I - A responsabilidade civil que é assacada ao advogado réu, por deserção do recurso em resultado de apresentação extemporânea das respectivas alegações, prende-se exclusivamente com a inexecução ou execução defeituosa do mandato e, por isso, é de natureza contratual, funcionando aqui a presunção legal de culpa contratual cominada no artigo 799º do Código Civil.

II - A obrigação a que o réu advogado estava adstrito para com os autores era uma obrigação de meios e não de resultado – estava apenas obrigado a diligenciar, praticando os actos necessários, de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, no sentido dos autores, naquela acção em que eram demandados e após sentença que os condenou, lograrem, pela via recursiva, a inversão parcial do sentenciado (condenação limitada à restituição das quantias recebidas a título de sinal e, subsidiariamente, redução da cláusula penal, face aos termos da respectiva contestação).

III - Está assim o réu obrigado a indemnizar os autores (mandantes) por todos os danos por estes sofridos em consequência de tal incumprimento, mas é sobre estes que incide o ónus da prova dos danos que sofreram ou que não teriam sofrido não fora o incumprimento por parte do advogado da obrigação de juntar aos autos, dentro do prazo, as alegações do recurso.

IV - Os autores tinham apenas uma expectativa de ver reduzida a respectiva condenação, na melhor das hipóteses ao montante correspondente às quantias recebidas a título de sinal (factos nºs 11 a 14) ou pelo menos reduzido o montante da cláusula penal e juros de mora.

V - Na doutrina e jurisprudência tem-se discutido a possibilidade de alguém ser indemnizado por esta expectativa gorada (“perda de chance” ou de oportunidade). Entre os que a aceitam, debate-se ainda o problema da determinação do quantum reparatório, propondo-se uma avaliação baseada na utilidade económica que seria alcançada com a verificação do resultado final e na probabilidade de o alcançar. É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização. E a determinação desse grau de probabilidade implica um não muito consensual “julgamento dentro do julgamento”, isto é, aferir agora da viabilidade do recurso interposto e que foi julgado deserto, partindo da vantagem que nele poderia ser obtida e analisando as probabilidades de ter sido provido.

VI - Mesmo que seguíssemos o entendimento sustentado pelo recorrente da “causalidade probabilista”, a que se refere Durval Ferreira na obra cit., págs. 173 a 180, no sentido de que será equitativo localizar o grau de probabilidade da «chance» entre um máximo de 80/85% e um mínimo de 15/20% para gerar o direito a indemnização, teríamos que fazer um julgamento dentro do julgamento (juízo de prognose póstuma), para o qual a matéria de facto provada não nos habilita.

VII - A considerar-se que o poderíamos fazer em face do que foi articulado pelas partes na dita acção e saneador-sentença nela proferido, atenta a Jurisprudência desta Relação, ou do STJ, também as probabilidades de sucesso do recurso eram praticamente nulas, por se mostrar adequada a douta fundamentação dessa sentença, a que acresce, em nosso entender, a existência de caso julgado, resultante de sentença anterior que julgou improcedente reconvenção, com o mesmo objecto, deduzida pelos ora autores noutra acção.

VIII – Por último, tendo os autores celebrado transacção, em acção que moveram à adquirente da quota parte do respectivo direito no prédio que antes tinham prometido vender, com o objectivo de serem ressarcidos das quantias que tiveram de pagar em consequência do incumprimento do contrato promessa e a cujo reembolso aquela adquirente e respectivo gerente se haviam comprometido, inserindo nessa transacção cláusula em que declaravam nada mais ter a exigir a esse título de terceiros, ainda que a sentença homologatória de tal transacção confine os seus efeitos às partes ou intervenientes nessa acção, vale tal cláusula enquanto contrato a favor de terceiro, em que uma das partes (os autores) assumiram perante outra (os réus nessa acção) a obrigação de desonerar terceiros, estranhos ao negócio (no sentido que não participam nesse contrato), de uma qualquer obrigação (no caso, de ressarcimento das quantias que tiveram de pagar em consequência do incumprimento do contrato promessa e respectiva condenação na acção que lhes foi movida pelos promitentes compradores) – ou seja a remissão de uma obrigação.

IX - Face aos termos da referida transacção, não só se conclui inexistir dano efectivo, pois que os autores se declararam totalmente ressarcidos, como se mostra extinto, por via da renúncia, o direito que nesta acção os autores pretendiam fazer valer.

I – RELATÓRIO

José intentou a presente acção declarativa de condenação contra Companhia de Seguros B, Lda., Companhia de Seguros A, S.A. e o advogado Dr. CL, pedindo que os réus sejam solidariamente condenados a pagarem-lhe a quantia de €115.234,33, acrescida dos juros à taxa de 4% que se vencerem desde a citação e até efectivo pagamento.

Alega, para tanto e em síntese:

– A 1ª e 2ª rés são companhias de seguros que, no âmbito de protocolos celebrados com a Ordem dos Advogados, têm ou tiveram em vigor um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional que abrange todos os advogados com inscrição em vigor até ao capital de €150.000,00. O 3º réu é advogado, titular da cédula profissional nº 1.969-P e tem a sua inscrição em vigor – como a tinha à data dos factos a seguir narrados.
– O autor e a sua então mulher, em finais de 1993, mandataram o 3º réu, solicitando-lhe os seus serviços profissionais, que consistiam em este os patrocinar na defesa a uma acção para cujos termos tinham sido citados na qualidade de demandados, tendente a obter deles o pagamento da quantia de 21.500.000$00, hoje €107.241,54. Em 1997.02.18 foi proferido saneador-sentença que, não acolhendo os argumentos aduzidos pelos aí demandados, julgou a acção totalmente procedente, condenando os nela demandados, mormente o aqui autor, no pedido. Por não se conformar com a mesma, o 3º Réu, no patrocínio dos demandados, interpôs recurso de apelação da dita sentença, mediante requerimento que apresentou em Juízo em 2007.03.28. O recurso foi admitido, mas como o 3º réu não apresentou as alegações, foi julgado deserto, por despacho de 12.5.1997.
– Tal sentença foi executada e no âmbito dessa execução foram penhorados uma série de imóveis pertencentes aos executados e, para obviar à respectiva venda judicial, os executados pagaram aos exequentes em 28 de Outubro de 1999 a importância em que a essa data correspondia a sua dívida, nos termos da sentença, ou seja, 32.100.000$00 (hoje, €160.114,12). E pagaram ainda 689.370$00 (hoje, € 3.438,56) de custas da execução
– A circunstância de o 3º Réu não ter apresentado as alegações do recurso de apelação que interpusera e de cujo recebimento fora notificado, impediu que a pretensão dos ali demandados, mormente o aqui autor, fosse posteriormente apreciada nas instâncias superiores, pretensão essa que tinha todas as possibilidades de ser acolhida e em consequência os demandados apenas teriam de restituir aos demandantes o sinal recebido, em singelo, sem qualquer quantia a título de cláusula penal e sem quaisquer juros, face à inexistência de mora.
– Ao não ter praticado o referido acto, o 3º réu incorreu em incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato de mandato que celebrara com os demandados, mormente com o autor, causando aos aí demandados o dano traduzido em terem sido forçados a desembolsar a quantia global de €160.114,12 e não apenas a que admitiram terem de devolver, de €49.879,78. Situação que, além desse prejuízo, causou ao autor forte angústia, perturbação do sono e da sua A, tristeza e abatimento moral, com fortes sintomas depressivos, pelos quais até de assistência médica e medicamentosa veio a carecer, que se agravaram ao ver o seu património apreendido e ao ter tido de se socorrer de empréstimos de terceiros para obviar à sua venda. Defende que tais danos não patrimoniais devem ser ressarcidos com quantia não inferior a €5.000,00.
– O autor e sua ex-mulher ajustaram, por ocasião do seu divórcio e da subsequente patilha, que qualquer direito de crédito resultante da descrita omissão do 3º réu ficaria para o autor.

A ré Companhia de Seguros B, Ltd. contestou, alegando a inexistência de seguro, pois só no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2011 e 31 de Dezembro de 2011, assumiu, perante o tomador do seguro (Ordem dos Advogados), a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos seus associados. Tendo o sinistro sido reclamado pela primeira vez em 01 de Outubro de 2012, entende não ser responsável pelo pagamento de qualquer quantia nos moldes aqui peticionados, motivo pelo qual pugna pela sua absolvição do pedido.
A ré A contestou, invocando cláusulas de exclusão do seguro e impugnando os factos alegados pelo autor.
O 3º co-réu, Sr. Dr. CL, contestou excepcionando a ilegitimidade do autor, por estar desacompanhado da ex esposa, e a prescrição do direito invocado. Impugnou ainda os factos alegados como causa de pedir. Invocou a litigância de má-fé do autor e a responsabilidade do seu ilustre mandatário na presente acção. Deduziu ainda incidente de intervenção acessória da seguradora “X”, para a qual, na data dos factos (1997) se achava transferida a sua responsabilidade profissional.Na sequência da contestação do réu, foi proferido despacho, ao abrigo do preceituado no artigo 508º, nº 1, alínea a) e nº 2 do Código de Processo Civil, com vista à sanação da invocada ilegitimidade (preterição do litisconsórcio necessário activo).
Nesse sentido o autor requereu a intervenção principal provocada da sua ex esposa, RA, que por despacho de fls. 298, foi admitida a intervir.
A Chamada apresentou requerimento, fazendo seus os articulados do autor.
Por despacho de fls. 345 foi admitida a intervenção acessória da seguradora X.
A W - Companhia de Seguros S.A., sociedade que incorporou a Império - Bonança, apresentou contestação, invocando também a exclusão da sua responsabilidade porquanto a alegada omissão do réu (não apresentação de alegações) terá ocorrido em MAIO/1997, pelo que, mesmo que a apólice em causa estivesse em vigor, o que não sucedia, os alegados danos decorrentes da não apresentação de alegações, que não se aceitam, não se encontravam abrangidos pelo contrato de seguro em causa desde MAIO/1999. Cautelarmente impugnou o alegado na P.I.
Por requerimento de fls. 397 vº e ss, o autor reduziu o pedido no montante de €34.915,00.Findos os articulados, realizou-se a audiência prévia (cf. fls. 467 e ss), na qual se admitiu a redução do pedido à quantia de € 75.319,33 a que acresce o montante peticionado a título de danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00.
Decidiu-se da validade da instância e do processado, julgando-se sanada a ilegitimidade do autor em face da intervenção da ex mulher.
Julgou-se improcedente a prescrição invocada pelo co-réu Dr. CL “na medida em que a responsabilidade que os autores lhes pretendem assacar é uma responsabilidade contratual, cujo alegado ilícito se traduz no incumprimento do dever do mandato forense. Logo, o prazo de prescrição aplicável é o prazo geral de 20 anos (artigo 309º CC) ”.
Identificado o objecto do litígio e elencados os temas da prova, designou-se data para a audiência de julgamento, que se realizou com observância do formalismo legal.

Discutida a causa proferiu-se sentença em que se decidiu:

1. Pelo exposto, o Tribunal decide julgar totalmente improcedente a presente acção e, em consequência, decide absolver os Réus do pedido.
2. Não se vislumbra existir litigância de má-fé.
3. Custas a cargo do A.
Inconformado o autor interpôs o presente recurso, que instruiu com as pertinentes alegações, em que formula as seguintes conclusões:

«1ª- A sentença recorrida, ao julgar a acção improcedente, entendeu não estarem preenchidos os requisitos da responsabilidade civil profissional do 3º Réu para com o Autor – o que não se afigura, salvo o devido respeito, uma decisão rigorosa, isto é, conforme aos factos dados por provados.
2ª- Dos factos enumerados na sentença sob os nºs 2. a 22., resulta estar inequivocamente demonstrado que o 3º Réu, tendo embora apresentado requerimento de interposição de recurso da sentença desfavorável, uma vez notificado do respectivo recebimento, não apresentou as competentes alegações de recurso, sendo apodíctico que essa era uma diligência essencial a que estava obrigado por força do mandato forense que assumira para com o Autor (Cód. Civil, art.s 798º e 1.161º al. a) e Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 100º nº 1 al. b), anterior art. 95º).
3ª- No âmbito da responsabilidade contratual, como é o caso, ao contrário do que ocorre na responsabilidade aquiliana, compete ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua – art.º 799.º nº 1 do Cód. Civil – e tal prova não foi feita.
4ª- Não tendo o 3º Réu cumprido o mandato (ou tendo-o cumprido defeituosamente), o incumprimento é-lhe imputável, face à referida presunção, a título de negligência, ou seja, a omissão em que se traduziu a falta de apresentação das alegações, é-lhe imputável a título de culpa – ou seja, é ilícita e culposa.
5ª- A sentença recorrida em parte alguma extrai esta relevante constatação, pelo que deverá principiar-se por a ter presente, como ponto de partida inicial: isto é, na referida omissão está consubstanciado o requisito da responsabilidade civil do acto ilícito culposo e do incumprimento contratual.
6ª- Por outro lado, dos factos enumerados na sentença sob os nºs 19. a 21., consta como demonstrado o dano que o Autor sofreu em consequência de a sentença que o condenou não ter sido objecto de revogação.
Coloca-se por isso a questão de determinar se esse dano é imputável à conduta omissiva do 3º Réu e, na hipótese afirmativa, em que medida.
7ª- Neste «item», há que analisar a situação à luz da chamada «perda de chance» ou de oportunidade, questão que, a nosso ver, não foi correctamente enquadrada e perspectivada na sentença recorrida, pese embora tenha transcrito largas passagens da obra do Advogado Sr. Dr. OC, a esse propósito.
8ª- Tal questão envolve matéria de facto e de matéria de direito, ainda que não na perspectiva aventada pela sentença recorrida; como refere (Durval Ferreira, Dano da Perda da Chance, Vida Económica, 2016, pág. 165): «A “questão de direito” consiste em saber a que “regras de direito” se deve obedecer para avaliar se existe, ou não, conexão causal relevante entre o “dano da ilicitude” e uma sua repercussão negativa na esfera jurídica da vítima, para surgir a obrigação de indemnizar. Bem como também é questão de direito saber a que “regras de direito” se deve obedecer para avaliar o “valor monetário” da repercussão negativa assumida. Por sua vez, já será questão de facto, uma vez assentes tais regras, e fazendo delas uso no caso concreto, determinar, então, se uma repercussão negativa na esfera jurídica da vítima é ou não de assumir como “causada” pelo dano da ilicitude. Bem como qual, então, segundo as ditas regras legais, deve ser o seu valor monetário».
9ª- Extraindo-se da matéria de facto assente a existência da ilicitude e de um dano, haverá que determinar se existe, ou não, «conexão causal relevante» entre uma e outro, e que “regras de direito” se devem observar para o avaliar, vale dizer, se deverá ou não ser assacada ao 3º Réu responsabilidade para com o Autor ao abrigo da referida figura da «perda de chance»:
10ª- Na «perda de chance» ou de oportunidade, ocorre uma situação omissiva que fez perder a alguém a possibilidade ou «chance» de evitar um prejuízo; no caso, afigura-se ostensivo que a omissão do 3º Réu fez perder ao Autor a «chance» de poder obter a revogação da sua condenação.
11ª- A figura em análise traduz-se na «lesão dum direito ou dum bem juridicamente protegido, existente no património do lesado, que, em si (no respectivo conteúdo normativo), é possuidor da oportunidade de se obter um resultado favorável, um ganho, um lucro (de natureza patrimonial ou não patrimonial), e “oportunidade” essa que, com a lesão causada (ilícita e culposamente, por terceiro), adequadamente se perde». (Durval Ferreira, loc. cit., pág. 109).
12ª- É comummente aceite que a «perda da chance» constitui um «dano autónomo», por a «chance» ser algo que, precisamente, integra o património do lesado, património esse que fica prejudicado pelo acto ilícito e culposo em que se traduz a conduta omissiva (no caso) de um Advogado.
13ª- Uma forte corrente jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores entende, em conformidade, que, face à incerteza do desfecho caso o acto não tivesse sido omitido, basta a verificação desse dano autónomo para fazer surgir a obrigação de indemnizar – cfr. os Acórdãos, mormente do STJ, citados e parcialmente transcritos nos pontos 21. e 22. Desta alegação.
14ª- O Acórdão do STJ aí citado em último lugar (de 2013.02.05), sintetiza o seu raciocínio da seguinte forma: «Embora não seja possível saber qual o grau de probabilidade do êxito ou insucesso da ação e não seja possível afirmar o nexo de causalidade adequada entre a omissão ilícita e culposa do mandatário e os danos sobrevindos para o lesado, tal não pode conduzir, irremediavelmente, à irresponsabilização do profissional que violou, por incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato».
15ª- E, no que respeita ao quantum indemnizatório, os arestos são uniformes em entender que o mesmo se apura, em princípio, à luz da equidade (Cód. Civil, art.s 563º, 564º nº 1 e 566º nº 3), face à habitual incerteza quanto ao desfecho da acção, caso não tivesse ocorrido o acto ilícito.
16ª- Outra corrente jurisprudencial entende que, para que a «perda» seja indemnizável, não basta a verificação do acto ilícito ou a verificação do incumprimento contratual, por um lado, e o dano, por outro, impondo cumulativamente que a «chance» seja credível, que haja uma possibilidade relevante (de obter um benefício ou de evitar um prejuízo), desde que a probabilidade “seja substancial”, e não se se estiver perante «chances reduzidas ou muito reduzidas» – cfr. Acórdãos citados e parcialmente transcritos nos pontos 25. e 26. desta alegação).
17ª- Se há a «certeza» (segundo a teoria da “causalidade adequada positiva”) da vantagem perdida, é esse o valor indemnizatório, e por inteiro; se não há certeza, mas há uma probabilidade “bastante séria e elevada”, segundo as leges artis ou os circunstancialismos do caso, de tal estabelecer, então a vantagem perdida é indemnizável e na proporção do respectivo grau de probabilidade (Durval Ferreira, loc. cit., pág. 51). Probabilidade essa que há-de estar situada acima de um patamar «mínimo e irrelevante».
18ª- Trata-se daquilo que é habitualmente designado de «julgamento dentro do julgamento» (quiçá de forma imprópria, todavia, pois na acção de indemnização não são apreciadas e julgadas todas as questões suscitadas na acção em que o acto ilícito e culposo se verificou).
19ª- Esta corrente é nitidamente mais exigente do que aquela que se deixou retratada nos Acórdãos referidos na precedente 13ª conclusão, possivelmente demasiado exigente, pois que obriga a um difícil juízo de prognose a mais das vezes praticamente impossível de determinar, como referiu o Ac. STJ aludido na 14ª conclusão – e impõe, por isso, um juízo de prognóstico sobre a viabilidade ou inviabilidade da chance perdida para determinar o direito do lesado a ser indemnizado.
20ª- O Ac. STJ de 2013.07.04 (in CJ, STJ, 248, Ano XXI, T. II, pág. 135), definiu o dano de «perda de chance» como dano emergente e autónomo face a um «dano final» relegado para «mero cômputo do quantum da indemnização», num caso em que uma Advogada não interpôs um recurso, tendo sentenciado que a indemnização do dano da «perda de chance» exige uma tarefa de dupla avaliação: em primeiro lugar, realiza-se a avaliação do dano final, para, sem seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, deve ser apreciado o valor percentual, que representa o grau de probabilidade, ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela «perda de chance».
21ª- Não obstante esta dificuldade de quantificação do grau de probabilidade (que bem poderá, frequentemente, conduzir à «irresponsabilização do profissional»), algumas decisões falam em «probabilidade consistente» do sucesso da «chance» perdida (Ac. STJ de 2013.03.14) – conceito que, embora não deixe de auxiliar, também se mostra revestido de forte dose de abstracção.
22ª- Assim, o referido «grau de probabilidade» terá claramente de se situar entre a «certeza» (segundo a teoria da “causalidade adequada positiva”) da vantagem perdida e a «chance reduzida ou muito reduzida». Aquela, salvo casos verdadeiramente excepcionais, afigura-se de todo praticamente impossível de obter; esta, reservar-se-á para os casos de manifesta improcedência da pretensão. O «ponto de equlíbrio», para esta corrente jurisprudencial, situar-se-á, pois, algures entre um extremo e o outro.
23ª- Durval Ferreira (loc. cit., págs. 173 a 180) [obra em que, aliás, a sentença proferida se louva], após incursão na jurisprudência nacional e estrangeira, conclui, com larga fundamentação, que será equitativo localizar o grau de probabilidade da «chance» entre um máximo de 80/85% e um mínimo de 15/20% para gerar o direito a indemnização (cfr. a transcrição feita no ponto 35. desta alegação).
24ª- Existe também uma corrente que postula que quando o grau de probabilidade da (hipotética) «ocorrência de vantagem» seja de difícil apreensão, ele será de assumir como sendo de 50% (Exemplos: Ac. STJ de 2015.06.30, CJ nº 262, T. III, 2015, p. 325/326); o doutrinador atrás citado faz depender esta assunção, designadamente, de o Tribunal já ter assumido que o grau de probabilidade é, no caso, superior «a um mínimo irrelevante», que será da ordem dos 15/20%.
25ª- Ao abrigo da corrente jurisprudencial referida nas 13ª e 14ª conclusões supra, bastariam os factos constantes de 16. a 19. na sentença recorrida para implicar a responsabilização do 3º Réu pelos danos constantes dos factos 20. e 21., a título da «chance» perdida pelo Autor.
Analisando a situação à luz da corrente, como se disse, mais exigente, referida nas 16ª a 20ª conclusões supra:
26ª- Na acção patrocinada pelo ora 3º Réu, foi designadamente imputado ao aqui Autor, na qualidade de co-demandado, o incumprimento culposo de um contrato promessa, tendo-lhe sido exigida a restituição do sinal recebido e a quantia fixada a título de cláusula penal e respectivos juros sobre ambas as importâncias (sentença recorrida, facto nº 6.).
27ª- Na contestação minutada pelo ora 3º Réu, além do reconhecimento da exigibilidade do sinal, sem juros, por se defender não ser o incumprimento culposo, constou, como defesa do aí Demandado e aqui Autor, que, nos termos do próprio contrato, a sua validade e eficácia tinham ficado dependentes da autorização, a emitir pelas entidades competentes, da instalação, no terreno dele objecto, de um conjunto turístico tipo «arraial minhoto» e que, tendo a Câmara Municipal local expressamente declarado, por acto administrativo definitivo e executório, não o autorizar, o contrato não produzia quaisquer efeitos, mormente os da exigibilidade da cláusula penal; e, paralelamente, acrescia não ser possível a venda do terreno objecto do contrato sem que a mesma Câmara emitisse o competente alvará de loteamento, o que ela não fazia. Mais foi explanado que o sinal já tinha sido posto à disposição dos Demandantes, não havendo mora e, cautelarmente, foi peticionada a redução da cláusula penal (ibidem, factos nºs 7., 8. e 10. a 14.).
28ª- Estes argumentos foram julgados insubsistentes pela sentença da 1ª Instância (ibidem, facto nº 15.); e, uma vez que toda a defesa deve ser suscitada na contestação (CPC, art. 573º nº 1), seriam pelo menos esses os (argumentos) a apresentar perante o Tribunal de recurso, aos quais eventualmente acresceriam as questões que este último entendesse serem do seu conhecimento oficioso.
29ª- É de todo legalmente admissível que os contraentes de um contrato promessa submetam a sua validade a uma condição resolutiva, designadamente, como é aliás vulgar, a uma determinada autorização camarária, que, a não se obter, invalida o contrato promessa – o que, no caso, foi aliás expressamente consignado no respectivo texto.
30ª- A validade de uma tal cláusula, assim como as respectivas consequências, têm sido questões apreciadas pelos nossos Tribunais Superiores, no sentido propugnado pelo ali Réu e aqui Autor, na mencionada acção – cfr. os Acórdãos citados e parcialmente transcritos no ponto 42. da presente alegação.
31ª- No caso em que se verificou, era pois de todo defensável a inexistência de qualquer incumprimento culposo por parte do ora Autor, assim como que o contrato promessa em questão tinha perdido «validade e eficácia» pela falta de autorização da Câmara Municipal local que, aliás, expressamente declarara não o autorizar; nem sendo possível a venda do terreno sem que a mesma Câmara emitisse o competente alvará de loteamento, o que ela não fazia.
32ª- Donde se conclui que havia uma probabilidade consistente de o recurso ter provimento. A mesma era, em absoluto, elevada.
33ª- Ao que acresce que, no caso, o aqui 3º Réu, enquanto Advogado do Autor, não omitiu a apresentação do requerimento de interposição de recurso de apelação, pois o que omitiu foi a apresentação das respectivas alegações, uma vez admitido o recurso – ou seja, o 3º Réu, Advogado experiente e conhecido, estava convicto da forte possibilidade da procedência do recurso que deixou deserto (e tanto assim que ainda procurou sustentar, e até ao STJ, que não teria sido «devidamente notificado» do recebimento do recurso, o que atesta a sua real vontade de apresentar as alegações e reforça essa convicção.
34ª- O grau de probabilidade de provimento do recurso deixado deserto atingirá, no caso, a percentagem de 80%; mas seguramente e, no mínimo – de harmonia com o atrás exposto – de 50%. Como «grau supletivo». E assim, salvo melhor opinião, deveria ter sido decidido na 1ª Instância.
35ª- E o facto «não provado» sob o item 1. («Em sede de recurso, a pretensão deduzida pelo A., em sede de contestação na acção 190/93 elaborada pelo ora 3º Réu, tinha todas as possibilidades de ser acolhida, ou seja, era a todos os títulos viável a conclusão de que o contrato promessa estava ferido de invalidade e que em consequência os Demandados apenas teriam de restituir aos Demandantes o sinal recebido, em singelo, sem qualquer quantia a título de cláusula penal e sem quaisquer juros, face à inexistência de mora») deverá ser considerado não escrito, por versar sobre matéria de direito. Ou, caso assim se não entenda, deverá o mesmo ser alterado, nos termos do art. 662º nº 1 do CPC, passando a considerar-se provado.
36ª- Encontrando-se a responsabilidade do 3º Réu transferida para as 1 e 2ª Rés, consoante consta do facto enumerado na sentença sob o nº 1., deverão ser estas a suportar a indemnização a atribuir ao Autor, nos seguintes termos: o pedido originário, de € 115.234,33 foi reduzido em € 34.915,00, pelo que o em vigor corresponde à respectiva diferença, € 80.319,33 – donde, a indemnização a atribuir ao Autor deverá ser fixada em 80% desta importância, isto é, € 64.255,46. Ou, pelo menos, 50%, € 40.159,66. Em qualquer caso, acrescida de juros de mora desde a citação.
37ª- Faz-se uma referência à transacção aludida nos pontos 48. a 50. dos factos enumerados na sentença, na medida em que mormente o aqui Autor teria feito uma peculiar «remissão abdicativa» e face à qual o 3º Réu pretendeu sustentar que não lhe assistiria, a ele Autor, pois que, independentemente das circunstâncias e que a mesma foi redigida, afigura-se que não tem o efeito que ele pretendeu atribuir-lhe:
38ª Uma transacção, como contrato que é (Cód. Civil, art. 1.248º nºs 1 e 2) apenas tem eficácia inter partes, que não relativamente a qualquer terceiro que nela não venha concretamente mencionado [cfr.Ac. STJ de 2002.07.04, Proc. nº 02ª1847: «À transacção elaborada no processo (…), a sentença, com trânsito em julgado que a homologou, só pode atribuir-se eficácia inter partes (…)» e Ac. STA de 2009.12.16, Proc. nº 0351/08, entre outros].
39ª- O que é dizer, uma transacção abrange as partes de um processo e vincula-as entre si, que não ao «universo inteiro»; quando muito, consente-se que poderá abranger um terceiro, desde que – e apenas nessa hipótese – na mesma ele esteja devidamente identificado e concretizado, nos casos e termos especialmente previstos na lei (ibidem, art. 406º nº 2) – e o em causa não é um deles (cfr., a propósito, o Ac. Relação de Coimbra citado e parcialmente transcrito no ponto 56. desta alegação).
40ª- Em síntese: por muito hábil que possa ser, o conteúdo desse termo de transacção, nessa parte, é pois nulo, não sendo por isso susceptível de ser validamente invocado pelos Réus para se eximirem de obrigações perante o Autor. Encontrando-se interpretadas e aplicadas por forma inexacta as normas citadas nas precedentes conclusões, deverá revogar-se a sentença recorrida, decretando-se a condenação dos Réus nos termos constantes da 36ª conclusão.
Pelo que, nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, de harmonia com as conclusões que antecedem, como é de Lei e de JustiçaForam apresentadas contra-alegações pelos recorridos, Dr. CL, Companhia de Seguros B Ltd, Seguradas Y, S.A. (actual denominação da ré A) – esta ampliando o objecto do recurso – e W - Companhia de Seguros, S.A. Os autos foram remetidos a este Tribunal da Relação, onde o recurso foi admitido nos termos em que o fora na 1ª instância. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da apelante, tal como decorre das disposições legais dos artºs 635º nº4 e 639º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC).
As questões a apreciar são as constantes das conclusões que acima reproduzimos.

III - FUNDAMENTOS DE FACTO

Factualidade que, por inimpugnada, se considera assente:

1. A 1ª e 2ª Rés são Companhias de Seguros que, no âmbito de protocolos celebrados com a Ordem dos Advogados, têm ou tiveram em vigor um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional que abrange todos os Advogados com inscrição em vigor até ao capital de €150.000,00 (Docs nºs 1 e 2 juntos com a p.i. – fls. 12 e 13).
2. O 3º Réu é Advogado, titular da Cédula Profissional nº ….-P e tem a sua inscrição em vigor – como a tinha à data dos factos infra narrados.
3. O Autor e a sua então mulher mandataram o 3º Réu em finais de 1993, solicitando-lhe os seus serviços profissionais, que consistiam em este os patrocinar na defesa de uma acção, para cujos termos tinham sido citados na qualidade de Demandados, tendente a obter deles o pagamento da quantia de PTE 21.500.000$00, hoje € 107.241,54 (Doc. nº 3 junto com a p.i. - fls. 35 e ss).
4. Acção essa, que, sob o nº 190/93 corria os seus termos pela 2ª Secção do então 1º Juízo desta comarca.
5. Do pedido contra eles nela formulado, os aí Demandados, mormente o aqui Autor, apenas admitiam ser devedores de uma parte, a seguir concretizada, contestando o demais peticionado.
6. Nessa acção era imputado pelos aí Demandantes aos Demandados, mormente ao ora Autor, o incumprimento culposo de um contrato promessa que uns e outros haviam celebrado, e nos termos do qual estes haviam prometido vender àqueles determinado imóvel rústico que lhes pertencia, sendo que, tendo os aí Demandados, mormente o aqui Autor, recebido PTE 10.000.000$00 (hoje €49.879,78), a título de sinal, era-lhes exigido pelos Demandantes a restituição dessa quantia, o pagamento da de PTE 5.000.000$00 (hoje € 24.939,89), contratualmente estipulada a título de cláusula penal para a hipótese de incumprimento e os juros entretanto vencidos, que à data da propositura da demanda ascendiam já a PTE 6.500.000$00 (hoje, €32.421,86) – tudo totalizando a quantia referida supra em 3.
7. Das mencionadas importâncias, os Demandados, mormente o ora Autor, apenas reconheciam a exigibilidade da que fora recebida a título de sinal, em singelo e sem o acréscimo de quaisquer juros, por defenderem, com rigor, não se verificar um incumprimento culposo da sua parte do contrato promessa e inexistir mora da sua parte.
8. O 3º Réu, que já conhecia o diferendo, por ter antes patrocinado os aí Demandados em acção anterior em que lhes tinha sido peticionada a execução específica do mesmo contrato promessa (acção essa que improcedera, por os aí demandados, ora A. e esposa, entretanto terem vendido a terceiro uma parte do imóvel objecto do contrato – cfr. sentença de fls. 244 e ss), aceitou o patrocínio.
9. Para o que o Autor e sua então mulher lhe outorgaram procuração, em Dezembro de 1993.
10. No desempenho do mandato que lhe fora conferido, o aqui 3º Réu minutou a contestação, que apresentou neste Tribunal em 1994.01.20.
11. Nessa contestação, o aqui 2º Réu explanou a referida posição dos aí Demandados, qual seja, em síntese: que, nos termos do contrato, a sua validade e eficácia tinham ficado dependentes da autorização, a emitir pelas entidades competentes, da instalação, no terreno dele objecto, de um conjunto turístico tipo «arraial minhoto» e que, tendo a Câmara Municipal local expressamente declarado, por acto administrativo definitivo e executório, não o autorizar, o contrato não produzia quaisquer efeitos, encontrando-se os Demandados tão-só na obrigação de restituir aos Demandantes a quantia que deles tinham recebido a título de sinal.
12. À referida razão acrescia a de não ser possível a venda do terreno objecto do contrato sem que a mesma Câmara emitisse o competente alvará de loteamento, o que ela não fazia.
13. Paralelamente, mais foi explanado que os aí Demandados já tinham posto à disposição dos Demandantes a quantia que tinham recebido destes a título de sinal em 1990.04.18 e que eles não a tinham aceitado, daí a inexistência de mora.
14. Cautelarmente, foi peticionada a redução da cláusula penal.
15. Em 1997.02.18 veio a ser proferido saneador-sentença que, tendo-se manifestado pela insubsistência dos argumentos aduzidos atrás referidos, julgou a acção totalmente procedente, condenando os nela Demandados, mormente o aqui Autor, no pedido (fls. 69 e ss).
16. O 3º Réu, no patrocínio dos Demandados, interpôs recurso de apelação da dita sentença, mediante requerimento que apresentou em Juízo em 2007.03.28 (fls. 77).
17. Todavia, tendo o recurso sido recebido, o 3º Réu não apresentou as competentes alegações – pelo que, por despacho de 1997.05.12, o mesmo foi julgado deserto (fls. 78).
18. O 2º Réu interpôs recurso de agravo desse despacho (fls. 79), cujo provimento lhe foi sucessivamente negado nas instâncias (fls. 80 e ss) – ou seja, foi decretado que o facto de o recurso de apelação ter sido julgado deserto por falta de alegações fora acertadamente decidido.
19. Na sequência da condenação, foi intentada contra os Demandados a respectiva execução de sentença, pelo valor de PTE 30.349.777$00 (hoje, € 151.384,04) em cujo âmbito foram penhorados uma série de imóveis que lhes pertenciam (Doc. nº 4, fls. 14 e ss).
20. Para obviar à respectiva venda judicial, os Demandados pagaram aos Demandantes em 28 de Outubro de 1999 a importância em que a essa data correspondia a sua dívida, nos termos da sentença, ou seja, PTE 32.100.000$00 (hoje, € 160.114,12) (Doc. nº 5, fls. 26).
21. E pagaram ainda PTE 689.370$00 (hoje, € 3.438,56) de custas da execução.
22. O Autor e sua ex-mulher ajustaram, por ocasião do seu divórcio e da subsequente partilha, que qualquer direito de crédito resultante da descrita omissão do 3º Réu ficaria para o Autor.
23. Desde a data do despacho que julgou deserto o recurso de apelação, por falta de alegações, 12 de maio de 1997, o co-réu Sr. Dr. CL continuou a patrocinar o A. pelo menos na execução que com o nº421/98 correu termos no Tribunal Judicial de Vila Verde, tendo o ora A., na qualidade de exequente, outorgado respectiva procuração em 10/9/1998, execução essa julgada extinta por sentença proferida em 23/9/2011 – cf. processo executivo apenso.
24. Em 4 de Agosto de 1989, o autor e a sua então mulher, em conjunto com outros familiares, prometeram vender a Manuel, que lhes prometeu comprar, o seguinte imóvel: PARCELA DE TERRENO com a área de 30 000 m2, a desanexar do prédio rústico denominado “TT”, freguesia de …, Viana do Castelo, inscrito na matriz predial sob o art.º ….
25. O preço dessa venda foi de 30 milhões de escudos, tendo o autor e demais promitentes-vendedores recebido nessa data, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de 1 milhão de escudos - cfr. doc.ºs n.ºs 1 e 2 juntos com a contestação do 3º co-réu, a fls. 224 a 231).
26.Ficou consignado nesse contrato-promessa que “em caso de incumprimento culposo do contrato, a parte faltosa obrigava-se a indemnizar a outra com o quíntuplo do sinal” - cfr. cláusula nona desse contrato-promessa.
27. Em 30 de Outubro de 1989, o autor e demais promitentes-vendedores declararam receber então do promitente-comprador, a título de reforço de sinal, a quantia de 19 milhões de escudos - cfr. doc. n.º 3, fls. 232.
28. Nessa DECLARAÇÃO-RECIBO, o autor e demais promitentes-vendedores, declararam que autorizavam o promitente-comprador a, a partir dessa data, entrar na posse da referida parcela de terreno e iniciar a respectiva demarcação - cfr. doc. n.º 3 de fls. 232.
29. Em 8 de Novembro de 1990, o autor e a sua mulher venderam à sociedade “CC, Lda.”, o seguinte direito: UMA TERÇA PARTE, indivisa, do prédio misto denominado “TT”, que se compõe de casa de habitação, terreno de lavradio, (…), situada na freguesia de …, Viana do Castelo, inscrito na matriz urbano sob o art.º … e na matriz rústica sob o art.º ….
30. O preço desta venda foi de 150 milhões de escudos, que o autor recebeu nessa data - cfr. doc.ºs n.ºs 4 e 5 juntos com a contestação do 3º co-réu – fls. 234 e ss
31. “Uma terça parte” era tudo o que pertencia ao autor no prédio misto identificado supra em 1.24.
32. Sendo que, esse prédio misto incluía a “parcela de terreno” prometida vender a Manuel e mulher, em 4 de agosto de 1989, ou seja, 15 meses antes.
33. No ano de 1991, Manuel e mulher intentaram a acção em título contra todos os promitentes-vendedores da “parcela de terreno” referida supra em 1.24., alegando, em suma, que tinham marcado a escritura de compra e venda dessa “parcela de terreno”, mas que o ora autor José e mulher não compareceram para o efeito no cartório notarial – cf. doc. de fls. 245 e ss.
34. O demandado Dr. CL patrocinou o ora autor José e mulher nessa acção.
35. Em 28 de Abril de 1993, foi proferida sentença, que absolveu o ora autor e a então sua mulher - cfr. doc. de fls. 245 e ss.
36. Nessa sentença, o tribunal considerou provados, entre outros, os seguintes factos:
“7.. Por declaração escrita de 30 de Outubro de 1989, as partes acordaram em deferir para data a indicar pelo autor a realização da escritura.
8.. Por deliberação de 22 de Outubro de 1990, a Comissão Especial de Apreciação de Localização de Novos Empreendimentos Turísticos, aprovou o empreendimento pretendido pelos autores.
9. Por escritura pública celebrada em 8 de Novembro de 1990, os réus José e mulher, venderam à sociedade CC, Lda., a sua terça parte indivisa do prédio denominado “TT”, sita em …, inscrita na matriz predial urbana sob o art.º … e na matriz rústica sob o art.º …, e da qual fazia parte a parcela objecto do acima referido contrato-promessa.”
37. Na mesma acção, o ora autor e a então sua mulher deduziram pedido reconvencional contra o Manuel e mulher, pretendendo a resolução do contrato-promessa celebrado em 4 de agosto de 1989, e, em consequência dessa resolução, fosse declarada perdida a favor deles a quantia de 1 milhão de escudos, entregue a título de sinal, aceitando restituir ao Manuel e mulher a quantia de 29 milhões de escudos.
38. Esse pedido reconvencional foi também julgado improcedente, com base, e entre outras, nas seguintes razões: “Ora, se as partes acordaram em diferir a realização da escritura para data a fixar pelos autores, será normal e razoável que tenham querido adiar também a data limite para a obtenção da aprovação do empreendimento turístico. (…) Assim sendo, não será curial e legítimo imputar-se o incumprimento do contrato-promessa aos autores. Pelo contrário, foram os réus José e mulher que, ao alienarem a terceiro a sua parte no prédio, o violaram e desde logo o inviabilizaram”.
39. Em 4 de Novembro de 1993, Manuel e mulher, na sequência da sentença referida supra em 1.35., intentaram uma 2.ª acção contra o ora autor e a então sua mulher.
40. Nessa acção, o Manuel e mulher pediram a condenação do ora autor José e mulher na devolução de 10 milhões de escudos (preço pago) e de 5 milhões de escudos (cláusula penal), acrescidos de juros de mora.
41. Em 18 de Fevereiro de 1997, o tribunal julgou procedente esse pedido, condenando o José e mulher no pagamento dessas quantias, acrescidas de juros - cfr. doc. de fls. 257 e ss.
42. Na fundamentação dessa sentença, o tribunal deu como provados, entre outros, os seguintes factos:
“al. e): A título de sinal e princípio de pagamento, o promitente-comprador entregou aos promitentes vendedores a quantia de 1 000 000$00, de que estes deram quitação no próprio contrato
al. g): Mais se convencionou que, no caso de incumprimento culposo do presente contrato a parte ou partes faltosas se obrigam a indemnizar a outra com o valor pecuniário correspondente ao quíntuplo do sinal
al. j): Os réus receberam 10 000 000$00, montante correspondente à sua quota parte no preço.”
43. Estes factos resultam expressamente do contrato-promessa celebrado pelo ora autor e a então sua mulher, com o Manuel e mulher.
44. Antes da escritura referida em 1.29., o ora autor deu conhecimento à CC, Lda., da existência anterior do contrato-promessa de compra e venda da “parcela de terreno” ao Manuel e mulher.
45. Sendo que, o ora autor, receando já então vir a ser responsabilizado pelo incumprimento desse contrato-promessa, pediu ao sócio-gerente da CC, Lda., AC, que se responsabilizasse por esse incumprimento, mais concretamente, que assumisse a responsabilidade total pelo pagamento de quaisquer indemnizações pelas quais o ora autor e mulher, viessem a ser responsabilizados pelo incumprimento do contrato-promessa da “parcela de terreno”. cf. doc. de fls. 264 e 265 e 266.
46. O autor, depois de ter pago ao Manuel e mulher as quantias a que foi condenado na acção n.º 190/93, exigiu então ao AC que o reembolsasse da indemnização referente ao incumprimento do contrato.
47. Sendo que, como o AC não lhe pagou voluntariamente essa indemnização, o ora autor e a então sua mulher, intentaram no Tribunal Judicial de Esposende a acção ordinária n.º 503/98 para serem ressarcidos dessa quantia - cfr. doc. de fls. 267 e ss.
48. Em 11 de Fevereiro de 2000, em sede dessa acção, o ora autor e a então sua mulher, acordaram com o AC e a CC, Lda., em receber a quantia de 7 milhões de escudos - cfr. termo de transacção constante do doc. n.º 11 junto a fls. 273.
49. Nesse termo de transacção, ficou consignado especificamente o seguinte: “Os autores reconhecem ainda que toda a responsabilidade relacionada com os factos referidos na cláusula anterior está incluída neste processo e que, pois, não têm o direito de reclamar de qualquer outra entidade, alguma pessoa singular ou colectiva, ou outros, qualquer género de responsabilidade que de qualquer modo se relacione com tais factos.”
50. Essa transacção foi homologada por sentença de 14 de Fevereiro de 2000 - cfr. doc. n.º 12 junto a fls. 274.
51. No ano de 1997, o co-réu Sr. Dr. CL tinha em vigor com a companhia de seguros X, com sede na Rua …, em Lisboa, um contrato de responsabilidade civil titulado pela apólice RC….
52. Nos termos desse contrato, essa seguradora assumia a responsabilidade pelos danos decorrentes da actividade profissional do contestante.
53. Em data não concretamente apurada, o Mandatário do Autor contactou o co-réu Sr. Dr. CL informando-o da disposição do autor em propor a presente acção.
54. A “A”, 2ª Ré, segura, nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) e designado Apólice n.º …, o risco decorrente de acção ou omissão, dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão.
55. A Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil profissional em questão foi celebrada pela Ordem dos Advogados, o Tomador do Seguro, tendo como beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma.
56. Nos termos do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice em causa, sob a epígrafe PERÍODO DE COBERTURA, a apólice em causa vigora pelo período de 24 meses, com data de início de 01.01.2012 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2014 – Cfr. Doc de fls. 117 e ss.
57. De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da apólice ora em análise: “A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice.”
58. Nos termos do Ponto 12 do Artigo 1º das Condições Especiais da Apólice em causa, considera-se como Reclamação: Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA (…) Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à Seguradora (…).
59. Nos termos da apólice em análise a Seguradora proporciona cobertura nas seguintes circunstâncias cumulativas:
a. Se a primeira reclamação do Segurado, contra o Segurado ou Tomador de Seguro ocorrer no período de vigência da apólice em causa, ou seja, entre 01.01.2012 e 31.12.2014; e
b. Se dos actos e omissões imputado ao Segurado e reclamados resultar dolo, erro, omissão ou negligência profissional (princípio “claims made”)
60. Tem como limite de indemnização o capital total de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) por sinistro, tendo sido fixada uma franquia no montante global de € 5.000,00 (cinco mil euros) por sinistro, franquia essa que fica a cargo do Segurado aqui 3º Réu, sendo da sua inteira responsabilidade -cfr. Ponto 16 das Condições Especiais.
61. Nos termos do artigo 3º das Condições Especiais da Apólice …, estabelece-se ainda que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO.
62. Nos termos do Artigo 10º n.º1 das Condições da Apólice em análise: “O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à SEGURADORA, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…) A comunicação referida em 1. dirigida ao Corretor ou à SEGURADORA ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da RECLAMAÇÃO possa chegar à SEGURADORA no prazo improrrogável de sete dias.
63. À data do início da vigência do Contrato de Seguro ora em análise celebrado com a ora 2ª Ré, o 3º Réu tinha assim perfeito conhecimento dos factos e circunstâncias em questão e que os mesmos eram potencialmente geradores da sua responsabilidade civil profissional.
64. O 3º Réu nunca comunicou à 2ª Ré, os factos e circunstâncias em causa bem como a responsabilidade dos mesmos poderem dar origem a uma “Reclamação” e a possível responsabilização, decorrente do exercício da sua profissão de Advogado, nos termos em que se encontrava obrigado pelo contrato de Seguro aqui em questão e que constitui requisito prévio à assumpção, pela Seguradora ora Ré, de qualquer obrigação decorrente da Apólice - Artigos 3.º e 10.º.
65. De acordo com o disposto no artigo 12.º da Apólice: Se qualquer SEGURADO for titular, individualmente ou através de sociedade de advogados, de outra APÓLICE de Responsabilidade Civil que providencie cobertura idêntica à da presente APÓLICE, fica estabelecido que esta funcionará apenas na falta ou insuficiência daquela, entendendo-se aquela como celebrada primeiro (…)
66. Até 31 de Dezembro de 2011, a Chamada COMPANHIA DE SEGUROS B, LTD., assumiu, perante o Tomador de Seguro (Ordem dos Advogados), a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor), garantindo, nos termos expressamente definidos nas condições especiais do contrato, o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilização civil dos seus segurados, em decorrência de erros e/ou omissões profissionais incorridas no exercício da sua actividade.
67. Encontravam-se abrangidos pelo referido contrato de seguro, todos os advogados com inscrição em vigor (cédula profissional passada pela Ordem, válida e não suspensa), os quais, na qualidade de segurados, beneficiam automaticamente das coberturas previstas pela correspondente Apólice.
68. Nos termos previstos no n.º 3 do artigo 99.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (na versão fixada pela Lei n.º 15/2005 de 26 de Janeiro, cuja disposição veio limitar a responsabilidade civil profissional dos advogados, quando esta se funde em mera culpa, ao montante de € 250.000,00, actualmente fixado pelo Conselho Geral), todos os advogados portugueses não suspensos beneficiavam do seguro de grupo contratado pela Ordem, cujo capital mínimo deverá ascender aos € 50.000,00.
69. Com base nesta disposição, a Ordem dos Advogados vinculou-se ao dever legal de manter em vigor um seguro de responsabilidade civil profissional, que garanta o efectivo pagamento de indemnizações, decorrentes de erros e/ou omissões profissionais dos seus membros (advogados com inscrição em vigor), cujo limite mínimo se fixou em €50.000,00.
70. Tratando-se dum seguro com período de vigência de 12 meses, automaticamente renováveis (por um ano e seguintes), estabeleceu-se que, anualmente, seria determinado nas condições particulares da apólice, o limite máximo de indemnização assegurado pela Seguradora para cada “período de seguro” (definição prevista no artigo 1.º, n.º 7 das Condições Especiais), o qual entretanto nunca poderia ser inferior aos € 50.000,00.
71. Tendo, nas Apólices DP/01018/11/C e DP/02416/11/C sido estabelecida como data de início do período seguro 01 de Janeiro de 2011 e data de vencimento 31 de Dezembro de 2011, sendo os limites indemnizatórios máximos contratados para o seu período de vigência/ “período seguro” (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2011) fixados em € 50.000,00 e € 100.000,00, respectivamente.
72. Encontrando-se em tal período o então segurado, Dr. CL (3.º Réu na presente acção), na qualidade de advogado com inscrição em vigor, efectivamente abrangido pelas coberturas previstas nas referidas apólices.
73. Em 31 de Dezembro de 2011, as supra referidas apólices chegaram ao seu termo, tendo a Ordem dos Advogados, celebrado novo contrato de seguro com a congénere Companhia de Seguros A S.A., com o número de apólice ….
74. Em tal apólice foi aposta a data de início de 1 de Janeiro de 2012 e data de termo 31 de Dezembro de 2012.
75. Nos termos da cláusula da 4.ª das Condições Especiais quer da apólice … quer da apólice DP/…, estas serão exclusivamente competentes “para as reclamações que sejam pela primeira vez apresentadas i) contra o segurado e notificadas à seguradora, ou ii) contra a seguradora em exercício da acção directa, durante o período de seguro, ou durante o período de ocaso”, revestindo assim tais apólices, a natureza de apólices “claims made”, correspondendo assim a data do sinistro, à data da reclamação.
76. Sendo estabelecido no artigo 5.º das condições especiais das supra referidas apólices que “o período de ocaso não poderá ser contratado ou será nulo, se: Durante o dito período, a presente apólice se renove e/ou seja substituída por outra que abranja o mesmo risco coberto por esta”
77. Estabelecendo a apólice …, relativa ao contrato de Seguro celebrado entre a Ordem dos Advogados Portugueses e a congénere Companhia de Seguros A S.A., igual limitação, no seu artigo 4.º “Esta apólice será competente exclusivamente para as reclamações que sejam pela primeira vez apresentadas i) contra o segurado e notificadas à seguradora, ou ii) contra a seguradora em exercício da acção directa, durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, resultantes de erro, omissão ou negligência cometidos pelo segurado após a data retroactiva.”
78. Em 3 de Fevereiro de 2006 e como data de início a 1 de Janeiro de 2006, foi celebrado o primeiro contrato de seguro entre a ora Ré e a Ordem dos Advogados, com o número de apólice ….
79. Em tal apólice foi aposta a data de início do período seguro de 1 de Janeiro de 2006 e data de termo 31 de Dezembro de 2006, tendo o mesmo sido sucessivamente renovado até 31 de Dezembro de 2011
80. Nos termos da cláusula da 4.ª das Condições Especiais da apólice DP/01018/06/X, ficam expressamente excluídas da cobertura da apólice as Reclamações “por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data do Início do PERÍODO SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO”.
81. Nos termos expressamente previstos nas Condições Particulares das referidas Apólices de Seguro, o capital indemnizatório máximo garantido para o “período seguro” pretensamente em causa, ascende ao montante total de € 150.000,00.
82. Sendo a esta quantia, deduzidas as correspondentes franquias contratuais aplicáveis, igualmente previstas nas Condições Particulares da Apólice de Seguro principal (…), cujo valor ascenderá aos € 5.000,00 (por cada sinistro/segurado) e “será sempre suportado pelo SEGURADO, sendo o mesmo dedutível ao valor de indemnização que à SEGURADORA couber pagar, quer por decisão judicial, quer por acordo extra-judicial, não podendo o segurado ou terceiro reclamante opor-se a tal dedução.” cfr. Cláusula 16.º do Artigo 1.º das Condições Especiais das Apólices e Artigo 7.º das mesmas Condições.
83. Na acção nº 190/93 alegaram os aí AA. que “tendo celebrado em 4/8/1989 um contrato promessa de compra e venda de uma parcela de terreno os RR, incumpriram um contrato promessa de compra e venda de uma parcela de terreno, os RR. incumpriram o acordado contratualmente” terminando pedindo a condenação dos RR. na devolução de 10.000.000$00 (€49.879,79) e no pagamento de 5.000.000$00 (€24.939,90) a título de clausula penal convencionada, acrescida de juros de mora já vencidos e vincendos.
84. Em sede de contestação alegaram o aí RR. que “não houve qualquer incumprimento da sua parte, uma vez que o negocio pretendido se terá extinguido por causa que não lhes foi imputável, atento o não preenchimento de uma condição que terá ficado sujeita a validade do referido contrato.
85. No contrato promessa em causa foi aposta uma cláusula segundo a qual a eficácia e validade da promessa de compra e venda ficaria dependente da autorização, a emitir pelas entidades competentes, da instalação, na parcela de terreno, de um conjunto turístico.
86. Mais tendo sido convencionado que caso tal autorização não fosse obtida pelos aí AA. no prazo de 90 dias poderiam os promitentes vendedores resolver o contrato, perdendo o A. o sinal entregue a estes.
87. Posteriormente, em 30 de Outubro de 1989 e em resultado do pagamento da totalidade do preço por parte dos promitentes compradores, os promitentes vendedores declararam que a outorga da escritura pública ficaria deferida para data a indicar pelos AA. promitentes compradores.
88. Em 22/10/90 a Comissão Especial de apreciação, aprovou a localização do empreendimento pretendido pelos AA..
89. Antes da comunicação da data da marcação da escritura foi transmitido pelo ora A. e a sua então cônjuge, a terceiro a sua quota parte no imóvel prometido vender.
90. Na sua contestação os RR. opuseram-se à pretensão dos AA., recorrendo a 2 principais argumentos designadamente que:
a) Sendo da competência municipal a emissão de licença de obras e sendo essas obras imprescindíveis à execução do empreendimento. A emissão por parte da camara de parecer desfavorável à localização do empreendimento determinaria que o projecto não pudesse ser levado a cabo.
b) O contrato promessa celebrado entre AA. e RR. era nulo por inexistência de alvará de loteamento.
91. Na Douta Sentença proferida no processo 190/93 tais argumentos foram apreciados com a seguinte fundamentação: “O artigo 28.º, n.º 1, do DL 328/86 de 30/09, dispõe que a localização dos empreendimentos a construir de novo será apreciada por uma comissão especial de apreciação….quando…..não esteja o respectivo local abrangido pelo Plano Director Municipal ou Por Plano de Urbanização Geral, Parcial ou de Pormenor plenamente eficaz. Ora, à data em que esta Comissão aprovou a localização do empreendimento pretendido pelos AA (22/10/90), não estava em vigor nenhum destes planos, pelo que, a competência desta entidade era absoluta, atendendo a que as suas decisões são vinculativas (cf. art.º 39, n.º 2). E aliás não obsta a esta conclusão o facto de a Camara Municipal se ter pronunciado desfavoravelmente uma vez que ela é uma das entidades integrante da referida Comissão e as decisões desta consubstanciam os vários pareceres das entidades representadas, logo também da Câmara Municipal (cfr. artºs 28, n.º 2 e 29.º n.º 2) Conclui-se, então que a decisão da Comissão Especial de Apreciação de autorizar o empreendimento pretendido pelos AA., era suficiente para a sua instalação: sendo a decisão vinculativa, as demais entidades teriam obrigatoriamente que se conformar com ela.”
92. Relativamente à invocada nulidade (al. b) do ponto 1.92.: “Com efeito, basta ler o art.º 1.º do DL 400/84 de 31/12 para ver que o regime jurídico dos loteamentos urbanos é inaplicável à situação que agora é objecto de apreciação. Só estão sujeitas a licenciamento municipal (e consequentemente, à existência de alvará –cfr. art.º 47, n.º 1) as “acções que tenham por objecto ou efeito a divisão em lotes de qualquer área de prédios destinados, imediata ou subsequentemente, à construção” e “a realização de obras de urbanização, incluindo as destinadas a conjuntos e aldeamentos turísticos…”. Sem necessidade de mais considerações, vê-se que a pretensão dos AA., cai fora do âmbito de aplicação deste diploma legal, pelo que não era necessário a exibição de qualquer alvará.
93. Nos termos do artigo 2.º das Condições Especiais da Apólice de Seguro, o qual determina o “Objecto do Seguro”, “A presente APÓLICE tem por objecto garantir ao SEGURADO as consequências económicas de qualquer RECLAMAÇÃO de Responsabilidade Civil que lhe seja legalmente imputável, formulada de acordo com a legislação vigente e pela primeira vez contra o SEGURADO durante o PERÍODO DE SEGURO, por Prejuízos Patrimoniais Primários causados a TERCEIROS, em consequência de ERRO ou FALTA PROFISSIONAL cometido pelo SEGURADO ou por pessoal por quem ele legalmente deva responder, no desempenho da actividade profissional descrita nas Condições Particulares.”
94. Foi inscrita no registo comercial a fusão, por incorporação, da X – COMPANHIA DE SEGUROS S.A., na COMPANHIA DE SEGUROS W, S.A., cuja denominação social foi alterada para W – COMPANHIA DE SEGUROS S.A., conforme certidão de registo comercial disponível em www.portaldaempresa.pt, cujo código de acesso é o seguinte: …-…-….
95. Em virtude da mencionada fusão e da consequente extinção da X – Companhia de Seguros S.A., todos os direitos e obrigações desta, transmitiram-se para a W – COMPANHIA DE SEGUROS S.A., a qual assume a posição daquela no processo em causa.
96. O sinistro em apreço nos autos nunca foi participado à Interveniente Acessória Império/W pelo seu segurado Dr. CL ou mesmo pelos aqui Autores.
97. O Réu, Sr. Dr. CL aderiu a um CONTRATO DE SEGURO DE GRUPO / RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL DE ADVOGADO titulado pela APÓLICE N.º … / RC…. (Doc.de fls. 358 e ss)
98. Sucede que a apólice em causa não está em vigor desde 01/01/2001, data em que a pessoa segura procedeu à sua anulação como melhor consta do (aviso de anulação) de fls. 359 e 369 que aqui se dá por integralmente reproduzido. (doc. n.º 1)
99. No aviso de anulação em anexo, assinado pelo ex-segurado, Sr. Dr. CL, podemos ler o seguinte: “Exmos. Srs. Serve o presente para comunicar a V. Exas., para os devidos efeitos, que o seguro efectuado nesta Companhia pela apólice n.º … ramo RC Profissional fica nulo e de nenhum efeito a partir de 01/01/01”.
100. A apólice em causa não cobria DANOS RESULTANTES DE ATOS OU OMISSÕES DO SEGURADO COMETIDOS HÁ MAIS DE 2 ANOS, como melhor consta das condições gerais e especiais de fls. 366 e ss.
101. O CAPITAL SEGURO / LIMITE DE INDEMNIZAÇÃO era de 49.879,79€ por sinistro e anuidade.
102. Em caso de sinistro, ao capital seguro/limite de indemnização é deduzida uma FRANQUIA a cargo do segurado no valor de 10% DO SINISTRO COM UM MÍNIMO DE 997,60€.
103. O contrato tinha por objecto a cobertura da responsabilidade civil legal imputável ao segurado por lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros no exercício da profissão de advogado.
104. Está excluída a responsabilidade por danos resultantes de actos ou omissões do segurado cometidos há mais de 2 anos – artigo 2.º das condições especiais.
105. A SOCIEDADE DE ADVOGADOS - HL E CL – SOCIEDADE DE ADVOGADOS, NIF …, aderiu em 25/JANEIRO/2001, a um CONTRATO DE SEGURO GRUPO/RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL titulado pela apólice n.º RC…, como melhor consta dos documentos juntos aos autos a fls. 416 e 424 e ss pelo Sr. Dr. CL (sócio da segurada da aqui Interveniente), nomeadamente as respectivas condições particulares, documento comprovativo sobre o início da vigência da apólice e respectivas condições gerais e especiais.
106. ESTE CONTRATO DE SEGURO - APÓLICE RC …, TEVE O SEU INICIO EM 25/JANEIRO/2001, renovando-se anualmente.
107. Este contrato de seguro não cobre quaisquer eventos geradores de responsabilidade civil anteriores à data de início – 25/JANEIRO/2001, do supra identificado contrato de seguro.
108. A garantia oferecida por este contrato de seguro está limitada aos eventos ocorridos durante o período de vigência da apólice.
109. Foi outorgada pelos Autores, em 20/01/1993, uma PROCURAÇÃO FORENSE À SOCIEDADE DE ADVOGADOS HL E CL – SOCIEDADE DE ADVOGADOS, junta ao Proc. n.º 190/93 que correu termos no então 1.º Juízo, 2.ª Secção, do Tribunal de Viana do Castelo (procuração essa que foi junta aos presentes autos no decurso da audiência prévia realizada em 3/2/2015, o que melhor consta da respectiva acta).
110. O contrato de seguro tem por objecto a cobertura da RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL IMPUTÁVEL À SEGURADA.
111. O CAPITAL SEGURO / LIMITE DE INDEMNIZAÇÃO da apólice em causa é de 249.398,95€ (duzentos e quarenta e nove mil trezentos e noventa e oito euros e noventa e cinco cêntimos) por sinistro e anuidade.
112. Em caso de sinistro abrangido pela apólice, ao capital seguro/limite de indemnização é deduzida uma FRANQUIA, a cargo da segurada, no valor de 10% DO VALOR DA INDEMNIZAÇÃO, COM UM MÍNIMO DE 1.745,79€ (Mil setecentos e quarenta e cinco euros e setenta e nove cêntimos).

IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO

Na sentença recorrida entendeu-se por um lado, que “nos presentes autos não foi realizada qualquer prova sobre os factos alegados pelo A. em sede de contestação na acção 190/93 que permitisse estabelecer um juízo de que tal defesa tinha probabilidade séria e consistente de proceder”. Por outro, que “(…) depois de ter pago ao Manuel e mulher as quantias a que foi condenado na acção n.º 190/93, exigiu então ao AC que o reembolsasse da indemnização referente ao incumprimento do contrato. E, como o AC não lhe pagou voluntariamente essa indemnização, o ora autor e a então sua mulher intentaram no Tribunal Judicial de Esposende a acção ordinária n.º 503/98 para serem ressarcidos dessa quantia - cfr. doc. de fls. 267 e ss. Em 11 de Fevereiro de 2000, em sede dessa acção, o ora autor e a então sua mulher, acordaram com o AC e a CC, Lda., em receber a quantia de 7 milhões de escudos - cfr. termo de transacção constante do doc. n.º 11 junto a fls. 273. Nesse termo de transacção, ficou consignado especificamente o seguinte: “Os autores reconhecem ainda que toda a responsabilidade relacionada com os factos referidos na cláusula anterior está incluída neste processo e que, pois, não têm o direito de reclamar de qualquer outra entidade, alguma pessoa singular ou colectiva, ou outros, qualquer género de responsabilidade que de qualquer modo se relacione com tais factos.” Essa transacção foi homologada por sentença de 14 de Fevereiro de 2000. Ou seja, por efeito da referida declaração / assunção de responsabilidade, reclamada e exercida judicialmente pelo A., e cujo conteúdo e medida (dessa responsabilidade exigida) foram conformados por conduta voluntária do próprio A., através de transacção com a parte contrária, sempre se pode concluir pela ocorrência de facto impeditivo e extintivo da verificação de dano efectivo.
Insurge-se o apelante contra o decidido, alegando, em suma, por um lado, que a omissão do 3º réu o fez perder a “chance” de ver revogada a sua condenação, sendo a que a probabilidade de provimento do recurso deixado deserto atingiria, no caso, a percentagem de 80% e não menos de 50% – devendo o facto "não provado" sob o nº1 considerar-se não escrito, por versar sobre matéria de direito, ou, caso assim se não entenda, deverá o mesmo ser alterado, nos termos do art.º 662º nº 1 do CPC, passando a considerar-se provado – quantificando-se a indemnização pelo dano sofrido nos termos propostos. Por outro alega que a transacção referida nos factos provados 48º a 50º apenas tem eficácia inter partes, não podendo os réus, com base na mesma, eximir-se das obrigações perante os autores.
Como escrevemos no acórdão que relatamos em 23.02.2010, discute-se, desde há longo tempo, na doutrina e jurisprudência, qual a natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado. Uns sustentando que ela é de natureza contratual, outros que ela é de natureza extra-contratual, concebendo-se ainda uma terceira via, de natureza mista, em que ambas as responsabilidades (contratual e extracontratual) concorrem havendo que determinar, em cada caso concreto, qual o regime jurídico a adoptar.
Para os que defendem a natureza mista da responsabilidade do advogado, se este não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advêm da execução do contrato de mandato que celebrou com o cliente, incorre em responsabilidade civil contratual (1), mas se pratica um facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, então a sua responsabilidade civil para com esse mesmo cliente é de natureza extracontratual.
Esta última corrente é a defendida por parte da Doutrina (2) e da Jurisprudência, como a mais conforme ao Direito e às realidades da vida – cf. L.P Moitinho de Almeida, in «A Responsabilidade Civil dos Advogados», pág. 13, Cunha Gonçalves, in «Tratado de Direito Civil» tomo XII, pág. 762, Ac. do S.T.J de 30.05.95, in CJ/STJ, tomo II, pág. 119, Ac. do STJ de 6/04/2000, in www.dgsi.pt, Ac. do STJ. de 28.09.2006, in www.dgsi.pt, Ac. do STJ de 17/10/2006, in www.dgsi.pt, Ac. da Rel. de Lisboa de 25/09/2001 in www.dgsi.pt ; Acs. Da Rel. Porto de 1.06.2006, de 19.09.2006 e de 27.10.2009, in www.dgsi.pt).
No caso em análise, a responsabilidade civil que é assacada ao recorrido, prende-se exclusivamente com a inexecução ou execução defeituosa do mandato e, por isso, é de natureza contratual.
Na verdade entre os autores e o advogado réu foi celebrado um contrato de prestação de serviços, na modalidade de mandato com representação, por via do qual, o Réu (mandatário) se obrigou para com os autores (mandantes) a realizar no seu interesse actos jurídicos, de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade.
O cumprimento defeituoso ou imperfeito da obrigação a que o réu estava adstrito, fá-lo incorrer em responsabilidade contratual.
Funciona, em tal hipótese a presunção legal de culpa contratual cominada no artigo 799º do Código Civil, segundo a qual incumbe ao devedor – neste caso ao sujeito passivo da obrigação de patrocínio forense – provar que a falta de cumprimento da obrigação de assegurar uma defesa eficaz não procede de culpa sua.
Importa também referir que a obrigação a que o réu estava adstrito para com os autores era uma obrigação de meios e não de resultado, pois o réu estava apenas obrigado a diligenciar, praticando os actos necessários e tendentes, de acordo com as regras profissionais da respectiva actividade, no sentido dos autores, naquela acção em que eram demandados e após sentença que os condenou, lograrem, pela via recursiva, a inversão parcial do sentenciado (condenação limitada à restituição das quantias recebidas a título de sinal e, subsidiariamente, redução da cláusula penal, face aos termos da respectiva contestação).
Será inadimplente o advogado se não tiver agido com a máxima prudência ou não tiver empregado todos os esforços possíveis para obter com sucesso a pretensão da mandante.
Efectivamente, dos factos provados sob os nºs 16, 17 e 18 decorre que o réu advogado omitiu a diligência devida ao exercício do mandato judicial de que fora incumbido pelos autores, pois não apresentou as alegações no prazo cominado pelas normas do processo civil, levando a que o mesmo fosse julgado deserto.
Tratando-se de responsabilidade contratual cabe á parte faltosa o dever de provar que não agiu culposamente, inversão que impõe a conclusão de que, provado o inadimplemento, é presumida a culpa do devedor (cf. art.º 799º, do C. Civil).
Está assim o réu obrigado a indemnizar os autores (mandantes) por todos os danos por estes sofridos em consequência de tal incumprimento.
É sobre os autores que incide o ónus da prova dos danos que sofreram ou que não teriam sofrido não fora o incumprimento por parte do advogado da obrigação de juntar aos autos, dentro do prazo, as alegações do recurso.
Ora os autores tinham apenas uma expectativa de ver reduzida a respectiva condenação, na melhor das hipóteses ao montante correspondente às quantias recebidas a título de sinal (factos nºs 11 a 14) ou pelo menos reduzido o montante da cláusula penal e juros de mora.
É controverso se esta expectativa tem tutela jurídica. Na doutrina e jurisprudência tem-se discutido a possibilidade de alguém ser indemnizado pela “perda de chance” ou de oportunidade (3).
Assim, para Júlio Vieira Gomes (Sobre o dano da perda de chance, publicado in Direito e Justiça, Vol. XIX, 2005, tomo II, págs. 25 a 43) “a mera perda de uma “chance” não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória” e que “na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção da causalidade probabilística, (…) a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de "iure condito”.
Posição que é também a de Paulo Mota Pinto (Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Editora, 2008, págs. 1103­1106, nota 3103), que vai mais longe, pois, mesmo de “iure condendo”, entende que a indeterminabilidade do dano por perda de “chance” pode ofender os princípios balizadores da obrigação de indemnizar.
Entre os autores que admitem a autonomia deste dano e a sua ressarcibilidade de “iure condito”, Rute Teixeira Pedro [A Responsabilidade Civil do Médico – Reflexões sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, FDUC/CDB, Coimbra Editora, 2008] defende que é substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela proporcionado, dissociando esse resultado da possibilidade dele ser obtido. O carácter instrumental do elemento intermédio – chance – face ao elemento final (resultado) reflectir-se-á necessariamente no ressarcimento do malogro daquele, quer no que respeita “à determinação do quantum reparatório (que constituirá um menos em face ao ressarcimento da perda do resultado), quer o que concerne ao “an" dessa reparação (que só deve ocorrer na falta de reparação da perda do resultado) (4).

Verificada a existência de uma “chance” consistente e séria e provada a sua perda como decorrência de um facto ilícito, coloca-se então o problema da determinação do quantum reparatório, para o que a referida autora propõe uma dupla avaliação baseada na utilidade económica que seria alcançada com a verificação do resultado final e na probabilidade de o alcançar, compreendendo três operações de liquidação:

“1.º – A avaliação da utilidade que a eventual convolação da chance em resultado final traria ao sujeito, ou seja, a avaliação do prejuízo decorrente da perda da vantagem ou da consumação da desvantagem;
2.º - Apreciação da consistência da chance, que se traduzirá num valor percentual significativo das probabilidades de êxito;
3.º Por fim, aplicação desta percentagem ao valor encontrado na 1.ª operação”.
Por seu turno Armando Braga em “A Reparação do Dano Corporal da Responsabilidade Extracontratual”, pag. 125, escreve sobre este tema o seguinte:
– “O denominado dano de perda de chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura. Considera-se que a chance de obter um acréscimo patrimonial é um bem jurídico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado. O dano da perda da chance deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida. É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização.”
A nível da Jurisprudência dos nossos Tribunais, «… a orientação dominante do Supremo Tribunal de Justiça tem sido restritiva, em particular, no domínio da perda de “chances” processuais fundada em violação dos deveres profissionais do advogado, ancorando-se na ideia de que “a mera perda de chance não tem, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada”, só podendo ser atendida em situações pontuais e residuais, como aquelas em que ocorra a perda de um bilhete de lotaria, ou em que se seja ilicitamente afastado de um concurso, ou no caso de atraso de um diagnóstico médico que tenha diminuído substancialmente as possibilidades de cura de um doente» (Ac. do STJ de 9.7.2015, proc. nº 5105/12.2TBXL.L1.S1, que se reporta ao acórdão desse mesmo Tribunal de 26/10/2010, proc. n.º 1410/04.0TVLSB.L1.S1)
Sobre a evolução jurisprudencial neste domínio remetemos para a sentença recorrida e acórdão acima citados.
Descendo ao caso dos autos, na acção em que, por culpa do réu advogado, o recurso foi julgado deserto, era exigido aos aí réus, ora apelante e sua ex mulher, a restituição do valor do sinal (€49 879,78), a cláusula penal (€24 939,89) e juros de mora vencidos (€32.421,86) e vincendos, sendo que os aí réus reconheciam a obrigação de restituição do sinal. Os réus foram condenados na totalidade do pedido e, já em sede de execução, acabaram por pagar, em 28 de Outubro de 1999, a importância correspondente à dívida nessa data (€160.114,12) e € 3.438,56 de custas da execução.
Ora a conduta do réu advogado nada tem a ver, em termos de nexo de causalidade, com o factos dos autores terem sido obrigados a devolverem o sinal (pois que o aceitaram fazer), nem com os juros vencidos após o trânsito da decisão do último dos agravos interpostos nessa acção (proferido em 23.4.1998 – fls. 80 a 91), pois não foi a omissão culposa do advogado que os impediu cumprirem voluntariamente o sentenciado, muito menos com as custas da execução, que não tinha necessariamente que ser instaurada.
Assim, em termos de resultado final (que não é, como já referimos, o correspondente ao dano de perda de chance), só poderia ser assacada à conduta do advogado a perda da possibilidade de não terem de pagar a cláusula penal (€24 939,89) e juros de mora vencidos (€ 32.421,86).
Contudo, como se refere no acórdão do STJ de 9.7.2015, supracitado, “haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adoptada pelo tribunal da presente acção sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da acção em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito”.
Sucede que, como se refere na sentença recorrida:
– “… o A. não logrou provar qualquer facto no sentido de que, se submetida a sua defesa (designadamente a descrita em 1.90 dos factos provados) à apreciação do Tribunal Superior (através do competente e respectivo recurso, perdido por falta de alegações) existia uma probabilidade consistente e séria dessa sua defesa proceder. Aliás, tendo-se limitado apenas a alegar, quase que conclusivamente que: “Em sede de recurso, a pretensão deduzida pelo A., em sede de contestação na acção 190/93 elaborada pelo ora 3º Réu, tinha todas as possibilidades de ser acolhida, ou seja, era a todos os títulos viável a conclusão de que o contrato promessa estava ferido de invalidade e que em consequência os Demandados apenas teriam de restituir aos Demandantes o sinal recebido, em singelo, sem qualquer quantia a título de cláusula penal e sem quaisquer juros, face à inexistência de mora” - facto não provado em 2.1.”
Neste conspecto há que dar parcial razão ao recorrente, pois a matéria do nº1 dos factos não provadas é conclusiva, como a própria Mmª juiz “a quo” refere no trecho acabado de transcrever e como tal considera-se eliminada.
Mas com tal eliminação não se atinge o desiderato pretendido pelo recorrente. Para tanto é necessário que tenha alegado e provado factos que nos permitam concluir que, se apresentadas tempestivamente as alegações do recurso, existia uma probabilidade consistente e séria dessa sua defesa proceder.
Mesmo que seguíssemos o entendimento defendido pelo recorrente da “causalidade probabilista” a que se refere Durval Ferreira na obra cit., págs. 173 a 180, no sentido de que será equitativo localizar o grau de probabilidade da «chance» entre um máximo de 80/85% e um mínimo de 15/20% para gerar o direito a indemnização (ponto 35. das alegações do recorrente) teríamos que fazer um julgamento dentro do julgamento (juízo de prognose póstuma), para o qual a matéria de facto provada não nos habilita.
A considerar-se que o poderíamos fazer em face do que foi articulado pelas partes na dita acção e saneador-sentença nela proferido, sempre diríamos que, em face da jurisprudência desta Relação, ou do STJ, as probabilidades de sucesso do recurso que ficou deserto eram praticamente nulas, por se mostrar adequada a douta fundamentação dessa sentença, a ela acrescentando nós, que a cláusula 4ª do contrato, apesar da sua redacção inicial poder induzir o contrário, como ressalta evidente da sua parte final (habilidosamente omitida na argumentação expendida na contestação) apenas conferia aos vendedores a possibilidade de resolverem o contrato [al. f) dos factos provados no saneador-sentença]. O que o ora apelante e ex mulher não fizeram, pois, tal resolução tinha de ser comunicada à outra parte (art.º 436º do CPC), comunicação que não ocorreu, mantendo-se assim em vigor o contrato, até ao incumprimento definitivo por acto dos aqui autores, que venderam a terceiro a quota que detinham nesse prédio, assim impossibilitando, culposamente, o seu cumprimento (art.º 801º do CC) o que equivale ao incumprimento culposo da obrigação contratualmente assumida.
Acresce que, já numa acção anterior, em que os promitentes compradores exigiam a execução especifica do contrato (factos 37 e 38), o ora autor e a então sua mulher deduziram pedido reconvencional contra o Manuel e mulher, pretendendo a resolução do contrato-promessa celebrado em 4 de agosto de 1989, e, em consequência dessa resolução, fosse declarada perdida a favor deles a quantia de 1 milhão de escudos, entregue a título de sinal, aceitando restituir ao Manuel e mulher a quantia de 29 milhões de escudos. Esse pedido reconvencional foi também julgado improcedente, com, entre outros, o seguinte fundamento: «Ora, se as partes acordaram em diferir a realização da escritura para data a fixar pelos autores, será normal e razoável que tenham querido adiar também a data limite para a obtenção da aprovação do empreendimento turístico. (…) Assim sendo, não será curial e legítimo imputar-se o incumprimento do contrato-promessa aos autores. Pelo contrário, foram os réus José e mulher que, ao alienarem a terceiro a sua parte no prédio, o violaram e desde logo o inviabilizaram». (sublinhado da própria sentença)
Tal sentença, nomeadamente este concreto fundamento da mesma, em nosso entender tem força de caso julgado, que se impunha na segunda acção, cujo eventual sucesso aqui apreciamos, pois, como ensina M. Teixeira de Sousa (“Estudos sobre o Novo Processo Civil”, pág. 579), “não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão”.
Assim, neste juízo de prognose póstuma, a defesa aduzida pelos aqui autores na acção em que foi cometido pelo aqui réu o ilícito contratual (falta de junção das alegações do recurso) não teria hipóteses de sucesso em sede recursiva, a sua probabilidade de vencimento seria residual, mesmo no que toca à redução da cláusula penal, pois não se vislumbra fundamento para a reduzir, tanto mais que o incumprimento por parte dos aí réus e aqui autores foi claramente motivado pela celebração do contrato de venda da respectiva quota parte no direito sobre o prédio a terceiros, por um valor muito superior ao que obteriam com o cumprimento do contrato promessa [30.000 contos (€149.639,40) era o preço para a venda prometida de parte do prédio (30.000 m2) dos autores e outros familiares – factos nº 24 e 25 – e só pela respectiva parte (uma terça parte indivisa do prédio) os autores lograram obter, no negócio posterior – factos nºs 29º e 30 – 150 mil contos (€748.197,01)].
Concluímos assim que não houve dano de perda de “chance”, porque a oportunidade gorada era residual, as hipóteses de vencimento do recurso eram praticamente nulas.
E o apelante estava consciente disso, pois, quando decidiram vender a respectiva terça parte indivisa a terceiros, “o ora autor, receando já então vir a ser responsabilizado pelo incumprimento desse contrato-promessa, pediu ao sócio-gerente da CC, Lda., AC, que se responsabilizasse por esse incumprimento, mais concretamente, que assumisse a responsabilidade total pelo pagamento de quaisquer indemnizações pelas quais o ora autor e mulher, viessem a ser responsabilizados pelo incumprimento do contrato-promessa da “parcela de terreno” como resulta do facto provado sob o nº 45. (sublinhado nosso)
Responsabilidade que o referido AC assumiu, pessoalmente e em nome da sociedade que representava, conforme declaração a fls. 264, datada de 7.11.1990, relativamente “ao pagamento de quaisquer indemnizações (…) pelas quais eventualmente venham a ser responsabilizados (os autores) por efeitos de entenderem que não estão obrigados nesta data à outorga da escritura a que alude o contrato promessa (…) e o encargo de pagamento de quaisquer despesas por efeito de qualquer discussão judicial ou extrajudicial relacionada com o referido contrato-promessa, nomeadamente relativa a custos judiciais ou honorários de advogado”.
Por isso mesmo, posteriormente ao decesso da acção que aqui se discute, ainda representados pelo mesmo advogado, aqui réu, os autores intentaram no Tribunal Judicial de Esposende a acção ordinária n.º 503/98 contra CC, Lda. e AC para serem ressarcidos dessas quantias.
Nessa acção celebraram transacção, por termo lavrado nos autos, cuja cópia certificada está junta a fls. 273, na qual acordaram reduzir o pedido à quantia de 7 milhões de escudos (cláusula 1ª), que com o recebimento de tal quantia se declaravam totalmente pagos e ressarcidos dos factos alegados nessa acção e de quaisquer outros que de algum modo se lhes relacionem, assim como de todos e quaisquer efeitos decorrentes desses factos (cláusula 2ª); Bem como que reconheciam que toda a responsabilidade relacionada com os factos referidos na cláusula 2ª está incluída neste processo e que não têm o direito de reclamar de qualquer outra entidade, ou de alguma pessoa singular ou colectiva, ou outros, qualquer género de responsabilidade que de qualquer modo se relacione com tais factos (cláusula 3ª). (sublinhado nosso)
Transacção essa que foi homologada por sentença.
Ainda que a sentença homologatória da transacção apenas se imponha às partes nessa acção e não a terceiros, que nela não tiveram intervenção, não podemos olvidar que a transacção é um contrato (art.º 1248º do CC) e como tal pode valer na parte não coberta pelos efeitos da sentença.
O princípio da liberdade contratual (art.º 405º do CC) permite às partes, dentro dos limites da lei, fixarem livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos no Código Civil ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
Nada obsta assim a que este contrato de transacção inclua cláusula, que se traduza num contrato a favor de terceiro, em que uma das partes (os autores) assume perante outra (os réus nessa acção) a obrigação de desonerar terceiros, estranhos ao negócio (no sentido que não participam nesse contrato), de uma qualquer obrigação (no caso, de ressarcimento das quantias que tiveram de pagar em consequência do incumprimento do contrato promessa e respectiva condenação na acção que lhes foi movida pelos promitentes compradores) – ou seja a remissão de uma obrigação. Sendo que o terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito “à prestação” (neste caso de facto negativo), independentemente de aceitação (art.º 444º do CC).
O direito romano admitia: a “acceptilatio” (remissão de uma obrigação verbal, mediante reconhecimento de se ter recebido a prestação, remissão que extinguia o crédito “ipso iure”), o “pectum” de “non petendo” (convenção pela qual o credor prometia ao devedor que não faria valer o crédito, definitiva ou temporariamente, contra todos – “pectum in rem” - ou contra determinada pessoa – “pectum in provissem”, produzindo o pacto o efeito de atribuir uma “exceptio” contra o crédito) e o “contrarius consensus” (convenção pela qual se extinguia toda uma relação obrigacional, derivada de um contrato consensual, o que só era possível se nenhuma das partes tinha ainda cumprido) – Vaz Serra, Boletim 43, página 57.
"Na remissão é o próprio credor que, com a aquiescência embora do devedor, renuncia ao poder de exigir a prestação devida, afastando, definitivamente da sua esfera jurídica os instrumentos de tutela do seu interesse, que a lei lhe conferia" - Professor A. Varela, Das Obrigações em Geral., 4ª edição, volume II, página 233. Por isso "a remissão da dívida é, por conseguinte, a renúncia do credor ao direito de exigir a prestação, feita com aquiescência da contraparte". É, pois, um contrato.
Por outro lado o artigo 443º do CC distingue entre contratos a favor de terceiro com eficácia real, obrigacional e liberatórios.
Com efeito, apesar de o artigo 863º incluir no conceito de remissão só o contrato entre o devedor e o credor, o n.º 2 do citado artigo 443º é explícito ao consagrar a validade dos contratos de remissão de dívida a favor de terceiro: A e B contratam a remissão de dívida de C para com B (Leite Campos, contratos a favor de terceiro, página 26).
Assim nada obsta a que se interprete esta cláusula como uma renúncia ao direito de intentar a presente acção, isto é de exigir de qualquer terceiro, nomeadamente do advogado réu, a indemnização que aqui se peticiona, relativa aos mesmos factos pelos quais os autores já se declararam totalmente ressarcidos.
Consequentemente, face aos termos da referida transacção, não só se conclui inexistir dano efectivo, pois que os autores se declararam totalmente ressarcidos, como se mostra extinto, por via da renúncia, o direito que nesta acção os autores pretendiam fazer valer.
Ressalta “ex abundanti” de tudo o que fica exposto, que não acolhemos a argumentação do apelante, impondo-se a confirmação da sentença.
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Não se conhece da ampliação do âmbito do recurso, requerida pela apelada Seguradas Y, S.A, pois que a improcedência da apelação a torna inútil.

V - DELIBERAÇÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
1. Ver o Ac. do STJ de 24-11-87, relatado pelo Cons. Alcides de Almeida in BMJ N371 ANO1987 PAG444 (É de natureza contratual, e não extracontratual, a responsabilidade do advogado que mandatado para propor uma acção de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, deixou decorrer o prazo prescricional sem que o fizesse). E o Ac. do STJ de 21-11-2006, relatado pelo Conselheiro Faria Antunes (No âmbito do mandato forense pode ser atribuída responsabilidade civil contratual ao mandatário no caso de incumprimento, presumidamente culposo, dos deveres deste para com o cliente). No mesmo sentido, Acórdão da Relação do Porto de 04.02.1992 (R. 505), Colectânea de Jurisprudência, 1992, 1, 232, o Acórdão da Relação do Porto, (Emídio Costa), de 1999.12.07, in Boletim do Ministério da Justiça 492, pág. 484 e o Acórdão da Relação de Coimbra (Mário Ribeiro) de 1992.02.04, Boletim do Ministério da Justiça 414, pág. 7.
2. A doutrina divide-se quanto à natureza da responsabilidade do advogado – vide António Arnaut, Iniciação à Advocacia, História – Deontologia, Questões Práticas, 8.ª edição refundida, Coimbra Editora, pág. 163 e segs. – este autor defende que a responsabilidade civil profissional do Advogado tem natureza extracontratual. Em sentido contrário Orlando Guedes da Costa, no seu livro Direito Profissional do Advogado, Noções Elementares, 3.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, pág. 364 e 365 defende que a responsabilidade do Advogado, mesmo quando nomeado oficiosamente não pode deixar de ser contratual.
3. Sobre o conceito de “perda de chance”, na doutrina ver: Carneiro de Frada in Direito Civil, Responsabilidade Civil, Método do Caso, pag.103; Júlio Gomes in Direito e Justiça, vol. XIX, 2005, II; Durval Ferreira, Dano de Perda de Chance (Pelo que se fez ou se fez mal com perda de oportunidades duma vantagem), Vida Económica Editorial S.A., 2016. Na jurisprudência o Ac. da Rel. Do Porto de 27-10-2009 relatado pela Des. Maria do Carmo Domingues. Negando a relevância jurídica da perda de chance, “por contrariar o princípio da certeza dos danos e das regras da causalidade adequada” ver o Ac. do STJ de 22-10-2009 (proc. 409/09.4YFLSB) relatado pelo Cons. João Bernardo.
4. Durval Ferreira (obra citada na nota anterior, pag. 58)