1. A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de «revista alargada», que são vícios que traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida.
2. Só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta, com toda a evidência, a conclusão contrária à que chegou o tribunal, ou seja, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos, isto é, quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum, das regras probatórias ou das “legis artis”.
3. Só entidades policiais é que podem ser «Órgãos de Polícia Criminal» (OPC), o que não significa que todas as entidades policiais sejam OPC.
4. A Guarda Prisional não é uma entidade policial, não tem quaisquer competências de investigação criminal, não sendo, pois, OPC, mas antes uma força de segurança que tem por missão garantir a segurança e tranquilidade da comunidade, designadamente mantendo a ordem e a segurança do sistema prisional, protegendo a vida e a integridade dos cidadãos em cumprimento de pena e medidas privativas da liberdade, e assegurando o respeito pelo cumprimento da lei e das decisões judiciais, bem como pelos direitos e liberdades fundamentais.
5. Não podem, assim, constituir arguidos em processo penal os guardas prisionais que efectuam buscas a celas prisionais
6. Uma testemunha tem conhecimento directo dos factos quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos, e tem conhecimento indirecto dos factos quando aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos
7. O que o legislador quis afastar no artigo 129º do CPP foi o “depoimento em segunda mão”: o C vem a tribunal dizer que o A lhe disse que o B fez ou aconteceu - são estes, mas não apenas estes, os depoimentos indirectos que o legislador quis vetar como meio de prova, salvo se chamar o “intermediário” a depor.
8. O epicentro do direito ao silêncio do arguido centra-se em declarações processuais e, em todo o caso, não tem como corolário o direito ao apagamento de tudo o que ele disse, condicionando a prova testemunhal.
9. Estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar plenamente a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer e requerer as diligências que entenda pertinentes.
10. O artigo 129º, nº 1 do CPP, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o seu direito de defesa.
11. O direito do arguido à não autoincriminação não está expressamente consagrado na CRP, sendo considerado “um direito constitucional do processo penal não escrito”, abrangido pelas garantias de defesa que o processo penal de estrutura acusatória deve assegurar.
12. Se um qualquer suspeito, de sua livre vontade e iniciativa, sem uso de meios coercivos, violentos ou enganosos e sem que a tal tenha sido compelido, fornece informações relevantes para a investigação, num momento em que não existe ainda sequer inquérito, não se pode dizer que a valoração do depoimento de quem o testemunhe consubstancia um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido e que ocorre uma violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.
13. O silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode ele colher benefícios - se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
-» No âmbito deste Processo Comum (Tribunal Singular) do Juízo Local Criminal de Leiria - Juiz 1, Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, foi proferido sentença datada de 25/09/2025, com o seguinte dispositivo: (transcrição)
“a. Condenar AA pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido, artigo 86.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, por referência ao artigo 3.º, n.º 2, alínea g) da referida Lei, na pena de 9 (nove) meses de prisão (efetiva).
b. Condenar o arguido nas custas e demais encargos do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 U.C.
c. Declarar perdido a favor do Estado o objeto apreendido (cf. artigo 109.º do Código Penal).”
*
-» Inconformado, o arguido BB interpôs recurso, apresentando motivação e concluindo do seguinte modo, após convite para aperfeiçoamento das conclusões (transcrição):
1ª- A douta sentença, que aqui se dá por integralmente reproduzida, condena o ora recorrente na pena de nove meses de prisão efectiva, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, nº 1, al. d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência ao art.º 3º, nº 2, al. g) da mesma Lei.
2ª- Impugnam-se os pontos da matéria de facto julgada provada sob os nºs 1 e 3.
3ª- O âmbito do presente recurso limita-se à questão da autoria dos factos criminalmente relevantes, mas com especial foco na problemática da valoração de conversas informais mantidas entre o arguido/recluso e o guarda prisional autuante e nas questões relacionadas com a livre apreciação da prova.
4ª- Muito em suma pugna-se pelo seguinte: Assentando o juízo de imputação ao arguido da autoria do crime exclusivamente no depoimento de guarda prisional que relatou em audiência conversa mantida com o arguido (prova proibida, no entender do recorrente), não é possível, caso se desconsidere esse depoimento, ultrapassar a dúvida sobre quem escondeu, ou sabia estar escondida (assim detendo), a arma na cela, quando é sabido que, nos seis meses anteriores à busca efectuada, aquela cela foi ocupada por vários reclusos e inexiste qualquer prova de quando havia sido efectuada busca pela última vez naquela cela. Logo, a arma pode aí ter sido escondida pelo arguido ou por qualquer dos anteriores ocupantes daquela cela.
5ª- Encontra-se nos autos (a fls. ?) informação prestada, a 27.06.2024, pelo Estabelecimento Prisional ... – Jovens, sobre os ocupantes da cela 25, do Pavilhão Simples, ala A, no ano de 2023.
6ª- Constata-se que o arguido ocupou aquela cela entre 20.04.2023 e 08.08.2023.
7ª- Entre 24.01.2023 e 20.04.2023 essa cela foi quase ininterruptamente ocupada por três outros reclusos e muitos outros a terão ocupado antes de 24.01.2023.
8ª- Em audiência de julgamento o arguido não prestou declarações, exercendo o seu direito ao silêncio.
9ª- A testemunha CC, guarda prisional, quando questionado sobre se o arguido teria dito algo no momento da busca, explicou que em resposta a perguntas suas o arguido começou por negar que o “espeto” seria seu, tendo, logo após, assumido que seria para se defender, explicação esta apresentada nas celas em que foi encontrado o objecto e após a sua apreensão.
10ª- No presente recurso não se põe em causa que aquele objecto, correctamente classificado como arma da classe A, foi encontrado, no dia 10.07.2023, escondido na cela ocupada pelo arguido desde 20.04.2023.
11ª- No entanto, desconsiderando-se o depoimento da testemunha guarda prisional CC quanto ao conteúdo da conversa que manteve com o arguido, por se tratar de prova proibida – cfr. art.ºs 125º e 356º, nº 7, do C.P.P. - subsistirá a inultrapassável dúvida sobre quem, de entre os muitos reclusos que passaram por aquele cela, ali escondeu a arma,
12ª- Porque nenhuma prova foi produzida sobre o momento em que aquela cela foi alvo de busca anterior.
13ª- Ou seja, não se pode afastar a séria possibilidade de a arma já ali se encontrar escondida na data em que o arguido passou a ser o seu ocupante.
14ª- Certamente acontecerá amiúde que objectos escondidos por recluso sejam deixados no seu esconderijo quando o recluso que os escondeu desocupa a cela.
15ª- Também não foi produzida prova sobre qualquer tipo de procedimentos de “limpeza” das celas antes da entrada de um novo ocupante, nem tais procedimentos, caso existam, são do conhecimento geral.
16ª- Aliás, depôs a testemunha DD, guarda prisional, no sentido de as buscas às celas não serem recorrentes.
17ª- O art. 125º do Código de Processo Penal (doravante também CPP) consagra o princípio da legalidade da prova, estipulando que em processo penal “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
18ª- A partir do momento em que uma suspeita de crime passa a ser razoavelmente fundada, impõe-se a suspensão imediata do acto policial e a constituição formal da pessoa como arguido nos termos do artigo 59.º n.º 1 do Código de Processo Penal. A partir desse momento, o processo de obtenção de declarações, incluindo as do então suspeito, e posterior arguido, deixa de ter cobertura legal nos termos dos artigos 55º, n.º 2 e 249º, n.º 1 e 2, als. a) e b) do mesmo diploma.
19ª- O depoimento prestado por testemunha pertencente ao corpo da guarda prisional – que encetou conversa e por este meio obteve informações de alguém que é já suspeito da prática de um crime e reúne já os pressupostos para ser constituído arguido e ainda que formalmente o não tenha sido - não pode ser valorado e constitui um meio de prova proibido.
20ª- Ora, nem sempre sendo fácil a destrinça entre declarações processuais e não processuais, não resta dúvida que as declarações prestadas pelo arguido perante a testemunha guarda prisional se inserem no quadro das declarações processuais: Porque prestadas perante agente do Estado que não sendo órgão de polícia criminal exercia no caso poderes de autoridade [artigo 3.º n.º2 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional, aprovado pelo Decreto-Lei 3/2014, de 09/01];
21ª- Porque a intervenção desta testemunha, sendo no interesse da segurança prisional, foi também “em função dos interesses indagatórios relativos à repressão criminal estadual” [Paulo Dá Mesquita, ob. cit., págs. 540];
22ª- O princípio “nemo tenetur se ipsum accusare” reconhece o todo o suspeito da prática de um crime o direito ao silêncio, sendo este direito a primeira e imediata expressão de liberdade.
23ª- A protecção do direito ao silêncio e da não auto-incriminação assume especial importância quando se trata de recluso, em ambiente prisional, sujeito constantemente à autoridade do corpo da guarda prisional, porque, sendo o direito ao silêncio a primeira e imediata expressão de liberdade, aos reclusos, cuja liberdade já se encontra limitada, terá aquele direito que vigorar na sua máxima amplitude.
24ª- Suscita-se a questão da inconstitucionalidade, por violação das garantias de defesa no processo criminal previstas no art. 32.º da CRP, da interpretação do art. 356.º, n.º 7 do C.P.P. no sentido em que deva ser admitido que um órgão de polícia criminal, ou membro do Corpo da Guarda prisional, possa prestar depoimento na qualidade de testemunha acerca de declarações prestadas por suspeito, antes da sua constituição como arguido, no momento em que já exista fundada suspeita de prática de crime pelo mesmo.
25ª- A decisão recorrida é violadora daquele preceito constitucional.
26ª- Aqui chegados resta analisar se a convicção da M.mª Juiz a quo relativamente à prova considerada provada respeita os limites da livre apreciação da prova e se está suficientemente fundamentada, ou se resiste à desvalorização do conteúdo daquela “conversa informal”:
27ª- Pese embora se leia na d. sentença a quo que, mesmo que não fosse valorado esse depoimento, a restante prova é “suficiente para gerar a convicção da autoria dos factos além da dúvida razoável” (pág. 8, in fine, da d. decisão), não encontra o recorrente outra fundamentação que não seja a seguinte: “Nesta medida, ao abrigo das regras de experiência comum, resultando provado que o objecto descrito foi encontrada na cela individual do arguido, onde este estaria alojado desde abril de 2023, meses antes da busca, e no cotejo com a restante prova explanada, considera-se tal suficiente para gerar a convicção dos factos alegados para além da dúvida razoável.” (também pág. 8 da d, sentença a quo).
28ª- O facto de o arguido ocupar aquela cela há alguns meses (facto conhecido) não é suficiente para, segundo as regras da experiência e através de procedimentos lógicos e intelectuais, resultar com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, o facto desconhecido da identidade de quem ali colocou a arma, exactamente porque não se sabe desde quando se pode considerar aquela cela como “limpa” de qualquer objecto nela escondido.
29ª- Na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. A ilação decorrente de uma presunção natural não pode, pois, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
30ª- Pelos motivos expostos, a decisão recorrida é violadora do disposto nos art.ºs 1º; 2º e 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa; viola o disposto no art.ºs 26º do Código Penal; e ainda do disposto nos art.ºs 58º, nº 1 e nº 7; 59º, nº 1; 61º, nº 1; 125º; 126º; 127º; 129º e 356º, nº 7, todos do Código do Processo Penal; preceitos esses que deverão ser interpretados e aplicados de acordo com o alegado no presente recurso.
Nestes termos, e nos melhores de Direito aplicável, que V. Exc.ªs Venerandos Desembargadores muito doutamente suprirão, deve a matéria factual ser alterada nos termos expostos, e revogada a decisão recorrida substituindo-a por decisão absolutória.
Com o que farão, V. Exc.ªs, a costumada Justiça!”
*
-» O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo (arts. 406.º, n.º 1, do Cód. de Proc. Penal e art.º 408.º, n.º 1, al. a) do Cód. de Proc. Penal).
*
-» O M.º P.º apresentou resposta ao recurso interposto, pugnando pela sua improcedência e não apresentando conclusões:
*
-» Uma vez remetido a este Tribunal, a Digna Procuradora- Geral Adjunta emitiu parecer, aderindo à resposta ao recurso e acrescentando que:
“Aderindo às pertinentes considerações tecidas pelo Ministério Público em 1ª instância na resposta apresentada ao recurso, para a qual se remete, salienta-se, antes de mais, que um guarda prisional não é Órgão de Polícia Criminal (OPC). Justiça seja feita, nem o recorrente o afirma, não obstante alegue uma equiparação que se nos afigura indevida entre o estatuto e competências dos guardas prisionais e as funções de OPC.
Sintetizando artigo da autoria de Rui Cardoso1, a definição de OPC encontra-se em diversas disposições conjugadas, mormente do C.P.P., em especial no art.º 1º c), e nas demais normas processuais penais que definem as competências que lhes estão atribuídas. Concluindo que só assumem tal estatuto as entidades policiais, salienta este autor, ainda assim, que nem todos as entidades policiais são OPC para os efeitos do C.P.P., precisamente por força das respetivas competências.
Por outro lado, existem diplomas, fora do código de processo penal, que atribuem alguns poderes e funções de OPC a determinadas entidades ou organismos, competências essas, em todo o caso, são expressamente previstas por lei.
Já o Corpo de Guardas Prisionais2, por seu turno, apesar de ser uma força de segurança, não é entidade policial nem tem quaisquer competências de investigação criminal, logo, não é OPC (obra citada, p. 227).
Como tal, afigura-se-nos claro que não tem aqui qualquer aplicação o disposto no artigo 356º nº 7 do C.P.P.
Também não se vislumbra de que outra forma as declarações de guarda prisional que prestou depoimento sobre factos em que teve participação direta possam ser consideradas prova proibida.
A sentença recorrida fundamenta devidamente a sua ponderação, sendo que acolhemos os argumentos aí expostos, bem como os argumentos aduzidos pelo Ministério Público em sede de resposta.
A jurisprudência dos nossos tribunais superiores, por seu turno, vem-se pronunciando de forma bastante consistente, com raras exceções, nos mesmo sentido da decisão recorrida, pelo que não pode, de forma alguma, considerar-se esta jurisprudência inovadora3.
Quanto à impugnação da matéria de facto, não é demais salientar que o tribunal se socorreu, em primeira linha, de um meio de prova direto e objetivo: a apreensão do objeto cuja classificação como arma o recorrente não contesta.
Por outro lado, a busca por tal objeto surgiu na sequência de alerta para o facto de o arguido ser portador de instrumento perigoso, o que veio a ser confirmado pelas circunstâncias da apreensão.
Assim, a justificação relatada para a detenção do objeto surge como lógica e natural no contexto em que os factos se desenrolaram.
É, pois, concordante com as regras da experiência a avaliação que o tribunal recorrido empreende quanto à autoria do crime e compreende-se que afirme que mesmo na ausência de qualquer justificação do buscado viesse a ser realizado idêntico raciocínio probatório.
Note-se que não existem elementos concretos e credíveis que afastem ou façam colocar a hipótese de tal objeto não ser detido pelo arguido, ocupante de largo período da cela. Inclusivamente, tendo assistido à produção de prova e estando ciente do seu direito de contribuir para a descoberta da verdade, o arguido não ignora essa total ausência de contraindícios e nem desmentiu o que foi afirmado em sede de audiência.
Como tal, da análise da prova produzida, em confronto com a fundamentação da decisão em matéria de facto, não é possível afirmar que o tribunal desrespeitou uma trajetória lógica na apreciação da prova – pelo contrário, tendo este exposto essa trajetória com suficiente clareza. Por outro lado, não havia prova de interpretação vinculada a apreciar, valendo inteiramente o princípio da livre apreciação da prova.
Assim, afigura-se-nos que o recorrente falha a demonstração de meios de prova que impusessem diferente decisão – demonstração essa que teria que observar em cumprimento do exigido no art.º 412º nº 3 b) do C.P.P.
Com efeito, no que respeita aos princípios fundamentais da fase de julgamento, importará ter presentes os princípios da imediação e da oralidade. Traduzindo-se o princípio da imediação no contacto pessoal entre o julgador e os meios de prova, será de concluir, no caso presente, que não existem, assim, e salvo melhor opinião, condições para que o tribunal de recurso altere a factualidade provada no sentido requerido, sobrepondo-se à apreciação realizada em 1ª instância.
Síntese final
Pelo exposto, remetendo quer para os termos da fundamentação da sentença, quer para o teor da resposta que o Ministério Público, em 1ª instância, apresentou, devemos concluir que é improcedente a alegação de valoração de prova proibida e é improcedente a impugnação da matéria de facto, na medida em que se baseou nas regras de livre apreciação da prova que não violam prova vinculada e que se mostram conformes às regras da experiência.
1 1 Revista do Ministério Público nº 161, “Órgãos de Polícia Criminal: o que são, os que são e os que não são”, p. 171 a 234, em especial p. 227.
2 Cf. D.L. 215/2012, Portaria n.º 286/2013, e D.L. 3/2014
3 Com interesse, pode consultar-se a recolha de jurisprudência constante da tese de dissertação “AS 'CONVERSAS INFORMAIS' EXTRAPROCESSUAIS COMO MEIO DE PROVA EM PROCESSO PENAL” da autoria de Filipa L. Romano, acessível em fonte aberta do Repositório da Universidade Nova de Lisboa.”
*
-» Cumprido o disposto no art.º 417º, n.º 2 do CPP, não foi apresentada resposta.
*
-» Proferido despacho liminar, foram os autos aos “vistos” e teve lugar a conferência.
*
*
II – Questões a decidir:
De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, o objeto do recurso define-se pela conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal.
Atentas as conclusões apresentadas, as questões a examinar e decidir prendem-se com o seguinte:
- impugnação da matéria de facto relativamente aos factos dados como provados em 1 e 3;
*
III – Transcrição (parcial) da sentença recorrida:
Com relevo para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 10 de julho de 2023, pelas 17h20, na cela 25 do EP ... – Jovens, o arguido guardava no interior de um buraco da parede da mesma um objeto de fabrico artesanal com a configuração de uma arma branca, com 26 cm de comprimento, 2,1 cm de largura, 14,5 cm de lâmina e 53 gramas de peso.
2. O referido objeto foi construído a partir de um pedaço de calha de alumínio, tendo numa das extremidades pedaços de pano, envoltos em película aderente, para permitir empunhadura e no outro foi desgastado e aguçado o alumínio, por forma a ser utilizado como instrumento de agressão, sua finalidade exclusiva.
3. O arguido sabia que a posse da referida arma é proibida e punida por lei penal, tendo agido livre, consciente e deliberadamente.
(…)
*
3.3. Motivação de facto
A convicção do Tribunal fundou-se na apreciação crítica de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, bem como do teor do acervo documental junto aos autos, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, ao abrigo do disposto no artigo 127.º do CPP.
O arguido AA não quis prestar declarações sobre os factos imputados, exercendo o seu direito ao silêncio, ao abrigo do disposto nos artigos 61.º, n.º 1, alínea d) e 343.º, n.º 1 in fine do Código de Processo Penal, sem que tal o possa desfavorecer.
No que respeita à demais prova produzida, o Tribunal atendeu, desde logo e além do mais, ao depoimento da testemunha DD, guarda prisional no Estabelecimento Prisional ....
Neste âmbito, a testemunha afirmou que após terem recebido indicação por outro recluso de que o arguido tinha uma faca artesanal na cela procederam à realização de uma busca. Não obstante o exposto, e justificando a frequência deste tipo de situações, a testemunha referiu não ter memória do objeto em questão.
Por outro lado, a testemunha CC, guarda prisional também no Estabelecimento Prisional ... desde 2022, explicou que no dia em questão teriam sido concretizadas buscas a duas ou três celas, incluindo na cela do arguido. Pese embora não se recordar da concreta justificação para a sua realização, referiu, nas suas palavras, que “(…) na ala estava um ambiente um bocadinho quente (…)”, tendo sido determinadas as referidas buscas, as quais resultaram na apreensão de “chinos”/ “espetos.
Efetivamente, a testemunha explicou que às celas onde foram realizadas buscas, entre as quais a do arguido, encontraram um ou dois “espetos”. Assim, ainda que não se recordasse concretamente do número de objetos, nem se o mesmo teria sido encontrado na sanita ou embutido entre o gradeamento e a janela (locais onde teriam sido encontrados estes objetos nas celas onde se dirigiram), o guarda prisional confirmou que no interior da cela do arguido, onde este também se encontrava presente e que constituiria uma cela individual, teria sido descoberto pelo menos um destes “espetos”.
Confrontado com o auto de apreensão de fls. 3 e 4 e questionado sobre se teria sido este o objeto que estaria no interior da cela do arguido, a testemunha referiu que este teria sido um dos objetos apreendidos na altura, explicando que seriam facas feitas com o alumínio das janelas, que iam sendo aguçadas.
Em termos procedimentais, descreveu ainda que após a apreensão de objetos, estes são catalogados e realizados os respetivos autos de apreensão e de notícia.
Quando questionado sobre se o arguido teria dito algo no momento da busca, o guarda prisional CC explicou que o arguido começou por negar que o “espeto” seria seu, tendo, logo após, assumido que seria para “(…) se defender(…)”, explicação esta apresentada nas celas em que foram encontrados os referidos objetos. Por fim, a testemunha referiu que esta conversa teria ocorrido após descobrirem o objeto em questão.
Ora, atendendo ao exposto, cumpre apreciar criticamente a prova produzida e fundamentar a factualidade dada como provada.
No que respeita às circunstâncias de tempo e lugar, as mesmas resultam do auto de notícia e do auto de apreensão de fls. 2 e 3. Relativamente ao local, é ainda de notar, de acordo com a informação junta aos autos pelo Estabelecimento Prisional ... (fls. 197), que o arguido esteve alojado no Pavilhão Simples, ala A, cela 25, no período de 20.04.2023 e 08.08.2023, isto é, no momento da prática dos factos imputados.
Já relativamente à atuação do arguido, atendeu-se à conjugação da prova testemunhal, designadamente, do guarda prisional CC, em sede de audiência de julgamento, com a prova documental junta aos autos.
Neste âmbito, o Tribunal tomou em consideração o depoimento da referida testemunha, o qual de forma credível descreveu o ocorrido em sede de buscas e as subjacentes apreensões. Desde logo, o guarda prisional foi perentório em afirmar que teriam sido realizadas buscas na cela do arguido, local onde foi apreendido pelo menos um “espeto”.
Deste modo, do exposto pelo guarda prisional, não ficamos com dúvidas de que teria sido encontrado um “espeto” ou “chino” no interior da cela do arguido, a qual seria individual, ainda que a referida testemunha não conseguisse concretizar com certeza se neste local teriam encontrado apenas um ou dois destes objetos, assim como sobre a sua localização, isto é, se estaria na sanita ou na parede (entre o gradeamento e a janela), o que, no nosso entender, se encontra justificado tendo em consideração a frequência da prática deste tipo de buscas por parte dos guardas prisionais e o próprio tempo decorrido desde a prática dos factos.
Efetivamente, o depoimento da testemunha CC é consentâneo com a restante prova documental carreada nos autos, designadamente, o próprio auto de notícia de fls. 3 (confirmado quanto ao seu teor pela testemunha) no qual se descreve que teria sido realizada uma busca no Pavilhão Simples, ala A, cela 25, do recluso AA, na qual foi encontrada uma “(…) faca artesanal dentro de um buraco da parede da sua cela (…)”.
No que respeita concretamente ao objeto apreendido (cf. auto de apreensão de fls. 3 e 4), o Tribunal tomou em consideração o auto de exame de fls. 26, do qual resulta que este constitui um engenho/ instrumento com comprimento total de 26 cm, 2,1 cm de largura, 14,5 cm de lâmina e 53 gramas de peso, o qual foi construído a partir de um pedaço de calha de alumínio, tendo numa das extremidades pedaços de pano envoltos em película aderente, para permitir empunhadura e no outro foi desgastado e aguçado o alumínio. Do referido exame, estatui-se que “(…) trata-se de um engenho ou instrumento construído exclusivamente com o fim de ser utilizado como arma de agressão, sendo classificado como arma de classe A, nos termos da alínea g) do n.º 2 do artigo 3.º do RJAM”.
Nesta medida, ao abrigo das regras de experiência comum, resultando provado que o objeto descrito foi encontrado na cela individual do arguido, onde este estaria alojado desde abril de 2023, meses antes da busca, e no cotejo com a restante prova explanada, considera-se tal suficiente para gerar a convicção dos factos alegados para além da dúvida razoável.
No mais, atendeu-se ainda ao exposto pela testemunha CC relativamente ao que foi referido pelo arguido enquanto se encontravam na cela, após encontrarem o “espeto”. Como mencionado, apesar de numa primeira fase negar que seria seu, o arguido assumiu que o mesmo serviria para se defender.
Neste âmbito, e independentemente de o supra referido ser o suficiente para gerar a convicção da autoria dos factos além da dúvida razoável, cumpre apreciar a valoração de tais declarações.
Desde logo, constata-se que estas declarações foram tidas entre o guarda prisional e o arguido, antes do momento de constituição como tal.
Ora, sempre se dirá que o guarda prisional não configura um órgão de polícia criminal para efeitos do disposto no artigo 1.º, alínea c) do Código de Processo Penal e artigo 3.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto.
No entanto, ainda que se considere que o mesmo atuava no âmbito de poderes de autoridade, desde logo, entendemos que as declarações realizadas pelo arguido são valoráveis, por terem ocorrido antes da sua constituição como tal.
Neste âmbito, ensina o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.11.2023 (proferido por Isabel Valongo), no âmbito do processo n.º 49/22.2GBVIS.C1 (in https://www.dgsi.pt), segundo o qual “ (…) as declarações de arguido só ocorrem após a constituição do suspeito como tal e desde que sujeitas ao formalismo do respetivo interrogatório, pelo que a proibição de “conversas informais” só deve abranger afirmações posteriores à constituição de arguido.(…) As declarações do agente do crime a um OPC antes de instaurado o respetivo inquérito e no decurso deste é meio de prova lícito, dada a sua conformidade com o comando do artigo 249.º do C.P.P., não sendo, por isso, proibido o seu relato em audiência (…)”.
No mesmo sentido, veja-se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.06.2017 (proferido por Filipa Costa Lourenço), no âmbito do processo n.º 320/14.7GCMTJ.L1- 9 (in https://www.dgsi.pt), do qual se retira que “(…) Não existem conversas informais quando as forças policiais se limitam a cumprir os preceitos legais, quer pela necessidade de “documentar” a prática do ilícito e suas sequelas, designadamente providenciar os atos cautelares que se imponham (v. g. artigos 243º, 248 a 250º do C.P.P.), quer quando atuam por imposição legal ao detetarem a prática de um ilícito e o suspeito decide, por sua iniciativa, de forma voluntária e sem atuação criticável das forças policiais, fazer afirmações não sugeridas, provocadas ou imaginadas por aqueles OPC, estando estes a cumprir preceitos legais que lhes impõem uma atuação; (…) As forças policiais não estão proibidas de falar com os cidadãos que podem vir a ser constituídos arguidos ou com os suspeitos, ou com quem se encontra numa “cena de crime”, desde que não houver culpa sua no atrasar da formalização daquela constituição. (…) Por isso a proibição de “conversas informais” só deve abranger afirmações posteriores à constituição de arguido e nunca antes da sua constituição pois ai nem existem propriamente “conversas informais”, mas sim afirmações de um cidadão, que pode ser suspeito ou nem isso. E este é, no ordenamento processual penal português, uma testemunha. (…) As afirmações produzidas nesta fase preliminar por qualquer pessoa abordada no decurso de operação policial, seja ela, suspeito ou potencial testemunha do crime, não traduzem “declarações” strictu sensu para efeitos processuais, já que não existe, ainda, verdadeiramente um processo penal a correr os seus termos. São diligências de aquisição e conservação de prova, lícitas, dada a sua conformidade com o comando legal prescrito no art. 249º do CPP, não sendo, por isso, proibido o seu relato em audiência” (sublinhado nosso).
Não obstante ter esta conversa ocorrido após encontrarem o objeto, como mencionado, o arguido ainda não padecia de tal estatuto, tendo a referida conversa se verificado no âmbito de diligências de investigação inerentes à busca.
Efetivamente, é entendimento deste Tribunal que o guarda prisional não se encontra impedido de ouvir o cidadão ou suspeito sobre a informação descrita, designadamente, quando ainda se encontra a averiguar da autoria dos factos e da própria disponibilidade do objeto na esfera do arguido (sobre a admissibilidade da prática de atos cautelares necessários e adequados para averiguar a autoria dos factos, veja-se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08.03.2017 (proferido por Maria da Graça dos Santos Silva), no âmbito do processo n.º 716/15.7PCAMD.L1-3 (in www.dgsi.pt)).
Pelo exposto, não configurando, no caso concreto, um meio de prova proibida para efeitos do artigo 129.º do Código de Processo Penal, considera este Tribunal que estas podem ainda ser valoradas no sentido de sustentar o exposto (embora, como sobredito, os outros meios de prova já tivessem gerado a convicção quanto ao provado).
Ora, tendo em consideração o referido, entendemos resultar provado que o arguido guardava no interior da sua cela, num buraco da parede, um objeto de fabrico artesanal com a configuração de uma arma branca.
Acresce que, ao abrigo das regras de experiência comum, a detenção de um objeto da natureza do apreendido em meio prisional não tem justificação que não a sua utilização como arma de agressão. Para mais, encontrando-se o arguido em meio prisional desde abril de 2022, bem sabia que a detenção de tal objeto seria proibida e punida por lei penal, tendo o mesmo agido livre, consciente e deliberadamente.
Em face do exposto, resultaram provados os factos 1) a 3).
Quanto às condições socioeconómicas do arguido (cf. factos 5) a 16)), as mesmas resultam da conjugação do teor do relatório social elaborado pela DGRSP (cf. fls. 195 e ss.) com as declarações do arguido em sede de audiência de julgamento.
Por fim, quanto à idade do arguido e aos seus antecedentes criminais, atendeu-se ao certificado de registo criminal atualizado (cf. factos 4) e 17)). “
*
IV- Do mérito do recurso:
Como resulta do disposto no artigo 428º, nº 1 do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, do que decorre que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respetivos poderes de cognição.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, no que se denomina de «revista alargada», que são vícios que traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida.
(…)
Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal que:
“Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova”.
Como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” (citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt).
Trata-se de vícios da decisão, não do julgamento, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
No caso em análise, pretende o recorrente que seja dada como não provada a factualidade descrita nos pontos 1 a 3 da sentença recorrida, já que, alega, a convicção do Tribunal fundou-se em prova proibida.
A argumentação utilizada pelo recorrente para fundamentar a impugnação remete-nos para o erro notório da apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal). E sobre este vício, explica-se no Acórdão do STJ de 27.05.2010 (ECLI:PT:STJ: 2010:18.07.2GAAMT. P1.S1.3B):
“O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto. A invocação do erro notório na apreciação da prova só é possível e viável quando reportado ao texto da decisão e não se direccionado ao modo de valoração das provas (…)”
Nesta medida, só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta, com toda a evidência, a conclusão contrária à que chegou o tribunal, ou seja, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos, isto é, quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum, das regras probatórias ou das “legis artis”,.
(cf. ainda Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 4.2.2020, ECLI:PT:TRE:2020:60.16.2GEBNV.E1.B7 e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. p. 341).
Estaremos sempre perante um erro notório, grosseiro, evidente, que não escapa ao homem comum, facilmente constatável pelo observador médio
Nessa apreciação dos vícios do art.º 410 n.º 2 do CPP, temos de lembrar que no julgamento da matéria de facto vigora o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do C. Processo Penal, segundo o qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A valoração da prova feita pelo julgador é obrigatoriamente expressa na fundamentação da sentença (artigos 374º, nº 2, CPP e 205º, nº 1, da CRP) e é importante porque constitui «um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões- neste sentido, o Ac. do TC nº 281/2005, DR II Série de 6/7/2005, p. 9844, citado no Ac. STJ de 06-10-2022, Processo: 103/21.8PCSTB.E1.S1 Relator: M. CARMO SILVA DIAS, in www.dgsi.pt.
A livre valoração da prova não pode, como se sabe, ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, tratando-se, ao invés, de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitia objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
Ao Tribunal Superior cumpre verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respectiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes.
E só em caso de inexistência de provas para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respetiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.
Lida a motivação do Acórdão do recorrido, acima transcrita, vemos que o Tribunal a quo fundou a sua convicção, no que respeita aos factos impugnados, no auto de busca e apreensão, conjugado com os depoimentos das testemunhas DD e CC, ambos guardas prisionais, que explicaram a razão da realização da busca e as declarações que o arguido prestou quando foi encontrada a faca artesanal em causa nos autos na cela onde habitava. Segundo se escreve na sentença recorrida, a testemunha CC esclareceu que a cela do arguido era individual e que este, na altura em que foi confrontado com a da faca apreendida, “começou por negar que o “espeto” seria seu, tendo, logo após, assumido que seria para “(…) se defender(…)”.
Argumenta contudo o recorrente - e nisso incide o cerne do recurso – que estas declarações, por ele prestadas à testemunha CC, que é guarda prisional, constituem prova proibida, não podendo ser valoradas. E isto porque, fundamenta, no momento em que a faca foi encontrada, ele deveria ter sido de imediato constituído arguido, nos termos do disposto no art.º 59 do CPP. Não o tendo sido, a valoração deste depoimento, na parte em que relata o que lhe foi dito pelo arguido, viola o princípio “nemo tenetur se ipsum accusare”, sendo de aplicar o disposto nos arts. 59º, 55 n.º 2 e 249 n.º 1 e 2 al. a) e b) do CPP. Salienta ainda que o guarda prisional, pese embora não seja OPC, é um agente do Estado, que exerce poderes de autoridade, razão pela qual encontra aplicação o disposto no art.º 356 n.º 7 do CPP.
Mais defende que, se não foi tomado em conta o depoimento desta testemunha neste segmento, não se mostra possível ultrapassar a dúvida sobre a identidade do detentor da arma, já que nos seis meses anteriores à busca, aquela cela tinha sido ocupada por outros reclusos, desconhecendo-se quando é que tinha sido realizada uma busca àquela cela pela última vez. E sendo essa dúvida insuperável, a decisão tem de ser de absolvição.
Quid iuris?
Sabemos que a finalidade do processo penal não é a descoberta da verdade a qualquer custo, mas a sua prossecução através dos meios processualmente admissíveis, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º da CRP), ainda que isso possa conduzir, e muitas vezes por certo conduz, à impossibilidade de acesso à intitulada verdade “material” ou histórica.
Ensina CASTANHEIRA NEVES, Sumários de Processo Criminal, Coimbra 1968, págs. 48/9:
“no domínio do processo penal, está em causa não “a «verdade formal», mas a «verdade material» que há de ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que não sendo «absoluta» ou «ontológica», há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço, mas processualmente válida.
Quanto à “verdade” que no processo penal se procura, devemos ter em conta que ela tem a ver com a realidade da vida, com a ação humana e as circunstâncias do mundo humano, pois a verdade que importa ao direito (e assim, ao processo) não poderá ser outra senão a que traduza uma determinação humanamente objetiva de uma realidade humana. É ela pois uma verdade histórico-prática. A sua modalidade não é a de um juízo teorético, mas a daquela vivência de certeza em que na existência, na vida, se afirma a realidade das situações, como tudo, o que nestas de material e espiritual participa. … se trata de uma racionalização de índole prática-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável.”
É à luz deste paradigma“ de um processo penal próprio de uma sociedade democrática avançada, preocupada com estabelecer um equilíbrio aceitável entre os interesses irrenunciáveis de um controlo de criminalidade adequada e de uma defensa consistente dos direitos fundamentais das pessoas e da comunidade enquanto tal” (Figueiredo Dias, RPCC, ano 18, p g369) que tem que ser abordada a questão levantada pelo recorrente, de atendibilidade do depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha CC, guarda prisional, versando sobre o que lhe foi dito pelo aqui recorrente, num momento em que ainda não fora constituído arguido (em que, em rigor, ainda não havia inquérito) mas em que, diz o recorrente, havia já fundadas suspeitas da prática de um crime, a impor a constituição como arguido.
O artigo 58º do CPP, cuja aplicação o recorrente reclama, consagra o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare, elencando os casos de constituição obrigatória como arguido e as formalidades inerentes a essa mesma constituição e no n.º 5 prevê consequências para a omissão ou violação dessas formalidades.
A propósito, escreve Conde Correia in “A proibição de valoração decorrente da violação das formalidades relativas à constituição como arguido”, e-book do CEJ, Direito Penal e Processual Penal, 2012-2015, p. 87:
“Para o legislador, o ato é demasiado importante, quer no seu quando, quer no seu como, para poder ser deixado ao mero arbítrio do aplicador, estando por isso rodeado de cautelas suplementares. Na base destas formalidades processuais mínimas está, sobretudo, o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare; ou seja, o princípio segundo qual ninguém deverá ter que contribuir ativamente para a sua própria condenação. Num Estado de direito, o visado não tem que se auto incriminar: goza do privilege against self-incrimination, que, entre nós, muito embora não tenha logrado consagração expressa, tem, quer segundo a doutrina, quer segundo a jurisprudência, natureza constitucional implícita. A omissão ou a violação das formalidades relativas à constituição como arguido implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova (artº 58, nº 5, do CPP): não valem nem para a culpabilização do arguido, nem para a incriminação de terceiros por ele eventualmente implicados. Numa palavra, não têm qualquer valor probatório. É como se não existissem no processo (do qual, em bom rigor, deviam ser, imediatamente, retiradas).»
Mas a aplicação deste normativo ao caso dos autos esbarra ab initio com a constatação de que os guardas prisionais não são órgão de polícia criminal (OPC), como infra se demonstrará (e o arguido, note-se, não contesta).
Atentando na letra da lei, diz-nos o art.º 1º al. f) do CPP que os OPC são “todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados por este Código” .
Já o artigo 55.º estabelece que compete aos OPC coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e “mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova” e o artigo 56º vem consagrar o sistema de dependência funcional das polícias relativamente às autoridades judiciárias (mantendo a autonomia organizatória, administrativa e disciplinar em face do Executivo)
Da leitura do supra transcrito art.º 1º al. f) parece-nos claro que resulta que só entidades policiais é que podem ser OPC , o que não significa que todas as entidades policiais sejam OPC.
(neste sentido, cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa: Verbo, 1993, p. 197 e Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 1994, pp. 47-48)
Como salienta Rui Cardoso, no estudo “Órgãos de Polícia Criminal: o que são, os que são e os que não são”, in Revista do Ministério Público 161 : Janeiro : Março 2020 [ pp. 171-234 ] – invocado no Parecer antecedente – “É indiscutível, porém, que este é um conceito aberto – tem de ser completado com outras normas do CPP (que identificam os actos a praticar por esses órgãos) e com as leis orgânicas ou estatutos dos diferentes organismos/serviços, bem como ainda, em alguns casos, com regimes penais especiais (que definem a quem compete executar tais actos).”
A resposta, diz Rui Cardoso, terá de ser encontrada na “densificação do conceito de coadjuvação às AJ’s.” : é aquela que apresenta cumulativamente duas características: “a recolha e conservação da prova de crime” e “que é feita na dependência funcional das AJ’s”.
E concluímos, na esteira deste estudo, que a Guarda Prisional não é uma entidade policial, não tem quaisquer competências de investigação criminal, não sendo OPC, mas antes uma força de segurança que tem por missão garantir a segurança e tranquilidade da comunidade, designadamente mantendo a ordem e a segurança do sistema prisional, protegendo a vida e a integridade dos cidadãos em cumprimento de pena e medidas privativas da liberdade, e assegurando o respeito pelo cumprimento da lei e das decisões judiciais, bem como pelos direitos e liberdades fundamentais, tal como decorre do Decreto-Lei n.º 3/2014, de 03 de Janeiro (estatuto do corpo da guarda prisional).
(em sentido contrário, entendendo que os guardas prisionais são OPC, cfr. o Ac. da RP de 19-02-2025, Processo:321/23.4JAPRT.P1, in www.dgsi.pt)
Desta forma, não podiam os guardas prisionais que efetuaram a busca à cela do recorrente, e concretamente a testemunha CC, ter constituído o recorrente como arguido em processo penal. E a limitação estabelecida no n.º 6 do art. 58.º do C.P.P. é clara, aplicando-se exclusivamente às declarações prestadas a autoridades judiciárias e a órgão de polícia criminal após o momento em que se tornou evidente que a pessoa em causa deveria ter sido constituída arguida.
Afastada a aplicação deste normativo, outras questões se levantam, a primeira das quais se prende com a possibilidade de valoração do depoimento de testemunhas que não são OPC na parte em relatam o que ouviram dizer ao arguido, nas situações em que este se remete ao silêncio, como é o caso dos autos.
Esta questão convoca a interpretação dos artigos 128 e 129 do CPP e a resposta jurisprudencial e doutrinária não é unívoca.
Encontramos jurisprudência no sentido de que se trata de depoimento indireto e que, nas situações como a dos autos, em que o arguido se remete ao silêncio, há uma proibição de valoração (cfr. o Ac. da RP de 28.10.2009, Processo: 26/03.2TASJP.P1, e da RG de 16-09-2025, Processo: 1352/19.4JABRG.G1). Na doutrina, neste sentido, encontramos Damião da Cunha, in RPCC 7 (1997), pg. 438, com o argumento de que “quanto aos sujeitos processuais decisivas são as declarações prestadas em audiência de julgamento” e Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 2ª edição atualizada, pg. 345, dizendo que “as pessoas a que a ressalva do n.º 1 do art.º 129 se refere são apenas as testemunhas”.
Em sentido oposto, outra corrente defende que, ainda que estejamos em face de um depoimento indireto, nada obsta à sua valoração, nos termos do disposto no art.º 129 do CPP, desde que seja prestado na presença do arguido e ainda que este se remeta ao silêncio.
É que nesta situação, argumentam, é possível o exercício do contraditório na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contra-interrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art.º 32º, nº 5, da CRP.
(neste sentido, na jurisprudência, encontramos entre outros, o Ac. RE de 10-01-2017, Processo: 241/07.0 GBMMN.E2, o Ac. da RC de 01-06-2016, Processo: 869/10.0TAVIS.C1 e o Ac. do STJ de 29/01/2025, Processo:1142/22.7JACBR.C1.S1. Esta jurisprudência encontra respaldo nos Acs. do TC nºs 213/94 e 440/99, todos in www.dgsi.pt)
Mas outros ainda defendem que, pese embora se trate de depoimento indireto, o disposto no art.º 129 do CPP não encontra aplicação, podendo e devendo tal depoimento ser valorado pelo Tribunal de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º), e mesmo que o arguido exerça o seu direito ao silêncio ou deponha em sentido contrário ao que lhe é atribuído pela testemunha (na doutrina, cfr. Carlos Adérito Teixeira, Depoimento indirecto e arguido: admissibilidade e livre valoração versus Proibição de Prova, Revista do CEJ, 1º semestre 2005, n.º 2; e Paulo Dá Mesquita, A prova do crime e o que se disse antes do julgamento, Coimbra Editora 2011, pp. 545-8 e 586).
Em sentido diametralmente oposto encontramos ainda jurisprudência que - com mais propriedade, segundo entendemos - afirmam que tal depoimento é directo, por ter resultado da directa percepção e apreensão da testemunha, sem intermediação, estando sujeito a livre apreciação do Tribunal (art.º 127 do CPP).
De facto, uma testemunha tem conhecimento direto dos factos quando os percecionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos e tem conhecimento indireto dos factos quando aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 3ª Ed., pág. 158).
E o que o legislador quis afastar no art. º129 do CPP foi o “depoimento em segunda mão”: o C vem a tribunal dizer que o A lhe disse que o B fez ou aconteceu. São estes, mas não apenas estes, os depoimentos indirectos que o legislador quis vetar como meio de prova, salvo se chamar o “intermediário” a depor.
(na doutrina – Tiago Milheiro, Breve excurso pela prova penal; Na jurisprudência nacional, Revista Julgar e na jurisprudência, cfr. Ac. da RP de 9/2/2011, Processo: 195/07.2GACNF.P1 e da RC de 13-12-2011, Processo: 473/08.3PAPTS.C1, de 07-10-2015, Processo 62/04.1JAGRD.C1 e de 22/2/2023, Processo: 48/20.9GBCTB.C1 e ainda o AC STJ de 15-02-2007 Processo: 06P4 e de 10-10-2018 Processo: 144/09.3JABRG.G1.S1 e de 20/02/2019, Processo: 5/16.0GABJA.E1.S1, todos in www.dgsi.pt)
Parece-nos ser esta última a melhor interpretação.
Mas quer se qualifique o depoimento da testemunha CC, no segmento em que relata o que o arguido lhe disse, como sendo direto, quer como depoimento indireto, em ambos os casos nada obsta, segundo se entende, a que seja livremente valorado pelo julgador, uma vez que o arguido estava presente em audiência de julgamento e podia ter contraditado essas declarações.
A tese mais restritiva, de facto, não nos parece ter acolhimento legal, já que as declarações extra processuais do arguido não beneficiam da mesma proteção que as declarações processuais (art.º 357 do CPP), mesmo quando estas tenham sido captadas e registadas no âmbito da atividade processual, como sucede por exemplo com as escutas telefónicas (art. 189º nº1 CPP).
Acresce que, como já foi afirmado pelo TC em diversos Acórdãos, o epicentro do direito ao silêncio centra-se em declarações processuais e, em todo o caso, não tem como corolário o direito ao apagamento de tudo o que o arguido disse, condicionando a prova testemunhal.
Estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar plenamente a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer e requerer as diligências que entenda pertinentes.
Decidiu o Tribunal Constitucional por mais de uma vez que essa valoração não viola o direito à defesa do arguido.
Vejamos o que se escreveu no Ac. nº 440/99, de 8 de Julho, proc. nº 268/99, DR, II série, de 9 de Novembro de 1999:
“Há, assim, que concluir que o artigo 129º, nº 1 (conjugado com o artigo 128º, nº 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido. […]
Por isso, não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, tal norma não é inconstitucional.”
Clarificada e ultrapassada esta questão, outra surge, consistindo em saber se, considerando as circunstâncias em que a testemunha CC ouviu a declaração ao arguido - designadamente a sua posição sócio-profissional (é guarda prisional) e o facto da a conversa com o recluso ter sido mantida na sequência de uma diligência de busca e apreensão - a valoração de tal segmento do depoimento da testemunha não consubstanciará, ainda assim, uma grave violação do princípio do nemo tenetur se ipsum accusare, sendo por isso proibida.
Isto porque, como sabemos, as proibições de prova não têm um sistema taxativo, não necessitando de uma norma legal que as declare.
Sabemos que o direito do arguido à não autoincriminação não está expressamente consagrado na CRP, sendo considerado “um direito constitucional do processo penal não escrito”, abrangido pelas garantias de defesa que o processo penal de estrutura acusatória deve assegurar (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição).
Neste sentido, tem vindo a pronunciar-se a jurisprudência constitucional, de que é exemplo o recente Ac. do TC de 2024-10-23, Processo: 573/24, in www.tribunalconstitucional.pt , onde se escreve, citando doutrina, o seguinte:
A Constituição da República Portuguesa não consagra expressis verbis este princípio, mas, não obstante essa não consagração expressa, tanto a doutrina como a jurisprudência têm defendido que o nemo tenetur se ipsum accusare tem assento constitucional, sendo considerado um direito constitucional do processo penal não escrito (cfr., neste sentido, Manuel da Costa Andrade, em “Sobre as proibições de prova em processo penal”, pág. 120 e seg., Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em “Poderes de supervisão, direito ao silêncio e provas proibidas (Parecer)”, in Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, págs. 38-39 e Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, “O direito à não autoinculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contraordenacional português”, Coimbra Editora, 2009, págs. 14-15, e os Acórdão do Tribunal Constitucional n.ºs 695/95, 304/2004, 181/2005, 155/2007 e 461/11, acessíveis na Internet em www.tribunalconstitucional.pt).
A origem deste princípio radica na alteração do modelo processual penal, do inquisitório para o acusatório, da mutação da posição do arguido de objeto de prova para sujeito do processo e no princípio da presunção de inocência.
O núcleo irredutível do nemo tenetur reside na ideia de que o direito ao processo equitativo é indissociável do direito ao silêncio e da não obrigatoriedade de contribuir para a auto-incriminação através da palavra, no sentido de declaração prestada no processo e para o processo. A auto-incriminação, a existir, tem de ser livre, voluntária e esclarecida.
Na sua génese encontramos “a ideia de proteção do acusado contra o exercício impróprio de poderes coercivos pelas autoridades enquanto condição essencial ao acautelamento do perigo de adulteração da justiça” (Joana Costa, O princípio nemo tenetur na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Revista do Ministério Público 128 : Outubro : Dezembro 2011 [ pp. 117-183 ].
Trata-se de um princípio aplicável aos vários ramos do direito sancionatório.
O direito à não incriminação, no seu cerne, procura assegurar que as autoridades procurem provar o seu caso sem recorrer a provas obtidas através de métodos de coação ou opressão que vão contra a vontade do “acusado” (Caso J.B. c. Suíça, TEDH).
E a Jurisprudência do Tribunal Constitucional e do TEDH tem considerado que tal direito não é absoluto e que deve ser efetuada uma ponderação entre este direito e os demais valores tutelados pelo processo penal (entre outros, Acórdão TC n.º 340/2013)
In casu, atentando no art.º 357 n.º 7 do CPP, vemos que o que aqui se proíbe é a valoração do depoimento dos OPC e das pessoas que tenham assistido à recolha de declarações de arguidos, sobre o teor destas mesmas declarações, quando estas não possam ser lidas. Quis o legislador impedir, com a proibição destas “conversas”, que se frustre o direito do arguido ao silêncio.
Mas o direito do arguido ao silêncio pressupõe a existência de um inquérito, a condição de arguido e a tomada de declarações ao arguido pelos OPC.
Ora, a situação dos autos é distinta, pois no momento em que foi realizada a busca - ao abrigo do disposto no art.º 153 do RGEP - não pendia ainda contra o recorrente nenhum processo sancionatório (nem disciplinar nem criminal), tendo ele proferido as afirmações que a testemunha lhe imputa após o ato de apreensão da arma, na fase de aquisição da notícia do ilícito disciplinar e, concomitantemente, ilícito criminal.
E se um qualquer suspeito, de sua livre vontade e iniciativa, sem uso de meios coercivos, violentos ou enganosos e sem que a tal tenha sido compelido, fornece informações relevantes para a investigação, num momento em que não existe ainda sequer inquérito, não se pode dizer que a valoração do depoimento de quem o testemunhe consubstancia um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, que ocorre uma violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.
Diz-nos o Acórdão Tribunal Constitucional n.º 770/2020, de 21.12:
“Em primeiro lugar, a liberdade de o arguido se não incriminar não implica nenhum direito a dispor do que declarou – incompatível com a valoração, em quaisquer circunstâncias, das declarações por si prestadas antes do julgamento −, mas um direito a contraditar a prova constituída por essas declarações. Com efeito, o arguido não pode exigir o apagamento do que disse, num exercício esclarecido de liberdade e rodeado de todas as garantias; o que pode, se assim o entender, é discutir o valor probatório das declarações que prestou”.
Por tudo o que acima foi exposto, entendemos que o depoimento da testemunha CC sobre o que ouviu o arguido dizer em contexto de diligência de busca e apreensão à cela pode efetivamente ser valorado em sede de procedimento criminal, sem que o direito à não incriminação se mostre violado.
A este respeito, salienta Carlos Adérito Teixeira, no estudo acima referido:
“Contrariamente à presunção de inocência que tem uma dimensão endoprocessual e outra extra-processual, o direito ao silêncio (e seus efeitos) vale apenas no âmbito do processo. Fora deste e dos seus actos, o silêncio ou a declaração não tem aquela tutela. Rege a liberdade de expressão e inerente responsabilidade do que se afirma ou deixa de afirmar, para todas as pessoas quer estejam quer não estejam constituídas arguidas.”
(Ac. do STJ de 20/09/2017, Processo: 596/12.4 JABRG.G2.S1 e Ac da RP de 17-06-2015, Processo: 543/12.3PDPRT.P1, in www.dgsi.pt)
Posto isto, a única questão que prevalece é a de saber se a prova produzida em audiência de julgamento é suficiente para a conclusão que o tribunal a quo dela retirou.
Ora, valorando o auto de apreensão, a fotografia junta, o registo dos ocupantes da cela e os depoimentos prestados pelos dos senhores guardas prisionais, que o tribunal a quo, que dispôs da oralidade/imediação na apreciação da prova, considerou isentos e credíveis (com o teor acima descrito na transcrição da motivação) e o raciocínio que o tribunal a quo fez a partir destes meios de prova, no sentido de que a faca é do arguido.
Quanto ao depoimento prestado pela testemunha CC, foi submetido ao contraditório próprio da audiência de julgamento e o arguido esteve presente no julgamento, onde podia ter apresentado a sua versão dos factos.
E tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
(cfr. Ac. do STJ de 10-01-2008, Processo: 07P3227, in www.dgsi.pt)
Diremos ainda que, segundo o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ninguém é obrigado a auto incriminar-se ou a contribuir para a sua própria condenação, o que, no essencial, corresponde ao direito de não testemunhar contra si próprio, de não produzir prova contra si mesmo ou de fornecer coactivamente qualquer tipo de declaração ou informação que o possa incriminar, apresentando elementos que provem a sua culpabilidade.
Contudo, este princípio não anula o valor das provas produzidas demonstrativas da sua culpabilidade /como sucedeu no caso) e não obsta a que o Tribunal valore o depoimento da testemunha CC quando relata aquilo que ouviu o arguido dizer e que, raciocinando, afirme que todas as provas apontam no sentido da autoria dos factos constantes da acusação, o que só poderia ser contrariado se pudesse equacionar-se uma hipótese explicativa alternativa razoável, quer fosse esta revelada pelas declarações do arguido, quer pelas regras da experiência e do normal acontecer, quer por outro qualquer elemento de prova (cfr. neste sentido o Ac. RP de 21-06-2017, Processo: 1559/15.3PBMTS.P1, in www.dgsi.pt).
Entendemos de facto que a análise que o Tribunal a quo fez está suportada pela prova produzida em julgamento e a convicção do Tribunal não se revela notoriamente errada, ilógica, contrária às regras da experiência comum.
Em suma: a sentença não padece do vício do erro de apreciação da prova, previsto no artº 410 do CPP nem, de resto, de nenhum dos outros vícios aí previstos e que são de conhecimento oficioso deste Tribunal da Relação.
*
(…)
*
Pelo exposto, não merece reparo a decisão recorrida, que não violou qualquer normativo legal ou princípio constitucional, e deve ser mantida, com a consequente improcedência do recurso.
*
III. Decisão:
Pelo exposto, acordam as juízas da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra, após conferência, em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, confirmando a sentença recorrida.
*
O arguido é responsável pelo pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 3UC.
Coimbra, 11 de março de 2026
[Elaborado e revisto pela relatora - artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal]
As Juízas Desembargadoras
Sara Reis Marques - Juíza Desembargadora Relatora
Ana Carolina Cardoso - Juíza Desembargador Adjunta
Maria da Conceição Miranda - Juíza Desembargadora Adjunta