I – Faltando testemunhas que devam ser consideradas notificadas e tendo a parte que as ofereceu não prescindido do depoimento das mesmas e referido desconhecimento quanto ao seu paradeiro, pois mudaram de residência, três posições poderão ocorrer:
- Ou se considera a impossibilidade definitiva de as mesmas virem a depor;
- Ou se tenta a comparência das mesmas sob custódia;
- Ou se notifica a parte que as arrolou, para fazer prova da alteração de
residência das testemunhas.

II – Constatada a impossibilidade de inquirição das testemunhas arroladas, será se admitir a sua substituição.

Na oposição deduzida pela requerida “A”, na sequência da procedência da providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial, que lhe foi deduzida pelo requerente “B”, apresentou aquela quatro testemunhas, sendo as mesmas notificadas para inquirição, através de cartas enviadas para o seu indicado domicílio profissional (“C”).
Todavia, na data designada para a inquirição de testemunhas constatou-se que faltavam todas as testemunhas arroladas pela requerida.
Em face disso, a mandatária da requerida requereu, "nos termos dos arts. 386º, n° 3 e 629º, n° 3, al. b) do CPC, a substituição das mesmas, uma pelo sócio gerente da empresa “C” e em substituição das outras duas testemunhas faltosas “D” e “E”, ambos presentes no Tribunal".
Invocou para o efeito que "não prescinde do depoimento das testemunhas oferecidas e tendo agora conhecimento que embora regularmente notificadas para o domicílio da sede da empresa subempreiteira das obras de infra-estruturas “C”, não trabalham actualmente para a referida empresa e o seu paradeiro é desconhecido".
Após a mandatária da parte contrária se ter oposto ao requerido, veio a ser proferido despacho, nos termos do qual se indeferiu a requerida substituição de testemunhas, com o fundamento de que, mostrando-se notificadas as testemunhas e sendo de observar os pressupostos do n° 3, als. a) a c) do art. 629° do CPC, a requerida não demonstrou o alegado no sentido de todas as testemunhas já não trabalharem para a empresa e no local onde foram notificadas.
Inconformada, interpôs a requerida, “A”, o presente recurso de agravo, em cujas alegações, pedindo a revogação do despacho recorrido, apresentou as seguintes conclusões:
1ª - O Douto Tribunal ao ter indeferido a substituição das testemunhas, não acautelou, devidamente, os direitos da requerida, no que concerne ao direito do contraditório;
2ª - O Tribunal deveria ter ele próprio, oficiosamente, ouvido as testemunhas, para que pudesse ter uma visão completa do processo em causa;
3ª - Não existia nenhum impedimento legal para a substituição das testemunhas requeridas.
Não foram apresentadas contra-alegações:
Foi proferido despacho de sustentação.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
Face ao teor das conclusões das alegações da agravante, enquanto delimitadoras do objecto do recurso (arts. 684°, n° 3 e 690°, n° 1 do CPC), a questão de que cumpre conhecer (atentos os elementos factuais referidos no relatório supra) consiste em saber se a requerida substituição de testemunhas devia ter sido deferida, ouvindo-se as novas testemunhas indicadas.
Nos termos do disposto no art. 629°, nºs 3 e 4 do CPC:
"3. No caso de a parte não prescindir de alguma testemunha faltosa, observar-se-á o seguinte:
a) Se ocorrer impossibilidade definitiva para depor, posterior à sua indicação, a parte tem a faculdade de a substituir:
b) Se a impossibilidade for meramente temporária ou a testemunha tiver mudado de residência depois de oferecida, bem como se não tiver sido notificada, devendo tê-lo sido, ou se deixar de comparecer por outro impedimento legítimo, a parte pode substitui-la ou requerer o adiamento da inquirição pelo prazo que se afigure indispensável, nunca excedente a 30 dias;
c) Se faltar sem motivo justificado e não for encontrada para vir depor nos termos do número seguinte, pode ser substituída.
4. O juiz ordenará que a testemunha que sem justificação tenha faltado compareça sob custódia, sem prejuízo da multa aplicável, que é logo fixada em acta".
Em face do disposto nas referidas alíneas a) e b), a considerar-se haver impossibilidade temporária ou definitiva, sempre a requerida tinha a faculdade de substituir as testemunhas faltosas.
Perante a falta das testemunhas, devidamente notificadas, a requerida, que delas não prescindiu, invocou, conforme acima se refere, o desconhecimento do actual paradeiro das mesmas (referindo ainda que deixaram de trabalhar para a empresa onde foram notificadas).
Perante tal situação, o Senhor Juiz "a quo", ou aceitava o invocado desconhecimento do paradeiro das testemunhas - dando como assente a impossibilidade definitiva para deporem (o que constituiria fundamento de substituição, nos termos da referida alínea a), ou, assim não entendendo, deveria ter exigido prova do alegado, o que não fez e, a nosso ver, nesse caso, deveria ter feito (atentos os princípios do dispositivo e da cooperação).
Aliás, mesmo que assim se não entendesse, uma vez que a requerida não prescindiu das testemunhas (notificadas e que não justificaram as faltas) deveria o Senhor Juiz "a quo" (não aceitando a tese da impossibilidade) ter ordenado, nos termos do citado n° 4, que as testemunhas comparecessem sob custódia.
E, nessa eventualidade, não sendo possível, mesmo assim, obter a comparência das testemunhas, sempre a requerida teria direito à substituição das mesmas, nos termos da citada alínea c).
Assim, ainda que se não optasse logo pela substituição das testemunhas, haveria que, previamente, tentar assegurar a comparência das testemunhas faltosas - o que não foi feito, impedindo-se assim a requerida de (sem qualquer responsabilidade própria) poder fazer prova dos fundamentos da oposição deduzida.
Para além de contrária à lei, a solução adoptada na decisão recorrida não deixaria de ser, dessa forma, de todo contrária à boa administração da justiça.
É certo que estamos no domínio de uma providência cautelar, na qual não se pode deixar à celeridade e eficácia da providência.
Todavia, conforme refere A. Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, voI. III, 2ª ed., pag. 202, em toda a sua actuação deve o juiz compatibilizar a regra da admissibilidade de todos os meios de prova com a urgência, a eficácia e a natureza sumária da actividade cautelar.
Ademais, estando-se no mero domínio da oposição à providência (já julgada procedente), a haver atraso no andamento do processo, o mesmo apenas poderia prejudicar a própria requerida, ora agravante.
Impõe-se assim a revogação do despacho recorrido, e a sua substituição por outro que tenha em vista os procedimentos legais acima mencionados (em conformidade com o adiante decidido).
Procedem assim, nessa conformidade, as conclusões do recurso.
Termos em que, concedendo-se provimento ao agravo, se acorda em revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que, em face da falta de comparência das testemunhas, notificadas e não prescindidas, convide a requerida ora agravante a fazer prova da invocada impossibilidade de comparência, após o que, não se provando tal impossibilidade, se dê cumprimento ao disposto no n° 4 do art. 629° do CPC (procedendo-se à requerida substituição nos termos da al. c) do n° 3, no caso de as testemunhas não virem a ser encontradas).

Custas pelo Agravado.
Évora, 17 de Maio de 2007