tem necessariamente que improceder o pedido de restituição, não tendo fundamento a condenação do demandado a restituir um património que não está no seu domínio.
(Sumário do Relator)

Acordam os Juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa  
1. RELATÓRIO
AP veio propor a presente acção, que segue a forma de processo ordinário, contra MN, AS e mulher MS, pedindo, após ampliação do pedido de fls. 220, admitida por despacho de fls.222, que os réus sejam condenados a:
a) reconhecer que os únicos e universais herdeiros da falecida EC são:
- A (…);
- F (…), por direito de representação do pré-falecido JB;
- e a autora cabeça de casal na referida herança;
b) restituir à autora os bens e valores da herança de EC:
- a quantia de € 46.600,00 transferida da conta nº 45329590406 para a conta nº em 20/06/2007, ambas do Banco C;
- diversos objectos em ouro: pulseiras, anéis de senhora, brincos, fios e jóias diversas;
- todo o recheio existente na casa que possuía em …, composto por mobiliário, electrodomésticos, roupas, louças e objectos de decoração;
Pede, ainda, a condenação dos réus como litigantes de má-fé, em multa e indemnização a favor da autora, enquanto representante dos herdeiros de EC.
Para fundamentar a sua pretensão alega, em síntese, que no dia 20/06/2007 faleceu EC, no estado de viúva, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, sem descendentes ou ascendentes, sendo herdeiros da falecida os seus sobrinhos, filhos dos seus irmãos, por força da figura do direito de representação, sendo que o cargo de cabeça de casal cabe à autora em virtude de ser a mais velha.
A falecida tinha poupanças em quantia superior a 40.000,00€ depositadas no BCP possuindo, igualmente, diversos objectos de ouro e o recheio existente na casa que possuía em ….
Os depósitos bancários existentes em nome de EC foram levantados pelos réus horas depois do seu óbito, os quais ficaram, igualmente, na posse de todo o seu ouro e do recheio da casa de Alhandra.
Citados, os réus contestaram alegando, em síntese, que a falecida EC era co-titular de uma conta no BCP em que a outra co-titular era a primeira ré MN, sendo que o dinheiro que a falecida tinha depositado foi doado verbalmente em vida ao segundo réu AS.
Mais alegam que a falecida EC, havia deixado contas pendentes em diversos estabelecimentos, sendo que algumas foram pagas por cheque algum tempo após o óbito.
Quanto ao ouro, o mesmo foi doado pela falecida EM a diversos familiares e amigos.
Relativamente ao recheio da casa, a autora apenas não o tem porque não se quis deslocar a Alhandra para ir buscar os móveis, pelo que os mesmos foram entregues a uma instituição de solidariedade social, admitindo, contudo, que ainda têm em seu poder algumas coisas.
A autora apresentou réplica, impugnando os factos alegados na contestação e os documentos juntos com a mesma, requerendo, ainda, “ … a notificação do Banco de Portugal para vir indicar aos autos todas as contas em que a falecida EC surgiu à data do seu óbito como titular ou co-titular, assim como quais as pessoas autorizadas a movimentá-las, bem como o respectivo saldo nessa data e movimentos verificados no ano que antecedeu o óbito”
Proferiu-se despacho de saneamento do processo, com fixação da factualidade assente e elaboração de base instrutória.
Por requerimento de fls. 217 a 219, e na sequência da junção de documentos bancários, veio a autora requerer que se ordenasse “… a notificação da 1ª Ré para que, no prazo de 10 dias, proceda ao depósito da quantia de € 46.600,00 à ordem dos presentes autos ou ofereça garantia idónea correspondente a tal montante”. Pede, ainda, a condenação dos réus como litigantes de má-fé.
Por despacho de fls.222, o requerimento de fls. 217 a 219 (para além da litigância de má-fé) foi processualmente considerado como uma ampliação do pedido, que foi admitida.
Procedeu-se a julgamento e respondeu-se aos números da base instrutória, sem reclamações.
Proferiu-se sentença, que concluiu nos seguintes termos:
“Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2039º, 2068º, 2075º, 2078ºº, 2080º, 2133º, 2135º e 2137º do Código Civil, considera-se a acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:
a) Condenam-se os Réus MN, AS e mulher MS, a reconhecer que os únicos e universais herdeiros de E C, falecida em 20 de Junho de 2007 são:
- ÂP – cabeça de casal - , JB e JB, por direito de representação de seu pai AM, falecido em 13 de Abril de 1972;
- FB e HB, por direito de representação de seu pai JB, falecido em 27 de Dezembro de 2004;
b) Condenam-se os Réus a restituir à Autora:
- importância de € 39.938,00 (Trinta e nove mil novecentos e trinta e oito euros)
- todos os objectos que tenham em seu poder e que eram propriedade da falecida EC, nomeadamente os identificados em 4.1.16 e 4.1.27:
- uma pulseira, um anel e um fio, todos em ouro;
- um relógio de parede, um aquecedor a gás, um fogão com dois bicos
c) Absolvem-se os Réu da condenação como litigantes de má-fé
Custas pela Autora e Réus, na proporção de 1/16 a suportar pela Autora e 15/16 avos a suportar pelos Réus – Cfr. Artº 446º do CPC
Registo e Notifique”.
Não se conformando, a autora apelou formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
“…”
Foram apresentadas contra-alegações.
Cumpre apreciar.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO
A 1ª instância deu por provados os seguintes factos [ ^[1] ]:
1. No dia 20/06/2007 faleceu, na freguesia de …, concelho de …, EC, com “última residência habitual” na …, nº …, em …, concelho de … [Alínea A) dos Factos Assentes].
2. EC faleceu no estado de viúva, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, sem ascendentes ou descendentes [Alínea B) dos Factos Assentes].
3. AB e JM são os pais registados da referida EC, de AM, nascido em 08/04/..., e JB, nascido em 05/06/1... [Alínea C) dos Factos Assentes].
4. AM faleceu em 13/04/19.. no estado de casado com IB [Alínea D) dos Factos Assentes].
5. AM e IB são os pais registados de AGB, nascida em 06/04/1951, casada com ACP, no regime de comunhão de adquiridos [Alínea E) dos Factos Assentes].
6. E de JGB, nascido em 08/07/19.., casado com MFB, no regime de comunhão de adquiridos [Alínea F) dos Factos Assentes].
7. E de JMB, nascida em 27/07/19.., divorciada [Alínea G) dos Factos Assentes].
8. JB faleceu em 27/12/20.., no estado de casado com GB[Alínea H) dos Factos Assentes].
9. JB e GB são os pais registados de FB, nascida em 19/05/1963, solteira [Alínea I) dos Factos Assentes].
10. E de HB, nascido a 02/08/1965, solteiro [Alínea J) dos Factos Assentes].
11. Era pertença de EC todo o recheio existente na casa que habitava em …, composto por mobiliário, electrodomésticos, roupas, louças e objectos de decoração [Alínea K) dos Factos Assentes].
12. Eram pertença de EC pulseiras, anéis de senhora, brincos, fios e jóias em ouro [Alínea L) dos Factos Assentes].
13. A falecida EC era titular da conta bancária nº 45329590406 na agência de … do ... (B.., S.A.), sendo ainda co-titular da conta nº.., sediada na mesma agência bancária [Resposta ao quesito 1º da Base Instrutória].
14. A conta nº 4..apresentava em 20/06., um saldo de €46.699,38 (quarenta e seis mil seiscentos e noventa e nove euros e trinta e oito cêntimos) [Resposta ao quesito 2º da Base Instrutória].
15. Pelas 9.34 horas do dia 20/06.., a ré MN transferiu da conta identificada em 14. (45329590406) a quantia de € 46.600,00 (quarenta e seis mil e seiscentos euros), a favor da conta nº 4..., pertencente à mesma instituição bancária, por si exclusivamente titulada [Resposta ao quesito 3º da Base Instrutória].
16. Dos objectos referenciados em 11. e 12. [Alíneas K) e L) dos Factos Assentes], pelo menos parte dos electrodomésticos, algumas louças, objectos de decoração e uma pulseira, um anel e um fio, todos de ouro, encontram-se em poder dos réus AS e mulher MS [Resposta ao quesito 4º da Base Instrutória].
17. Os réus identificados no ponto anterior [Resposta dada ao quesito 4º] e por referência aos bens aí descritos, pelo menos até à data da instauração da presente acção, nunca manifestaram disponibilidade para entregá-los à autora [Resposta ao quesito 5º da Base Instrutória].
18. A referida EC, quando saiu do Hospital de … (sensivelmente dois dias antes de falecer), onde havia estado internada, para ir para casa dos réus AS e mulher MS, que iam cuidar de si, referenciou à mãe da ré MN para que esta entregasse o dinheiro ao réu AS [Resposta ao quesito 8º da Base Instrutória].
19. O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da montagem da campa do falecido HC, no valor de € 850,00 e de € 25,00 a título de imposto de selo [Resposta ao quesito 14º da Base Instrutória].
20. O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento dos serviços funerários de EC, no valor de € 1.655,00 [Resposta ao quesito 17º da Base Instrutória].
21. O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento do terreno da campa de EC, na quantia de € 403,20 [Resposta ao quesito 18º da Base Instrutória].
22. O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da campa de EC, no montante de € 3.600.00, e para pagamento do imposto de selo, no montante de € 33,00 [Resposta ao quesito 19º da Base Instrutória].
23. O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da limpeza da casa de EC, prévia à sua devolução ao senhorio, no montante de, pelo menos, €100,00 [Resposta ao quesito 20º da Base Instrutória].
24. Pelo menos parte do mobiliário referenciado em 11. [Alínea K) dos Factos Assentes] foi entregue pelos réus AS e mulher MS à Junta de Freguesia, de forma a serem disponibilizados a quem deles necessitasse [Resposta ao quesito 23º da Base Instrutória].
25. Tal ocorreu em virtude de se ter procedido à entrega ao senhorio da casa que EC tinha arrendada em …  [Resposta ao quesito 24º da Base Instrutória].
26. A autora não se deslocou para recolher os objectos [Resposta ao quesito 25º da Base Instrutória].
27. Entre os bens referenciados 16. [Resposta ao quesito 4º], ficaram em poder dos réus AS e mulher MS, um relógio de parede, um candeeiro, um aquecedor a gás e um fogão com dois bicos [Resposta ao quesito 27º da Base Instrutória].
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelos apelantes e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 684º, nº 3 e 685º-A do C.P.C. – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito –  art.º 664 do mesmo diploma.
No caso, impõe-se apreciar:
. do julgamento da matéria de facto;
. dos pressupostos da acção de petição da herança;
. da aquisição do direito de propriedade sobre o dinheiro existente em conta bancária do de cujus.

2. Os réus apelantes impugnam o julgamento feito pela 1ª instância quanto à matéria de facto, pretendendo que:
- Se dê como provado que o saldo da conta bancária foi oferecido ao réu AS ainda em vida, alterando-se, consequentemente, a resposta aos quesitos 6º e 7º, que mereceram resposta negativa;
- Se altere a resposta dada ao quesito 4º – que mereceu resposta restritiva – , por forma a dar-se como não provado que os réus AS e mulher MS têm em seu poder os objectos de ouro aí referenciados.
(…)
Assim sendo, não há fundamento para alterar as respostas nos moldes pretendidos pelos apelantes.
Justifica-se, no entanto, consignar que o dinheiro proveniente dessa conta foi efectivamente entregue pela ré MN ao réu A, depois do óbito da E, porquanto isso resulta de forma inequívoca do depoimento das testemunhas arroladas pelos réus, ressalvados os pagamentos feitos com dinheiro dessa conta, que a resposta aos quesitos documenta.
Aliás, nunca os réus A e mulher sustentaram sequer não ter o réu A recebido essa quantia, assumem-no de forma evidente acrescentando apenas que o réu tem direito a ela porque lhe foi doada, nos moldes enunciados na contestação – cfr. os arts. 6º e 7º da contestação. Refira-se que a prova produzida contrariou flagrantemente a matéria vertida no art. 7º, in fine, porquanto não se provou que tivessem sido tais réus quem sempre zelou pela E.
Assim sendo, mantém-se a resposta aos quesitos 6º e 7º mas altera-se a resposta ao quesito 8º da base instrutória [  ^[2]  ], decidindo-se que o nº 18 dos factos provados passe a ter a seguinte redacção:
18. A referida EC, quando saiu do Hospital de V (sensivelmente dois dias antes de falecer), onde havia estado internada, para ir para casa dos réus AS e mulher MS, que iam cuidar de si, referenciou à mãe da ré MN para que esta entregasse o dinheiro ao réu AS, o que a ré MH fez, deduzidos os pagamentos a que aludem os números 19 a 23.
*
Quanto ao mais, referem os recorrentes que “[d]os depoimentos de todas as testemunhas ouvidas, e apresentadas pelos Apelantes e Apelada, nenhuma confirmou que estaria ouro em poder dos Apelantes, AS e mulher MS.
(…)
Assim, procedendo nesta parte a impugnação, altera-se a resposta ao quesito 4º da Base Instrutória, passando o nº 16 dos factos provados, supra enunciados, a ter a seguinte redacção:
Dos objectos referenciados em 11. e 12. [Alíneas K) e L) dos Factos Assentes], pelo menos parte dos electrodomésticos, algumas louças e objectos de decoração, encontram-se em poder dos réus AS e mulher MS [Resposta ao quesito 4º da Base Instrutória].
                                                         
3. Pela acção de petição da herança tem-se em vista o reconhecimento da qualidade de herdeiro e, por outro lado, a restituição dos bens hereditários (art. 2075º, nº1 do Cód. Civil) [ ^[3] ]. A causa de pedir consiste na sucessão mortis causa e na subsequente apropriação por outrem de bens da massa hereditária [ ^[4] ].
No caso, assente que está a qualidade de herdeiro da autora e das pessoas que identifica, que nunca foi posta em causa pelos réus, a questão a dirimir resume-se à apreciação do pedido de restituição dos bens e valores que integram a herança.
Na sentença proferida não se estabeleceu qualquer distinção entre os réus, que foram condenados a restituir a importância de 39.938,00€ bem como diversos objectos quando, tendo em conta a factualidade que a 1ª instância havia dado por assente, se impunha individualizar a posição da ré MH e os demais, o que se acentua agora em sede de recurso, fruto da alteração introduzida na matéria de facto considerada provada.
Efectivamente, não se provando que o demandado exercia qualquer poder de facto sobre os bens da herança, à data de instauração da acção, tem necessariamente que improceder o pedido de restituição, não tendo fundamento a condenação do demandado a restituir um património que não está no seu domínio.
No caso, decorre da factualidade assente que os objectos aludidos sob o nº 16 se encontram em poder dos réus A e mulher – e não da ré MH –, pelo que não pode esta ser condenada a restituir o que não tem.
E, ponderando a alteração introduzida à factualidade assente por esta Relação, igual raciocínio tem de ser feito relativamente à quantia de 39.938,00€, que está na posse do réu – e não das rés.
O mesmo se diga relativamente aos objectos em ouro referidos pela autora e que esta não logrou provar, como lhe competia nos termos do art. 342º, nº1 do Cód. Civil, encontrarem-se em poder dos réus António e mulher.
Em suma, impõe-se a alteração da sentença recorrida, procedendo em parte a apelação interposta.
4. Do que se expôs decorre que não vingou a tese dos apelantes, de que adquiriram a quantia em causa por doação, uma vez que não se provou que a E tenha disposto gratuitamente do valor depositado inicialmente em conta bancária da sua exclusiva titularidade, em beneficio do réu A, sendo pois desnecessário ponderar a aplicação do disposto no art. 947º, nº2 do Cód. Civil.
Vêm agora em sede de recurso invocar uma outra forma de aquisição da propriedade, desta feita uma forma de aquisição originária, a usucapião (reportada a bens móveis), chegando ao ponto de alegar que “atenta a doação verbal, o Apelante AS adquiriu o dinheiro por usucapião. Os elementos encontram-se todos preenchidos: há posse, de boa fé e fundada na doação verbal”.
Independentemente da notória ausência de factos que suportem essa conclusão, trata-se de defesa que os apelantes não apresentaram em tempo oportuno, pelo que sempre estaria vedado a este Tribunal conhecer dessa questão, que consubstancia uma questão nova, nunca antes apreciada pela 1ª instância.
 Por todo o exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, pelo que, revogando a sentença recorrida, no que foi fixado sob a alínea b), decide-se:
- Condenar o réu AS a restituir à autora, cabeça de casal da herança aberta por óbito de EC, a importância de € 39.938,00 (Trinta e nove mil novecentos e trinta e oito euros);
- Condenar os réus AS e mulher, MS, a restituírem à mesma autora todos os objectos que tenham em seu poder e que eram propriedade da falecida EC, nomeadamente um relógio de parede, um aquecedor a gás, um fogão com dois bicos.
No mais absolve-se os réus do pedido de restituição contra si formulado
Custas, quer em 1ª instância quer nesta Relação, a cargo da autora e dos réus AS e mulher, na proporção de 1/5 para a autora e 4/5 para os réus.
Quanto à ré MN resulta da contestação apresentada que não foi impugnada a qualidade de herdeira da autora, pelo que não pode considerar-se que, nessa parte, a ré tenha dado causa à acção, não devendo ser responsabilizada pelas custas do processo.  
Notifique.
Lisboa, 21 de Maio de 2013
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(Isabel Fonseca)
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(Eurico José Marques dos Reis)
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(Ana Grácio)
^[1] Sublinhando-se a factualidade que vai ser alterada por esta Relação.
^[2] O quesito tinha a seguinte redacção, tendo merecido uma resposta restritiva e explicativa:
A referida EC pediu à R. MN para levantar o saldo da conta e entrega-lo ao R. AS, por ser este e a R. MS que cuidavam da falecida? 
^[3] “Essencial, porém, à petição da herança, como resulta do texto e do espírito da lei, é o duplo fim que ela visa: por um lado, o reconhecimento judicial do título ou estatuto (de herdeiro) que o autor se arroga; por outro, a integração dos bens que o demandado possui no activo da herança ou da fracção hereditária pertencente ao herdeiro” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. VI, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.131).   
^[4] Ac. STJ de 02/03/2004, proc. 04A126 (Relator: Azevedo Ramos, acessível in www.dgsi.pt