1. Quando invoca um dos vícios previstos no art.º 410º, nº 2 do CPP, o recorrente deve especificar a que factos se refere e indicar em que consiste o erro.
2. Se não se apura a motivação do Arguido não pode este ser condenado pela agravação “motivo fútil”.
3. Se, durante um confronto físico, um dos contendores usa uma navalha com que o outro não podia razoavelmente contar, isso corresponde ao uso de um meio insidioso, na medida em que não dá à vítima uma possibilidade razoável de defesa.
4. Contudo, para que se possa condenar o arguido nesses termos, era necessário que constasse da acusação e da matéria de facto provada que a navalha se encontrava dissimulada, que a vítima não podia, razoavelmente, contar com o seu uso e que o arguido se quis prevalecer da superioridade que o uso da navalha lhe conferiu.
5. Não é de aplicar o regime penal especial para jovens, se o arguido, apesar de não ter qualquer condenação criminal anterior, após desferir 17 facadas na vítima, publica um vídeo a vangloriar-se desse facto, não sendo estáveis ou conformadoras as suas condições pessoais e familiares e não sendo, pois, possível fazer o juízo de prognose positivo de que ele aproveitaria neste regime para não voltar a ser confrontado com a lei.
6. Tendo em conta as restantes circunstâncias dos factos e as condições pessoais do arguido, bem como a intensidade da sua vontade criminal, revelada no número de facadas que desferiu e na publicação do vídeo em que se vangloriava de o ter feito, e a ausência de qualquer atitude de reparação das consequências do crime, considera-se ajustada a pena de sete anos de prisão para um crime de homicídio simples tentado.

Relator: João Abrunhosa
Adjuntos: Helena Lamas
Cândida Martinho

Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:

No Juízo Central Criminal de Leiria, por acórdão de 08-10-2025, foi o Arg.[1] AA, com os restantes sinais dos autos, condenado nos seguintes termos:

“… 1- O Tribunal julga parcialmente procedente a acusação deduzida contra o arguido AA e, em consequência:

a)- Absolve o arguido da prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 23.º, n.ºs 1 e 2, 73.º, 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. e), todos do Código Penal.

b)- Condena o arguido, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 23.º, n.ºs 1 e 2, 73.º, 131.º, do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.

(…)

Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação, que concluiu da seguinte forma:

“… 1- O arguido AA, foi condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos22.º,n.os 1 e 2, al. a), 23.º, n.os 1e 2, 73.º, 131.º, do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.

2- FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA

...

3 – Factos pessoais do arguido:

...

4- Como se sabe, a aplicação das penas e das medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - art. 40º do Código Penal.

5- O art. 71º do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.

6- Todavia, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, pois que o princípio da culpa "não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal.

7- Entende o recorrente poder-se-á situar mais próximo do mínimo legalmente estabelecido.

8- Do douto acórdão resulta que: “Da conjugação destes elementos de prova resultaram provados os factos constantes da acusação, com exceção da motivação da conduta do arguido…”. Com efeito, ele próprio admitiu, de um modo geral a matéria factual constante da acusação, inclusive precisando que levou a navalha em causa consigo, tendo-a no bolso.” (sic)

9- Embora o Tribunal “ad quo” tenha convicção de que “…na versão do arguido, só o fez para se defender, o que não convenceu o Tribunal, pois o próprio arguido admitiu ter empunhado e usado a navalha após o primeiro soco que o assistente lhe desferiu, tendo-se agachado; ou seja, o arguido poderia simplesmente ter-se retirado do local na altura, mas em vez disso escolheu ficar e responder ao soco com golpes de navalha- o que introduziu uma notória desproporção de meios a favor do arguido- com as consequências que infelizmente ocorreram. “ (sic)

10- O Tribunal ad quo não atendeu as declarações do recorrente no âmbito do 1º Interrogatório Judicial, o mesmo confessou os factos: ..”Nessa altura abriu a navalha e começaram a lutar e ficaram encostados a uma parede. Esclareceu que abriu a navalha depois de o BB lhe ter dado o primeiro soco, agachou-se e tirou a navalha. Deu o primeiro golpe e na barriga e nas costas, mas não tinha a intenção de matar, estando arrependido. “ (sic)

11- Em audiência de julgamento, o arguido entendeu por bem confessar os factos, o que foi relevante para a descoberta da verdade, atentos até alguns depoimentos das testemunhas.

12- A confissão e o arrependimento são importantes para o tribunal poder fazer um juízo de prognose futura favorável sobre se o arguido não tornará a delinquir.

13- O recorrente confessou, deu-se a oportunidade de mostrar algum arrependimento - até porque a confissão foi espontânea e no momento inicial do julgamento.

14- O recorrente tentou pedir desculpas ao assistente, vide declarações do assistente, BB, na douta fundamentação…”O CC disse-lhe que o arguido não tinha intenção, que lhe queria pedir desculpa e ouviu pessoas que diziam para desistir da queixa. “ (sic) e a testemunha Leando… ”Acrescentou que, depois, o arguido lhe telefonou, dizendo que estava arrependido,…” (sic)

15- O Tribunal ad quo optou pela não aplicação do regime previsto no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de setembro, “pois não se descortinam sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.” (sic)

16- O Recorrente cometeu o crime de Homicídio simples na forma tentada, em contexto de contendas; durante a madrugada, efeito de álcool, num período transitório da vida, em que as várias Instituições Estatais, impondo regras, condutas, deveres, falharam perante um Jovem sem qualquer apoio familiar e social, conforme melhor alcança dos factos dados como provados do n.º 28 ao 36 do douto acórdão, pelo que necessariamente pergunta a prisão efetiva será que contribui para a ressocialização do Recorrente.

17- A atenuação especial da pena, com suspensão da execução, irá facilitar o propósito da ressocialização.

18- Acórdão do Supremo Tribunal de justiça SJ200711070032143 de 07-11-2007 IX - As reacções penais relativamente a jovens que praticam factos criminais devem, tanto quanto possível, aproximar-se das medidas de reeducação, e na máxima medida permitida pela concordância prática com exigências de prevenção, com a utilização da plasticidade dos modelos que o regime penal específico prevê, evitar as penas privativas de liberdade. “ (sic)

19- XVI –“ Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas. “ Sic)

20- O que é importante é que se criem condições, nem que seja pela força das obrigações a que o mesmo deve ser sujeito, para se garantir o afastamento do arguido de ambientes propícios a comportamentos anti-sociais.

21- A verdade é que a pena aplicada ao arguido é manifestamente exagerada, não tendo sido respeitados os princípios da adequação, da proporcionalidade e da ressocialização que norteiam a nossa política criminal.

22- Parece-nos violentamente exagerado aplicar a um cidadão sem quaisquer antecedentes criminais, que colaborou de forma relevante com a Justiça, uma pena de prisão efetiva.

23- Ao aplicar-se a pena que se aplicou, e ao não beneficiar do regime especial para jovens, e assim ser condenado em pena de 5 anos, e suspendê-la na sua execução, violaram-se as mais elementares regras e princípios subjacentes à determinação da medida da pena, aos princípios da adequação e proporcionalidade.

24- O regime de prova assenta, essencialmente, num plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de suspensão, a cargo dos serviços de reinserção social - n.º 2 do art. 53.º do CP

25- Impõe-se a aplicação ao arguido de uma pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução

26- Ao aplicar-se a pena que se aplicou, não nos cansamos de repetir, violaram-se as mais elementares regras e princípios subjacentes à determinação da medida da pena, aos princípios da adequação e proporcionalidade.

27- Violação essa que persistirá caso a pena que lhe venha a ser aplicada, não superior a 5 anos, como se espera, não seja suspensa na sua execução.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso de acordo com o exposto em sede de motivação, assim sendo feita Justiça …”.

Também inconformado, a Exm.ª Magistrada do MP[2], interpôs recurso, com os fundamentos constantes da motivação, que concluiu da seguinte forma:

(…)

“2. Considerando os factos consignados como provados e não provados (coincidentes, na substância, com a factualidade que constava da acusação pública); mas também a prova produzida em audiência de discussão e julgamento (incluindo a prova proveniente da defesa, rectius, das declarações do próprio arguido, que admitem as alterações à matéria de facto, propugnadas no presente recurso), não pode o Ministério Público conformar-se com o decidido pelo Tribunal a quo, mormente, quanto (i) à qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido, que integram a prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, que lhe fora imputado no libelo acusatório; e, nessa decorrência, (ii) às consequências jurídicas do crime praticado pelo arguido, cuja culpa e exigências de prevenção demandam uma pena em maior medida.

(…)

7.        Dando-se como provados os factos supra referidos, o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de crime de homicídio qualificado (pelo “motivo fútil” e ainda pela utilização de “meio insidioso”) na forma tentada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.os 1 e 2, al. a), 23.º, n.os 1 e 2, 73.º, 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, al. e) e i), todos do Código Penal.

8.         Focando-nos, então, no caso concreto – à luz da moldura abstracta do crime de homicídio qualificado, na forma tentada (com moldura de prisão entre 2 anos 4 meses e 12 dias e 16 anos e 8 meses) e dos critérios legais de determinação das penas – cumpre-nos sublinhar que acompanhamos e subscrevemos genericamente os aspectos e circunstâncias destacados no acórdão recorrido e considerados para a determinação da medida das penas, mas também que reiteramos aqui o sentido e os fundamentos invocados pelo Ministério Público nas alegações proferidas em audiência de discussão e julgamento (constantes da gravação digital, disponível na aplicação informática "H@bilus Media Studio", com início pelas 15:51:28 e termo pelas 16:09:46 horas – vide acta da sessão de julgamento, de 17-09-2025, sob a Ref.ª 111923311, p. 12, cujo teor aqui damos por reproduzido) Significa isto que, além do mais, cremos ser de classificar como:

a.        - elevadas as exigências de prevenção geral (face ao alarme social e sentimentos de insegurança, provocados por criminalidade violenta como a protagonizada pelo arguido; face ao ataque ao bem jurídico maior que é a vida e à necessidade de reafirmar a validade das normas violadas):

b.       elevadas as necessidades de prevenção especial (atentas as circunstâncias do crime e a personalidade do arguido evidenciada no seu cometimento, melhor densificada no relatório social carreado para os autos – ilustrando um contexto e um percurso de vida muito desfavorável, mas que não justifica, nem desculpa condutas como a protazonizada pelo arguido), assumindo especial relevância, consubstanciada na gravidade da conduta do arguido, insidiosa, traiçoeira e absolutamente desproporcional ao motivo que levou a que reagisse do modo descrito na acusação; sendo que é também

c.       muito elevada é ilicitude e o modo de execução do crime (demonstrando uma firme resolução do arguido, em por termo à vida do assistente, que decidiu retomar, após uma breve interrupção depois de ele próprio ter cortado a sua mão, voltando a golpear o corpo do ofendido, “furando-o” 17 vezes com a referida navalha);, sendo igualmente

d.        grave a violação dos bens jurídicos protegidos (integridade física e vida, que esteve em perigo concreto e só não findou, por motivos alheios ao arguido; sendo ainda

e.        intenso o dolo do arguido, porque directo e persistente, evidenciando uma culpa elevada, pois não podia desconhecer a gravidade das consequências dos actos por si praticados, que podia causar a morte do ofendido, o que só não ocorreu devido à pronta intervenção e socorro médico de que o assistente beneficiou, após a fuga do local; sendo, por fim, de sublinhar

f.         o comportamento do arguido, posterior ao crime, nunca demonstrando qualquer arrependimento, apoio/socorro ao ofendido; antes pelo contrário, filmando um vídeo, vangloriando-se do terrível “feito” acabado de concretizar, o qual viria a ser difundido pelas redes sociais, mormente por whatsapp.

9.        Considerando todos os aspectos supra elencados, cremos que a moldura de prevenção se situa entre um patamar mínimo de 8 anos de prisão e um patamar máximo de 10 anos de prisão, fixando-se, eventualmente, na medida óptima (porque adequada à culpa do arguido) de 9 anos de prisão.

10. Em qualquer caso, subsidiariamente, sempre se dirá que – mesmo no cenário abstracto de improcedência da nossa alegação (respeitante à (não) qualificação do crime fundamental de homicídio tentado, pelo “motivo fútil” e/ou pela utilização de “meio insidioso”) e de a pena a aplicar ao arguido tivesse de ser encontrada dentro da moldura abstracta do tipo fundamental de homicídio, na forma tentada – não podemos concordar com a dosimetria da concreta pena de prisão irrogada ao arguido no acórdão recorrido, porque cremos que se revela insuficiente e desadequada às exigências de prevenção, geral e especial, que no caso se fazem sentir.

11. Donde, mesmo no cenário referido em 10., dando aqui por reproduzidos os fundamentos de facto e de direito, supra expendidos – e considerando tal moldura abstracta (prisão de 1 ano, 7 meses e 6 dias até 10 anos e 8 meses), cremos que a moldura de prevenção se situaria, sempre, entre um patamar mínimo de 6 anos de prisão e um patamar máximo de 8 anos, fixando-se, eventualmente, na medida óptima (porque adequada à culpa do arguido) de 7 anos de prisão.

12. Foram violados os artigos 40.º, 50.º, 71º, 77.º, e os artigos supracitados, atinentes aos tipos da incriminação. …”.

Também inconformado, o Assistente, interpôs recurso, com os fundamentos constantes da motivação, que concluiu da seguinte forma:

(…)

“III.     Recurso em matéria de direito na parte criminal nos termos do artigo 410.º, n.º 1, CPP, questionando: A errada não qualificação jurídica dos factos como homicídio qualificado na forma tentada, por desconsideração da agravante do motivo fútil; A manifestamente errada medida concreta da pena, à luz dos critérios dos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal.

18. Da errada não aplicação da agravante do motivo fútil O Tribunal a quo considerou não provado “qual o motivo concreto e imediato que desencadeou o facto”, concluindo que, “não se sabendo qual o motivo concreto”, não poderia dar-se como verificada a agravante do motivo fútil (art. 132.º, n.º 2, al. e), CP). Todavia, essa conclusão não é juridicamente sustentável, face aos factos provados e à própria motivação do acórdão recorrido, como vimos supra.

19. do circunstancialismo fáctico descrito na matéria de facto dada como provada, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, face à sua clareza, resulta inequivocamente a prova do cometimento, pelo arguido, na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art. 131° do Código Penal, e da circunstância agravante a que alude a alínea e) do art. 132/2.

20. Sem sombra de dúvida que ante os factos apurados que eu foram dados como provados pelo tribunal recorrido, revelando total desprezo pela vida humana, actuou o arguido com inequívoca vontade de matar, pois ao desferir 17 facadas em várias zonas vitais (pescoço, abdómen, costas, cabeça) e que após os factos, gravou e divulgou um vídeo vangloriando-se da agressão, exibindo a arma e afirmando “furei-o todo” - sabia estar a atingir – como atingiu – órgãos vitais do corpo do recorrente, actuando por motivo fútil já que nenhuma circunstância justificava a eliminação de uma vida, ante os factos corretamente dados como provados.

21. um ataque com 17 golpes de navalha, dirigido a um desconhecido, sem qualquer provocação relevante ou legítima justificação, e seguido de ostentação pública do ato, revela um impulso absolutamente desproporcionado, gratuito e vil - isto é, o exemplo paradigmático do motivo fútil previsto na lei.

22. Acresce que a ausência de prova de um motivo concreto não impede a aplicação da agravante se a prova indireta (indícios) for forte o suficiente para demonstrar a futilidade do motivo, basta que os factos provados levem a essa inferência que é o que acontece em concreto no caso sub judice.

23. Como supra se referiu motivo fútil aquele que não tem relevo, que não pode razoavelmente explicar e, muito menos justificar a conduta do agente, sendo que do ponto de vista do homem médio, se mostra manifestamente desproporcionado relativamente ao crime cometido - o que resulta claramente dos factos provados nos pontos 1 a 22 da matéria provada.

24. Do exposto se conclui que, atenta a matéria de facto provada, no caso verifica-se a qualificativa a que alude a alínea d), do nº 2, do art. 132º, do CP.

25. Assim, deveria ter sido o arguido condenado por crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 131.º e 132.º, n.º 2, al. e), do CP. que como sabemos é punível com uma moldura penal de 2 anos 4 meses e 12 dias a 16 anos e 8 meses

26. Defendendo o recorrente que a medida concreta da pena, tendo em conta a alteração da qualificação jurídica aqui defendida pelo recorrente, deve fixar-se nunca abaixo de 10 anos de prisão.

27. Da medida concreta da pena – Violação dos princípios da proporcionalidade, da culpa e da prevenção (arts. 40.º e 71.º do CP)

28. Ainda que, por mera cautela, se mantivesse o enquadramento jurídico como crime de homicídio simples na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal, a pena concreta de 5 anos e 3 meses de prisão é manifestamente insuficiente e desajustada, violando os princípios da proporcionalidade, da culpa e da prevenção.

29. Nos termos dos artigos 131.º, 22.º, 23.º e 73.º do CP, o crime de homicídio simples, na forma tentada, é punível com pena de prisão de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses.

30. Logo, a pena de 5 anos e 3 meses situa-se apenas ligeiramente acima do meio da moldura, mas não reflete a gravidade concreta da conduta, o dolo direto e a intensidade do desvalor do resultado.

31. Da culpa e do dolo: O Tribunal recorrido deu como provado que o arguido empunhou uma navalha e desferiu dezassete golpes na vítima, atingindo-a em zonas vitalmente letais (pescoço, cabeça, abdómen e costas), tendo a vítima sobrevivido apenas devido à rápida assistência médica.

32. Tal comportamento revela não só o dolo direto de matar, com intenção inequívoca de eliminar a vida do ofendido, revelando culpa intensa, em sentido ético-jurídico, e um elevado desvalor da ação, como exige a colocação da pena na parte superior da moldura penal.

33. Da ilicitude e da desproporção dos meios: O arguido reagiu com recurso a uma arma branca, escondida, desferindo múltiplos golpes e sucessivos, mesmo após o ofendido cair ao chão.

34. O Tribunal reconheceu expressamente a “notória desproporção de meios”, o que demonstra uma ilicitude muito acentuada e um total desrespeito pelo bem jurídico vida.

35. Das exigências de prevenção geral e especial: As exigências de prevenção geral são aqui particularmente intensas.

36. O bem jurídico tutelado — a vida humana — ocupa o ápice da hierarquia constitucional de valores (art. 24.º CRP), impondo uma resposta penal firme, sob pena de descrédito da função dissuasora do sistema penal.

37. Em termos de prevenção especial, o arguido não demonstrou arrependimento. Bem pelo contrário, o arguido vangloriou-se pelo seu comportamento, não demonstrou qualquer reconhecimento da ilicitude do seu agir, tendo logo de seguida aos factos feito um vídeo, ainda com a navalha na mão e esta cheia de sangue do assistente, que publicou e reencaminhou, tornando-o publico, o que reforça a necessidade de uma pena que afirme a validade da norma violada e reeduque o agente para o respeito pela vida alheia.

38. Da pena adequada, atendendo á ilicitude elevada da conduta, á intensidade do dolo direto, à desproporção dos meios empregues, à quantidade e natureza das lesões, à total falta de arrependimento e às exigências de prevenção geral e especial entende-se que a pena justa, proporcional e adequada à culpa do arguido deverá situar-se na parte superior da moldura penal aplicável à tentativa, concretamente entre 8 e 9 anos de prisão.

39. Note-se, ainda, que as próprias condições pessoais e sociais do arguido dadas como provadas na decisão recorrida nos pontos 23 a 56 corroboram esta posição de agravamento da pena concretamente aplicada ao arguido.

40. A análise do histórico pessoal e social do arguido reforça a necessidade de fixação de uma pena na parte superior da moldura aplicável, por diversas razões: Prevenção especial: O arguido apresenta perfil de elevada impulsividade e dificuldade de controlo agressivo, o que evidencia risco de reincidência se a resposta penal for branda. O incumprimento posterior da medida de coação e fuga do local reforça a necessidade de pena efetiva e dissuasora, visando corrigir condutas futuras. Prevenção geral: A sociedade exige uma resposta firme a comportamentos que atentem contra o bem jurídico vida, especialmente quando o agente utiliza arma branca e atua com dolo direto. Proporcionalidade e justiça da pena: Considerando as condições pessoais adversas do arguido, não se trata de reduzir a pena por minorante social, mas sim de reconhecer que a gravidade do crime e a periculosidade concreta exigem pena elevada dentro da moldura legal. Proteção da vítima e sociedade: A conduta demonstrou alto risco de morte; a pena deve refletir a gravidade objetiva do ato, independentemente da vulnerabilidade social do arguido

41. Conclusão quanto à pena: face a: Gravidade objetiva da conduta (uso de navalha, múltiplos golpes em zonas vitais, dolo direto de matar), o Risco de reincidência e impulsividade, o Histórico pessoal e social complexo e as Exigências de prevenção geral e especial entende-se que a pena adequada e proporcional deve situar-se, sempre, entre 8 e 9 anos de prisão garantindo a tutela do bem jurídico vida e cumprindo os princípios da proporcionalidade, culpa e prevenção (arts. 40.º e 71.º do CP).

(…)

Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve esta Relação:
1. Conhecer da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (art. 431.º, al. b), CPP);
2. Revogar parcialmente a decisão recorrida quanto ao ponto 4 da matéria não provada, dando-o como provado nos termos supra;
3. Qualificar juridicamente os factos como crime de homicídio qualificado, na forma tentada (arts. 22.º, 23.º, 131.º e 132.º, n.º 2, al. e), CP) e fixar a pena, neste caso, em 10 anos de prisão;
4. Em caso de se entender estarmos perante a prática de um crime de homicídio simples a forma tentada, fixar pena adequada no mínimo nos 8 anos de prisão;
5. Reconhecer integralmente os danos patrimoniais (€5.000) e não patrimoniais (€40.000) sofridos pelo assistente, acrescidos de juros legais;
6. Determinar aplicação do art. 82.º-A CPP, atribuindo ao assistente uma indemnização pelo Estado nuncainferiora€45.000, com juros legais e custas. …”.

O MP respondeu ao recurso do Arg., concluindo nos seguintes termos:

(…)

E ao recurso do Assistente, concluindo nos seguintes termos:

(…)

O Arg. respondeu ao recurso do MP, concluindo nos seguintes termos:

(…)

Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer com, para além do mais, o seguinte teor:

(…)

A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material; da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. Tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está ainda sujeita aos princípios da publicidade, da oralidade e da imediação.
O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“... A- Factos Provados:
Da acusação:
1- No dia 31 de Agosto de 2024, cerca das 06h00m, BB, DD, EE e FF, depois de terem saído do estabelecimento de diversão nocturna denominado “A...”, dirigiram-se apeados até à Rua ..., vindos da Praça ..., em ....
2- Enquanto caminhavam, EE cruzou-se com GG, sua conhecida e com a qual se encontrava incompatibilizada.
3- Aquelas iniciaram uma altercação, no âmbito da qual se envolveram em agressões recíprocas.
4- BB interveio no sentido de separar EE e GG.
5- Entretanto, AA surgiu apeado no local, vindo da Praça ..., e começou a gritar.
6- BB e o arguido começaram a discutir e trocaram socos e, no decorrer dessa luta, o arguido desferiu dezassete golpes no corpo de BB, com uma navalha que trazia consigo, cujas características concretas não se lograram determinar, mas que tinha cabo de cor verde.
7- AA atingiu BB, com golpes da navalha, na cabeça, no pescoço, nas costas e no abdómen.
8- AA tinha, na ocasião, a referida navalha na sua posse, não lhe dando qualquer destino ou utilidade.
9- Na sequência dos golpes que AA lhe desferiu, BB começou a sentir-se fraco e caiu ao chão.
10- Depois de ter desferido os mencionados golpes com a navalha, AA fugiu do local, levando-a consigo.
11- Depois de abandonar o local, o arguido efectuou um vídeo, vangloriando-se do que havia feito e onde surge com a navalha que usou para golpear BB na mão direita, sendo que esta apresentava manchas avermelhadas, e afirmando “Amigo, amigo do teu tropa, o HH, furei-o todo”.
12- Depois de filmar tal vídeo, o arguido divulgou-o através da internet.
13- Em consequência da actuação de AA, BB teve de ser assistido no Serviço de Urgência do Hospital ..., de onde foi transferido para o Centro Hospitalar e Universitário ..., tendo permanecido internado até ao dia 10 de Setembro de 2024.
14- Em resultado da actuação de AA, BB sofreu:
- dezassete lesões incisas perfurantes, hemopericárdio moderado, hemo-pneumotórax esquerdo, contusão pulmonar e hemorragia alveolar, pneumomediastino e laceração hepática; mais concretamente fino hemotórax esquerdo com 14mm de espessura, moderado pneumotórax esquerdo com 17mm de espessura anterior, opacidades em vidro despolido envolvendo as zonas de declive lobo inferior esquerdo que poderão estar em relação com áreas contusionais e hemorragia alveolar, extenso enfisema da parede torácica do lado esquerdo, prolongando-se para a região pré-peitoral e axilar, moderado derrame pericárdico com características hemáticas, praticamente circunferencial, atingindo espessura ântero-posterior máxima de 14mm e coexistindo com algumas bolhas gasosas na sua vertente mais anterior que poderão estar em relação com pneumopericárdio vs pneumomediastino, favorecendo-se esta última hipótese, densificação hemática envolvendo músculo reto abdominal esquerdo em topografia supraumbilical sem se associar hemorragia activa, laceração hepática com fino hemoperitoneu peri-hepático, sem sinais de hemorragia activa.
15- Na sequência das lesões provocadas pelo arguido, BB teve de ser sujeito a cirurgia no dia 03 de Setembro de 2024, com laparoscopia exploradora, constatando-se hemo-bilio-peritoneo, lesão perfurante do lobo esquerdo do fígado, com hemorragia e lesão perfurante da vesícula biliar com drenagem biliar, tendo sido realizada colecistectomia (remoção cirúrgica da vesícula biliar), controlo hemostático, lavagem profusa e drenagem peritoneal.
16- Em resultado das lesões descritas, BB sofreu:
a. No crânio: duas cicatrizes nacaradas, de características cirúrgicas, lineares: uma na região occipital à esquerda, aproximadamente vertical, medindo 2cm; outra, aproximadamente horizontal, na anti-hélix do pavilhão auricular direito, medindo 1cm;
b. Na face: uma cicatriz nacarada, de características cirúrgicas, linear e transversal, na região fronto-zigomática direita, medindo 1,2cm;
c. No pescoço: duas cicatrizes nacaradas, de características cirúrgicas, lineares: uma aproximadamente horizontal no terço médio da face lateral direita, medindo 0,8cm; outra, orientada ínfero-medialmente, no terço médio da metade esquerda da face posterior, medindo 1cm;
d. No tronco:
i. Na face anterior: oito cicatrizes nacaradas, de características cirúrgicas, lineares: uma, aproximadamente vertical, na mama esquerda, lateralmente ao mamilo, medindo 0,8cm (facada); outra, ínfero-anterior, também, na mama esquerda, ínfero-lateralmente à cicatriz previamente descrita, medindo 2cm (dreno torácico); outra vertical, junto ao bordo costal anterior esquerdo, medindo 0,8cm; outra orientada de cima para baixo e da esquerda para a direita, no epigastro, medindo 2cm (laparoscopia+dreno abdominal); outra vertical, na transposição do flanco para a região periumbilical à direita, medindo 1cm (facada+dreno abdominal); outra ínfero-medial, na região periumbilical esquerda, medindo 1cm (facada); outra horizontal, no bordo inferior da cicatriz umbilical natural, medindo 2,5cm (laparoscopia); outra em forma de “T”, na transição do flanco para a fossa ilíaca direitos, medindo 1x1,2cm (dreno abdominal);
ii. Na face posterior, na região dorsal distal: nove cicatrizes nacaradas, de características cirúrgicas, lineares: uma aproximadamente vertical, na linha média, medindo 1cm; três cicatrizes na metade esquerda, aproximadamente alinhadas verticalmente entre si, medindo, cada uma, 1cm; duas cicatrizes, na metade esquerda, paramedianas e aproximadamente alinhadas verticalmente entre si, a mais superior medindo 0,7cm e a mais inferior medindo 1cm; outras duas cicatrizes, lateralmente localizadas às duas cicatrizes previamente descritas, praticamente unidas, a mais superior, orientada ínfero-medialmente e medindo 1x0,2cm e a outra, aproximadamente horizontal, medindo 1x0,3cm;
iii. Na face lateral esquerda: uma cicatriz nacarada, de características cirúrgicas, linear e ínfero-posterior, na transicção da região dorsal para a lombar, medindo 1cm (dreno abdominal);
e. No membro superior esquerdo: uma cicatriz nacarada, de características cirúrgicas, linear e transversal, no terço médio da face anterior do braço, medindo 2cm.
17- Estas lesões determinaram a BB um período de doença de setenta e dois dias, com afectação da capacidade de trabalho geral durante setenta e dois dias.
18- Da conduta do arguido e das lesões que causou a BB resultou para este perigo para a sua vida.
19- A morte de BB apenas não se verificou devido à rápida e eficaz assistência médica que lhe foi prestada.
20- Ao actuar da forma descrita, AA, munindo-se anteriormente da navalha e golpeando BB com a mesma no pescoço, nas costas, na cabeça e no abdómen, locais onde se alojam órgãos que constituem estruturas essenciais à vida, como é o caso, nomeadamente, do cérebro, coração, pulmões, fígado, agiu com o propósito de colocar termo à vida deste, sabendo daquela essencialidade e querendo atingir especificamente essas áreas, para assim conseguir a sua morte, o que não logrou por motivos alheios à sua vontade, dada a pronta assistência médica que lhe foi prestada.
21- AA quis agir como o descrito, querendo retirar a vida a BB, atingindo-o com golpes de navalha nas mencionadas partes do corpo.
22- O arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Factos pessoais do arguido:
23- AA encontra-se a viver com o pai na morada dos autos, com o qual já vivia e 31/08/2024, e onde se encontra sujeito à medida de coacção de OPHVE- Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Electrónica, imposta no presente processo.
24- Trata-se de uma fracção de cave de um prédio, adaptada para apartamento de tipologia T1 (quarto, sala/cozinha e casa de banho), com parcas condições de habitabilidade, num prédio urbano, na cidade ..., numa zona com referência a algumas problemáticas sociais, nomeadamente o tráfico e consumo de estupefacientes.
25- O Rendimento Social de Inserção, cujo titular era AA, foi cessado em 17/01/2025, por falta de comparência do beneficiário às convocatórias enviadas, tendo a última prestação, no valor de €403,33, sido atribuída no mês de setembro de 2024.
26- Pai e filho beneficiavam de apoio alimentar prestado pelo Centro de Acolhimento ..., do qual deixaram de beneficiar por iniciativa própria.
27- O pagamento da renda de casa está em situação de incumprimento há vários anos, entre outros eventuais motivos, devido a litígio com o senhorio por falta de obras de beneficiação do imóvel, havendo indicadores de que poderá estar iminente uma hipotética acção de despejo.
28- O arguido é o único filho da relação afectiva que os pais mantiveram, a qual teve o seu termo após ambos terem sido presos pouco tempo depois do seu nascimento.
29- O arguido ficou na companhia da mãe no estabelecimento prisional, onde permaneceu até cerca dos 5 anos de idade.
30- Depois da libertação da mãe, o arguido continuou aos cuidados da mesma e de uma tia materna, mas, devido à situação de negligência, de que era vítima (mãe com comportamentos de prostituição e toxicodependência), em outubro de 2014 foi entregue ao pai, por decisão judicial e a pedido do mesmo.
31- Não obstante, também o pai apresenta um historial de vida ligado à toxicodependência, desde os 19 anos de idade, com sucessivos confrontos com o sistema de justiça penal (incluindo condenações em pena efectiva de prisão), pela prática de crimes de diversa tipologia, contexto que, associado à problemática comportamental do arguido, levaria à intervenção da Segurança Social e à institucionalização do mesmo, em outubro de 2019.
32- Desde então, a relação do arguido com a mãe passou a caracterizar-se pelo distanciamento, uma vez que a mesma apresentava um estilo de vida pouco estruturado, instável e com mobilidade residencial, salientando-se a sua ausência ocasional para paradeiros incertos.
33- O arguido tem dois irmãos uterinos (casal) e uma irmã consanguínea, com os quais nunca teve qualquer relação de proximidade.
34- AA teve um percurso escolar caracterizado pela mobilidade, dificuldades de aprendizagem, falta de motivação e absentismo, com registo de várias retenções.
35- No final do 4.º ano de escolaridade, devido à idade (12 anos), postura e desadequação comportamental (conflitos com pares e agentes educativos, nomeadamente em contexto de sala de aula), foi proposta a sua transição para o 5.º ano de escolaridade, na expectativa de que a mudança de escola e a sua inserção em grupo de jovens com idade mais aproximada à sua poderia promover melhorias no seu comportamento e aproveitamento.
36- No entanto, AA manteve o padrão de agressividade relacional, absentismo e desmotivação, tendo tentado vender substâncias ilícitas dentro da escola e adoptando comportamentos de coacção sobre colegas para obtenção de bens materiais em proveito próprio.
37- Foram-lhe, então, aplicadas medidas disciplinares, não tendo o progenitor sido capaz de regular os comportamentos do filho, os quais, tendia a desvalorizar.
38- AA ligava-se a pares com comportamentos desviantes e consumos de substâncias psicoactivas, rejeitando actividades estruturadas de aprendizagem, tempos livres e de tratamento, envolvendo-se no consumo de haxixe, de forma irregular, e de álcool e tabaco, regularmente (afirma-se abstinente dos consumos desde a sua institucionalização).
39- No âmbito do PTE N.º 5421/07...., do Tribunal da Comarca de Leiria, Juízo de Família e Menores de Pombal, foi-lhe aplicada a medida tutelar educativa de imposição de obrigações, pelo período de um ano, com obrigação de frequentar estabelecimento de ensino com sujeição a controlo de assiduidade e aproveitamento sem registo de ocorrências disciplinares, com submissão a consultas/apoio psicológico no Centro de Atendimento a Jovens (no Centro de saúde).
40- No entanto, continuou a registar elevado absentismo e problemas de comportamento.
41- Em 2018, foi instaurado processo de promoção e protecção (Proc. n.º 175/14.... do Tribunal de Família e Menores de Pombal) com aplicação inicial de medida de “apoio junto do pai”, tendo este adoptado praticas educativas inconsistentes, fraca supervisão e desvalorização de comportamentos desadequados do filho, o qual viveria em situação de “autogestão”, numa atitude de desvalorização da ascendência educativa do progenitor.
42- A medida anteriormente aplicada foi revista, tendo sido aplicada uma medida de acolhimento residencial e, em 07/10/2019, foi institucionalizado na Casa de Trabalho de ..., onde passou a ter acompanhamento psicológico, mas adoptou uma postura de resistência e recusa em colaborar com o psicólogo.
43- Na altura, foi matriculado numa turma PIEF (Programa Integrado de Educação e Formação e apresentou maior assiduidade, mas mantinha comportamentos de agressividade, chegando mesmo a agredir um docente, o que resultou na sua suspensão e posterior expulsão escolar, não tendo retomado a frequência das aulas e encetando fugas da instituição.
44- Em janeiro de 2020, numa das fugas, foi para casa da mãe, que o havia visitado duas vezes, mas apenas lá permaneceu durante cerca de um mês, devido a conflitos com a mesma, tendo-se alojado em casa de um amigo, que vivia sozinho, na ....
45- Posteriormente, em março/abril, regressou a casa do pai.
46- Em 15/10/2020, foi-lhe aplicada a medida de internamento em regime semiaberto, pelo período de 16 meses, tendo dado entrada no Centro Educativo ..., no Porto, em 11/11/2020, do qual foi transferido para o Centro Educativo ..., em ..., em 27/11/2020.
47- Cumpriu esta medida até 21/10/2021 e, posteriormente, a mesma foi interrompida para cumprimento da medida de internamento em regime fechado, pelo período de 28 meses.
48- Em regime fechado de internamento, o arguido registou fraca tolerância à frustração e dificuldades em gerir a impulsividade/agressividade, tendo sido alvo de numerosas intervenções disciplinares.
49- Em abril de 2023, concluiu um programa de promoção da modificação de comportamentos violentos (PROMOV- Grupo experimental), tendo acabado por manter uma participação adequada, compreendendo as finalidades do mesmo, apesar de alguma resistência inicial.
50- Em Centro educativo, conseguiu concluir o 2.º e o 3.º ciclo, tendo frequentado um Curso EFA de nível secundário (que não concluiu devido ao tempo de duração da medida de internamento) e uma formação modular de Pintor da Construção Civil.
51- Iniciou estágio de barbeiro na Barbearia “...”, em ..., o qual não concluiu por motivos que não lhe foram imputados, actividade para a qual continua a verbalizar motivação.
52- Segundo observação psicológica realizada em outubro de 2023, no âmbito do Processo Tutelar Educativo N.º 175/14...., “(…) AA revelava limitações no plano intelectual, sobretudo pelas dificuldades em reter informação académica/cultural, aprendizagens para as quais apresentava baixo nível de motivação e esforço. No entanto revelava uma capacidade normativa de leitura da interação social, com compreensão dos normativos e regras sociais, com aferição eficaz das intenções comunicativas e dos comportamentos interativos expectáveis.”
53- Nos cerca de 41 meses de cumprimento da medida tutelar de internamento, AA foi sujeito a 17 procedimentos disciplinares, o último dos quais registado em 28/02/2024.
54- AA mantem relação afectiva, há cerca de cinco meses, com II, de 19 anos de idade (laboralmente inactiva), que estaria a viver em ..., mas, actualmente, passará grande parte do tempo em ..., junto do arguido e familiares do mesmo.
55- No meio residencial, o arguido e seu pai têm uma imagem negativa, associada à toxicodependência e aos diversos confrontos com o sistema de justiça penal, os quais geravam alguma desconfiança e indesejabilidade social.
56- No que diz respeito à medida de coacção de OPHVE, o arguido tem cumprido as regras inerentes ao confinamento.
57- Do CRC do arguido não constam condenações.
(…)”É pacífica a jurisprudência do STJ[3] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[4], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:

I - Impugnação da matéria de facto;

(…)

IV – Tipificação da conduta do Arg.;

V - Medida da pena;

(…)

Cumpre decidir.

I – O Assistente e o MP impugnaram a matéria de facto, relativamente aos factos dados como não provado em 4, tendo o MP ainda defendido que se deem como provados os factos 6-A a 6-C, conforme consta das conclusões do seu recurso supra transcritas, por entenderem que é o que corresponde à prova produzida em audiência.

Uma vez que entendem que foi mal julgada a matéria de facto, o que invocam é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.

Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».

E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/b) do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[5],[6],[7].

A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência[8] - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto^[9].

Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[10].

O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».

E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.

Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal[11]; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como não provado um facto por se não ter valorado um depoimento ou outro meio de prova que se devia ter valorado; dar-se como provado ou não provado um facto com base em presunção judicial erradamente aplicada.

O Assistente e o MP só deram parcial cumprimento ao disposto no art.º 412º/3/4 do CPP.

Na verdade, tal especificação, prevista no art.º 412º/3-b)/4 do CPP, não se basta com a transcrição integral[12] ou parcial dos depoimentos, declarações, documentos ou outros elementos de prova que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa, devendo os erros ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas, nomeadamente, das passagens em que funda o seu entendimento, que demonstram esses erros[13].

Ora, estes fizeram referência às partes dos depoimentos e declarações que, em seu entender, impõem decisão diversa, tendo o MP também transcrito as partes pertinentes das declarações do Arg., mas não indicaram ponto por ponto, mencionado as provas relativamente a cada um deles.

Por outro lado, fizeram uma interpretação alternativa da prova produzida em audiência, o que sendo compreensível e legítimo, não é relevante como impugnação da matéria de facto, porque, por um lado, nada nos segmentos de prova por si transcritos impõe a alteração da matéria de facto fixada (não imputando à decisão de facto qualquer dos erros de julgamento que supra referimos como capazes de conduzir à modificação da matéria de facto), por outro, essa alteração só poderia decorrer da reapreciação global da prova produzida (o que, aliás, resulta, desde logo, do número de provas que indicaram), o que, como vimos, não é admissível em sede de recurso, e, por outro ainda, corresponde à mera contraposição das suas convicções à do tribunal recorrido.

Sempre diremos, no entanto, que o tribunal recorrido, na fundamentação da matéria de facto explicou, com suficiente clareza, o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria e esse caminho foi razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável^[14].

São, pois, improcedentes, nesta parte, estes recursos.

(…)

IV – Tipificação da conduta do Arg..

O tribunal recorrido tipificou a conduta do Arg. com, para além do mais, os seguintes fundamentos:

“... No caso dos autos, vinha o arguido acusado da prática, em autoria material de um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art. 131.º e 132.º n.º 1 e n.º 2, al. e), do Código Penal.

Passemos então a verificar o preenchimento dos exemplos padrão em causa face à factualidade provada. Relativamente à al. e), do n.º 2, art. 132.º do Código Penal, não se provou qual a motivação do arguido para a sua actuação. Ora, «não se sabendo qual o motivo concreto e imediato que desencadeou o facto, não se poderá concluir pela existência de “motivo fútil”[15] (13)» E, assim sendo, não se verifica o preenchimento deste tipo de culpa.

E, se assim é, apenas se preenchem os elementos objectivos e subjectivos do tipo (simples) do homicídio, previsto e punido pelo art. 131.º, do Código Penal, sob a forma tentada. ...”.

O MP entende que a conduta do Arg. deve ser tipificada como homicídio qualificado por motivo fútil e por uso de meio insidioso.

Por sua vez, o Assistente entende que deve ser tipificada como homicídio qualificado por motivo fútil.

Motivo fútil “… significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (…) de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.”[16], “… é o motivo de importância mínima. Será também o motivo frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida, o que se apresenta notoriamente inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime de que se trate, o que traduz uma desconformidade manifesta entre a gravidade e as consequências da acção cometida e o que impeliu o agente a essa comissão, que acentua o desvalor da conduta por via do desvalor daquilo que impulsionou a sua prática. …”[17].

Importa ter em conta que a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido se mantém inalterada, pelo que ficou por apurar a motivação do Arg..

Também nós entendemos que, quando não se apura o motivo do homicídio, como aconteceu no presente caso, não se pode qualificar o mesmo por motivo fútil, “... uma vez que só há motivo (ainda que fútil) se existir. De outra forma, todo o homicídio envolveria sempre motivo fútil, desde que inexistisse motivo. ...”[18], [19], pelo que não pode proceder esta pretensão.

Mas, também resulta da matéria de facto provada que o Arg. era portador de uma navalha com que agrediu o Assistente, o que poderia ser considerado uso de meio insidioso.

Na verdade, o conceito de uso de meio insidioso inclui “... a espera, a emboscada, o disfarce, a surpresa, a traição, a aleivosia, o excesso de poder, o abuso de confiança ou qualquer fraude. ...”[20], ou, dito de outro modo, é aquele que “... revela a atitude do agente que age dissimuladamente ou traiçoeiramente, sem permitir à vítima uma possibilidade razoável de defesa ...”[21].

Ora, se, durante um confronto físico, um dos contendores usa uma navalha com que o outro não podia razoavelmente contar, isso corresponde ao uso de um meio insidioso, na medida em que não dá à vítima uma possibilidade razoável de defesa[22].

Mas, para que pudéssemos condenar o Arg. nesses termos, era necessário que constasse da acusação e da matéria de facto provada que a navalha se encontrava dissimulada, que a vítima não podia, razoavelmente, contar com o seu uso e que o Arg. quis prevalecer-se da superioridade que o uso da navalha lhe conferiu, o que não acontece.

Por isso, não pode o Arg. ser agora condenado por um crime de homicídio qualificado, por uso de meio insidioso, p. e p. pelo art.ºs 131º e 132º/1/2-i) do CP.

Improcedem, pois, também nestas partes, estes recursos.

V – Medida da pena.

Entende o Arg. que a pena que lhe foi aplicada é excessiva e deve ser reduzida, devendo-se, aplicar-lhe o regime penal especial para jovens.

Por sua vez, o MP e o Assistente entendem que, mesmo mantendo-se a matéria de facto fixada e a tipificação da conduta do Arg., a pena deve ser agravada.

O tribunal recorrido determinou a medida da pena, com, para além do mais, os seguintes fundamentos:

“... Ora, o crime de homicídio, sob a forma tentada, prevê uma pena de prisão de um ano, sete meses e seis dias a dez anos e oito meses- cfr. art. 23.º, n.º 2, 73.º, n.º 1, al. a) e b), 131.º, todos do Código Penal. 

Por outro lado, atento o disposto no art. 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada em função da medida da culpa, tendo em conta as exigências de prevenção. “A prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção, em que o limite máximo expressa a medida óptima de tutela dos bens jurídicos, ainda consentida pela culpa, e o limiar mínimo, aquele abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação de uma pena, sem se pôr em causa a defesa dos bens jurídicos. Dentro desta moldura de prevenção geral actuam as exigências de prevenção especial sentidas no caso, tendo como função primordial a socialização do agente e a sua reintegração social e como função subordinada a intimidação individual.”[23] (16)

Porém, o respeito pelo fim de prevenção da pena não pode nunca fazer o julgador perder de vista que a culpa concreta do agente é o máximo de condenação possível, embora, como diz o Prof. Figueiredo Dias[24] (17): “a culpa é condição necessária mas não suficiente, de aplicação da pena”. De acordo com o mesmo autor, através do requisito da prevenção, “dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena: Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime- ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente- limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”

Dispõe ainda o art. 40.º do Código Penal que os fins das penas são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Vejamos então, em concreto, quais as necessidades de prevenção geral e especial e qual a medida da culpa do arguido.

O crime de homicídio merece a mais elevada censura social, pois constitui uma violação de um direito que está no topo do nosso ordenamento jurídico: a vida.

Por outro lado, não se pode considerar que a culpa do arguido se apresentasse diminuída, para o crime ora em apreço. Nem se provou qualquer circunstância passível de excluir a ilicitude ou a culpa, ou de atenuar especialmente a pena- cf. art. 31.º, n.^os 1 e 2, al. a), 32.º e 33.º, n.º 1, todos do Código Penal.
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele- cfr. artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal. Ou seja:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente:

- No caso concreto, a prática do crime de homicídio tentado consumou-se através da agressão com uma navalha, meio perfeitamente apto a causar a morte ao ofendido, o que só não sucedeu porque ele foi prontamente assistido e tratado.

b) A intensidade do dolo - que é directo;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram - o arguido pretendeu atingir o ofendido, munido de uma navalha, com que atingiu partes do corpo do ofendido, pondo a sua vida em perigo;

d) A condição pessoal do arguido e a sua situação económica, vertidas nos factos provados, das quais se pode concluir que:

- O arguido tem um percurso de vida deveras adverso, tendo passado os primeiros anos da sua vida com a sua mãe, no estabelecimento prisional onde esta cumpria pena. Depois, sempre inserido num meio familiar instável e pouco normativo, cedo evidenciou as fragilidades decorrentes dessa vivência pouco propícia a uma boa formação, actuando com revolta, recusando uma inserção normativa, sendo alvo de diversos processos tutelares de progressiva gravidade. Quando se esboçava um eventual caminho normativo, pois o arguido demonstrou gosto e algum empenho por uma profissão (barbeiro), cometeu os factos agora em análise.

e) A conduta anterior aos factos e a posterior a estes, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime:

- Quanto à sua conduta anterior e posterior, há que realçar que o arguido não tem qualquer condenação averbada no seu CRC;

- Em audiência de julgamento, o arguido optou por prestar declarações, mas pretendeu convencer o Tribunal que apenas usou a navalha (que habitualmente trazia consigo) para se defender. E, nessa conformidade, como se depreendeu das suas declarações, não vê grande ilicitude na sua conduta, pelo que não se permitiu demonstrar arrependimento.  Aliás, o vídeo que fez, logo a seguir aos factos que praticou, evidencia a total ausência de auto-censura, pois o arguido gaba-se do feito. “A ausência de arrependimento é, apenas, isso mesmo, ou seja, a ausência de uma circunstância atenuante. (…)”[25] (18) Ora, a confissão e o arrependimento são importantes para o tribunal poder fazer um juízo de prognose futura favorável sobre se o arguido não tornará a delinquir, o que tem grande importância, nomeadamente ao nível da prevenção especial.

- Acresce que, dos autos não resulta que o arguido tenha adoptado alguma conduta séria e consistente destinada a reparar as consequências do crime que praticou, pelo que, nem por aí o mesmo demonstrou sincero arrependimento nem interiorização da gravidade da sua conduta.

Em suma, as considerações de prevenção geral são elevadas, uma vez que o crime de homicídio causa sempre grande repulsa e censura sociais.

Quanto à prevenção especial, as penas a aplicar têm de fazer sentir convenientemente ao arguido a reprovabilidade das suas condutas, condição essencial para o arguido não tornar a delinquir.

A culpa situa-se em níveis altos, sendo que era exigível ao arguido que não praticasse os actos que praticou. O crime em causa apenas prevê a pena de prisão.
Porém, o arguido à data da prática dos factos, não tinha ainda 21 anos de idade, pelo há que ponderar a aplicação do regime previsto no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, que permite a atenuação especial da pena ao agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos, como é o caso deste arguido. “Está hoje perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever, isto é, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões a que se refere o DL nº 401/82 de 23/09 e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena.”[26] (19)
Ponderando a imagem global do facto (de muita gravidade), entendemos não ser de aplicar tal atenuação especial, pois não se descortinam sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Nestes termos, tudo ponderado, incluindo o circunstancialismo narrado pelas testemunhas, assim como a forma como foi praticado o crime e a postura do arguido em momento imediatamente posterior aos factos, afigura-se adequada a pena de:

- 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão, pelo crime de homicídio tentado. ...”.

Comecemos pela pretendida aplicação do regime penal especial para jovens.

“... O princípio geral imanente em todo o texto legal é o da maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção que vem permitir que a um jovem imputável até aos 21 anos possa ser aplicada tão-só uma medida correctiva.

Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. ...”[27] (sublinhado nosso).

Assim, deve aplicar-se este regime nos casos em que seja de concluir que o regime específico é vantajoso para a reinserção social, que ocorrerá quando seja possível formular um juízo prognóstico favorável de que esse regime vá ser aproveitado pelo jovem para se não confrontar com a lei.

Como se afirma no acórdão do STJ de 13/07/2011, relatado por Henriques Gastar, no proc. 1659.07.3GTABF.S1, in Colectânea de Jurisprudência, N.º 232, Tomo II/2011, “…Nos termos do art. 9º do Código Penal "Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial".

A legislação especial para que remete consta, ainda hoje, do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro (Ref. 31/1982), que institui o "Regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos", que entrou em vigor simultaneamente com o Código Penal. Para efeitos de aplicação do regime, e como fixa o Código Penal, o art. 1º, nº 2 do Decreto-Lei nº 401/82 determina que "É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos".

Como se refere no preâmbulo, "trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção".

"As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos".

O direito penal dos jovens pode ser considerado como uma "categoria própria", adaptado a circunstâncias por vezes comuns no processo de desenvolvimento e da passagem à idade adulta, "envolvendo um ciclo de vida", referente a um período de "lactência social", de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um "potencial de delinquência", em moldes efémeros, que se perspectiva e adequa os meios de reacção penal em função da prognose favorável sobre a capacidade de mutação e regressão em fase de mais avançada idade (cf. acórdão de 21-10-2009, processo nº 872/05.2PEGDM.S1).

Pese embora a fórmula possa ser mais uma questão de linguagem que de substância, poder-se-á dizer que o regime penal aplicável a jovens adultos não constitui propriamente um regime especial, mas o regime penal geral relativo aos jovens delinquentes, sendo o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária (cf., v. g., acórdãos de 27-10-2004, processo nº 1409/04-3ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212 e de 28-06-2007, processo nº 1906/07-5ª).

De entre as medidas previstas no Regime penal de jovens, o art. 4º Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro (Ref. 31/1982) dispõe que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos arts. 73º e 74º do Código Penal (arts. 72º e 73º, após a versão dada ao Código Penal pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março (Ref. 10/1995)), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Pela natureza e fundamentos, a aplicação do regime penal dos jovens não constitui uma faculdade, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve e tem de usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos[28], devendo considerar no juízo de prognose positiva imposto tanto a globalidade da actuação do jovem, como a sua situação pessoal e social, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da conduta anterior e posterior ao crime; a aplicação aos jovens com idades entre os 16 e os 21 anos do regime previsto no art. 4º do DL nº 401/82 depende do juízo sobre a existência de razões sérias para crer que de tal medida resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado e não apenas do juízo sobre a gravidade dos factos praticados e das fortes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir em relação a determinados tipos de crime (acórdão de 29/4/2004, processo nº 1679/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177).

Na base da aplicação do regime previsto no art. 4º do DL nº 401/82, está a formulação pelo tribunal da condenação de um juízo de prognose favorável ao arguido jovem, no sentido de que a adaptação da pena irá concorrer decisivamente para a observância futura dos padrões de inserção social e de assunção e respeito por valores fundamentais; o juiz há-de concluir que o regime específico é vantajoso para a reinserção social, inteirando-se, por um juízo prognóstico favorável, que esse regime vai ser sendo aproveitado pelo jovem para se não confrontar com a lei[29],[30]. Na formulação daquele juízo, há-de concluir-se que a aplicação de um regime adaptado, pela atenuação como pela natureza e espécie de penas e da respectiva execução, é vantajosa para o jovem delinquente, no sentido de que com a sua aplicação não venha novamente a delinquir, atendendo-se, entre outras coisas, à imagem global dos factos praticados, designadamente ao seu processo executivo (acórdão de 22-09-04, processo nº 1795/04-3ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 159: cf. também, recenseados no projecto de acórdão, os acórdãos de 21-10-2004, processo nº 3442/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 192; de 27-10-04, processo nº 1409/04-3ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212); de 06-07-2005, processo nº 2256/05-3ª; de 20-12-2006, processo nº 3169/06 - 3ª; de 28-06-2007, processo nº 1906/07 - 5ª; de 28-06-2007, processo nº 2284/07-5ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231; de 07-11-2007, processo nº 3214/07 - 3ª; de 18-02-2009, processo nº 3775/08-5ª; de 23-09-2009, processo nº 27/04.3GBTMC.S1-3ª; de 17-12-2009, processo nº 187/08.4GISNT.L1.S1-5ª; de 04-02-2010, processo nº 145/07.6 SLSB.L1.S1-5; de 15-04-2010, processo nº 1423/08.2JDLSB.L1.S1-3ª).

A natureza e as finalidades do regime penal de jovens determinam que os pressupostos da respectiva aplicação sejam positivos e de afirmação, e não negativos ou de afastamento. Para recusar a aplicação não basta que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Quando possa estar em equação, a atenuação especial da pena p. no art. 4º do DL 401/82 não se funda nem exige "uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente", nem, contra ela, poderá invocar-se "a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade". Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar - a "demonstração de" (mas a simples "crença em") "sérias razões" de que "da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social" (cf. cc. do STJ de 27-02-03, Proc. nº 149/03 - 5ª). Por outro, "a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um "bom prognóstico", mas, simplesmente, um "sério" prognóstico de que dela possam resultar "vantagens" para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado". "O que o art. 9º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial ("deve o juiz atenuar"), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando "haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado" (art. 4º do DL 401/82)" (cf. Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. nº 3767/03 - 5ª); e de 28-06-2007, processo nº 1906/07 - 5ª).

Relativamente aos jovens condenados, a finalidade ressocializadora sobrepõe-se aos demais fins das penas, não podendo recusar-se a atenuação especial com fundamento na retribuição ou na prevenção geral, cujos interesses deverão ser secundarizados se for de concluir que a atenuação especial favorece a ressocialização do arguido; o que está verdadeiramente em causa no regime penal especial para jovens são razões de prevenção especial, ligadas à reinserção social do menor, e não razões de culpa ou mesmo de ilicitude (cf. acórdãos de 24-10-2007, processo nº 3263/07 - 3; de 24-10-2007, processo nº 3263/07 - 3ª (,; de 14-11-2007, processo nº 3859/07 - 3ª; de 23-04-2008, processo nº 821/08 - 3ª; de 17-09-2009, processo nº 169/07.3GCBNV.S1-5ª).

Pode, pois, dizer-se que a decisão sobre a atenuação especial determinada por aplicação do regime dos jovens adultos constitui um poder-dever vinculado, de conhecimento oficioso, que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, e deve ser aplicada sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Para a aplicação da atenuação especial da pena do art. 4º do DL 401/82, basta que se apure que a atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição de ilicitude ou de culpa. É um regime específico de atenuação especial, próprio do regime penal dos jovens, segundo o qual as finalidades de ressocialização prevalecem sobre os demais fins das penas. Por isso, sempre que se prove a vantagem da atenuação especial da pena para a ressocialização do jovem condenado, a atenuação não pode ser denegada com base em considerações puras de prevenção geral.

A aplicação do regime especial para jovens não depende de se terem provado circunstâncias susceptíveis de demonstrar que da sua aplicação resultam vantagens para a reinserção social do condenado, mas de o tribunal ter sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção do condenado.

Para avaliar se da atenuação podem resultar vantagens para a reinserção social, torna-se, fundamentalmente, exigido reconstituir a personalidade e a ambiência ou modo de vida do agente.

A reinserção constitui, é certo, o resultado de estímulos externos, mas há-de depender, sobretudo, da atitude interna do agente. A ressocialização do arguido partindo, embora, da sua vontade em querer conformar-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e em respeitar os bens jurídicos, que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais que permitam a prognose a efectuar pelo juiz sobre o real interesse do agente no caminho da ressocialização. …”.

A atenuação da pena prevista no art.º 4º do regime penal especial para jovens só tem aplicação a penas de prisão[31] e a penas parcelares[32].

Assim, ponderando a aplicação do referido regime, uma vez que o Arg. tinha 18 anos de idade à data da prática dos factos, há que indagar se lhe deve ser aplicado esse regime e em que medida, nos termos dos art.ºs 9º, 73º e 74º do CP e 4º, 5º e 6º do DL 401/82, de 23/9.

No caso concreto, apesar de o Arg. não tem qualquer condenação criminal anterior, tendo em conta a sua atitude após a prática dos factos, com a publicação de um vídeo a vangloriar-se dos mesmos e as suas condições pessoais e familiares, bem descritas na matéria de facto provada, entendemos que não é possível fazer o juízo de prognose positivo de que aproveitaria este regime para não voltar a ser confrontado com a lei, pressuposto da sua aplicação, pelo que mantermos a decisão recorrida.

Isto posto, a determinação da medida concreta da pena, nos termos do art.º 71º do CP, deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente[33].

Consideramos que, tendo em conta as circunstâncias, já levadas em conta pelo tribunal recorrido, a pena aplicada é demasiado branda, porque o tribunal recorrido não valorizou suficientemente a intensidade da vontade criminal do Arg., revelada no número de facadas que desferiu e na publicação do vídeo em que se vangloriava de o ter feito, nem a ausência de qualquer atitude de reparação das consequências do crime, pelo que a pena aplicada merece intervenção correctiva.

Atento todo esse circunstancialismo, consideramos ajustada a pena de sete anos de prisão.

VI – Suspensão da execução da pena.

(…)

VII – Montante da indemnização.

(…)

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso do Arg. e parcialmente providos os recursos do MP e do Assistente e, consequentemente, decidimos:

a) Condenar o Arg. pela prática de um (1) crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 131º, 23º/2 e 73º/1-a) e b) do CP, na pena de sete (7) anos de prisão;

b) No mais, confirmar o acórdão recorrido.

Custas criminais pelo Arg. e pelo Assistente, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC, para cada um deles.

Custas cíveis pelo Arg. e pelo Assistente, na proporção do decaimento.

Notifique.

D.N..

Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).

[1] Arguido/a/s.
[2] Ministério Público.
[3] Supremo Tribunal de Justiça.
[4] Nesse sentido, ver Vinício Ribeiro, in “CPP – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª edição, 2011, pág. 1292.
Ver também a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt, que com a devida vénia, reproduzimos: “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).”.
[5] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[6] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[7] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[8] Cfr., entre outros, Damião Cunha, «O caso Julgado Parcial», 2002, pág. 37; Paulo Saragoça da Matta, «A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença - Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais», pág. 253.
[9] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[10] Neste sentido, veja-se o acórdão da RG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário: “I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.”.
[11] Neste sentido, ver o acórdão da RP de 04/02/2016, relatado por Antero Luís, no proc. 23/14.2PCOER.L1-9, in www.dgsi.pt.
[12] Nem com a remissão para a totalidade dos mesmos.
[13] Nesse sentido, cf. o acórdão da RP de 02/12/2015, relatado por Artur Oliveira, no proc. 253/06.0GCSTS.P1, n www.degsi.pt, com o seguinte sumário: “I – Visando a impugnação ampla da matéria de facto, o recorrente, nos termos do artº 412º nº 4 CPP, deve “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” pelo que tratando-se de provas gravadas tem de identificar as passagens a que atribui o mérito de imporem decisão diversa da recorrida. II – A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação. III – Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida. … .”.
No mesmo sentido, veja-se o acórdão da RC de 16/11/2016, relatado por Vasques Osório, no proc. 208/14.1JACBR.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - O regime disciplinador da impugnação ampla da matéria de facto impõe ao recorrente a observância do ónus de uma tripla especificação: a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação das provas que devem ser renovadas. II - Quando as concretas provas tenham sido provas gravadas, as duas últimas especificações devem ser feitas por referência ao consignado na acta da audiência de julgamento, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação. III - Finalmente, devem todas estas especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (cfr. art. 417º, nº 3 do C. Processo Penal). …”.

[14] Neste sentido, cf. o acórdão da RP de 10/05/2006, relatado por Paulo Valério, in www.gde.mj.pt, processo 0315948, do qual citamos: “… Como se diz no Ac. Rel. Coimbra de 6/12/2000 (www.dgsi.pt - Acórdãos da Relação de Coimbra) «o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1.ªinstância». Ou, consoante se escreveu no igualmente douto Ac. Rel Coimbra de 3-11-2004 (recurso penal n.° 1417/04) «... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha » (Cfr. no mesmo sentido, entre outros: Ac de 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03; Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03, todos da Relação de Coimbra).

É que o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação, e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível, inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. …”.
Ora, sendo os factos dados como provados na sentença conclusões lógicas da prova produzida produzidas em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de se aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ com o nº 05A2007). Na verdade, refere o mesmo acórdão, «a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos ». Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe. “…”.
[15] (13) Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/01/2012, Proc. 894/09.4PBBRR.S1, www.dgsi.pt;
[16] Jorge de Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial — Tomo 1”, pág. 32 e 33.
[17] Acórdão do STJ de 27/05/2010, relatado por Santos Cabral, in www.gde.mj.pt, processo 58/08.4JAGRD.C1.S1.
[18] Do sumário do acórdão do STJ de 10-12-2008, relatado por Pires da Graça, in www.dgsi.pt.
[19] Nesse sentido, ver também Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do CP ...”, UCP Editora, 6ª ed., 2024, pág. 596, donde citamos: “... Não sendo apurado qualquer motivo para a agressão, fica afastada a qualificação como agressão por motivo fútil, não podendo ela ser deduzida da circunstância de a vítima estar desarmada, nem do número de golpes desferidos ou das partes do corpo visadas (acórdão do STJ, de 19.4.2018, in CJ, Acs. do STJ, XXVI, 2, 208) ...”.
[20] M. Miguez Garcia/J. M. Castela Rio, in “CP ... com notas e comentários”, Ed. Almedina, 2ª ed., 2015, pág. 535.
[21] Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do CP ...”, UCP Editora, 6ª ed., 2024, pág. 599.
[22] Nesse sentido, ver também Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do CP ...”, UCP Editora, 6ª ed., 2024, pág. 600, donde citamos: “...... Por exemplo, comete o crime de homicídio por meio insidioso o agente .... que se mune ... de uma navalha (acórdão do STJ, de 1.10.1998, in CJ, Acs. do STJ, VI, 3, 180, e acórdão do TRP, de 22.5.2019, in colectaneadejurisprudencia.com), desde que sejam mantidas ocultas até ao seu uso; aquele que age de surpresa, quando segue diante da vítima e repentinamente se vira a ela empunhando uma faca (acórdão do STJ, de 27.9.2000, in SASTJ, 43, 57); aquele que usa uma faca de forma inopinada, surpreendente e oculta, atacando a vítima pelas costas (acórdão do TRL, de 8.2.2022, in colectaneadejurisprudencia.com); ...”.
Contra este entendimento, veja-se o acórdão do STJ de 16-12-2025, relatado por Heitor Osório, no proc. 139/24.7VAFAR.S1, in www.dgsi.pt.
[23] (16) Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21/06/2011, Proc. 575/09.9TACTB.C1, www.dgsi.pt;
[24] (17) JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit, pág. 73.
[25] (18) Ac. do Trib. da Rel.  de Évora, de 25/02/2014, Proc. 259/12.0PAABT.E1, www.dgsi.pt;
[26] (19) Ac. do Trib. da Rel. de Guimarães, de 3/04/2017, Proc. 897/14.7JABRG.G1, www.dgsi.pt;
[27] Do Preâmbulo do DL 401/82, de 23-09.
[28] Neste mesmo sentido, ver também os seguintes acórdãos:
- Do STJ de 30/09/1998, in BMJ 479/414, relatado por Martins Ramires, tomando posição que subscrevemos: “... embora a aplicação do regime especial estabelecido no Decreto-Lei n.º 401/82 não revista carácter de obrigatoriedade, não está o Tribunal dispensado de considerar, tratando-se de arguido com menos de 21 anos de idade, da pertinência ou inconveniência deste regime especial,  ...”;
- Da RG de 22/10/2012, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 2052/10.6PBDMR.G1, in www.dgsi.pt;
- Da RP de 21/04/2010, relatado por Luís Teixeira, no proc. 2887/06.4TDPRT.P2, in www.dgsi.pt
[29] Sobre o juízo que deve fazer-se para decidir da aplicação deste regime, ver também os seguintes acórdãos:
- Do STJ de 01/03/2000, relatado por Armando Leandro, no proc. 17/2000, in Colectânea de Jurisprudência, Tomo I/2000, do qual citamos: “... o Tribunal, ao fazer o juízo sobre a aplicabilidade desta disposição prescrevendo a atenuação especial, não pode atender de forma exclusiva ou desproporcionada à gravidade da ilicitude ou da culpa do arguido.
Tem de considerar a globalidade da actuação e da situação do jovem, por forma que, embora concluindo porventura pela necessidade da prisão «para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade» (Cfr. O ponto 7 do preâmbulo deste decreto-lei.), possa adequar a pena concreta aos seus fins de «protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade» (artigo 40º do Código Penal), na consideração ajustada das exigências especiais dessa reintegração resultante de o agente ser um jovem imputável.
Deverá, designadamente, avaliar se a pena concreta derivada da aplicação dos critérios legais no quadro da moldura abstracta normal prevista para o crime ou cúmulo de crimes não será excessiva, por limitativa dos objectivos da reinserção, consideradas as especiais exigências de socialização ou ressocialização do jovem agente ...”;
- Da RL de 19/11/2008, relatado por Carlos Almeida, no proc. 9722/08-3ª secção, in www.pgdlisboa.pt, do qual citamos: “…7 – Comecemos então pela questão da aplicação do regime penal especial para jovens com idades compreendidas entre os 16 e 21 anos, contido ainda hoje no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro. Este diploma, como se diz no seu preâmbulo, partindo da ideia de que «o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado(1)» e da crença na capacidade de ressocialização do homem, «sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade», dá clara preferência à aplicação de medidas correctivas(2) , mais reeducadoras do que sancionadoras, sem que com isso exclua a imposição da pena de prisão(3) , que deve, no entanto, poder ser sempre especialmente atenuada «se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção». Acrescenta ainda o legislador no mencionado preâmbulo que «a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos» deve ter lugar «quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos(4)». Tal não obsta, contudo, à aplicação, nestes casos, de penas de substituição uma vez que, de acordo com o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, «a lei geral aplicar-se-á em tudo que não for contrariado pelo presente diploma». Do que se transcreveu resulta, a nosso ver, em primeiro lugar, que são os critérios de prevenção especial de socialização que devem presidir à decisão de aplicação da atenuação especial da pena de prisão prevista no artigo 4.º do indicado diploma a um determinado caso concreto. Não são, portanto, os juízos sobre a gravidade da ilicitude ou sobre o grau de culpa que, para o efeito, relevam. E, no seguimento desta conclusão, resulta também que a atenuação especial da pena também se aplica, em abstracto, aos casos de maior danosidade social que são, por isso mesmo, puníveis com as penas mais severas. Tudo depende do juízo que se formular quanto às vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social do jovem. …”;

- Do STJ de 17/01/2008, relatado por Arménio Sottomayor, no proc. 07P2592, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “…I - O art. 9.º do CP prevê que aos maiores de 16 anos e menores de 21 sejam aplicáveis normas fixadas em legislação especial. Tal legislação especial consta do DL 401/82, de 23-09, cujo n.º 2 do art. 1.º elucida que é considerado jovem para os seus efeitos o agente que, à data do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.

II - A jurisprudência, nomeadamente a deste STJ, tem mostrado alguma hesitação na aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes, existindo uma corrente mais restritiva que defende que, nos casos em que deve ser aplicada pena de prisão, a atenuação especial da pena, prevista no art. 4.º do DL 401/82, só deve ocorrer quando for possível concluir pela existência duma objectiva vantagem dessa atenuação para a ressocialização do delinquente.

III -Com diferente perspectiva, numa visão mais humanista, tem outra corrente afirmado que a atenuação especial prevista no art. 4.º do DL 401/82, deve funcionar como regime-regra, que apenas será de afastar se for contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado [cf. por todos, o Ac. do STJ, de 21-09-2006, Proc. n.º 3062/06 - 5.ª (relator Conselheiro Carmona da Mota)].

IV -O preâmbulo do DL 401/82, que constitui um elemento interpretativo de grande alcance, favorece este último entendimento, advertindo, todavia, para a necessidade de jamais serem descurados os interesses fundamentais da comunidade.

V - Relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82), a atenuação especial pode fundar-se, não só no princípio da culpa (caso em que decorrerá dos arts. 72.º e 73.º do CP), como, também ou simplesmente, em razões de prevenção especial, ou seja, de reintegração do agente na sociedade.
VI -A atenuação especial para jovens adultos encontra a sua razão de ser no facto dos jovens de mais de 16 e menos de 21 anos, apesar de imputáveis, ainda se encontrarem numa fase da vida de formação de personalidade e à procura de modelos, nem sempre positivos, que os possam orientar para a vida adulta. Por outro lado, quanto mais jovem é o arguido, maior é a necessidade (quase que se diria “a imperatividade”) de se atenuar a pena, pelo que, a um jovem entre os 16 e os 18 anos de idade, não se deve negar, em princípio, a aplicação do regime especial que a lei prevê. …”;

- Do STJ de 12/03/2009, relatado por Rodrigues da Costa, no proc. 08P3773, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Certa jurisprudência do STJ, que temos seguido (por ex., o acórdão de 14/11/02, Proc. n.º 3117/02 – 5.ª Secção e o de 31/01/2008, Proc. n.º 3272-07, também da 5.ª Secção e de que foi relator, entre muitos outros sobre o mesmo tema, o mesmo relator deste processo, entende que o que está verdadeiramente em causa no citado regime são razões de prevenção especial, ligadas à reinserção social do menor, e não razões de culpa ou mesmo de ilicitude.

Como escrevemos no último dos acórdãos citados:

(…) o direito penal especial para jovens é um direito que tem uma vertente mais reeducadora do que sancionadora e daí que nele se prevejam, como critério preferencial, medidas correctivas. Mas isto sem esquecer ou descurar os interesses fundamentais da comunidade, em que «as medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão (…) quando se torne necessário para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade…» (ponto 7 do preâmbulo da lei). Todavia, sempre que a pena prevista seja a de prisão, impõe-se (será de exigir, diz o ponto 4 do mesmo preâmbulo) que tal pena possa ser especialmente atenuada, quando houver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado (art. 4.º do Decreto). E é justamente aí que as razões de prevenção especial adquirem toda a preponderância (…)

Ora, tendo em mente que este regime especial se norteia por uma filosofia própria e por uma abordagem específica da criminalidade juvenil, que tem muitas vezes na sua base motivações que traduzem perturbações inerentes ao crescimento e ao trânsito não isento de dificuldades e de dramáticos antagonismos da adolescência para a maturidade (…) e, por outro lado, que o mesmo regime tem uma preocupação especial com o futuro do jovem delinquente, que, estando no começo da vida, carece de uma maior atenção à sua capacidade de ressocialização – um objectivo que, por isso, é primordial no tratamento da delinquência juvenil, tendo em vista tudo isso, não é aceitável que se diga, sem mais, como justificação para a não aplicação do regime penal especial para jovens, que “não se provaram factos que demonstrem que da aplicação de um regime punitivo mais atenuado resultem vantagens para a reinserção social do condenado”.
As razões sérias residem, por um lado, em saber se a criminalidade em que se envolveu o jovem radica, de algum modo (e de algum modo a explicam), naquela fase especialmente difícil que é o trânsito da fase juvenil para a fase adulta e, por outro, em não tolher, de forma irremediável (devido à especial protecção de que carece), a reinserção social do jovem condenado com a aplicação de penas que nele fazem repercutir de forma especialmente nefasta os efeitos criminógenos da prisão e obstaculizam o seu regresso à vida social, com quebra dos laços de sociabilidade, em cujo fortalecimento se enraíza um crescimento sadio. …”;

- Da RP de 21/04/2010, relatado por Luís Teixeira, no proc. 2887/06.4TDPRT.P2, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Também nós entendemos que a apreciação desta matéria – aplicação do regime especial para jovens - não é uma mera faculdade do juiz mas antes um poder-dever vinculado, que deve ser sempre apreciado, oficiosamente, recolhendo-se para o efeito os elementos que forem necessários, constituindo nulidade a sua não apreciação, o que foi, desde já apreciado e declarado.

Mas o poder-dever de apreciação não corresponde à obrigatoriedade de aplicação desse mesmo regime. A idade do delinquente (compreendida entre os 16 e os 21 anos) funciona efectivamente como o pressuposto legal necessário para a obrigatoriedade de apreciação. Mas já não vincula na sua aplicação efectiva. Esta dependerá, como se refere nos acs. referidos na nota anterior e como estipula o artigo 4º do DL nº 401/82, de 23 de Setembro, de «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado»”. Mas, esta “avaliação das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção do jovem delinquente tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade”[2].

Sendo vasta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre esta temática, fixemo-nos, para já[3], no teor do Ac. deste Tribunal de 31.1.2008, processo nº 07P4573, publicado em www.dgsi.pt.jstj, (relator Simas Santos)[4], que sintetiza o essencial a ponderar na eventual aplicação da atenuação especial para jovens: “ …antes de proceder a uma atenuação especial, não pode o tribunal deixar de ter presente o pensamento do legislador expresso no ponto 7 do preâmbulo desse diploma legal: "as medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos".  Deve, pois, ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável. E, depois, o Tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver "sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado".  E tem este Tribunal reflectido, neste domínio, que não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo e não seja legitimo concluir então que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social… … Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes ao arguido, que à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade, quando do conjunto dos actos por ele praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social (cfr. o Ac. do STJ de 8-1-1998, proc. n.º 1077/97).  Esse prognóstico favorável à ressocialização radica, como se viu, na valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes. E compreende-se este rigorismo: a idade não determina, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos art.ºs 72.º e 73.º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime (Ac. do STJ de 24-6-99, proc. n.º 498/99). Mas não se pode deixar igualmente de ter em conta que a delinquência juvenil, em particular a delinquência de jovens adultos e de jovens na fase de transição para a idade adulta, é um fenómeno social muito próprio das sociedades modernas, urbanas, industrializadas e economicamente desenvolvidas, obrigando, desde logo o legislador, a procurar respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de crimes, que visem um ciclo de vida que corresponde a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório, procurando evitar que uma reacção penal severa, na fase latente da formação da personalidade, possa comprometer definitivamente a socialização do jovem, o que justifica a referência da aplicação do regime do art. 4.º do DL 401/82, às vantagens para a reinserção social do jovem condenado (cfr. neste sentido o AcSTJ de 25-05-2006, 1389/06-5, com o mesmo relator). Haverá que apreciar, como se viu, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes, radicando o juízo de prognose favorável à sua reinserção, na valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes”.

…
3.2. Esta situação do recorrente afasta, em nosso entender, a ratio ou a razão de ser primeira da aplicação da legislação para jovens delinquentes:
Um período de latência, em que muitas vezes o jovem abandona por qualquer motivo a escolaridade mas, por sua vez, ainda não está integrado no mercado do trabalho ou não desenvolve uma actividade profissional ou profissionalizante; existe um desfasamento entre o seu modo de vida, inactivo e frequência de determinados lugares com os seus pares, propícios para a pequena criminalidade ou outras condutas desviantes e o modo de vida do agregado familiar, com o seu horário e ritmo de trabalho e de vida, que não se presta a um acompanhamento efectivo e responsável do filho nessa situação. Ou seja, existe um hiato na vida do jovem (período pós-escolar mas pré-laboral ou profissional) nem sempre compreendido nem acompanhado no meio familiar, coincidente com a fase crítica da adolescência e da formação da personalidade e assimilação de valores e responsabilidades, tendente a comportamentos mais desviantes mas não considerados preocupantes, quer pela sua natureza e baixa gravidade, quer pela sua transitoriedade[…].
Pressupostos que não se ajustam, manifestamente, a toda a problemática da vida do recorrente, da qual não é possível retirar, pois, a necessária prognose favorável de que a atenuação especial traria vantagens para a sua reinserção. …”;

- Do STJ de 02/06/2010, relatado por Maia Costa, no proc. 27/04, in JusNet 2827/2010, do qual citamos: “…Assim, são dois são os requisitos para a atenuação especial da pena ao abrigo do regime, no caso de ser aplicável pena de prisão. Um de natureza formal: ter o agente entre 16 e 21 anos de idade à data dos factos; outro material: haver razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção do condenado.

Este segundo requisito é de natureza diferente, e mais flexível, do que o previsto no art. 72º, nº 1 do Código Penal (CP), que impõe, como condição da atenuação especial, uma diminuição acentuada da ilicitude, ou da culpa, ou da necessidade da pena.

Ou seja, para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do art. 4º do DL nº 401/82 basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição da ilicitude ou da culpa. Este preceito estabelece, pois, um regime específico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, segundo o qual, as razões da ressocialização prevalecem sobre as razões dos demais fins das penas.

Por isso, sempre se prove a vantagem da atenuação da pena para a ressocialização do jovem condenado, aquela atenuação não pode ser denegada com base em considerações de prevenção geral ou de retribuição.
Definido, assim, o quadro legal da atenuação especial prevista no art. 4º do DL nº 401/82, importa agora apurar se, no caso, se verifica o condicionalismo legal. …”;
- Da RG de 23/11/2010, relatado por Esteves Marques, no proc. 15/08.0GBAVR.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “…1 Para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do art. 4º do DL nº 401/82 basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição da ilicitude ou da culpa. 2. Estando em causa um jovem que possa beneficiar do regime da atenuação especial da pena conforme o artigo 4º do DL 401/82, o Tribunal deve pronunciar-se se a verificação ou não dos pressupostos daquele regime especial, sob pena de cometer omissão de pronuncia conforme o disposto na al .c) do nº1 do artigo 379º do CPP …”;
Da RC de 30/03/2011, relatado por Brízida Martins, no proc. 484/02.6TATMR.G2, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…O regime de atenuação especial parte desde logo da valoração da idade do jovem, seu pressuposto primeiro, em remissão para uma valoração global e unitária da conduta do jovem delinquente, fazendo apelo à sua personalidade, seu enquadramento familiar, profissional e passado, como resulta do aludido art.º 4.º, sempre que houver razões sérias para crer que daquela atenuação resultem vantagens, comprovadas objectivamente, em factos percepcionados pelo julgador, e não em subjectivismos seus.
Atenuação do rigor legal sim, mas nunca passagem ao limbo do esquecimento dos factos, símbolo de amostra de enfraquecimento do sistema punitivo, potencial de mais gravosas recidivas.
Do que se trata é, em derradeira análise, em puro juízo prudencial, lograr atingir uma solução conciliatória, como ponto óptimo, entre a exigência colectiva de perseguibilidade penal e a de desenvolvimento sem marcas inultrapassáveis à vida futura do jovem delinquente.
Fruto de uma sociedade e da conformação estruturante que ela lhe dá, seu espelho claro, de ordem tal que os comportamentos do jovem se apresentam na razão directa da desagregação da sociedade dos ditos mais adultos, cessa aquela postura de favor se ponderosos e inultrapassáveis interesses comunitários o impuserem.
Como vem sendo, também, repetidamente, decidido pelo STJ, de acordo com o próprio pensamento do legislador, expresso no preâmbulo daquele diploma, a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “ exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária – cfr . Acs de 8. 4. 87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96, 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450, P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46 . 601, 47.027, 48. 274, 48.661 e CJ, STJ, Ano V, TIII, 175, respectivamente, e, na doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP, anotado, 151.
Quer isto significar que, não obstante, a emissão de um juízo de prognose favorável a propósito do arguido jovem pode este revelar-se insuficiente se esbarrar com a “última barreira” (cfr. Ac. deste STJ, de 12.2.2004, in CJ, STJ, Ano XII, TI, 203) da defesa da sociedade , aqui incontornável bastião.
O direito penal dos jovens surge como “categoria própria, envolvendo um ciclo de vida”, referente a um período de “latência social”, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um “potencial de delinquência”, em moldes efémeros, como se escreveu no Ac. deste STJ, de 27.10.2004, in CJ, STJ, ano XII, TIII, 213, sob o signo de capacidade de mutação e regressão na fase de mais avançada idade.» …”;
- Da RG de 22/10/2012, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 2052/10.6PBDMR.G1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Assim, a aplicação deste regime, não constituindo uma mera faculdade do juiz mas um poder-dever vinculado, dependerá sempre da análise global do caso concreto.
O juízo de avaliação da vantagem da atenuação especial centra-se fundamentalmente na importância que a diminuição da pena poderá ter no processo de socialização ou, dito por outra forma, na capacidade do arguido de se “regenerar” e de se reinserir definitivamente na sociedade. Para tanto, importa considerar, em conjunto, realidades tão díspares como a personalidade do jovem delinquente, a sua conduta anterior, a idade na ocasião e a imaturidade reveladas nos factos, a natureza, o modo de execução, os sentimentos manifestados e os motivos determinantes do crime e o comportamento posterior ao crime.
Naturalmente que a interiorização sincera da censurabilidade da conduta, quando exista um autêntico arrependimento, constitui um elemento importante neste âmbito. Com efeito, dependendo a reinserção social de uma atitude interna do próprio arguido, a aplicação deste regime especial encontrará dificuldades acrescidas nos casos em que não haja assunção da prática dos factos. …”.
[30] Sobre esta matéria, veja-se, ainda a importante resenha jurisprudencial feita por A. Lourenço Martins, in “Medida da Pena – Finalidades - Escolha”, Coimbra Editora, 2011, págs. 188 a 193.
[31] Neste sentido, ver o acórdão da RC de 16/12/2009, relatado por Luís Ramos, no proc. 425/08.3PBFIG.C1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…O arguido tinha dezoito anos (completos) à data da prática do crime (nasceu em 7 de Janeiro de 1989 e que os factos ocorreram em 10 de Junho de 2008), mas tal não basta para que obrigatoriamente o tribunal tenha que ponderar o regime do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro.
Com efeito, embora a jurisprudência não seja unânime no sentido de que a ponderação do regime previsto no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro apenas terá lugar quando for aplicada pena de prisão^[[16]], entendemos que só neste caso se poderá chamar tal regime à colação.
E este entendimento resulta, desde logo do preâmbulo do diploma onde é notório que o legislador apenas teve em mente a pena de prisão: não só porque apenas ela é ali referida, como também porque, explica-se, havia que “instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.”
Acresce que, como também resulta leitura do nº 7 do preâmbulo, sempre que no diploma aparece a expressão “pena de prisão”, o que está em causa é a espécie da pena a aplicar concretamente ao arguido (artº 4º) ou a própria pena concreta (artºs 5º, nº 1 e 6º, nº 1).
Resulta daqui que apenas quando for de aplicar pena de prisão a um jovem que tendo completado dezasseis anos mas não tenha atingido vinte e um anos, terá o tribunal que ponderar a aplicação do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro^[[17]].
Ora, tendo o tribunal optado por aplicar ao arguido uma pena de multa, bem andou ao não fazer tal ponderação.
…
^[16] No sentido de que também deverá ser ponderada em casos de condenação em pena de multa, cfr. Acs. da Relação do Porto de 8 de Julho de 1992 (Relator: Dr. Baião Papão) e de 9 de Abril de 2008 (Relator: Dr. Artur Oliveira), ambos em www.dgsi.pt
^[17] No sentido de que a opção pela pena de multa afasta a posterior ponderação do regime do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, v.g., Acórdão da Relação de Coimbra, de 12 de Novembro de 2003 (Relator: Dr. Jorge Dias), Acórdão da Relação do Porto, de 4 de Outubro de 2006 (Relatora: Drª Isabel Pais Martins) e Acórdão da Relação de Lisboa, de 12 de Dezembro de 2006 (Relator: Dr. Vieira Lamim), todos em www.dgsi.pt …”
[32] Neste sentido, ver o acórdão do STJ de 16/03/2011, relatado por Santos Carvalho, no proc. 92/08.4GDGMR.S1, in www.dgsi.pt: “…I - A questão da aplicação do regime decorrente do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única. II - Efectivamente, a escolha da pena da pena única efectua-se nos termos do art.º 77.º do CP e, ao contrário do que sucede quanto às penas parcelares (cfr. art.ºs 70.º a 72.º do CP), não há nenhuma possibilidade de escolha de pena alternativa à espécie das que compõem o concurso de crimes, nem qualquer permissão para se atenuar especialmente a respectiva moldura, que se situa entre a pena parcelar mais grave e a soma de todas as penas, num máximo de 25 anos de prisão. …”

[33] A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado por Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.

A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.

Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.

[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.]
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura geral – a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social.”.
Quanto à determinação da medida da pena, cf. também o Ac. do STJ de 09/03/2006, relatado por Arménio Sottomayor, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss..

Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado por Souto de Moura, do qual citamos: “ … É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o art.º 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art.º 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do art.º 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”.

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