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PROPRIEDADE INDUSTRIAL
CONCORRÊNCIA DESLEAL
Sumário
I– Comprovando-se que algumas funcionárias ou responsáveis das RR. informam os clientes sobre as “equivalências” dos perfumes que vendem com os das marcas registadas das AA., utilizando até como “cábula”, para as ajudar a identificar cada uma das marcas registadas, uma lista comparativa, deve concluir-se que tal procedimento respeita a uma estratégia de venda que retira partido da notoriedade de marcas de perfumaria amplamente conhecidas e preferidas do público em geral e apresenta os próprios produtos como sendo uma versão que exatamente lhes equivale;
II– É ilícita tal conduta, pois embora as RR. não apresentem os seus perfumes como sendo os das marcas das AA., criam no consumidor uma inevitável associação entre uns e outros, procurando vender um que corresponde diretamente a essa marca desejada mas, afinal, em melhores condições de mercado;
III– A ofensa dos direitos de propriedade industrial dá lugar à indemnização por perdas e danos; ainda assim, o dano não pode presumir-se, cabendo ao lesado a correspondente alegação e prova;
IV– Não tendo ficado provado que a conduta ilícita das RR. tenha, pelo menos, causado perdas às AA., que tenha afetado por qualquer forma o seu negócio ou a imagem destas, ainda que sem quantificação do prejuízo efetivo, devem as mesmas ser absolvidas do pedido indemnizatório formulado a título de danos patrimoniais e não patrimoniais.
Sumário do Acordão (da exclusiva responsabilidade da relatora – art. 663, nº 7, do C.P.C.)
Texto Integral
I–Relatório:
L’..., Société Anonyme, ... Parfums et Beauté & CIE, The ... Laurent Company, LP, ... Parfums (Societé par Actions Simplifiée), Jean ..., Société Anonyme, ... S.P.A., e Parfums ..., Société Anonyme, vieram propor, em 21.9.2015, contra ... ... Unipessoal Lda, ... & Fragrâncias, Lda, G & J, Lda, ... Unipessoal, Lda, ... Essências, Lda, ... – Unipessoal, Lda, ..., Unipessoal, Lda, ..., Lda, ... ..., Unipessoal, Lda, e ..., Lda, ação declarativa pedindo, no essencial, a condenação das RR. a: não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das AA., designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “...” por si exploradas, em publicidade e em quaisquer produtos, bem como na Internet e nas redes sociais; entregar às AA. todos e quaisquer elementos, designadamente, publicidade, folhetos, cartazes, embalagens, assim como quaisquer materiais, produtos ou documentos que reproduzam as marcas das AA.; pagar uma indemnização a cada uma das AA., em valores diferenciados que indicam, pela violação dos seus direitos, o que se cifra num montante global de € 65.573,85. Mais requerem que, uma vez transitada em julgado a decisão final condenatória, seja a mesma publicitada a expensas das RR. em Jornal Diário de ampla divulgação nacional.
Alegam, para tanto e em síntese, que as RR. comercializam nas suas lojas “...” perfumes por referência comparativa às marcas registadas de que as AA. são titulares, vendendo e promovendo os seus produtos exclusivamente através da respetiva associação àquelas marcas registadas. Assim, as RR. comercializam produtos de perfumaria de marca branca ou low cost, mas a venda respetiva é efetuada através da prestação ao consumidor de informação relativa a diferentes marcas registadas como as das AA., a que alegadamente corresponde cada uma das referências pelas quais são identificados os perfumes vendidos nos estabelecimentos comerciais “...”. A indicação é feita através da informação prestada aos consumidores pelas colaboradoras das diferentes lojas, evidenciando-se a semelhança dos seus produtos com as marcas registadas das AA. e não qualquer característica própria dos mesmos, pelo que as RR. recorrem, de modo ilegítimo e não autorizado, às referidas marcas para venderem os seus produtos. Essa informação é apoiada por listas de “equivalências” (listas comparativas) que as colaboradoras ou lojistas utilizam, nomeadamente, para as mostrarem aos clientes para assim saberem qual o perfume “...” correspondente a determinada marca registada conhecida. Concluem que esta utilização pelas RR., abusiva e não autorizada, das marcas das AA. causa graves prejuízos a estas, constituindo prática de concorrência desleal.
As RR. ... ... Unipessoal Lda, por um lado, ... & Fragrâncias, Lda, G & J, Lda, ... Unipessoal, Lda, ..., Lda, e ... ..., Unipessoal, Lda, por outro, e ainda ...-Unipessoal, Lda, ... Essências, Lda, e ..., Lda, contestaram separadamente, todas alegando, no essencial, que não correspondem à verdade os factos imputados às RR. e que as mesmas não violam quaisquer normas legais com os seus modelos de negócio nem com a sua atuação em concreto na venda de perfumes, sendo os seus produtos legítimos, originais e de qualidade. Dizem que os produtos “...” se encontram registados no portal europeu de produtos cosméticos e são apresentados aos consumidores ou potenciais clientes como produtos de marca própria e não como meras cópias, imitações ou reproduções dos produtos comercializados pelas AA. sob as suas marcas, não havendo qualquer confusão por parte dos consumidores quanto à origem empresarial do que estão a comprar. Mais referem que as vendedoras das lojas das RR. informam os clientes de que os perfumes ali vendidos são desenvolvidos a partir das tendências de mercado e de acordo com famílias olfativas, ajudando-os a identificar a família olfativa da sua preferência e quais os perfumes “...” que pertencem à família por ele identificada, sem qualquer referência a marcas de terceiros. Dizem que as marcas das AA. alegadamente violadas pelas RR. não constituem marcas de prestígio. Concluem pela improcedência da causa.
Realizada audiência prévia, foi proferido despacho saneador que conferiu a validade formal da instância, identificou o objeto do litígio e enunciou os temas da prova.
As AA. desistiram do pedido quanto à Ré ..., Unipessoal, Lda, desistência essa judicialmente homologada a fls. 552, sendo declarada extinta a instância quanto à mesma.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo as partes apresentado alegações escritas.
Em 15.12.2016, foi proferida sentença nos seguintes termos: “(...) julgo a presente ação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência:
1.–Condenam-se as RR: “... ... Unipessoal Lda.”, “... & Fragrâncias, Lda.”, “G & J, Lda..”, “... Unipessoal, Lda.”, “... Essências, Lda.”, “... – Unipessoal, Lda.”, “..., Lda.”, e, “..., Lda.” A não utilizarem nas suas lojas quaisquer referências às marcas registadas das AA., ainda que em listas comparativas ou outros quaisquer suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “...” por si exploradas;
2.–Condenam-se as mesmas RR. a pagarem às AA. a quantia que se vier a apurar posteriormente em liquidação, pelos prejuízos causados a estas com o uso das suas marcas no seu comércio, com o limite do pedido global e relativamente a cada uma das RR..
3.–Absolve-se a R.: “... ..., Unipessoal, Lda.”, dos pedidos efetuados pelas AA..
4.–Absolvem-se as RR. no restante peticionado.
Custas a cargo de AA. e RR. (com exceção da absolvida). Na proporção de ½ para cada (artigos 527.º do Código do Processo Civil).”
Inconformadas, recorreram as RR. ... ... Unipessoal Lda, ... & Fragrâncias, Lda, G & J, Lda, ... Unipessoal, Lda, ... Essências, Lda, ... – Unipessoal, Lda, ..., Lda, e ..., Lda, da sentença, culminando as alegações por si apresentadas com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“
A.– No decurso da audiência final, com referência quer à prova testemunhal aí produzida, quer à trazida aos autos pelas partes e em assim a recolhida nas diligências de conservação de prova ordenadas pelo Tribunal a quo, o MM.o Juiz a quo devia ter absolvido in totum todas as todas as RR. e não só a ... ... Unipessoal Lda., efectivamente, foram erradamente dados como provados na douta sentença os pontos 29º, 31º, 32º, 33º, 34º, 51º e 52º da decisão de facto.
B.– Antes de mais, não é verdade que as RR. hajam legado a ilegitimidade das RR. – confrontar Contestação das RR. de fls.
C.– Como não é verdade que haja existido Despacho Saneador, julgando improcedente tal alegada ilegitimidade – Confrontar Despacho Saneador de fls..
D.– No decurso das diversas sessões de audiência de discussão e julgamento, com referência quer à prova testemunhal aí produzida, quer à trazida aos autos pelas partes e bem assim a recolhida no âmbito do procedimento cautelar apenso, o MMo Juiz a quo devia ter absolvido in totum todas as Rés. Efectivamente,
E.– Foi erradamente dado como provado na douta sentença:
“29.-No seguimento das visitas efetuadas às lojas das Rés, foram emitidas as declarações cujas cópias constam de fls. 560 a 572 dos autos de providência cautelar em apenso, nos exatos termos que aí constam e que correspondem ao que a signatária das mesmas presenciou nas lojas em causa.
(...)
31.–Em algumas situações, algumas funcionárias ou responsáveis das RR. utilizam como “cábula”,para as ajudar a identificar cada uma das marcas registadas, designadamente as marcas registadas das AA., uma lista que utilizam para identificar, através de comparação com marcas registadas, os produtos que vendem.
32.–A utilização das marcas das Autoras é efetuada através da transmissão oral da informação sobre as “equivalências” dos seus produtos com as marcas registadas das Autoras.
33.–Em alguns casos essas listas comparativas não existem em suporte de papel, mas existem em documento informático, ao qual algumas colaboradoras ou responsáveis acedem para consulta.
34.–Nalguns casos, algumas funcionárias das RR. escrevem nos cartões habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos (moiettes), o número da referência que identifica o perfume da marca “...” e a marca registada de uma das Requerentes.
(...)
51.–A política de comercialização das Autoras assenta numa estratégia de distribuição seletiva dos seus perfumes, traduzida na escolha regida por determinados critérios dos seus agentes de venda.
52.–Aos quais exige específicos requisitos de qualidade na imagem dos pontos de venda e na formação para atendimento ao público.”
F.– O teor de tais declarações de fls 560 a 572, cujo MMo Juiz a quo dá como provado e efectivamente acontecido, é igual, divergindo unicamente no local visitado, identificação da R., no perfume que é pedido e a forma como teve acesso à lista, se em papel ou no computador:
“Eu, Rita M...F...M..., solteira, portadora do Cartão do Cidadão n.º 1.....2, com validade até 17 de Novembro de 2016 e Domicílio Profissional em SNB-React Portugal, declaro, para os devidos efeitos que no dia ... de... de 2014, me desloquei à loja "...", sita na ..., explorada pela empresa ..., com sede ..., para averiguar da eventual utilização das marcas do Grupo L'..., S.A.:
Aquando da visita fui abordada por uma funcionária do espaço comercial e informada pela mesma de que a “..." era uma marca de perfumes cuja composição era equivalente aos originais, contudo e em virtude dos menores custos de desenvolvimento, nomeadamente do produto, embalagens e promoção os seus perfumes eram comercializados por valores substancialmente inferiores. A funcionária perguntoume a razão da minha visita, tendo informado que procurava um perfume da ..., concretamente .... A funcionária confirmou a existência de perfumes equivalentes aos perfumes ..., nomeadamente o perfume .... A funcionária confirmou a existência de diversos perfumes equivalentes aos perfumes originais da ..., tendo procedido a consulta de uma lista de e equivalências constante de uma folha, a que tive acesso.
A funcionária confirmou que o perfume "... n.º ..." era o equivalente ao perfume ...,tendo procedido à aposição na moiette da referência e do nome do perfume original.
Procedi à aquisição de um exemplar do perfume "...", tudo conforme exemplar, fotografias e fatura anexas.
Da investigação efetuada, foi possível apurar que no espaço comercial acima identificado a promoção das vendas é efetuada em exclusivo por referência à marcas originais, existindo uma listagem de correspondências para apoio do serviço de vendas.”
G.–Pontos cujo probatório foi/vai, com efeito, todo no sentido de dar os mesmos como não provados.
H.–Os quais, incluso, se encontram em absoluta contradição quer com a documentação constante do procedimento cautelar a que a mesma faz alusão, quer com o depoimento da própria Rita M...F...M...–quer os prestados em sede de procedimento cautelar, quer em audiência de discussão e julgamento realizada em 11.10.2016, com depoimento registado entre o minuto 10:09:17 e o minuto 11:51:22.
I.–Nenhum dos RR. apresentou Reconvenção –confrontar Contestação dos RR. de fls…
J.–Todos os RR. alegaram factos – confrontar Contestação dos RR. de fls…
K.–Pelo que se impõe também tal correção, como a da inexistência de alegação de ilegitimidade e de saneador que a haja decidido, o que se requer a V. Exas., Venerandos Desembargadores dignem ordenar.
L.–O MMo Juiz refere-se expressamente quanto ao depoimento de Rita M...F...M...”
Ressalta assim que a testemunha estava um pouco confusa com o sucedido em concreto com as lojas das RR. nestes autos, sabendo-se que a mesma testemunha efetuou inúmeras visitas ao longo do país a muitas e diferentes lojas “...”, muito para além das lojas a que se referem os presentes autos e é testemunha em vários outros processos, alguns que também correm neste juízo sendo do conhecimento funcional do Tribunal. Esta confusão, natural quanto a nós face ao que se referiu e ainda ao tempo, entretanto decorrido, não nos permite atribuir grande credibilidade ao seu depoimento oral prestado na audiência, que não relativamente à confirmação daquilo que consta nas “declarações” que confirmou corresponder ao que constatou efetivamente na altura nas visitas e lojas onde esteve. Serão estas declarações a que o Tribunal atendeu relativamente à intervenção da testemunha, que nos convencemos corresponder efetivamente ao que a testemunha observou nas suas visitas, o que foi complementado pelos vários documentos juntos aos autos (veja-se, nomeadamente e por exemplo, os documentos de fls. 92, 101, 110, 142 ou 168/169, 173/174, da providência, quanto ao uso das apelidadas moiettes com os nomes das marcas das AA.)”
M.–O MMo Juiz para a sentença revidenda e apreciação da credibilidade da testemunha e da posição das AA. socorreu-se, pois, do conhecimento que pessoalmente e funcionalmente tem de outro processo e do depoimento prestado pela testemunha nesse outro processo – o 458/15.3YHLSB–que não consta dos presentes autos, mas serviu para a formar a sua convicção.
N.–Concluindo assim pela absoluta credibilidade dos factos feitos constar das declarações de fls 560 a 572, pese embora as declarações hajam sido elaboradas pelos Ilustres mandatários das AA. – “...confirmou que, embora a redação concreta aí constante não tivesse sido sua, confirmou que o que estava escrito correspondia àquilo que efetivamente constatou nas lojas e tinha anotado nos seus apontamentos, pelo que as assinou.”
O.–Antes de atentarmos, pois, nos depoimentos contraditórios da testemunha Rita M...F...M..., atentemos no teor das referidas declarações de fls 560 a 572 (supra transcrita a minuta) e dos documentos que haveriam de haver sido juntos com as mesmas no procedimento cautelar apenso e nos, pelo MM o Juiz a quo, citados moiettes:
P.–Das declarações consta “...tendo procedido à aposição na moiette da referência e do nome do perfume original (...) fotografias anexas ...” .
Q.–A testemunha declara que, em cada uma das lojas que visitou “A funcionária confirmou que o perfume (…)era o equivalente ao perfume (…) da (…), tendo procedido à aposição na moiette da referência e do nome do perfume original... tudo conforme ... fotografias ... anexas.” Ora,
R.–Na declaração junta como Doc 1, a fls 560, relativa à visita efectuada à loja da RR. ..., sita na Rua Vasco da Gama 41 – Quarteira, a testemunhas declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 230”, sendo este o equivalente ao perfume “Opium”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
S.–Na declaração junta como Doc 2, a fls 561, relativa à visita efectuada à loja da RR – ... ..., sita no Leiriashopping, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 224”, equivalente ao perfume “Kouros”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
T.–Na declaração junta como Doc 3, a fls 562, relativa à visita efectuada à loja da RR – ... ..., sita na estação ferroviária de corroios, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 193”, equivalente ao perfume “Noa” no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
U.– Na declaração junta como Doc 4, a fls 563, relativa à visita efectuada à loja da RR – G&J, sita Loureshopping, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º234”, equivalente ao perfume “Eau pour Homme”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
V.–Na declaração junta como Doc 5, a fls 564, relativa à visita efectuada à loja da RR – ..., sita na Rua Cândido de Oliveira - Barreiro, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º123”, equivalente ao perfume “Éden”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
W.–Na declaração junta como Doc 6, a fls 565, relativa à visita efectuada à loja da RR – ..., sita L’Eclerc - Montijo, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 251”, equivalente ao perfume “Armani Code”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
X.– Na declaração junta como Doc 7, a fls 566, relativa à visita efectuada à loja da RR – VMR-Essencias, sita AlbufeiraShopping-Albufeira, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º137”, equivalente ao perfume “Aqua di Gioia”, encontrando-se juntos aos auto dois moiettes com esta referência no Doc 9 a fls 168, não sendo possível aferir qual deles corresponde ao perfume adquirido nesta loja, no entanto não junta a fotografia.
Y.– Na declaração junta como Doc 8, a fls 567, relativa à visita efectuada à loja da RR – VMR Essencias, sita no Forúm Algarve, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “...n.º168”, equivalente ao perfume “Sí Woman”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
Z.–Na declaração junta como Doc 10, a fls 568, relativa à visita efectuada à loja da RR – VMR Essencias, sita no CC Continente Portimão, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 168”, equivalente ao perfume “Sí Woman”,no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
AA.–Na declaração junta como Doc 11, a fls 569, relativa à visita efectuada à loja da RR –..., sita no CC Ria Shopping, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º178”, equivalente ao perfume “She Woman”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
BB.–Na declaração junta como Doc 12, a fls 570, relativa à visita efectuada à loja da RR –..., sita no CC Aqua Portimão, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 218”, equivalente ao perfume “Fahrenheit”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
CC.–Na declaração junta como Doc 13, a fls 571, relativa à visita efectuada à loja da RR – ..., sita no Algarveshopping, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 114”, equivalente ao perfume “Armani Diamonds”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
DD.–Na declaração junta como Doc 14, a fls 572, relativa à visita efectuada à loja da RR – ..., sita na Rua Infante Sagres, Lagos, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 208”, equivalente ao perfume “Fahrenheit Red”, no entanto, não junta o moiette, nem a fotografia.
EE.–Na declaração junta como Doc 9, a fls 587, relativa à visita efectuada à loja da RR –VMR Essencias, sita no Largo 25 Abril, Faro, a testemunha declara que comprou um exemplar do perfume “... n.º 218”, equivalente ao perfume “Fahrenheit”, no entanto, não junta o moiette,nem a fotografia. Efectivamente,
FF.–No que tange aos moiettes com aposição do número do perfume ... e alegada equivalência ao perfume das marcas da AA., resulta que foram juntos aos autos 8 documentos, conforme a seguir elencado.
GG.–O Doc 5, de fls 92, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “... 100” – “Miracle”. No entanto, este mesmo documento foi junto - ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 5 a fls. 77, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 5 a fls …,ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 21 a fls. 331 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 6 a fls…
HH.– O Doc 6, de fls 101, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “... 137” – “J’Adore”. No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º458/15.3YHLSB, como DOC. 6 a fls. 86, ao procedimento -cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 6 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 22 a fls. 335 -e ao procedimento cautelar penso ao processo 61/16.0YHLSB como DOC 7 a fls…..
II.– O Doc 7, de fls 110, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição:-
“... 118” “Poison Dior”.No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 7 a fls. 95, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 7 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc. 23 a fls. 345 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 8 a fls….
JJ.–O Doc 8, de fls 142, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “... 193” – “Noa”. No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 8 a fls. 127, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 8 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 24 a fls. 354 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 9 a fls….
KK.–O Doc 9, de fls 168, é uma fotografia de com quatro moiettes, com as seguinte inscrições:“... 137”–“Aqua di Gioia”; “... 012” – “Escada Magnetism”; “... 137”–“Aqua di Gioia” e “... 106”– “Maçã verde DKNY”. No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 9 a fls. 153, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 9 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 25 a fls. 336 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 10 a fls….
LL–O Doc 10, de fls 169, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “... 004” – “Ralph”. No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 10 a fls. 154, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º
78/16.5YHLSB, como Doc 10 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 26 a fls. 340 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 11 a fls…..
MM–O Doc 11, de fls 173, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “... 181” – “Amor Amor Tentation” No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 11 a fls. 158, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 11 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 27 a fls. 341 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 12 a fls….
NN.–O Doc 12, de fls 174, é uma fotografia de um moiette, com a seguinte inscrição: “...144” – “La Vie est Belle”. No entanto, este mesmo documento foi junto ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 458/15.3YHLSB, como DOC 12 a fls. 159, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 78/16.5YHLSB, como Doc 12 a fls…, ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 60/16.2YHLSB, como Doc 28 a fls. 384 e ao procedimento cautelar apenso ao processo n.º 61/16.0YHLSB como DOC 13 a fls….
OO.–Não existem, pois, os moiettes ou as fotografias das alegadas listas comparativas que o MMo Juiz a quo dá como provadas.
PP.–Como designada e exemplificadamente Do depoimento de Rita M...F...M..., solteira, Arquitecta, residente na Avenida D... R... C..., nº ..., r/ch B Dtº ..., 1...-138 Lisboa, em audiência final realizada em 11.10.2016, com depoimento registado entre o minuto 10:09:17 e o minuto 11:51:22 prestado na atinente audiência de discussão e julgamento a mesma expressamente refere que duas das funcionárias das RR. não lhe mostraram quaisquer listas.
QQ.–Mas, mesmo assim, o MMo Juiz a quo dá por provado que a testemunha presenciou o que consta das declarações elaboradas pelos Ilustres mandatários das AA. e que a testemunha se limitou a assinar, sem confirmar efetivamente d sua veracidade.
RR.–O MMo Juiz a quo, repita-se, concluíu deste depoimento, o qual concatenou com o depoimento prestado pela testemunha no Processo 458/15.3YHLSB:
“... as Declarações de fls. 560 a 572 e 587 dos autos de procedimento cautelar, confirmou que, embora a redação concreta aí constante não tivesse sido sua, confirmou que o que estava escrito correspondia àquilo que efetivamente constatou nas lojas e tinha anotado nos seus apontamentos, pelo que as assinou. Esta testemunha estava muito esquecida quanto aos factos que relatou. Com efeito, apenas ia respondendo consultando as parcas anotações que tinha escrito no seu telemóvel, informações muito curtas e sinóticas. Daqui decorre que o seu depoimento foi muito efectuado em termos gerais (...) mas entendeu-se do seu depoimento, que era ela que solicitava que lhe mostrassem uma lista e não que fosse uma iniciativa dos funcionários. Relevante ainda é o facto de a testemunha não ter referido qualquer marca concreta que tenha visto nalguma lista e em que loja, uma vez que também ficou claro que as listas existentes e conhecidas não eram iguais, mas sim diferentes. A testemunha foi muito
pouco segura nos pontos relatados, tendo transparecido que efetivamente não se lembrava (...) Verifica-se ainda que, relativamente às listas, apenas se refere normalmente “tendo procedido à consulta de uma lista de equivalências a que tive acesso”, mas como teve acesso ( se espreitou, se lha entregaram, se lha mostraram etc.), nada é referido...”
No entanto, extraordinariamente, concluiu ainda e não obstante:
“...Veja-se que relativamente à confirmação do que foi escrito nas declarações, a testemunha foi muito segura o que transpareceu igualmente da sua postura física e expressões faciais, tendo ressaltado o seu “desinteresse” na causa.”
SS.–Dizemos extraordinariamente, porque atente-se na diferença dos depoimentos da testemunha prestados na audiência de discussão e julgamento dos autos depoimento registado entre o minuto 10:09:17 e o minuto 11:51:22 e a outra levada em conta pelo MMo Juiz prestada no processo 458/15.3YHLSB em audiência final realizada em 21.11.2016, com depoimento registado entre o minuto 13:39:41 e o minuto 14:45:16, aqui juntos como Docs. n.º 1 e 2.
TT.–Efectivamente o MMo Juiz a quo, pese embora todas as inseguranças e incertezas da testemunha, considera como provado que foram mostrados à testemunha por todas as RR. listas de equivalências, quando na verdade a testemunha em juízo disse que em, pelo menos, duas RR. não lhe mostraram qualquer lista,
UU.–Deu por provado que em todas as lojas deram á testemunha moiette com aposição por funcionárias das RR de um número ... e de uma marca equivalente, quando na verdade não se encontra junto aos autos moiette e a testemunha no seu depoimento não referiu ter tal acontecido, tendo, afirmado, aliás, que ela apôs em alguns.
VV.–Deu por provado que estão juntas fotografias de listas comparativas entre perfumes das marcas das AA. e perfumes com os nrsº ... e não está nenhuma junta aos autos ou às declarações. Ao que acresce que,
WW.–Se compararmos a letra dos moiettes referentes ao perfume ... 137 – J’Adore e ... 118 – Poison Dior, verificamos ques estas são iguais/semelhantes.
XX.–O mesmo se verifica nos moiettes com a inscrição ... 193 – Noa, ... 106 – Maçã Verde DKNY, ... 012– Escada Magnetism e ... 137 – Aqua di Gioia.
YY.–Também a letra constante nos moiettes com a inscrição ... 004 – Ralph e ... 181 – Amor Amor Tentation, é igual/semelhante.
ZZ.–Concluindo-se, portanto, que, ao contrário do que é afirmado, não foi a funcionária que procedeu à aposição na moiette da referência e do nome do perfume original,
AAA.–Ou que, pelo menos, não foi feita prova nesse sentido, o que cabia às AA., nos termos do disposto no art.º 352º do CC.
BBB.–Impõe-se, pois, dar como não provado que a testemunha Rita M...F...M... assistiu ao que fez constar das suas declarações de fls 560 a 572.
CCC.–Logo não podem ser dados como provados os pontos da decisão de facto sob os nrºs 29º e 31º a 34º, e por isso ser acrescentados á matéria não provada.
DDD.–Como se impõe dar como não provado a existência de qualquer prejuízo para as AA.
EEE.–O que aliás, o MMo Juiz a quo não faz.
FFF.–I.é, não emitiu uma decisão de facto que desse como provado qualquer prejuízo para as AA., qualquer E que não permitiram aos AA., designadamente, a prova de qualquer prejuízo.
GGG.–Mas erradamente (como de seguida se explicita) refere “O facto de não ter sido possível estabelecer a existência de danos determinados na esfera das AA. não significa que eles não existam. Com efeito, tendo-se apurado que a R. tem usado parcialmente um direito de propriedade industrial, pertencente à A., esse uso sem autorização e ainda reforçado pelo facto de se tratarem de duas sociedades concorrentes, gera sempre um ganho para a R. e um prejuízo para a A..”
HHH.–A prova testemunhal foi unânime ao confirmar que os perfumes das marcas das AA. são vendidos nos hipermercados e em alguns supermercados, apesar de ser do conhecimento geral e por isso facto notório que não carece de prova, logo não podem ser dados como provados os pontos da decisão de facto sob os nrºs 51º e 52º, e por isso ser acrescentados á matéria não provada.
III.–Ilegal, portanto, a conclusão do MMo Juiz a quo, porque atentória do disposto nas alíneas c) e e), do n.º1, do artigo 615º do CPC:
“O facto de não ter sido possível estabelecer a existência de danos determinados na esfera das AA. não significa que eles não existam. Com efeito, tendo-se apurado que a R. tem usado parcialmente um direito de propriedade industrial, pertencente à A., esse uso sem autorização e ainda reforçado pelo facto de se tratarem de duas sociedades concorrentes(… ), gera sempre um ganho para a R. e um prejuízo para a A..”
JJJ.–Com efeito não resultou da prova testemunhal ou documental qualquer utilização parcial de qualquer direito de propriedade industrial dos AA..
KKK.–Como não foi alegado pelos AA. o uso de qualquer direito de propriedade industrial dos mesmos pelas RR..
LLL.–Como, aliás, não foi feita prova da existência de qualquer direito de propriedade industrial dos AA.
MMM.–O que, obviamente, fere de absoluta nulidade a atinente sentença, disposto nas alíneas c) e e), do n.º1, do artigo 615º do CPC, porque condena sem factos alegados e provados e sem serem pedidos - “Condenam-se as mesmas RR. a pagarem às AA. a quantia que se vier a apurar posteriormente em liquidação, pelos prejuízos causados a estas com o uso das suas marcas no seu comércio, com o limite do pedido global e relativamente a cada uma das RR..” - o que se requer a V.Exas., Venerandos Desembargadores, dignem declarar, revogando a sentença recorrida .
NNN.–Note-se que as testemunhas dos RR., cujo depoimento levado em conta pelo MMo Juiz não corroboraram qualquer das alegações ou pedidos dos AA., ao invés.
OOO.–As testemunhas das RR., todas elas foram peremptórias no esclarecimento que a comercialização dos produtos ... é feita com recurso a famílias olfactivas, e que nas suas lojas são vendidos também ambientadores para casa e carro, bem como cremes para o corpo.
PPP.–Como todas foram unânimes a confirmar que os perfumes das marcas das AA. são vendidos nos hipermercados e em alguns supermercados, apesar de ser do conhecimento geral e por isso facto notório que não carece de prova.
QQQ.–“Todos os testemunhos proferidos nos autos pelas testemunhas das RR. (supra e infra), se referem a constatações e afirmações de “nunca vi” ou “eu nunca fiz ou usei”. Estes testemunhos permitem-nos afirmar que a situação descrita nas “declarações” também não era tão generalizada como o afirmado pelas AA., e que se situou essencialmente no ano de 2014, já não sendo uma abordagem que se usa agora nas lojas “...” nem de forma excecional (não foi possível, no entanto, apurar qual o período temporal em que as lojas em causa terão efetuado tais abordagens) (...).
RRR.–Resultou, pois, de todo o depoimento testemunhal, que concatenado com a documentação junta quer no procedimento cautelar apenso, quer nos autos de acção principal a absoluta falta de prova da versão alegada pelas AA.,
SSS.–Versão das AA. suportada única e exclusivamente no depoimento confuso e contraditório de uma testemunha por si contratada e paga para fazer a investigação e assinar declarações que nada têm de equivalente com o que declarou em Tribunal e que constava das notas do seu telemóvel – onde, como referiu, tomava as notas quando acabava visita a lojas.
TTT.–NOTE-SE QUE O MMO JUIZ A QUO SOCORRE-SE SOMENTE DAS DECLARAÇÕES DE FLS 560 A 572 PARA ERRADAMENTE DAR COMO PROVADOS OS NºS 29º, 31º, 32º, 33º, 34º, 51º E 52º E ABSOLVE A R. ... ... UNIPESSOAL LDA. PORQUE NÃO EXISTE DECLARAÇÃO DE VISITA DA TESTEMUNHA RITA M...F...M....
UUU.–A única comparação existente com os perfumes das marcas das AA. é a permitida por lei, a da composição dos seus elementos essências –a composição do cheiro , as famílias olfactivas.
VVV.–Nenhuma das RR. teve, pelo menos, publicamente, o comportamento imputado pelas AA..
WWW.–É manifesta a contradição das declarações de Rita M... F...M... entre si, as suas declarações escritas e com o resultado das diligências de conservação de prova que se esprairam por 16 lojas –fls. 987 a 989; 1021 a 1031; 1057 a 1061; 1074 a 1077 e 119 a 1122 dos autos de apreensão e a documentação aportadas para os autos, designadamente as parcas moiettes escritas por si e repeidas nas mais de sessenta lojas e a inexistência de fotografias de listas de equivalências.
XXX.–Diligências de onde resultou a inexistência, visível ou acessível a funcionários ou clientes das RR, de quaisquer listas comparativas entre os perfumes ... e outras marcas de perfumes, YYY.–Diligências de onde resultou, por observação da agente de execução vertida nos autos de apreensão, que a venda dos produtos ... é feita sem qualquer recurso às marcas das AA;
ZZZ.–Note-se que das diligências da agente de execução, em mais de uma circunstância, foram solicitadas marcas de perfumes às funcionárias das RR e estas perentoriamente responderam que não tinham tais perfumes, apenas perfumes das mesmas famílias olfativas;
AAAA.–Note-se, incluso, que de dos autos resulta que foi a AE que escreveu nos moiettes os nomes de perfumes. Ainda que,
BBBB.–Tal, concatenado com o depoimento das testemunhas arroladas pelas RR., há que ser havido como um documento interno e pessoal de estudo das funcionárias.
CCCC.–Termos em que se impunha, pois, a absolvição todas as RR in totum, pois que a nenhuma razão assiste às AA., o que se requer a V. Exas. Venerandos Desembargadores.
DDDD.–Do probatório resulta que as funcionárias das RR. nunca recorreram a técnicas de venda enquadráveis, simultaneamente ou separadamente em nenhum dos três tipos de ilicitude apontados: (i) no tipo de uso de marca proibido pelo n.º 1 do artigo 224.º e pelos artigos 242.º e 258.º do Código da Propriedade Industrial (CPI); (ii) no tipo de publicidade comparativa proibido pelo n.º 2 do artigo 16.º do Código da Publicidade (CP); (iii) e ainda no tipo de ato de concorrência proibido a título de deslealdade pela alínea c) do n.º 1 do artigo 317.º do CPI. Efectivamente,
EEEE.–Resulta da prova produzida, com consequente alteração da decisão de facto, que a técnica de venda que é utilizada nas lojas das RR. e que se encontra totalmente plasmada nos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a Oposição
do procedimento cautelar apenso e corroborada in totum por depoimento testemunhal das testemunhas das RR. e das AA., não passa nunca e em nenhum caso pela referência verbal ou visual a quaisquer marcas registadas de terceiros e portanto às marcas das AA.
FFFF.–O que as funcionárias das RR. fazem quando os clientes se dirigem a elas pela primeira vez é informá-los que os perfumes vendidos nessas lojas são desenvolvidos pela própria titular da marca “...” a partir das tendências
do mercado de acordo com famílias olfativas, questionando-se o sobre se conhece a família olfativa pretendida. Caso
o cliente responda negativamente, as vendedoras ajudam no a identificar a família olfativa que pretende selecionar questionando-o sobre os perfumes que costuma utilizar. A partir da informação que lhe e prestada pelo cliente
a vendedora mostra-lhe, de entre os perfumes da marca ... à venda na loja, aqueles (sempre mais do que um) que pertencem a família olfativa por ele selecionada.
GGGG.–Não ficou provado que em qualquer momento do ato de venda as vendedoras pronunciam qualquer palavra que se encontre registada como marca de perfume pelas Requerentes ou por quaisquer terceiros.
HHHH.–Não existe nenhum documento, seja em suporte eletrónico ou físico, que seja exibido para consulta aos clientes ou para usos das colaboradoras das RR. no qual se encontrem mencionadas ou reproduzidas as marcas das AA. ou as marcas de qualquer terceiro.
IIII.–As vendedoras das RR. não consultam quaisquer cábulas no ato de venda dos perfumes.-As RR. não colocam à disposição das suas vendedoras, para consulta nas lojas, quaisquer listas de referência onde se encontrem mencionadas as marcas das AA. ou marcas de quaisquer terceiros.
JJJJ.–As vendedoras não escrevem nos cartões por elas habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos nas lojas o número de referência que identifica cada um desses perfumes e as marcas registadas das AA., a que supostamente corresponderia aquela especifica referência.
KKKK.–Não estão a ser violadas as marcas das AA. porquanto as RR. não estão a usar no exercício de atividades económicas qualquer sinal igual ou semelhante às marcas das AA. não se encontrando portanto preenchida a facti specie da proibição contida no n.º 1 do artigo 224.º e nos artigos 242.º e 258.º do Código da Propriedade Industrial (CPI) (Nem tampouco a facti specie da proibição decorrente do artigo 9.º do Regulamento da Marca Comunitária que era aquela que as Requerentes deveriam ter invocado no seu RI para fundamentar a sua alegação de que as suas marcas comunitárias estavam a ser violadas pelas Requeridas).
LLLL.–Ficou provado, até por confissão das AA. que não estão a ser praticados pelas Requeridas quaisquer atos de publicidade nos quais se identifiquem ou refiram explícita ou implicitamente as marcas das AA. e muito menos quaisquer atos de publicidade comparativa proibidos pelo n.º 2 do artigo 16.º do Código da Publicidade (CP).
MMMM.–Ficou provado até por confissão das AA. - que não estão a ser feitas pelas RR., no mercado, quaisquer invocações ou referências não autorizadas às marcas ou sinais das Requerentes e portanto não se verifica o tipo legal do ato de concorrência desleal configurado na alínea c) do .º 1 do artigo 317.º do CPI.
NNNN.–Por outro lado, os direitos de marca têm limites, de que o recurso à publicidade comparativa é, em princípio legítimo e que o princípio geral em matéria da concorrência é o da liberdade da escolha das armas concorrenciais e dos modelos de negócio por parte dos empresários e das empresas.
OOOO.–Isto é, estamos a aludir aos princípios fundamentais que conformam as regras do funcionamento do mercado numa economia aberta e numa sociedade democrática.
PPPP.–Cite-se por exemplo a este respeito o estatuído no artigo 260.º do CPI nos termos do qual “os direitos conferidos pelo registo da marca não permitem ao seu titular impedir terceiros de usar, na sua atividade económica, desde que tal seja feito de acordo com as normas e usos honestos em matéria industrial e comercial (…) indicações relativas (…) às características dos seus produtos ou serviços ou ao seu destino”
QQQQ.–Veja-se ainda a sentença proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no caso C - 2/00 (Holterhoff v Friesleben) de 14 de Maio de 2002, relativa ao uso da marca “Spirit Sun” (identificando um tipo de diamante lapidado) para vender pedras semipreciosas y ornamentais identificadas como pedras “com lapidado Spirit Sun”.
RRRR.–O TJUE concluiu que se tratava de um limite ao ius prohibendi do titular da marca “Spirit Sun” e em concreto que: “O artigo 5, apartado 1, da Directiva 89/104/CEE deve interpretar-se no sentido de que o titular de uma marca não pode invocar o seu direito de exclusivo quando, no âmbito de uma negociação comercial, um terceiro afirma que a mercadoria é fabricada por ele e que usa a marca em questão exclusivamente para descrever as características específicas dos produtos por ele oferecidos, de forma a deixar claro que a marca em questão é utilizada como uma referência que é feita à empresa da qual procede a dita mercadoria.
SSSS.–Citem-se por outro lado as sentenças do TJUE nos casos C236/08, C-238/08 (Google vs Louis Vuitton) e C-323/09 (Interflora v Marks & Spencer) nas quais o Tribunal de Justiça considerou que os titulares de marcas de prestígio não podem proibir a publicidade exibida pelos seus concorrentes a partir de palavras-chave correspondentes à referida marca e que proponha uma alternativa em relação aos produtos e serviços do respetivo titular sempre que não esteja a comercializar uma mera imitação ou cópia dos produtos por este comercializados.
TTTT.–A utilização de uma tabela de equivalência para poder estabelecer uma ligação entre as fragrâncias propostas por um operador e as comercializadas pelos seus concorrentes é uma prática antiga que, por muitas vezes, já passou por salas de audiência (Ver, nomeadamente, Cass. com., 27 janeiro 1981, n.º 79-11805). Esta utilização das marcas de terceiros na atividade empresarial é, hoje, vista à luz do estatuto da publicidade comparativa. Neste contexto, uma marca pode ser utilizada por um concorrente do respetivo titular em operações de publicidade comparativa ao abrigo do disposto na Diretiva 2006/114 de 12 de dezembro de 2006, transposta para o direito interno pelos artigos L. 121-8 e seguintes do Code de la consommation (código do consumidor)(…).
UUUU.–O artigo L. 121-8 prevê que "toda e qualquer publicidade que estabeleça uma comparação entre bens ou serviços, identificando, implícita ou explicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente, apenas é lícita se:
1.º- Não for enganosa ou suscetível de induzir em erro;
2.º- Visar bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou tenham o mesmo objetivo;
3.º- Comparar objetivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se pode incluir o preço"
VVVV.–Como bem resulta da prova produzida, as RR. apenas fazem paralelo com as características essenciais – as famílias olfactivas.
WWWW.–Não existe qualquer indução em erro ou confusão no consumidor final.
XXXX.–No caso vertente, resulta que a ... não conduziu uma campanha publicitária, sob qualquer forma, perante terceiros, nomeadamente,perante os consumidores com vista a comparar os seus produtos com os dos seus concorrentes. Aliás,
YYYY.–As tabelas apreendidas parecem nunca ter sido apresentadas ou comunicadas aos clientes da .... Nestas condições, a empresa não fez publicidade com estes suportes, o que exclui que tenha podido levar a cabo uma publicidade comparativa aos seus produtos.
ZZZZ.–Quando um consumidor entra numa loja onde não é proposto qualquer produto para além dos comercializados sob a marca da franquia, ele não poderá crer que lhe será possível adquirir produtos comercializados por terceiros. A publicidade comparativa é ilícita se implicar um vício do consentimento do consumidor. Finalmente, no caso vertente, reconhece-se que a tabela de equivalência não estabelece uma ligação entre um perfume de um concorrente e um perfume da ..., mas entre um perfume de um concorrente e vários perfumes da ... pertencentes à mesma família olfativa.
AAAAA.–O TJUE valida a publicidade comparativa que afirma a existência de uma equivalência relativamente às características técnicas dos produtos, ou seja, quando é estabelecida uma comparação das características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas (Ver TJUE, Toshiba, e, no mesmo sentido, o acórdão Siemens).
BBBBB.–É perfeitamente possível fazer uma comparação objetiva das características essenciais e pertinentes de um perfume. Há que não confundir a apreciação subjetiva de um perfume por cada pessoa que o cheira e a comparação de dois fluidos. Embora exista uma subjetividade individual final, as fragrâncias podem ser objetivamente comparadas entre si. Elas são comparáveis em termos de composição química ( quais as essências utilizadas ). Também são comparáveis em termos de perceção técnica da fragrância, consoante a composição da nota de cabeça, da nota de coração e da nota de fundo. Todo e qualquer profissional do setor é capaz de fazer uma tal comparação, que tem a ver com uma abordagem objetiva e técnica do perfume. Não se trata de saber se se gosta ou não, trata-se de determinar se as fragrâncias têm traços comuns. A comparação entre estas notas e as da composição do perfume centra-se em elementos essenciais e pertinentes, comprováveis e representativos do produto em causa. Não existe qualquer obstáculo por natureza à comparação de perfumes.
CCCCC.–A comparação objetiva é ainda mais simples de efetuar na medida em que os fluidos e as fragrâncias podem ser idênticos. Não existe nenhum direito de propriedade intelectual sobre estas composições, é possível reproduzi-las e, por conseguinte, é possível compará-las com fragrâncias idênticas propostas por operadores terceiros.
DDDDD.–Ao que acresce que a inclusão de uma marca comercial de um concorrente numa tabela de equivalência para que possa constituir um prejuízo da função de investimento, por si só, não é suficiente para caracterizar esse prejuízo, sendo necessário demonstrar como é que esta pôde prejudicar de forma substancial a utilização pelo proprietário da sua marca para adquirir ou conservar uma reputação suscetível de atrair e de fidelizar consumidores. É necessário que o prejuízo seja especificamente caracterizado e constitua um obstáculo à sua atividade económica.A presença da marca, por si só, não implica diretamente um tal prejuízo. Na ausência de prova, não pode ser considerada a existência de um prejuízo da função de investimento.
EEEEE.–O que não sucede em hipótese alguma.
FFFFF.–Em primeiro lugar, há a destacar que se trata, aqui, de uma utilização habitual, comum nas lojas de perfumes. Os funcionários perguntam que perfume se está a utilizar para propor perfumes com tons olfativos semelhantes ou complementares, independentemente da marca sob a qual é comercializado o perfume proposto. Existe uma prática semelhante entre os comerciantes de vinhos para orientar os clientes na escolha de um vinho.
GGGGG.–O processo é sempre o mesmo:o comerciante procura compreender os gostos do cliente com base nos produtos que este consome e identifica esses produtos por meio das marcas designadas pelo cliente. A utilização das marcas é uma prática necessária para designar os bens em causa, dado que não existe nenhum outro meio tão simples, claro, rápido e conhecido pelos consumidores. A marca não é, pois, mais do que uma ferramenta para identificação de um produto, à semelhança de um nome genérico, não sendo utilizada a título de marca no âmbito deste processo de aconselhamento.
HHHHH.–O direito das marcas afirma que não é possível para o proprietário de uma marca opor-se à sua utilização por terceiros, se a marca constituir uma indicação sobre o tipo, qualidade, quantidade, destino, valor, origem geográfica, altura de produção ou outras características do produto. Este conceito de referência necessária, cuja relevância é discutida tanto pela doutrina como na prática, foi em várias ocasiões aplicado pela Cour de Cassation.
IIIII.–Num acórdão de março de 2008 (…), a Cour de Cassation sustentou que, ao apresentar, numa publicidade destinada aos profissionais de saúde, uma especialidade farmacêutica genérica de um medicamento de referência, integrando a marca do medicamento original, o anunciante informou o público em questão das qualidades do genérico e da sua bioequivalência demonstrada. Por conseguinte, ele procedeu a uma comparação das características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas do produto. A Cour de Cassation concluiu daqui que uma tal publicidade está em conformidade com o disposto nos artigos L. 121-8 e seguintes do Code de la consommation. Esta análise vai além da função da publicidade comparativa, dado que o produtor do genérico se apoia no renome do produto anterior para comercializar o seu próprio produto.
JJJJJ.–A Cour de Cassation confirmou esta análise,
a propósito da mesma marca, apoiando-a na jurisprudência do TJUE (…)num acórdão de 2011. Assim, a Cour de Cassation afirma que "(ao ter sustentado que ) … o disposto no artigo L. 121-9, alínea 4, do Code de la consommation relativamente à reprodução deveria ser diferenciado do conceito de bioequivalência que caracteriza o genérico, o tribunal da relação, com abstração dos fundamentos subsidiários criticados na segunda parte da argumentação, aplicou exatamente a lei, descartando a qualificação de imitação ou de reprodução". A Cour de Cassation sustenta que a Cour d’Appel (Tribunal da Relação francês) violou os artigos L. 121-8 e L. 129-9 do Code de la consommation e o artigo L. 713-6 b do Code de la propriété intelectuelle (CPI), quando, para afirmar que uma empresa não podia invocar o disposto no artigo L. 713-6 b do CPI e que havia cometido atos de contrafação ao reproduzir e utilizar a marca Deroxat e após ter decidido que convinha investigar se a publicidade incriminada, lícita à luz dos textos sobre publicidade comparativa, o era, também, à luz do artigo L. 713-6 do CPI, sustentou que, se a menção da marca é uma solução de facilidade e de comodidade, não constitui, porém, uma referência necessária, dado que existe, relativamente ao público em questão, outros meios de identificar o destino do genérico, isto apesar de o TJUE ter afirmado, no seu acórdão de 13 de junho de 2008 , que o artigo 5º, §1 e §2, da Diretiva 89/104 e o artigo 3º-A, §1, da Diretiva 84/450, conforme alterada pela Diretiva 97/55, devem ser interpretados no sentido de que o proprietário de uma marca registada não está habilitado a proibir o uso por um terceiro, numa publicidade comparativa que preencha todas as condições de licitude enunciadas no referido artigo 3º-A, de um sinal idêntico ou semelhante à sua marca (Cass. com., 24 maio 2011, Bull. civ. IV, n.º 85, D. 2011, p. 1550).
KKKKK.–Para além dos fundamentos com origem na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia adotados pela Cour de Cassation, é necessário considerar, pelo menos, dois outros acórdãos desta jurisdição, que sustentam a ideia de uma utilização lícita da marca de terceiros para designar as características de um produto à luz da Diretiva de marcas de 1989 (O artigo 6.º da Diretiva estipula que: "1. O direito conferido pela marca não permite ao seu titular proibir a terceiros o uso, na vida comercial, […]c) da marca, sempre que tal seja necessário para indicar o destino de um produto ou serviço, nomeadamente sob a forma de acessórios ou peças sobressalentes, desde que esse uso seja feito em conformidade com práticas honestas em matéria industrial ou comercial").
LLLLL.–Em primeiro lugar, o acórdão Hölterhoff (TJUE, 14 maio 2002, processo C-2/00, Hölterhoff, Rec. I-04187; RTD euro)2004.97, obs. G. Bonet), relativo à utilização da marca de um terceiro como referência no quadro de negociações comerciais, em que um joalheiro propunha aos seus clientes o fornecimento de uma pedra talhada segundo um corte identificado através da marca de um terceiro.O TJUE sustentou que "o titular de uma marca não pode invocar o seu direito exclusivo quando um terceiro, no quadro de negociações comerciais, revela que o produto provém do seu próprio fabrico e só utiliza a marca em causa com o fim de descrever as propriedades específicas do produto que propõe, de tal modo que fica excluído que a marca utilizada seja interpretada como uma referência à empresa de proveniência do produto".
MMMMM.–Assim, quer porque, como resulta dos autos, nenhum prejuízo demonstraram as RR. haver sofrido e também não consta da decisão de facto a existência de qualquer prejuízo, mas tão só conclusão do MMo Juiz a quo em sede de Direito e completamente descontextualizada, com recurso a direitos de propriedade industrial parcialmente utilizados por uma sociedade concorrente de outra.
NNNNN.–Quer porque não evidenciaram/provaram qualquer abaixamento de facturação.
OOOOO.–Quer porque não demonstraram e provaram qualquer dano na imagem das marcas que titulam, ou ainda
PPPPP. Por absoluta falta de nexo de causalidade entre o que alegam e a conduta das RR., improcede in totum, de facto e direito o douto petitório das AA. e consequentemente a sentença revidenda, o que se requer a V. Exas. dignem promover.”
Pedem a revogação da sentença e a improcedência da causa, absolvendo-se as RR..
Nas contra-alegações apresentadas, defendem as AA./recorridas, em síntese, o acerto do julgado.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II–Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
1)–As Rés são sociedades comerciais que têm por objeto social, grosso modo, a venda a retalho de perfumes, aromas, produtos de cosmética e de higiene pessoal.
2)–As sociedades Rés têm em comum o facto de explorarem lojas ou estabelecimentos comerciais designados por “...”.
3)–A 1.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio, importação e exportação de cosméticos, artigos de higiene e de beleza, fragrâncias e aromatizantes, acessórios e equipamentos de estética, acessório de moda e bijutaria.
4)–A 1.ª Ré explora uma loja sita no Leiria Shopping, IC2 Alto do Vieiro, 2400-441 Leiria, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
5)–A 2.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio a retalho de produtos cosméticos e de higiene em estabelecimentos especializados.
6)–A 2.ª Ré vende produtos da marca “...”, designadamente perfumes, numa loja sita na Estação Ferroviária de Corroios, Quinta do Conde, 2855-097 Corroios.
7)–A 3.ª é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica à importação, exportação e comércio de produtos de perfumaria e cosmética, bijuteria e produtos para o lar.
8)–A 3.ª Ré explora uma loja sita no LoureShopping, Av. Descobertas 90, Quinta do Infantado, 2670457 Loures, onde comercializa produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
9)–A 4ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica à perfumaria.
10)–A 4.ª Ré explora lojas sitas na Rua Cândido de Oliveira, 2830-276 Barreiro e no E. Leclerc Montijo, Estrada Nacional 5 Alto Estanqueiro, Alto Do Estanqueiro, 2870 Setúbal, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
11)–A 5.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio a retalho, de produtos de perfumaria, cosmética, higiene, bijutaria e acessórios, bem como a administração de lojas de venda ao público de tais produtos e, bem assim, o exercício da actividade de instituto de beleza, de salão de cabeleireiro e de actividades relacionadas com a manutenção e o bem-estar físico. Fabricação de perfumes, de cosméticos e de produtos de higiene. Importação, exportação, fabrico, distribuição e comercialização de artigos de drogaria, bijutaria e acessórios, perfumaria, cosmética, dermo-cosmética e Consultadoria.
12)–A 5.ª Ré explora lojas sitas no Albufeira Shopping, Rua do Município, Lote 32, 8200-161 Albufeira, no Fórum Algarve – Faro, Estrada Nacional 125, km 103, 8000-126 Faro, no Largo 25 de Abril, Praça dos Poetas, Loja 1B, 8005 – 137 Faro e no Centro Comercial Continente de Portimão, Quinta da Malata, Lote 1, 8500-510 Portimão, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
13)–A 6.ª é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio, importação e exportação de produtos de perfumaria, cosmética, higiene e beleza.
14)–A 6.ª Ré explora uma loja sita no Centro Comercial Ria Shopping, Estrada Nacional 125, nº. 100, 8700 - 137 Olhão, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
15)–A 8.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio, importação e exportação de produtos cosméticos e de higiene, perfumes, produtos alimentares variados, congelados ou não, perecíveis e não perecíveis.
16)–A 8.ª Ré explora uma loja sita no Algarve Shopping, Lanka Parque Comercial e Industrial do Algarve, Lote R, Fracção 3 Tavagueira Guia, 8200 - 417 Albufeira, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
17)–A 9.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica à perfumaria, bijuteria, lingerie, comércio de jóias, prata, filigranas e de outros artigos de ourivesaria de metais preciosos ou de metais comuns, relógios e artigos de ouro.
18)–A 9.ª R. explora uma loja sita no Centro Comercial Tavira Gran-Plaza, Rua Almirante Cândido dos Reis, 247, 8800-318 Tavira, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes. PPP
19)–A 10.ª Ré é uma sociedade comercial portuguesa que, no âmbito da sua atividade comercial, se dedica ao comércio de perfumes, sabonetes, cosméticos e outros produtos de higiene pessoal.
20)–A 10.ª Ré explora uma loja sita na Rua Infante Sagres, 21, 8600-743 Lagos, onde comercializa, em exclusivo, produtos da marca “...”, designadamente perfumes.
21)–As sociedades Rés fazem parte da rede de lojas denominadas “...”.
22)–De acordo com as informações constantes no website «www.....com» “a rede de lojas ... fundamenta-se num sistema de contratos de licença e fornecimento”, referindo-se ainda que “ao contrário do franchising tradicional, os empreendedores/investidores não são obrigados a pagar nenhuma taxa inicial nem royalties”.
23)–Ainda naquele website, é possível constatar que “o modelo de negócio da ... caracteriza-se por um investimento reduzido e uma elevada margem de lucro”.
24)–As lojas ..., de acordo com a informação disponibilizada no referido website, “estão localizadas no centro das cidades, em ruas de primeira localização, bem como nos centros comerciais”.
25)–Essas lojas são “todas projetadas pela nossa equipa de profissionais, seguindo a nossa imagem corporativa de lojas modernas e dinâmicas”.
26)–E os perfumes “classificam-se por famílias olfativas e são expostos nas prateleiras em vasilhas e tester para que o cliente possa experimentar todos os nossos produtos”.
27)–As Autoras fizeram uma investigação em diversas lojas “...”.
28)–As Autoras contrataram para tal os serviços do “SNB-React Portugal”.
29)–No seguimento das visitas efetuadas às lojas das Rés, foram emitidas as declarações cujas cópias constam de fls. 560 a 572 dos autos de providência cautelar em apenso, nos exatos termos que aí constam e que correspondem ao que a signatária das mesmas presenciou nas lojas em causa.
30)–As Autoras não deram autorização àquelas para qualquer tipo de utilização das suas marcas.
31)–Em algumas situações, algumas funcionárias ou responsáveis das RR. utilizam como “cábula”, para as ajudar a identificar cada uma das marcas registadas, designadamente as marcas registadas das AA., uma lista que utilizam para identificar, através de comparação com marcas registadas, os produtos que vendem.
32)–A utilização das marcas das Autoras é efetuada através da transmissão oral da informação sobre as “equivalências” dos seus produtos com as marcas registadas das Autoras.
33)–Em alguns casos essas listas comparativas não existem em suporte de papel, mas existem em documento informático, ao qual algumas colaboradoras ou responsáveis acedem para consulta.
34)–Nalguns casos, algumas funcionárias das RR. escrevem nos cartões habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos (moiettes), o número da referência que identifica o perfume da marca “...” e a marca registada de uma das Requerentes.
35)–A 1ª Autora L’... é uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
36)–A Autora L’... é titular dos seguintes direitos de propriedade industrial:
– Marca comunitária n.º 003115607, com o descritivo AMOR AMOR, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; sabões de toilette; desodorizantes para uso pessoal; cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); produtos de maquilhagem; champôs; geles, espumas e bálsamos e produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; lacas para os cabelos; tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; produtos para a ondulação e a permanente dos cabelos; óleos essenciais;
– Marca Internacional n.º 467285, com o descritivo ANAÏS ANAÏS, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - produtos de perfumaria, cosméticos, sabão, sombras, óleos essenciais, produtos para os cabelos, dentífricos;
–Marca Internacional n.º 621910, com o descritivo
–produtos de limpeza e higiene pessoal («toilette»);
–Marca comunitária n.º 002652170, com o descritivo
–Marca comunitária n.º 007416936, com o descritivo MANIFESTO, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; sabões de toilette; desodorizantes para uso pessoal; cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); produtos de maquilhagem; champôs; geles, espumas e bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; lacas para os cabelos; tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; óleos essenciais;
–Marca comunitária n.º 005308358, com o descritivo FUEL FOR LIFE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; leite para o corpo; loção para depois do barbear; geles e loções de banho e duche não para uso médico; sabões de toilette; desodorizantes para uso pessoal.
37)–A L’... S.A. celebrou com a titular da marca “ARMANI”, a sociedade G.A. INTERNATIONAL DIFFUSION B.V. um contrato de licença de exploração exclusiva, o qual abrange todos os registos daquela marca para a classe 3.
38)–Ao abrigo do contrato de licença referido supra, a L’... tem o direito de explorar comercialmente, a título exclusivo, perfumes assinalados, designadamente, pelas seguintes marcas:
–Marca internacional n.º 502876, com o descritivo ARMANI, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Preparações para branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengordurar e raspar; sabões; perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos;
–Marca comunitária n.º 000504282, com o descritivo ARMANI, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Preparações para branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengordurar e raspar; sabões; perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos;
–Marca internacional n.º 926356, com o descritivo
–Marca comunitária n.º 000505669, com o descritivo ACQUA DI GIO', registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos, sabões e outros produtos para uso pessoal;
–Marca internacional n.º 862342, com o descritivo
–Marca internacional n.º 782614, com o descritivo, registada para assinalar, entre outros, os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - produtos de limpeza e higiene pessoal («toilette»);
39)– A 2.ª Autora ... é uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
40)– A ... é titular, entre muitos outros, dos seguintes direitos de propriedade industrial:
–Marca Internacional n.º 157412, com o descritivo ..., registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice – produtos de limpeza e higiene pessoal («toilette»);
–Marca Internacional n.º 619485, com o descritivo POEME, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - produtos de limpeza e higiene pessoal («toilette»);
–Marca comunitária n.º 004173621, com o descritivo HYPNOSE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Produtos de perfumaria;
–Marca Internacional n.º 298518, com o descritivo TRÉSOR, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - todos os produtos de perfumaria, sabonetes, sombras e todos os outros produtos de cosmética e toilette;
–Marca comunitária n.º 001286897, com o descritivo MIRACLE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice
–Produtos de perfumaria, produtos cosméticos e de maquilhagem;
–Marca comunitária n.º 010115756, com o descritivo LA VIE EST BELLE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; Geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; Sabões de toilette; Desodorizantes para uso pessoal; Cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; Leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); Produtos de maquilhagem; Champôs; Geles, espumas e bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; Lacas para os cabelos; Tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; Produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; Óleos essenciais;
–Marca internacional n.º 514804, com o descritivo
41)–A 3.ª Autora THE ... LAUREN COMPANY é uma conhecida sociedade comercial norte americana que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
42)–A THE ... LAUREN COMPANY é titular dos seguintes direitos de propriedade industrial:
–Marca nacional n.º 306190, com o descritivo
–Marca comunitária n.º 004416558, com o descritivo ... BLUE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; sabões de toilette; desodorizantes para uso pessoal; cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); produtos de maquilhagem; champôs; geles, espumas e bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; lacas para os cabelos; tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; óleos essenciais.
43)–A 4.ª Autora ... é uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
44)–A ... é titular dos seguintes direitos de propriedade industrial:
–Marca comunitária n.º 006036289, com o descritivo ..., registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de colónia, águas de toilette, desodorizantes para uso pessoal; perfumaria; óleos essenciais para uso pessoal; óleos para uso cosmético; sabões; leites de toilette; produtos para a limpeza da pele; cremes e loções para a limpeza da pele; cremes, geles e loções de desmaquilhagem; cosméticos; cremes, geles, loções e produtos cosméticos para os cuidados da pele; cremes anti-rugas, geles anti-rugas, soros anti-rugas; máscaras de beleza; preparações cosméticas adelgaçantes; cremes e geles adelgaçantes para o corpo; bronzeadores; protectores solares; cremes e geles autobronzeadores; cremes e geles para depois da exposição solar; lenços impregnados de loções cosméticas; preparações cosméticas para o banho; geles de duche e banho; espumas para o banho; cremes, geles e loções para os cuidados do rosto para uso cosmético; cremes, geles e loções para os cuidados da pele para uso cosmético; cremes hidratantes; cremes nutritivos; produtos de maquilhagem, bases, blush, pós para a maquilhagem; máscara; lápis para uso cosmético; lápis para delinear o contorno dos olhos; eye-liner; lápis para as sobrancelhas; blush; sombra para os olhos; pincel para aplicar o "blush"; vernizes para as unhas; batons; brilho labial; brilho de contorno para os lábios; lápis para os lábios; bálsamos para os lábios e as unhas; loções para os cabelos; champôs; preparações para barbear; Bálsamo para depois de barbear; loções para depois de barbear; cremes hidratantes para depois de barbear; sabões para a barba;
–Marca comunitária n.º 006036421, com o descritivo
–Marca comunitária n.º 009651381, com o descritivo SAHARIENNE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; Geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; Sabões de toilette; Desodorizantes para uso pessoal; Cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; Leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); Produtos de maquilhagem; Champôs; Geles, espumas e bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; Lacas para os cabelos; Tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; Produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; Óleos essenciais;
–Marca comunitária n.º 010850964, com o descritivo OPIUM, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; Geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; Sabonetes de toilette; Desodorizantes para uso pessoal (perfumaria); Cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; Leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); Produtos de maquilhagem; Champôs; Geles, espumas, bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados do cabelo; Lacas para os cabelos; Preparações para a coloração e a descoloração dos cabelos; Produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; Óleos essenciais;
–Marca nacional n.º 200703, com o descritivo KOUROS, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - perfumarias e cosméticos de homem e de senhora preparações para o cuidado da pele, preparações para o cabelo e desodorizantes para uso pessoal;
–Marca nacional n.º 219586, com o descritivo
–Marca internacional n.º 477010, com o descritivo
45)–A 5.ª Autora JEAN ... é uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
46)–A JEAN ... é titular do seguinte direito de propriedade industrial:
–Marca Internacional n.º 442648, com o descritivo
47)–A 6.ª Autora ... é uma conhecida sociedade comercial italiana que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
48)–A ... é titular dos seguintes direitos de propriedade industrial:
–Marca comunitária n.º 004848289, com o descritivo ..., registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Sabões; perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos;
–Marca comunitária n.º 008157174, com o descritivo ONLY THE BRAVE, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Perfumes, águas de toilette; geles e sais de banho e duche não para uso medicinal; sabões de toilette; desodorizantes para uso pessoal; cosméticos, nomeadamente cremes, leites, loções, geles e pós para o rosto, o corpo e as mãos; leites, geles e óleos para bronzear e para depois da exposição ao sol (cosméticos); produtos de maquilhagem; champôs; geles, espumas e bálsamos, produtos sob a forma de aerossol para pentear e para os cuidados dos cabelos; lacas para os cabelos; tinturas e produtos para a descoloração dos cabelos; produtos para a ondulação e para a permanente dos cabelos; óleos essenciais.
49)–A 7.ª Autora PARFUMS ... é uma conhecida sociedade comercial francesa que, no exercício da sua atividade comercial, se dedica, entre outras atividades, à comercialização de perfumes.
50)–A PARFUMS ... é titular dos seguintes direitos de propriedade industrial:
–Marca nacional n.º 187032, com o descritivo PARFUMS ..., registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - todos os produtos de perfumaria, sabões, óleos essenciais cosméticos e loções para os cabelos;
–Marca Internacional n.º 381013, com o descritivo DRAKKAR, registada para assinalar os seguintes produtos da classe 3 da Classificação Internacional de Nice - Todos os produtos de perfumaria, cosméticos, sabonetes, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos;
–Marca Internacional n.º 554479, com o descritivo
51)–A política de comercialização das Autoras assenta numa estratégia de distribuição seletiva dos seus perfumes, traduzida na escolha regida por determinados critérios dos seus agentes de venda.
52)–Aos quais exige específicos requisitos de qualidade na imagem dos pontos de venda e na formação para atendimento ao público.
53)–O Grupo ... tem vindo a expandir o seu negócio e, segundo notícias recentemente divulgadas, prepara-se para abrir mais lojas em Portugal.
54)–Disso mesmo fez eco a notícia que se reproduz, publicada no “Económico” – económico.sapo.pt: «(…) Só este ano, a ... abriu 13 lojas e está ainda prevista a abertura de mais dois espaços até ao final do ano, adiantou ao Diário Económico Francisco Morán, director geral do grupo. A marca tem atualmente 126 lojas em Portugal, o seu segundo maior mercado. Segundo Francisco Morán, a ... deverá faturar este ano mais de 15 milhões de euros em Portugal, um crescimento de 58% face aos 9,5 milhões gerados em 2013 com 94 lojas. "Portugal é um mercado muito atrativo com uma rede de centros comerciais estrategicamente importante". A marca de perfumaria, que está instalada em 37 geografias e explora 712 lojas, estima atingir este ano um volume de negócios superior a 50 milhões de euros. O crescimento da marca está assente num modelo de ‘franchising', onde "os franchisados não pagam direitos de entrada, nem royalties", "é um sistema muito flexível e que oferece uma grande rentabilidade, com um investimento mínimo", sublinha Francisco Morán. Este modelo une-se a "uma nova categoria de negócio no mercado, na qual o consumidor adquire perfumes de alta qualidade a preços acessíveis", adianta ainda. Segundo Francisco Morán, as essências e matérias-primas são "de primeira qualidade", são realizados "estritos controlos de qualidade e de uso" e todos os "produtos são fabricados na União Europeia". Para o responsável, "as pessoas optam assim por uma compra inteligente", sendo que os preços acessíveis são "uma tendência de mercado que chegou para ficar”».
55)–A “Fédération des Entreprises de la Beauté” emitiu o comunicado cuja cópia se encontra a fls. 541 dos autos de providência cautelar e a respectiva tradução a fls. 574/575, nos exatos termos em que aí consta.
56)–As publicações “Liberation” e “Franchise Magazine” publicaram os artigos online, cujas cópias constam de fls. 583-585 e 593/594, dos autos de providência cautelar, cujas traduções constam de fls. 580-582 e 592, respectivamente, nos exatos termos em que aí consta.
57)–Os agentes de venda dos produtos das AA. estão geralmente obrigados à aquisição de um volume mínimo anual desses produtos “Contrato de Distribuidor Seletivo”.
***
III–Fundamentos de Direito:
Como é sabido, são as conclusões que delimitam o âmbito do recurso. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
De acordo com as conclusões acima transcritas em causa está apreciar:
–da falta de alegação de ilegitimidade e da decisão sobre tal matéria;
–da nulidade da sentença;
–da impugnação da matéria de facto;
–da subsunção jurídica (saber se a conduta das RR. viola o direito das AA., dos danos daí emergentes e da indemnização devida).
A)–Da falta de alegação de ilegitimidade e da decisão sobre tal matéria:
Começam por dizer as apelantes que não invocaram a ilegitimidade das AA. e que o Tribunal a quo não julgou improcedente tal exceção nem as RR. deduziram reconvenção, devendo ordenar-se a correspondente correção.
Embora não o afirmem com clareza, as apelantes pretendem a retificação da sentença na parte do relatório em que se menciona: “(…) Foi realizada Audiência prévia na qual, entre o mais, foi proferido o respectivo Despacho Saneador, no qual se indeferiu a ilegitimidade dos AA., alegada pelos RR., foi identificado o objeto do litígio e se enunciaram os Temas da prova, tudo, nos termos dos artigos 591.º a 596.º do Código do Processo Civil. Mais se relegou para final a consideração dos factos confessados pelos RR..(…).” (cfr. fls. 623 verso, parte final).
Vejamos.
O que desde logo cumpre assinalar é que estamos perante um pedido de retificação que às recorrentes cumpria dirigir ao Tribunal a quo, nos termos do art. 614, nº 2, do C.P.C..
Em todo o caso, nada obsta que aqui se conheça do lapso, uma vez que a questão foi suscitada no recurso.
Estamos, na verdade, perante um manifesto lapso material verificado na referência feita, no relatório da sentença, à audiência prévia e ao despacho saneador, posto que, contra o que ali se diz, nem a ilegitimidade das AA. foi arguida e aí julgada improcedente, nem, muito menos, se relegou então para final “a consideração dos factos confessados pelos RR..”
Com efeito, na audiência prévia foi proferido despacho saneador tabelar que conferiu a validade formal da instância, julgando, nomeadamente e sem mais, as partes legítimas. Identificou-se ainda o objeto do litígio e enunciaram-se os temas da prova.
Salienta-se, todavia, que o aludido lapso nenhum efeito teve na decisão da causa, tanto mais que a referida menção consta apenas, como dissemos, do relatório da sentença, não retirando daí o Tribunal qualquer efeito jurídico.
De todo o modo, dispõe o art. 249 do C.C. que: “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta.” Tal princípio é aplicável a todos os atos judiciais ou das partes e a todos os atos jurídicos que não sejam negócios jurídicos (ver art. 295 do C.C.).
Assim, procede-se à retificação requerida, eliminando-se na sentença, a fls. 623 verso, parte final, as menções “no qual se indeferiu a ilegitimidade dos AA., alegada pelos RR.” e “Mais se relegou para final a consideração dos factos confessados pelos RR..”
Procede, nesta parte, o recurso, devendo proceder-se à competente anotação no local indicado.
B)–Da nulidade da sentença:
Defendem as apelantes que a sentença é nula, nos termos do art. 615, nº 1, als. c) e e), do C.P.C., uma vez que não resultou provada a violação de qualquer direito de propriedade das AA., tendo havido condenação sem factos alegados e sem pedido (conclusões III a MMM do recurso).
Apreciando.
As nulidades da decisão previstas no art. 615 do C.P.C. são – à semelhança do que sucedia com as antes previstas no art. 668 do C.P.C. de 1961 – deficiências da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento.
Há nulidade da sentença, quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível” (art. 615, nº 1, al. c), do C.P.C.) ou quando “O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido” (art. 615, nº 1, al. e), do C.P.C.).
Ora, se bem entendemos o reparo, as apelantes não se reportam a qualquer nulidade da decisão, a qualquer vício formal desta.
O que estas referem é que, contra o que se afirma na sentença, não se fez prova da violação de qualquer direito de propriedade das AA. nem sequer da existência de qualquer direito destas.
Não havendo dúvida de que as AA. assentam a sua pretensão no direito à utilização por si, em exclusivo, das marcas de que são titulares, e no invocado uso, abusivo e não autorizado, das ditas marcas pelas RR., afigura-se evidente que a conclusão sobre a existência desse direito ou sobre a sua violação respeita ao julgamento da matéria de facto e da matéria de direito.
Ou seja, o que as apelantes invocam é que terá sido feito errado ou indevido juízo sobre a matéria de facto e sobre o direito aplicado, o que não corresponde a qualquer deficiência da decisão à luz do art. 615 do C.P.C., nomeadamente a um desacerto entre os fundamentos e a decisão.
Por outro lado, também não se vislumbra que no ponto 2 do segmento decisório da sentença – “Condenam-se as mesmas RR. a pagarem às AA. a quantia que se vier a apurar posteriormente em liquidação, pelos prejuízos causados a estas com o uso das suas marcas no seu comércio, com o limite do pedido global e relativamente a cada uma das RR.” – se tenha condenado em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido, dado que, sem prejuízo do disposto no art. 609, nº 2, do C.P.C., na petição inicial havia sido formulado, além do mais, o pedido de condenação das RR. a pagar uma indemnização a cada uma das AA. (em valores ali diferenciados e especificados), pelos danos decorrentes da violação dos seus direitos de propriedade industrial, num montante global de € 65.573,85. Se tal condenação será devida é questão que respeita antes ao julgamento da causa e não a qualquer nulidade da sentença.
Por conseguinte, não se deteta que os fundamentos estejam em oposição com a decisão, que ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, nem que tenha havido condenação em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
Insiste-se, as apelantes discordam da factualidade que o Tribunal a quo considerou e do que veio a ser no final sentenciado, mas tal reporta-se a um eventual erro de julgamento e não a qualquer deficiência formal da decisão respetiva.
Em conclusão, não ocorrem as nulidades arguidas, improcedendo o recurso nesta parte.
C)–Da impugnação da matéria de facto:
Dizem as apelantes que foram erradamente dados como provados os pontos 29, 31, 32, 33, 34, 51 e 52 da matéria de facto assente. Desvalorizam, no essencial, o depoimento prestado pela testemunha Rita M...F...M... e as “Declarações” de fls. 560 a 572 do procedimento cautelar subscritas por esta, assinalando, além do mais, que vários documentos constantes desse mesmo apenso, respeitantes a “moiettes” com inscrição, já haviam sido juntos noutros procedimentos cautelares.
As recorridas defendem o acerto da decisão, aludindo, além do mais, ao depoimento da testemunha Cátia A...L...G..., arrolada pela Ré ....
De acordo com o princípio consagrado no art. 607, nº 5, do C.P.C., o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em conformidade com a convicção que haja firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. As provas são assim valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização nem preocupação do julgador quanto à natureza de qualquer delas.
Os poderes do tribunal da Relação de alteração da decisão de 1ª instância sobre a matéria de facto foram, por seu turno, largamente ampliados e reforçados pelo C.P.C. de 2013, como decorre do seu atual art. 662, no confronto com o anterior art. 712 do C.P.C. 1961.
No entanto e ao mesmo tempo, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto obedece hoje a determinadas exigências que surgem mais precisas que no anterior C.P.C. de 1961 e cuja observância não pode deixar de ser apreciada à luz de um critério de rigor([1]).
Assim, de acordo com o art. 640, nº 1, do C.P.C. de 2013: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, incumbe ainda ao recorrente “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (art. 640, nº 2, al. a)).
Tais regras devem compaginar-se, por outro lado, com aquela outra já indicada de que as conclusões delimitam o âmbito do recurso (art. 635, nº 4).
Por conseguinte, e em síntese, ao recorrente que impugne a matéria de facto caberá indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (aos quais deve aludir na motivação do recurso e sintetizar nas conclusões), especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, em seu entender, impunham decisão diversa quanto a cada um desses factos e propor, ainda, a decisão alternativa sobre cada um deles. A não observância de tais regras implicará a rejeição imediata do recurso.
No caso, as apelantes exprimem-se, no geral, de forma bastante deficiente e desorganizada à luz dos critérios enunciados, especialmente na indicação dos concretos meios probatórios em que fundam o seu desacordo, nem sempre separando a impugnação da matéria de facto e a apreciação de direito.
Em todo o caso, admitindo-se que cumprem minimamente os legais requisitos, passemos à análise, depois de analisados os depoimentos atinentes e vistos os autos.
Pretendem as apelantes se dê como não provada a matéria constante dos pontos os pontos 29, 31, 32, 33, 34, 51 e 52 da matéria de facto assente:
29)–No seguimento das visitas efetuadas às lojas das Rés, foram emitidas as declarações cujas cópias constam de fls. 560 a 572 dos autos de providência cautelar em apenso, nos exatos termos que aí constam e que correspondem ao que a signatária das mesmas presenciou nas lojas em causa.
31)–Em algumas situações, algumas funcionárias ou responsáveis das RR. utilizam como “cábula”, para as ajudar a identificar cada uma das marcas registadas, designadamente as marcas registadas das AA., uma lista que utilizam para identificar, através de comparação com marcas registadas, os produtos que vendem.
32)–A utilização das marcas das Autoras é efetuada através da transmissão oral da informação sobre as “equivalências” dos seus produtos com as marcas registadas das Autoras.
33)–Em alguns casos essas listas comparativas não existem em suporte de papel, mas existem em documento informático, ao qual algumas colaboradoras ou responsáveis acedem para consulta.
34)–Nalguns casos, algumas funcionárias das RR. escrevem nos cartões habitualmente utilizados para testar o aroma dos perfumes expostos (moiettes), o número da referência que identifica o perfume da marca “...” e a marca registada de uma das Requerentes.
51)–A política de comercialização das Autoras assenta numa estratégia de distribuição seletiva dos seus perfumes, traduzida na escolha regida por determinados critérios dos seus agentes de venda.
52)–Aos quais exige específicos requisitos de qualidade na imagem dos pontos de venda e na formação para atendimento ao público.
O Tribunal a quo motivou, no essencial, as respostas dadas no depoimento da testemunha Rita M... e nas “Declarações” de fls. 560 a 572 e 587 juntas aos autos de procedimento cautelar, bem como na demais documentação constante dos autos, procedendo à análise dos meios de prova.
As respostas em questão não nos merecem reparo.
A testemunha Rita M...F...M... prestou serviços à SNB-React Portugal que, por seu turno, foi contratada pelas AA. para levar a cabo uma investigação em diversas lojas “...” (ver pontos 27 e 28 da matéria assente).
No âmbito dessa investigação, como a mesma testemunha explicou em audiência, visitou cerca de 60 lojas por todo o país, tendo visitado as exploradas pelas RR. entre Maio e Junho de 2014.
Em todas adotou, segundo disse, a mesma estratégia, começando por pedir um perfume de marca autorizada das AA.. A tarefa, referiu, acabou por ser facilitada porque o procedimento foi praticamente idêntico em todas as lojas, partindo os lojistas das marcas conhecidas (por si indicadas enquanto cliente), pois o objetivo era as pessoas “habituarem-se aos seus números”, e de modo a fornecerem o produto disponível equivalente à marca pretendida. Assim, se a testemunha pedia o perfume “Trésor”, a lojista procurava o correspondente “...”. Como precisou a testemunha, a associação às marcas nas lojas era inevitável, “porque as pessoas querem a marca”.
Consultando os seus apontamentos no telemóvel, e perguntada pela experiência em cada uma das lojas das RR. que lhe foram indicadas em audiência, a testemunha foi explicando como fez a compra em cada uma delas, pedindo as listas comparativas (de correspondência entre cada marca e o respetivo número da “...”) que lhe foram mais ou menos disponibilizadas e/ou consultadas pela lojista, em suporte de papel ou no computador.
Chegou a referir que, numa loja “...” em Benfica (que, de qualquer modo, não é explorada por nenhuma das RR.), o dono da loja conhecia a tal lista comparativa de cor, para ilustrar como era importante nas lojas “...” a referência às marcas das AA..
Percebeu que os lojistas, no geral, como no caso das RR., não queriam assumir que utilizavam como comparação as marcas autorizadas.
A referida testemunha mencionou, ainda, que elaborou relatórios dessas visitas e documentou as mesmas, com faturas e fotografias, que entregou à React, e foi com base nesses elementos que foram elaboradas as “Declarações” de fls. 560 a 572 e 587 juntas aos autos de procedimento cautelar que depois assinou. Confirmou em audiência o teor respetivo e que era sua a assinatura nelas aposta. Também explicou que as ditas “Declarações” continham o que de essencial e com interesse para as AA. vivenciara em cada loja, basicamente o mesmo em todas elas, exceto os pormenores de cada contexto ou conversa que seriam naturalmente irrelevantes (numa das lojas terão até falado de “surf”, segundo afirmou).
Salvas as compreensíveis falhas de memória sobre os detalhes do ocorrido em cada uma das lojas das RR., tendo em conta as múltiplas visitas por si realizadas a lojas “...” e o tempo entretanto decorrido, a testemunha, auxiliada, como dissemos, pelos seus próprios apontamentos, demonstrou, no geral, segurança e consistência no seu depoimento, idoneidade e conhecimento dos factos em causa, revelando que estava especialmente atenta ao procedimento dos lojistas com relação às marcas das AA. (e para isso mesmo fora contratada) e à comparação levada a cabo nessas lojas com as ditas marcas. Em todas as situações a testemunha referiu-se ao uso, mais ou menos evidente, de uma cábula/lista comparativa, em suporte de papel ou no PC, sendo que nalguns casos esta lhe terá sido mesmo exibida por quem a atendeu.
Por conseguinte, este depoimento, apoiado nas ditas “Declarações” bem como nas apreensões levadas a efeito no Apenso de procedimento cautelar (indevidamente aí denominados como “Auto de Arresto”), conforme consta de fls. 964 e ss. daquele Apenso (onde se incluem diversas listas comparativas apreendidas em loja), permite-nos concluir, de forma sustentada, que as RR. se socorriam, efetivamente, nos seus estabelecimentos, pelo menos aquando do lançamento da “...” e nos primeiros tempos (ainda em 2014), de listas comparativas dos seus produtos de perfumaria com os das marcas das AA., em suporte de papel ou no computador, de modo a fornecerem as fragrâncias correspondentes às ditas marcas quando estas eram ali procuradas.
Não abala tal convicção a circunstância das referidas “Declarações” não estarem acompanhadas de eventuais fotografias e/ou moietttes oportunamente colhidas pela testemunha Rita M... (conclusões O a EE do recurso), ou a circunstância de algumas fotografias juntas aos autos constarem porventura de outros processos (conclusões GG a NN do recurso), tanto mais que, neste último caso, não são as mesmas que motivam a convicção firmada.
Do mesmo modo, não fragiliza essa convicção o facto de outras testemunhas que trabalham ou trabalharam em lojas das RR. (como, por exemplo, as testemunhas Cátia M..., Carla N..., Rita R... ou Patrícia P...), terem referido em julgamento que nunca mencionaram em venda as marcas das AA. nem utilizaram ou tomaram conhecimento da existência de listas comparativas e que sempre se referiram aos perfumes “...” por referência a famílias olfativas. Como resultou claro em audiência, os lojistas foram tomando consciência de que era indevida a referência às marcas conhecidas e eram alertados para não mostrar aos clientes as mencionadas listas.
De todo o modo, a testemunha Cátia G..., que trabalhou, entre Maio de 2013 e Abril de 2016, na loja explorada pela Ré ..., Lda, no Algarve Shopping, admitiu que havia listas comparativas no armazém para consulta das funcionárias que haviam sido fornecidas “pela patroa” com a recomendação de que não podiam ser facultadas ao cliente, embora na formação recebida não falassem em marcas. Afirma mesmo que os clientes pediam insistentemente que lhes mostrassem as ditas listas, o que bem denota o seu uso generalizado e que a comparação com os produtos das AA. era do conhecimento do público.
Nenhuma dúvida haverá, pois, de que foi feita suficiente demonstração da matéria constante dos pontos 29, 31, 32, 33 e 34 assentes.
Da mesma forma, resultou de forma clara dos depoimentos prestados por Maria R...C...S..., que trabalha na Direção Comercial do Grupo L`..., direção de produtos de luxo, e por Inês S...M..., comercial da L`... que trabalha com a Sephora e o Corte Inglês, que as AA. fazem uma distribuição cuidada dos seus perfumes, somente junto de agentes de venda devidamente autorizados a quem exigem especiais requisitos de qualidade, e que se por vezes esses produtos aparecem colocados noutros pontos de venda (como já sucedeu, por exemplo, em Hipermercados), não o são de forma permitida pelas AA. que logo procuram impedir que tal volte a suceder.
Encontra-se, por isso, também feita cabal demonstração da matéria constante dos pontos 51 e 52 assentes, em contrário do afirmado na conclusão HHH do recurso.
Em suma, improcede o recurso neste tocante, sendo de manter inalterada a factualidade fixada em 1ª instância.
D)–Da subsunção jurídica (saber se a conduta das RR. viola o direito das AA., dos danos daí emergentes e da indemnização devida):
Defendem as recorrentes/RR., sustentadas na alteração da matéria de facto por si proposta, que nas suas lojas não é feito uso indevido das marcas tituladas pelas AA. e que nunca fazem qualquer referência às mesmas, antes passando a sua estratégia de venda pela identificação da família olfativa da preferência do cliente, pelo que não se mostra violado o disposto nos arts. 224, nº 1, e 242 e 258 do C.P.I., nem a sua atuação integra o conceito de concorrência desleal previsto no art. 317, nº 1, al. c), do mesmo C.P.I., sendo, por outro lado e em princípio, legítimo o recurso à publicidade comparativa que o TJUE valida.
As recorridas/AA. defendem, por seu turno, o acerto da decisão.
Na sentença, entendeu-se que havia “um claro aproveitamento das marcas enquanto função publicitária com a sua contribuição para o especial poder de atração que as marcas muito conhecidas de perfume, como as das AA., geram nos consumidores” e que apesar da publicidade comparativa não ser, em si mesma, proibida ou ilícita de acordo com o art. 4 da Diretiva 2006/114/CE (relativa à publicidade enganosa e comparativa), a mesma está sujeita a determinadas limitações que não foram respeitadas pelas RR.. Assim, refere-se: “(…) no caso dos autos, à referência dos clientes a determinada marca já conhecida, era imediatamente referido que teriam um perfume equivalente mostrando ou indicando determinado perfume. Ou seja, não se comparavam as características essenciais do produto e sim a marca em si. Também das listas cuja existência se provou, não constam a comparação de quaisquer caraterísticas, mas sim e apenas uma correspondência direta a marcas (embora, como já dissemos, não se tenha apurado que qualquer das RR. divulgasse as mesmas, mas apenas que as tinham ou consultavam, e testemunha, de alguma forma não apurada, teve acesso a elas). As listas em causa, conforme entendemos, não são por si só ilícitas. Se as mesmas se destinam apenas a consulta dos funcionários para orientação de qual os seus perfumes que mais se aproximam em termos olfativos de determinada marca, para o caso de o cliente referir que gosta de determinada marca, não nos parece que tal uso “use”, se aproveite da mesma ou a possa prejudicar. Com efeito, se apenas servir como orientação da funcionária e desde que esta não refira qualquer marca, mas se limite apenas a responder a uma indicação do próprio cliente e a orientar o mesmo para determinadas famílias olfativas ou determinado perfume que o cliente aceitará ou não, não se verifica qualquer referência comparativa pela loja a marcas terceiras nem muito menos o uso das mesmas como divulgação ou indicação publicitária. Aliás, algumas testemunhas mais experientes já conhecem as famílias olfativas ou mesmo o perfume concreto (cítrico amadeirado etc.), de muitas marcas conhecidas e orientam desde logo os clientes, não se vendo porquê é que funcionários menos experientes não possam consultar uma “cábula” pessoal ou disponibilizada pela loja para esse efeito (e apenas para esse). A apreensão das listas nos casos em que foi efetuada tema assim apenas um valor indicativo. Não estão assim, de qualquer forma, satisfeitas as condições legais que permitiriam a publicidade comparativa verbal efetuada, pelo que a mesma se terá que ter como ilícita. (…).”
Mais se entendeu que as RR. agiam em concorrência desleal, nos seguintes termos: “(…) No caso dos autos, nem a qualidade parece ser igual (pelo menos a julgar pelo referido em audiência por uma testemunha, que referiu que com os perfumes da “...” andava sempre com um frasquinho para pôr várias vezes ao dia, uma vez que o perfume durava menos que os das marcas), nem o preço é similar, existindo aliás uma enorme diferença entre eles. A apresentação a um cliente que pergunte ou dê como indicação por uma marca registada de determinado produto que é identificado como equivalente à marca mas com um custo muito inferior pelo facto de não terem custos de desenvolvimento, embalagens e promoção é efetivamente de configurar um comportamento que viola os usos honestos do comércio, podendo consubstanciar mesmo um desvio de clientela, pelo que os factos em causa se têm que ter como uma atuação em concorrência desleal. É que a “promoção” é exatamente o que torna uma marca conhecida e notória pelo que se as RR. tem preços muito inferiores por não apostarem, entre o mais, na promoção dos seus produtos, não podem “colar-se” como equivalente das marcas conhecidas que apostaram muito na sua promoção, sabendo-se que esta promoção tem custos e que os mesmos podem ser muito elevados. (…).”
No final, foram as RR., com exceção da Ré ... ..., Unipessoal, Lda, condenadas a não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das AA., ainda que em listas comparativas ou outros quaisquer suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “...” por si exploradas, sendo as mesmas ainda condenadas a pagar às AA. “a quantia que se vier a apurar posteriormente em liquidação, pelos prejuízos causados a estas com o uso das suas marcas no seu comércio, com o limite do pedido global e relativamente a cada uma das RR..”
Analisando.
A base da discordância das apelantes assenta na impugnação da matéria de facto que, como vimos, não obteve acolhimento.
Nessa medida, e no que à conduta ilícita das RR. respeita, cremos que terá sido feito adequado enquadramento jurídico dos factos.
De acordo com o art. 1º do C.P.I., a propriedade industrial visa assegurar a lealdade da concorrência, mediante a atribuição de direitos privativos sobre diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza. No geral, visa-se a proteção legal de direitos sobre as criações ou inovações industriais e os sinais distintivos do comércio.
Do lado dos sinais distintivos temos a marca, a recompensa, o logótipo, a denominação de origem e a indicação geográfica.
No quadro da organização económica, a marca surge pela necessidade de diferenciação da origem dos produtos ou serviços oferecidos ao consumidor (cfr. art. 222, nº 1, do C.P.I.).
A função da marca é, por isso, essencialmente distintiva. A mesma encontra-se ainda indiretamente associada à função de garantia de qualidade, embora não lhe caiba essa função autónoma sob o ponto de vista jurídico([2]).
Desse modo, “A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.” (art. 222, nº 1, do C.P.I.).
Não existindo direito exclusivo sobre uma marca se esta não estiver registada (art. 224 do C.P.I.), o seu titular goza do “direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor” (art. 258 do C.P.I.), podendo, em consequência, socorrer-se dos meios de defesa, gerais e especiais, destinados à proteção do seu direito (art. 316 do C.P.I.).
Desse modo, a composição das marcas deverá obedecer a certas restrições legais impostas para acautelar interesses de ordem pública, de concorrentes e de consumidores (arts. 238 e 239 do C.P.I.).
Na situação em análise, como se evidencia em 1ª instância, o que está em causa é a utilização indevida das marcas das AA. na promoção e na estratégia de venda das RR..
Dispõe o art. 4 da Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12.12.2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa: “No que se refere à comparação, a publicidade comparativa é permitida se estiverem reunidas as seguintes condições:
a)-Não ser enganosa na acepção da alínea b) do artigo 2º, do artigo 3º e do nº 1 do artigo 8º, da presente directiva ou dos artigos 6º e 7º da Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno (Directiva relativa às práticas comerciais desleais);
b)-Comparar bens ou serviços que respondem às mesmas necessidades ou têm os mesmos fins;
c)-Comparar objectivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens e serviços, entre as quais se pode incluir o preço;
d)-Não desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, actividades ou situação de um concorrente;
e)-Referir-se, em todos os casos de produtos com denominação de origem, a produtos com a mesma denominação;
f)-Não tirar partido indevido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente ou da denominação de origem de produtos concorrentes;
g)-Não apresentar um bem ou serviço como sendo imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja protegida;
h)-Não gerar confusão no mercado entre negociantes, entre o anunciante e um concorrente ou entre as marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens ou serviços do anunciante e do concorrente.”
Ora, segundo se apurou – e só a matéria assente releva, como adiante melhor veremos – algumas funcionárias ou responsáveis das RR. informam (ou pelo menos informavam) os clientes sobre as “equivalências” dos produtos que vendem com as marcas registadas das AA., utilizando até como “cábula”, para as ajudar a identificar cada uma das marcas registadas, uma lista comparativa, sendo que as AA. não autorizaram qualquer tipo de utilização das suas marcas (pontos 29 a 32 supra da matéria assente).
Não há dúvida de que tal procedimento das RR. não corresponde a uma comparação objetiva das características essenciais dos produtos, antes respeitando a uma estratégia de venda que retira partido da notoriedade de marcas de perfumaria amplamente conhecidas e preferidas do público em geral e apresenta os próprios produtos como sendo uma versão que exatamente lhes equivale.
Embora as RR. não apresentem os seus perfumes como sendo os das marcas das AA., criam no consumidor uma inevitável associação entre uns e outros, procurando vender um que corresponde diretamente a essa marca desejada mas, afinal, em melhores condições de mercado([3]).
De resto, contra o que parecem defender as recorrentes, tal prática mostra-se contrária aos usos honestos em matéria industrial e comercial a que alude o art. 260 do C.P.I. (com a epígrafe “Limitações aos direitos conferidos pelo registo”), e a própria alusão, direta ou indireta, à marca, não é feita nos termos previstos no indicado normativo.
Por conseguinte, o referido uso transcende a permissão prevista no art. 260 do C.P.I. e no art. 12 do Regulamento (CE) nº 207/2009 do Conselho sobre a marca comunitária([4]) (com a epígrafe “Limitação dos efeitos da marca da EU”), os quais consentem, no essencial e em determinadas condições, a utilização por terceiros, na respetiva atividade económica, de sinais iguais ou semelhantes de marcas registadas, desde que em conformidade com práticas honestas em matéria industrial ou comercial.
Cremos, assim, que a referida atuação das RR. desrespeita o referido art. 4 da Diretiva 2006/114/CE, sendo o uso das marcas das AA. indevido à luz do art. 258 do C.P.I., o que confere às AA. a proteção prevista no art. 316 do C.P.I..
Do mesmo modo, estaremos também perante atos de concorrência desleal.
De acordo com o art. 317, nº 1, do C.P.I., “constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica”, no que se incluem as “invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios” (al. c)).
Como refere Carlos Olavo: “(…) acto de concorrência é aquele acto susceptível de, no desenvolvimento de uma actividade económica, prejudicar outro agente económico, prejuízo esse que se consubstancia num desvio da respetiva clientela, efectiva ou potencial.
Quando tal se verifica em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, dá-se um acto de concorrência desleal.
Por outras palavras, constituem concorrência desleal os actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela.
Assenta, assim, a concorrência desleal na idoneidade para reduzir, ou mesmo suprimir, a clientela alheia, real ou possível, com vista à criação e expansão, directa ou indirectamente, de uma clientela própria.
Note-se que a referência a «actos» não pode fazer esquecer que, muitas vezes, a concorrência desleal concretiza-se, não através de um acto, mas através de uma pluralidade de actuações, algumas de per si lícitas, cuja ilicitude decorre do conjunto em que se integram.”([5])
É medianamente evidente que, ao oferecer ao cliente que o procura um perfume que se afirma de equivalência direta a um perfume de marca de qualquer das AA., propicia-se uma referência não autorizada a tal marca, com o intuito de beneficiar do seu crédito e reputação na venda de produto próprio.
Trata-se, por isso, de um ato de concorrência desleal, suscetível de, no desenvolvimento da atividade económica, prejudicar as AA..
Em suma, não merece censura o ponto 1 do segmento decisório da sentença.
Mas, entroncando precisamente na questão dos prejuízos, coloca-se agora a questão da indemnização peticionada pelas AA. a que o Tribunal a quo deu acolhimento nos termos expostos, a liquidar ulteriormente.
As AA. haviam pedido a condenação das RR. a pagar uma indemnização a cada uma das AA., em valores individualizados e identificados, num montante global de € 65.573,85, pela violação dos seus direitos, a título de danos emergentes, lucros cessantes, lucro obtido pelo infrator, encargos suportados com a proteção do direito e com a investigação e cessação da conduta e, ainda, danos não patrimoniais (cfr. artigos 154º e ss. da petição inicial).
Na sentença discorreu-se sobre a tutela do direito das AA., e afirmou-se não ter sido feita prova dos prejuízos alegados, concluindo-se depois: “(…) O facto de não ter sido possível estabelecer a existência de danos determinados na esfera das AA. não significa que eles não existam. Com efeito, tendo-se apurado que a R. tem usado parcialmente um direito de propriedade industrial pertencente à A., esse uso sem autorização e ainda reforçado pelo facto de se tratarem de duas sociedades concorrentes, gera sempre um ganho para a R. e um prejuízo para a A.. Na normalidade dos casos recorre-se nestas situações ao instituto civil do enriquecimento sem causa. No entanto, no caso de infração de direitos de propriedade intelectual, sejam eles de direitos de autor sejam de direitos de propriedade industrial, e decorrente da referida Diretiva enforcement, o CPI veio estabelecer regras especiais subsidiárias ao apuramento da existência de dano concreto, mandando recorrer à equidade que, no mínimo, não deverá resultar em quantia inferior à que a parte lesada auferiria, caso tivesse concedido autorização ou licença ao infrator para utilizar tais direitos. Fica assim afastado o recurso ao instituto genérico do enriquecimento se causa. Veja-se, que neste regime especial nem se exige a existência de prejuízo efetivo, mas apenas um prejuízo potencial e hipotético, ou seja, não é necessário demostrar que a parte lesada concederia alguma vez a referida autorização se solicitada, mas apenas o valor da mesma em caso hipotético da mesma ser pedida e concedida. “Na impossibilidade de se fixar, nos termos dos números anteriores, o montante do prejuízo efetivamente sofrido pela parte lesada, e desde que esta não se oponha, pode o tribunal, em alternativa, estabelecer uma quantia fixa com recurso à equidade, que tenha por base, no mínimo, as remunerações que teriam sido auferidas pela parte lesada caso o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar os direitos de propriedade industrial em questão (…)” (artigo 338.º-L do CPI).
Face ao que ficou dito, constata-se que apesar de se apurar a existência de um dano ou prejuízo na esfera das AA. não foi possível, no entanto, apurar os elementos necessários que permitam estabelecer determinado quantitativo, designadamente, qual o valor de uma eventual licença ou autorização para uso do direito violado, pelo que nem para fixar a mesma com recurso à equidade temos elementos. Assim, o valor concreto da indemnização terá que ser relegado para momento posterior de liquidação nos termos do n.º 2 do artigo 609.º do Código do Processo Civil. (…).”
As apelantes defendem, embora a propósito das arguidas nulidades da sentença (que acima analisámos e concluímos não existirem), que não foi dada como provada a existência de qualquer prejuízo para as AA., não podendo estas ser, por isso, condenadas a pagar qualquer quantia a liquidar (conclusões DDD a NNN do recurso).
Vejamos.
Estabelece, com efeito, o art. 483 do C.C. que: “1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.”
Por seu turno, dispõe expressamente o art. 338-L do C.P.I., sob a epígrafe “Indemnização por perdas e danos”, no seu nº 1, que: “Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de propriedade industrial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação”. Prevê ainda o mesmo artigo os termos e critérios no cálculo da indemnização devida e que são também indemnizáveis os danos não patrimoniais causados.
Salvo o devido respeito pelo entendimento seguido na sentença, cremos que neste particular assistirá razão às apelantes.
Na verdade, não se provou que a conduta das RR. tenha causado efetivo prejuízo às AA. ainda que em valor não determinado.
Dispõe o art. 609, nº 2, do C.P.C., que: “Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”
O direito à indemnização decorre da verificação de danos ainda que não determinados ou quantificados, no todo ou em parte.
Quando no citado art. 338-L do C.P.I. se refere que “Na determinação do montante da indemnização por perdas e danos, o tribunal deve atender nomeadamente ao lucro obtido pelo infractor e aos danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela parte lesada e deverá ter em consideração os encargos suportados com a protecção, investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito” (nº 2) ou que “Para o cálculo da indemnização devida à parte lesada, deve atender-se à importância da receita resultante da conduta ilícita do infractor” (nº 3), ou se aponta mesmo para o eventual recurso à equidade na fixação da quantia indemnizatória a arbitrar (nº 5), não se dispensa a demonstração de que tais danos se produziram efetivamente([6]).
A concorrência desleal define-se pela suscetibilidade de causar prejuízo no desenvolvimento da atividade económica, mas não implica forçosamente a verificação desse prejuízo.
De resto, o dano não pode presumir-se, cabendo ao lesado a correspondente alegação e prova (art. 342, nº 1, do C.C.).
Ora, não foi dado como assente que a descrita conduta das RR. tenha, pelo menos, causado perdas às AA., que tenha afetado por qualquer forma o seu negócio ou a imagem destas, ainda que sem quantificação do prejuízo efetivo.
Por outro lado, e independentemente da prova que foi produzida nesse tocante, as recorridas não requereram a ampliação do objeto do recurso de acordo com o disposto no art. 636, nº 2, do C.P.C., com o que ficou definitivamente fixada a matéria assente também nessa parte.
Assim, e indemonstrada a existência de quaisquer danos efetivamente produzidos na esfera jurídica das AA., como fora invocado na petição inicial, não pode manter-se o decidido no ponto 2 do segmento decisório da sentença, procedendo aqui o recurso.
***
IV–Decisão:
Termos em que e face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em:
–procedendo à retificação requerida, eliminar na sentença, a fls. 623 verso, parte final, as menções “no qual se indeferiu a ilegitimidade dos AA., alegada pelos RR.” e “Mais se relegou para final a consideração dos factos confessados pelos RR.”, devendo proceder-se à competente anotação no local indicado;
–julgando parcialmente procedente a apelação, revogar a sentença no ponto 2 do segmento decisório e absolver as RR. do pedido indemnizatório formulado, no mais mantendo o decidido.
Custas por apelantes e apeladas, na proporção de metade.
Notifique.
***
Lisboa, 28.11.2017
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Luís Filipe Pires de Sousa
[1]Ver Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, págs. 128/129.
[2]Cfr. Carlos Olavo, “Propriedade Industrial”, vol. I, 2ª edição, Almedina, pág. 75.
[3]Muito embora, e estranhamente, nenhuma factualidade tenha sido dada como provada a tal propósito, é do conhecimento público que os perfumes “...” se apresentam no mercado a preços mais reduzidos que qualquer um das marcas das AA..
[4]Alterado pelo Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho de 16.12.2015.
[5]Ob. cit., págs. 252/253.
[6]Dispõe até expressamente o nº 7 do mesmo artigo que: “Em qualquer caso, o tribunal deve fixar uma quantia razoável destinada a cobrir os custos, devidamente comprovados, suportados pela parte lesada com a investigação e a cessação da conduta lesiva do seu direito.” (sublinhado nosso)