1. Quando da prova produzida em audiência não se logra demonstrar em que dias concretos os actos ilícitos foram praticados pelo arguido, se, contudo, for possível demonstrar essa prática e localizar os mesmos, num lapso temporal coincidente com o período de tempo constante da pronúncia, esta mudança factual não constitui uma qualquer surpresa para o arguido.
2. Essa alteração da delimitação temporal dos factos, embora distinta da referência temporal que constava da acusação/pronúncia, não assume ainda assim um relevo significativo para a decisão da causa, face ao que já constava daquelas peças processuais.
3. Esta assinalada alteração da delimitação temporal dos factos não consubstancia uma alteração não substancial, que mereça ser comunicada ao arguido, nos termos previstos no artº 358º do CPP, porquanto não veio a mesma beliscar com os seus direitos de defesa, na medida em que no decurso do julgamento foi sempre observado o contraditório face a toda a prova aí produzida e examinada, tendo o arguido exercido oportunamente o seu direito de defesa.
4. O tipo legal de crime dos artigos 170º e 171º, nº 3, alínea a) do CP, enquanto crime de perigo concreto, exige para ser preenchido que fique demonstrado uma determinada actuação do agente, e que, de facto, represente um perigo para o livre desenvolvimento da personalidade da criança na esfera sexual.
5. A afirmação da pluralidade de crime(s) é o que resulta, em concreto, da aplicação do artigo 30º, nº 1, do CP, e, estando em causa abuso sexual de criança, está afastada a figura do trato sucessivo.
6. O assistente carece de legitimidade para atacar a sentença na parte em que esta fixa a espécie e medida da pena por não o afectar e não ser contra ele proferida.
7. Contudo, o assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada.
(…)
3 – Inconformado com tal decisão, veio o arguido AA na 1ª instância, recorrer da mesma, sendo que a motivação apresentada termina com a formulação das seguintes (transcritas) conclusões:
(…)
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, requer-se a esse Venerando Tribunal da Relação:
Sejam dados como não provados os factos 3) a 10) e 12) a 28), 31) a 34), 37) e 38) e consequentemente, os factos 39 a 44, determinando a absolvição do arguido e consequentemente a improcedência total dos pedidos de indemnização cível deduzidos pelas assistente
Que sejam atendidas todas as matérias de direito alegadas;
E que subsidiariamente sejam reconhecidas e declaradas os vícios e nulidades processuais invocadas. Designadamente
E subsidiariamente, reduzindo a pena.
Nestes termos,
Pede e espera o recorrente que seja concedido provimento ao presente recurso, absolvendo-se o arguido, ou, subsidiariamente, declarando-se as nulidades assinaladas e ordenando-se a repetição do julgamento, com todas as demais consequências legais, fazendo-se a costumada JUSTIÇA.
DEVE ASSIM O RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, REVOGANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA E ABSOLVENDO O ARGUIDO!
Fazendo assim V. Exa. a TÃO INTEIRA JUSTIÇA!
4 – FF, mãe e legal representante da menor CC, na qualidade de assistente e demandante cível, veio também impugnar o Acórdão proferido na 1ª instância, concluindo a sua motivação nos seguintes (transcritos) termos:
(…)
65. Por todo o exposto deverá o Douto Acórdão Recorrido ser declarado Nulo e ser proferida nova decisão que:
- Condene o arguido pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 170° e 171°, n° 3, al. a), do C. Penal tendo por ofendida a CC, na pena de 1 (um) ano de prisão pela prática de cada um deles, e em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas, nos termos do artº 77° do Código Penal, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspendendo a execução da pena de prisão, pelo período de 5 (cinco) anos, condicionada ao pagamento integral da indemnização à CC e acompanhada de regime de prova;
- Condene o arguido na Proibição do Exercício de Funções, prevista no nº 2 do artº 69º-B do Código Penal, proibindo o arguido de, durante um período mínimo de 10 anos, ser instrutor de artes marciais de menores;
- Condene o arguido a pagar à menor CC uma quantia mais aproximada do pedido cível formulado, a título de danos não patrimoniais;
Em Nome da sua filha,
E de todas as menores vitimas de abuso sexual, a Recorrente Pede Justiça!
5 - GG e HH, pais e legais representeantes da menor DD, na qualidade de assistentes e demandantes cíveis, vieram também impugnar o Acórdão proferido na 1ª instância, concluindo a sua motivação nos seguintes (transcritos) termos:
(…)
68. Por todo o exposto deverá o Douto Acórdão Recorrido ser declarado Nulo e ser proferida nova decisão que:
- Condene o arguido pela prática de 1 crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 170° e 171°, n.° 3, al. a), do C. Penal tendo por ofendida a DD, na pena de 1 (um) ano de prisão, a qual, se vier a ser suspensa na sua execução, deverá ser condicionada ao pagamento integral da indemnização que vier a ser fixada e acompanhada de regime de prova;
- Condene o arguido na Proibição do Exercício de Funções, prevista no nº 2 do artº 69.°-B do Código Penal, proibindo o arguido de, durante um período mínimo de 10 anos, ser instrutor de artes marciais de menores;
- Condene o arguido a pagar à menor DD uma indemnização a título de danos não patrimoniais;
Em Nome da sua filha,
E de todas as menores vítimas de abuso sexual, os Assistentes Pedem Justiça!
6- Os recursos interpostos na 1ªinstância foram recebidos por despacho aí proferido em 24.6.2025.
7- O arguido AA na 1ª instância, apresentou resposta, ao recurso da FF mãe da menor CC e também apresentou resposta ao recurso de GG e HH, pais e legais representeantes da menor DD, concluindo as suas respostas nos seguinte termos:
Resposta do arguido, ao recurso da assistente FF (mãe da CC):
(…)
Resposta do arguido, ao recurso dos assistentes, pais da DD:
(…)
8 – O MP na 1ª instância, respondeu ao recurso do arguido e aos recursos dos pais das menores ofendidas, CC e DD, respectivamente, FF (mãe da CC) e GG e HH (pais da DD):
Resposta do MP ao recurso do arguido:
(…)
Resposta do MP, ao recurso da assistente FF (mãe da CC):
(…)
Resposta do MP ao recurso dos assistentes, pais da menor DD:
(…)
9 - Nesta Relação, o Sr. Procurador Geral Adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, nos termos e para os efeitos do artº 416º do C.P.P, emitiu parecer em 10.10.25, onde acompanha o entendimento preconizado nas respostas do M.P formuladas na 1ª instância, nos seguintes resumidos termos: “concorda-se integralmente com o teor das bem elaboradas respostas do Ministério Público, nas quais são analisadas e rebatidas, de modo fundamentado, todas as questões suscitadas pelos recorrentes, nada mais, com relevo para a decisão a proferir, se nos oferece aduzir em abono do que em tais peças processuais vem sustentado.”
Conclui pois no seu parecer, que a decisão recorrida, deverá ser corrigida na parte assinalada, conforme muito justamente advoga o Ministério Público na 1ª instância, e a pena única expurgada das penas parcelares correspondentes aos dois crimes de importunação sexual imputados ao arguido, devendo no resto, ser confirmada.
10 – Foi oportunamente cumprido o artº 417º/2 do C.P.P, tendo o arguido respondido em 22.10.2025 ao parecer do MP, insurgindo-se contra o mesmo, porquanto entende que o seu recurso, não foi aí referenciado de forma correcta.
(…)
11 – Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II - Questões a decidir
Delimitação do objecto do recurso
Do artº 412º/1 do C.P.P resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente definem as questões a decidir em cada caso (cf. Germano Marques da Silva em “Curso de Processo Penal” III edição 2º edição, 2000 pág. 335 e Ac. do S.T.J de 13.5.1998 em B.M.J 477º 263), exceptuando aquelas que sejam do conhecimento oficioso (cf. artº 402º, 403º/1, 410º e 412º todos do C.P.P e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J de 19.10.1995 in D.R I – A série, de 28.12.1995).
Do recurso do arguido AA, são as seguintes as questões a apreciar por este Tribunal ad quem:
(…)
b) - Nulidade por falta de fundamentação do Acórdão (artº 374º/1 b) e nº 2 do CPP) e por violação do preceituado no artº 358º/1 do CPP (omissão da comunicação aí prevista);
(…)
e)- Impugnação da qualificação jurídica dos factos;
f) - Impugnação do regime punitivo - discussão sobre a medida da pena (arts. 40º e 71º CP).
(…)
Do recurso da assistente FF (mãe da CC) são as seguintes as questões a apreciar por este Tribunal ad quem:
(…)
b) Da impugnação do regime sancionatório – contesta a medida e natureza da pena única aplicada, invocando a nulidade do Acórdão por falta de fundamentação quanto à decisão de suspender a execução da pena única, em violação do disposto no artº 374º/2 do CPP, devendo de qualquer modo, a suspensão da execução ser condicionada ao pagamento da indemnização cível em que for condenado e pugna pela aplicação da sanção acessória prevista no artº 69º-B nº 2 do CP . proibição do exercício de funções ou actividades públicas ou privadas que envolva o contacto com menores, a vigorar pelo período de 10 anos;
(…)
Do recurso dos assistentes GG e HH, pais da menor DD, são as seguintes as questões a apreciar por este Tribunal ad quem:
(…)
III- Fundamentação de Facto
A decisão recorrida
No Acórdão recorrido o Tribunal a quo considerou provado o seguinte:
(…)
No Acórdão recorrido, relativamente aos factos não provados, o Tribunal a quo considerou o seguinte:
(…)
O Tribunal a quo, fundamentou a sua decisão de facto, nos seguintes termos:
(…)
(…)
Questão 2
Nulidade do Acórdão por ausência do exame crítico da prova e por falta de fundamentação nos termos impostos pelo artº 374º/2 do CPP – conclusões 345º a 359º.
Da nulidade do Acórdão por falta de exame crítico da prova - o artº 374º/1 b) e 2 e artº 379º/1 a) do C.P.P.) - questão colocada pelo arguido e pelos assistentes GG e HH pais da menor DD.
(…)
Questão 3
Nulidade do Acórdão, por preterição do preceituado no artº 358º/1 do CPP
Alega o arguido que o Tribunal a quo, condenou o arguido por factos que não estavam na pronúncia nem no pedido cível – ou melhor dizendo, alterou as datas dos factos pelos quais vinha pronunciado e demandado o arguido, em concreto, as circunstâncias de tempo em que se verificou a sua prática, sem ter comunicado ao arguido tal alteração previamente à tomada da decisão, sendo que essa comunicação imposta nos termos do artº 358º/1 do CPP se revela útil e essencial à defesa do arguido.
Conclui assim que o Acórdão recorrido é nulo, nos termos do artº 379º, nº 1, als. a) e b), do Código de Processo Penal, sustentando esta sua pretensão do seguinte modo (conclusões 360º a 367º):
“O Tribunal a quo deu como provado que os factos 19) a 22) e 23) a 28) teriam ocorrido “Em data não concretamente apurada da primeira quinzena do mês de janeiro de 2022”,
Porém, no despacho de pronúncia e pedidos de indemnização cível os factos imputados ao arguido teriam ocorrido em datas precisas, a saber 12 e 21 de Janeiro de 2022, em agora lapso de tempo que nem abrange uma das datas anteriormente referidas;
No pedido de indemnização cível deduzido pelos legais representantes da CC nos artigos 11º e 19º é alegado que a prática dos factos ocorreu nas mesmas circunstâncias e de tempo e de lugar referidos no despacho de pronúncia.
O Tribunal a quo alterou os factos pelos quais o arguido vinha pronunciado e demandado, em concreto, as circunstâncias de tempo dos mesmos, sem ter comunicado tal alteração ao arguido previamente à tomada da decisão.
Uma vez que a alteração perpetrada pelo Tribunal a quo alarga, sem concretizar, o leque temporal da imputação para “data não concretamente apurada da primeira quinzena do mês de janeiro de 2022”.
Defende pois o arguido, que uma vez verificada essa alteração, se impunha ter sido efectuada a comunicação a que alude o artº 358º/1 do CPP, por ser a mesma essencial para defesa do arguido.
Vejamos.
Relativamente à invocada nulidade por violação do preceituado no artº 358º/1 do CPP, não assiste razão ao arguido.
Dispõe o artº 358º, nº 1 do Código de Processo Penal “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.”
Concordamos inteiramente com a jurisprudência firmada nesta matéria, nomeadamente com o decidido por esta Relação de Coimbra no Acórdão, citado pelo arguido:
“O tribunal está vinculado ao thema decidendum definido pela acusação ou pela pronúncia, que deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação, como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem de defender-se dos factos acusados e não de outros e que apenas por esses factos poderá ser condenado, mas tal não impede que o tribunal, na sua actividade cognoscitiva e decisória, atenda a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.” – Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - 791/16.7PBLRA.C1, proferido a 22/03/2023 (disponível em www.dgsi.pt).
Tem ainda razão o arguido, ao sublinhar que se no decurso da audiência de julgamento se verificar uma alteração substancial ou não substancial dos factos descritos na acusação, o Tribunal pode deles conhecer, desde que ocorrida nos casos e condições previstos nos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal, e desencadeie os mecanismos legais aí previstos para assegurar o exercício dos direitos de defesa.
E concordamos também que a alteração factual acima referida, na medida em que não determina a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, consubstancia uma alteração não substancial dos factos.
É certo, tal como defende o arguido, que não estamos perante uma alteração substancial dos factos, o que se extrai da análise e confronto entre o preceituado no artº 1º/1 f), e o preceituado no 359º do C.P.P e artº 358º do C.P.P.
Divergimos porém, do entendimento expresso pelo arguido, quanto ao mais alegado neste ponto do seu recurso.
Na verdade veio o mesmo defender que: “nos presentes autos não foi concedida ao arguido oportunidade de defesa, porquanto, em momento algum previamente à leitura (sumária) do acórdão, foi comunicada tal alteração factual.
Ora, considerando que o arguido nega a prática dos factos que lhe são imputados, tendo logrado demonstrar em que medida nunca se poderiam ter verificado nas circunstâncias de tempo e lugar constantes do despacho de pronúncia, em concreto nos dias 12 e 21 de Janeiro de 2022; A comunicação imposta nos termos do artigo 358º, nº 1 do CPC revela-se não só útil, mas essencial à defesa do arguido!
A alteração de factos em apreço configura uma modificação relevante, para desencadear a necessidade de comunicação a que alude o artigo 358º, nº 1, do CPP. impondo-se que tal alteração fosse comunicada ao arguido para que pudesse deduzir a sua defesa
Ora o instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou pronúncia visa precisamente assegurar as garantias de defesa do arguido, porquanto a não comunicação representará uma restrição de um direito, liberdade e garantia, protegido constitucionalmente (artigo 32º da Constituição da República Portuguesa), ou seja, a lei processual penal pretende assegurar que o arguido não venha a ser julgado por factos diferentes daqueles pelos quais foi acusado ou pronunciado, e que portanto, não venha ser condenado por factos dos quais não se pôde oportunamente defender com violação do princípio do acusatório e até do contraditório.”
Contudo esta argumentação do arguido não é sustentável, face ao estatuído nas normas legais aqui aplicáveis acima mencionadas e aos factos que ficaram apurados em julgamento.
Na realidade, ao se dar como provado no julgamento da 1ª instância, que os factos ocorreram não nos dias 12 e 21 de Janeiro de 2022 (como constava da pronúncia), mas em data não concretamente apurada da primeira quinzena de Janeiro de 2022, podemos facilmente perceber, que inexistiu qualquer alteração factual com relevo para a decisão da causa, pois que temporalmente, o Tribunal a quo julgou comprovada a prática da actividade ilícita imputada ao arguido pelo MP, na mesma altura do mês e ano que constavam da pronúncia.
Ou seja, se é verdade que da prova produzida em audiência, não se logrou demonstrar em que dias concretos esses actos ilícitos foram por ele praticados, foi contudo possível demonstrar essa prática e localizar os mesmos, num lapso temporal coincidente com o período de tempo constante da pronúncia (não constituindo assim tal alteração uma qualquer surpresa para o arguido).
Essa alteração da delimitação temporal dos factos – localizando os mesmos em data não concretamente apurada da primeira quinzena de Janeiro de 2022 – embora distinta da referência temporal que constava da acusação/pronúncia, não assume ainda assim, um relevo significativo para a decisão da causa, face ao que já constava da acusação/pronúncia.
Com efeito, apenas não se apurou quais os dias concretos em que os abusos sexuais foram praticados pelo arguido, segundo o que constava da acusação/pronúncia, mas da prova realizada, ficou demonstrado que os mesmos foram por ele praticados na primeira quinzena de Janeiro de 2022 e tanto basta para poder incriminar o arguido da forma que foi efectuada no Acórdão recorrido.
A factualidade provada exarada no Acórdão, nomeadamente nos factos provados sob os pontos 19) e 23) emergiram da discussão da matéria de facto e da restante factualidade que consta descrita no Acórdão e não se traduziu no julgamento e condenação do arguido por factos diferentes daqueles pelos quais foi acusado/pronunciado, nem por factos novos dos quais não se pôde oportunamente defender.
Na realidade, a prática em 12 e 21 de Janeiro de 2022, dos abusos sexuais imputados pelo MP ao arguido na acusação/pronuncia, estava como se vê localizada no mesmo período temporal, em que se provou afinal ter acontecido a actuação ilícita do arguido, cfr o que ficou exarado no Acórdão – primeira quinzena de 2022.
Desta forma, a assinalada alteração da delimitação temporal dos factos, não consubstancia uma alteração não substancial, que mereça ser comunicada ao arguido, nos termos previstos no artº 358º do CPP, porquanto não veio a mesma beliscar com os seus direitos de defesa, na medida em que no decurso do julgamento foi sempre observado o contraditório face a toda a prova aí produzida e examinada, tendo o arguido exercido oportunamente o seu direito de defesa.
Basta atentarmos que o Tribunal a quo julgou provados os imputados abusos sexuais, praticados pelo arguido, cfr o descrito na acusação/pronúncia, em relação aos quais não deixou de existir no Acórdão recorrido uma descrição de factos concretos, cuja prova se mostra aí devidamente fundamentada, delimitando-os no tempo e no espaço, em termos que se consideram suficientes e não alteram o objecto da causa.
Ademais, ponderando a especial natureza deste tipo de crimes (sendo o objecto tutelado pelos mesmos, a liberdade e autodeterminação sexual), em que além do mais no caso em apreço, se impôs ao Tribunal de julgamento, avaliar depoimentos sobre actos de natureza sexual praticados sobre menores, que os perturbaram e que foram denunciados alguns anos depois de terem acontecido, é aceitável que a concretização da data em que os mesmos sucederam não se possa fazer em juízo, com a definição temporal máxima e precisa, a ponto de se poder determinar o dia e hora exactos da sua prática.
Aceita-se pois como adequada e fiel à realidade constante da acusação/pronúncia, a delimitação temporal que foi encontrada no julgamento da 1ª instância a partir da análise conjugada de toda a prova aí produzida.
Essa alteração factual, embora constitua uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, não assume assim relevo para a decisão, por não constituir qualquer alteração relevante do thema decidendum a que estava vinculado o Tribunal de julgamento.
Nestes termos, não se impunha pois a comunicação a que alude o artº 358º do CPP, e não verificou qualquer restrição dos direitos, liberdades e garantias do arguido, protegidos constitucionalmente no artº 32º da CRP .
Nessa medida, pelas razões supra expostas, julgamos improcedente a nulidade suscitada ao abrigo do artº 379º/1/b) do C.P.P, pelo arguido decaindo assim o seu recurso neste segmento – não se mostra comprovado ter existido qualquer condenação do arguido, assente em factualidade nova, não comunicada previamente e que consubstancie por isso, uma alteração não substancial dos factos que não podia ter sido considerada para a sua condenação, por ter sido violado o artº 358º/1 do CPP.
Em síntese, entendemos resultar da leitura do texto do Acórdão recorrido que não padece o mesmo, das apontadas nulidades ou de qualquer outra.
Com esta sua alegação, o que no fundo o arguido veio fazer, foi afinal colocar em causa a valoração que foi feita pelo Tribunal a quo, acerca da prova produzida, esquecendo-se que no nosso sistema penal vigora um sistema não de prova vinculada mas de prova livre, em que ao julgador cabe a faculdade de poder apreciar e valorar a prova e fundar a sua convicção livremente, de acordo com o artº 127º do C.P.P.
Por isso repetimos, a imputação de nulidades ao Acórdão recorrido, conforme o supra referido aquando da análise das questões 2) e 3), trata-se na realidade de uma manifestação de discordância quanto ao decidido pelo Tribunal a quo, que não cabe no artº 379º ou 380º do C.P.P.
E nessa medida, podemos concluir, tal como o M.P, não assistir qualquer razão ao arguido neste segmento do seu recurso, não tendo além do mais sido cometida qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Questão 4
Da impugnação da matéria de facto
Impugnação da matéria de facto (em sentido lato artº 412º do C.P.P) e em sentido restrito (invocação dos vícios do artº 410º/2 do C.P.P) – questão comum aos 3 recursos, pelo que será aqui analisada em conjunto
(…)
Questão 5
Da (alegada) Violação do princípio in dubio pro reo
(…)
Questão 6
Da impugnação do enquadramento jurídico
No que respeita ao enquadramento jurídico. o Tribunal a quo decidiu do seguinte modo (com sublinhados nossos):
“O arguido encontra-se pronunciado em autoria material, na forma consumada e em concurso real da prática de:
a) três crimes de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170º do C. Penal (tendo por ofendida BB);
b) treze crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 170º e 171º, n.º 3, al. a), do C. Penal [tendo por ofendidas EE (1), CC (11) e DD (1)].
Crime de importunação sexual:
Dispõe o art. 170º do Código Penal na redação da Lei 59/2007 – em vigor à data dos factos - que: quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Trata-se de um crime que prevê dois crimes distintos, um de ato de carácter exibicionista e outro de contacto de natureza sexual, sendo que o bem jurídico protegido por ambos é a liberdade sexual de outra pessoa.
No caso dos autos estamos perante um crime de contacto de natureza sexual, um crime de dano – quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido – e de mera actividade – quanto á forma de consumação do ataque ao objecto da ação[1]
O tipo objectivo consiste na importunação de outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou no constrangimento de outra pessoa a contacto de natureza sexual.
O contacto de natureza sexual é a acção com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade de acto sexual de relevo. O contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objectos ou partes do corpo) da nuca, pescoço, ombros, braços, nãos ventre, costas, pernas e dos pés da vítima.
O contacto de natureza sexual tem de ser, pois, imposto á vitima.
O tipo subjectivo admite qualquer das formas de dolo.
Ora, face aos factos dados como provados, concluímos que se encontram reunidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo legal de crime, uma vez que o arguido entre final de 2013 e inicio de 2014, no interior da academia, aproximou-se da BB e colocou-lhe a mão na nádega e apertou-a; outrossim em data não concretamente apurada do ano de 2014 quando se encontravam na cave o arguido aproximou-se da BB e apalpou-lhe a nádega;
Por outro lado, o arguido quis aproveitar-se da proximidade física que tinha da vitima, para manter um contacto sexual.
Crime de abuso sexual de criança:
Preceitua o artº 171º do Código Penal que:
“1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170º; ou
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais; é punido com pena de prisão até três anos.
4 - Quem praticar os actos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5 - A tentativa é punível.
Com esta incriminação visa-se proteger a autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade – Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, 541.
A reforma do Código Penal de 1995 fez dos chamados crimes sexuais autênticos crimes contra as pessoas e contra um valor estritamente individual, como é o da liberdade de determinação sexual, deixando, definitivamente, de os considerar como crimes ligados aos sentimentos gerais de moralidade sexual.
Ato sexual de relevo é aquele que estando relacionado com o sexo, perturbe seriamente a autodeterminação sexual de uma criança e, objetivamente, ocasione perturbação, de modo a se revestir de certa gravidade.
“Quer isto dizer que não é qualquer ato de natureza, conteúdo ou significado sexual que serve ao espírito do artigo, mas apenas aqueles atos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano.
“Ato sexual de relevo” será todo aquele comportamento que de um ponto de vista essencialmente objetivo pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima”[2]
O artº 26º estabelece, quanto à autoria, que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto; desde que haja execução ou começo da execução.
Os factos provados demonstram que o comportamento do arguido preencheu os elementos objetivos e subjetivos dos tipos de crimes em apreço e pelos quais vem acusado.
O arguido sabia que a sua atuação era de natureza sexual e que as menores, pela idade que tinham, não conseguiam opor-se de forma eficaz a tais atos nem tinham capacidade para o denunciar.
O arguido, em execução daquele seu desígnio, agiu de forma livre, voluntária e consciente, indiferente à idade e respeito pelas menores, com o propósito de manter tais atos sexuais e de assim conseguir obter satisfação ao nível sexual, bem sabendo a idade das menores e que ao atuar da forma descrita atentava contra a liberdade sexual das mesmas, bem como punha em crise os sentimentos de pudor e vergonha destas.
O arguido sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Todos estes atos constituem uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual das menores e invadem, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o seu património íntimo. Estamos perante comportamentos destinados à libertação dos impulsos sexuais que ofendem, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas, sendo que o sentir geral da comunidade atribui relevância aos mesmos, por ofenderem com gravidade o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas.
Em suma, os atos praticados pelo arguido na pessoa das menores, atentam contra a autodeterminação sexual destas, no caso concreto, a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão para, então e aí, poder exercer plenamente aquela liberdade.
O arguido atuou, pois, com dolo direto – art.º 14.º, n.º 1 do Código Penal.
Assim, verificado o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime imputado, inexistindo quaisquer causas que excluam a ilicitude ou a culpa praticou o arguido os crimes de abuso sexual de criança de que vem acusado.
A conduta do arguido integra a prática de vários crimes de abuso sexual de crianças, p. e p., pelos artº 171º, nº 3 por referência ao artº 170 do Código Penal a saber: um crime na pessoa da menor EE (facto provado 8); um crime na pessoa da menor CC (facto provado 14); quatro crimes na pessoa da menor CC (facto provado 15); um crime na pessoa da menor CC (facto provado 18); um crime na pessoa da menor CC (factos provados 21 e 22) e um crime na pessoa da menor CC (facto provado 24 a 26);
No mais deverá o arguido ser absolvido uma vez que não se provou que: em data não concretamente apurada, mas situada no mês de novembro ou de dezembro de 2021, numa sexta feira depois das aulas, e quando a CC se encontrava a aguardar pela sua tia, o arguido, no citado estabelecimento, dirigiu-se à DD, e deu-lhe um beijo no seu peito, acima do decote da sua indumentária; no dia 17 de dezembro de 2021, o arguido, no citado estabelecimento, antes do começo da aula, dirigiu-se à menor DD, que tinha namorado com um rapaz de etnia cigana e, de seguida, abriu-lhe o casaco e proferiu-lhe a seguinte expressão: “O teu corpo não serve para um cigano. Os ciganos são uns porcos e não tomam banho”; nesse mesmo dia, e quando a menor CC se encontrava no balneário das raparigas do citado estabelecimento conjuntamente com a menor DD, o arguido dirigiu-se àquela, foi com a mesma até junto de um canto daquela divisão, e apalpou-lhe as nádegas por cima da roupa”.
Antes de mais, começaremos por dizer, que relativamente aos 2 crimes de importunação sexual p.p no artº 170º do CP, pelos quais foi condenado e que vitimaram a BB, ficará prejudicado o conhecimento por este Tribunal, de tudo aquilo que o arguido veio alegar e requerer no seu recurso, porquanto como já ficou dito supra, o procedimento criminal foi julgado extinto nesta parte por força da prescrição.
Quanto aos demais crimes, foi efectivamente decidido na 1ª instância o seguinte:
A conduta do arguido integra a prática de vários crimes de abuso sexual de crianças, p. e p., pelos artº 171º, nº 3 por referência ao artº 170 do Código Penal a saber: um crime na pessoa da menor EE (facto provado 8); um crime na pessoa da menor CC (facto provado 14); quatro crimes na pessoa da menor CC (facto provado 15); um crime na pessoa da menor CC (facto provado 18); um crime na pessoa da menor CC (factos provados 21 e 22) e um crime na pessoa da menor CC (facto provado 24 a 26).
O arguido no seu recurso, veio defender não resultar do julgamento realizado em 1ª instância, estar verificado o preenchimento pela sua conduta dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de abuso sexual p.p no artº 170º e artº 171º 3 a) do CP, pelo qual foi condenado (nove crimes de abuso sexual que tiveram por ofendidas a EE e a CC menores com idade inferior a 14 anos).
Para sustentar a sua posição, veio contestar a natureza de “acto sexual de relevo” ou de “constrangimento de contacto de natureza sexual” em relação aos actos por si praticados relativamente a estas duas menores, cfr o que ficou descrito na factualidade provada no Acórdão, acrescentando ainda, que no caso em apreço em momento algum se provou que qualquer das denunciantes em consequência das suas condutas tivessem ficado assustadas, intimidadas ou perturbadas.
Mais veio pugnar pela aplicação no caso presente, da figura do “crime de trato sucessivo” que segundo ele não foi adoptada pelo Tribunal de julgamento, acabando por isso o arguido, por ser erradamente condenado como autor material de 9 crimes de abuso sexual (um em relação à menor EE e 8 em relação à menor CC), na forma consumada e em concurso real e efectivo, quando deveria ter sido condenado como autor material de um único crime de trato sucessivo, em relação à menor CC.
Quid Júris?
Também aqui neste segmento, entendemos que não lhe assiste qualquer razão, face à factualidade julgada assente e descrita no Acórdão recorrido, sob os pontos 8, 14, 15, 18, 21, 22, 24, 26, e 29. a 34. e 38. pelo que como veremos, esta sua pretensão não será atendida.
Como bem foi salientado pelo MP na sua resposta ao recurso, o arguido ciente das idades das menores EE e CC, manteve conversas com as menores ofendidas sobre temas da sua intimidade e de cariz sexual, completamente a desproposito, considerando a idade daquelas e a natureza da relação que mantinha com as mesmas - de professor e aluna.
Beijou-as, apalpou-as em zonas do corpo - nádegas e seios - que são designadas por zonas erógenas, sendo tais contactos usuais como antecedendo práticas de explícita natureza sexual, tais como a cópula vaginal ou anal.
Foi também explicito no teor das mensagens de texto, que remeteu por telemóvel à menor CC, onde lhe disse “adoro o teu corpo”, “comia-te toda”, o que não pode ser deixado interpretado como proposta para a prática de actos sexuais.
Acresce ainda, ter ficado comprovado, que a actuação ilícita do arguido sobre as menores EE e CC, perturbou as mesmas, como resultou bem expresso na factualidade provada sob os pontos 29. a 33. e 38 do Acórdão.
E sobre a actuação do arguido objecto destes autos, podemos constatar expresso na motivação da decisão sobre a matéria de facto, aquando da reprodução dos relatos - prestados pelas menores (nas suas declarações para memória futura), ou pelas suas colegas da Academia (nomeadamente II) ou ainda dos depoimentos prestados pelas respectivas mães das menores EE, DD e CC - que a EE e CC quando eram sujeitas aos contactos de natureza sexual por parte do arguido, ou às propostas e convites de natureza sexual que ele lhes dirigia, se sentiam assustadas e incomodadas e por vezes até choro manifestavam (facto referido pela testemunha II).
Na realidade, veja-se que a determinada altura, a EE acabou por se recusar mesmo a ir às aulas de Karaté, na academia de artes marciais em que o arguido era professor e a mesma recusa foi relatada pela mãe da DD (cfr o depoimento das respectivas mães, JJ e GG).
Por outro lado, a CC que costumava habitualmente equipar-se na Academia, a partir de Novembro/Dezembro 2021, passou a equipar-se em casa, antes de ir para as aulas na Academia (cfr depoimento da mãe FF), o que claramente mostra que a CC procurava por essa via, evitar a passagem pelo balneário das raparigas dentro da Academia, onde alguns dos abusos sexuais foram praticados.
Do acima exposto resulta que sem dúvidas, ambas as menores se sentiam incomodadas e perturbadas, em consequência da actuação abusiva do arguido e revelaram sinais exteriores disso mesmo, mas dada a sua jovem idade, não tinham capacidade para poderem recusar os avanços do arguido e poderem reagir de forma mais impositiva à actuação deste, atenta a qualidade de professor de artes marciais das menores, que o agressor detinha.
Por tudo o acima exposto, não procede a argumentação invocada pelo arguido, quanto ao não preenchimento pela sua conduta dos elementos típicos do crime de abuso sexual (em relação às menores EE e CC), pois que este tipo legal de crime p.p no artº 170º e 171º/3/a) do C.P, enquanto crime de perigo concreto, exige para ser preenchido, que fique demonstrado uma determinada actuação do agente que de facto represente um perigo para o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual e no caso em apreço, face à actuação ilícita que ficou demonstrada, foi exactamente isso que ficou provado em julgamento, quanto às menores EE e CC.
Estes são sem dúvida, tal como é referido no texto do Acórdão, actos que prejudicando a autodeterminação sexual das crianças, as perturba com certa gravidade, ferindo de forma séria e em elevado grau, os sentimentos gerais da moralidade sexual em vigor na sociedade e a liberdade de determinação sexual da vítima.
Mas do que se trata nestes autos, é antes a imputação ao arguido, de determinadas acções que consistem na sujeição das duas menores acima identificadas (EE e CC), a propostas de carácter sexual e o constrangimento das mesmas, a contactos de natureza sexual, que lhes foram impostos (actos esses que são menos gravosos do ponto de vista do bem jurídico tutelado, do que os actos sexuais de relevo).
Como resultou comprovado em julgamento, nas situações descritas na factualidade provada: os actos praticados pelo arguido em relação à menor EE (facto provado em 8), e em relação à menor CC (factos provados em 14. 15.18, 21. e 22. e 24. a 26, configuram assim propostas e contactos de natureza sexual que foram por ele impostos às menores, constituindo uma ofensa à intimidade e liberdade sexual das mesmas e são idóneos para prejudicar o livre desenvolvimento das suas personalidades, sem atingir contudo o patamar da ofensa e a gravidade pressuposta na prática de actos sexuais de relevo, estando assim preenchido pelo arguido no caso em apreço, o tipo objectivo do crime p.p no artº 171º/3 a) por referência ao artº 170º do CP, bem como o tipo subjectivo deste ilícito, uma vez que o arguido agiu com dolo directo e bem sabendo a idade das vítimas (cfr o provado em 29 a 34 no Acórdão).
Tudo visto, sem dúvida que os actos praticados pelo arguido acima mencionados, que vitimaram a EE e a CC, nos termos descritos, no Acórdão, cabem na previsão do artº 170º/1 do CP e no caso em apreço, por terem sido praticados em menores de 14 anos, integram a prática de crimes de abuso sexual previstos no artº 171º/3 a) do CP, que são crimes de perigo concreto, na medida em que por consideração à pouca idade da vítima, se entendeu que tais condutas não ferem apenas a liberdade sexual da pessoa ofendida (tutelada no artº 170º do CP), mas também colocam em causa o livre desenvolvimento da sua personalidade e da sua autodeterminação sexual.
Consideramos como tal, que o arguido que estava bem ciente da idade das duas menores, preencheu todos os elementos objectivos e subjectivos deste tipo legal de crime, que cometeu por nove vezes, nos termos constantes do Acórdão recorrido, os quais se dão por reproduzidos e com os quais concordamos na íntegra.
Improcede pois a sua pretensão, face à factualidade julgada assente e descrita no Acórdão recorrido, sob os pontos 8, 14, 15, 18, 21 e 22, 24 a 26 (tipo objectivo deste crime) e 29 a 34 e 38 (tipos subjectivo deste tipo de ilícito).
Por tudo o acima exposto, também entendemos que se mostra acertada a qualificação jurídica efectuada na 1ª instância, em termos de imputação ao arguido da prática de 9 crimes de abuso sexual, praticados em concurso real e efectivo, na forma consumada, improcedendo a sua pretensão de ver aplicada a figura, do trato sucessivo, nos exactos termos decididos no Acórdão.
Com efeito, acompanhamos aqui a posição do MP no que respeita à impossibilidade de aplicação neste tipo de crimes, que tutelam bens eminentemente pessoais, da figura do crime de trato sucessivo, atento o preceituado no artº 30º/3 do CP relativamente à previsão dos crimes continuados.
E nestes termos, subscrevemos neste ponto, a argumentação constante da resposta do MP ao recurso do arguido, que fazemos nossa, nada mais acrescentando para não corrermos o risco de sermos redundantes:
“ Tem sido entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que «a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável, sendo certo que eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar ainda que por referência à figura do crime continuado, com a alteração ao nº 3 do artigo 30º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.»
No mesmo sentido, sentido já se pronunciaram os Tribunais da 2ª instância por meio dos Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 24 de Novembro de 2020 - Proferido no Processo 64/19.3T9EVR.E1, disponível em www.dgsi.pt e bem assim o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30 de Março de 2022 - proferido no Processo 1083/20.2T9CLD.C1, disponível em www.dgsi.pt.
Em resumo, tal como foi decidido pelo Tribunal a quo, face ao actual quadro legal e jurisprudencial em vigor, não tem qualquer fundamento a pretensão do arguido recorrente, de querer que a sua conduta típica seja subsumível à imputação da prática de um único crime de abuso sexual, defendendo ser aplicável aqui a figura de trato sucessivo.
Assiste inteira razão ao MP, tal como já foi decidido no Ac. do STJ, de 2 de Março de 2018 proferido no Processo 67/16.5PALSB.L1-S1, relatado pelo Conselheiro Souto Moura e citado pelo M.P na sua resposta ao recurso do arguido, jurisprudência essa que acompanhamos:,
«I -A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do artº 171º e 172º, ambos do CPP.
II - O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (artº 30º, nº 2, do CP). No artº 119º, nº 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o artº 19º, nº 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração”, ”de trato sucessivo” ou de “actividade” ou “exaurido”.
(…) IV - A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do artº 30º, nº 3, do CP.».
Tudo visto, uma vez julgada improcedente e afastada esta pretensão de aplicação da figura do crime de trato sucessivo, aos crimes praticados pelo arguido nos presentes autos, tendo em atenção a matéria de facto que ficou assente, e as disposições normativas aqui em causa, que foram correctamente aplicadas pelo Tribunal recorrido, reiteramos ser nosso entendimento, que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do ilícito de natureza sexual, pelo qual foi condenado o arguido recorrente, nos termos constantes da qualificação jurídica constante do Acórdão aqui sindicado.
Nada temos pois a censurar ao enquadramento jurídico que foi efectuado na 1ª instância, o qual se mantém na íntegra.
Questão 7
Da impugnação do regime sancionatório na acção crime
(…)
Quanto ao recurso da assistente FF, importa começar por dizer que em termos dogmáticos, nos revemos na posição do MP, no que respeita à impossibilidade de aplicação ao arguido, da pena acessória prevista no artº 69º-B nº 2 do CP, pelas razões expostas na sua resposta, acima reproduzidas e que fazemos nossas – tal sanção acessória não foi mencionada na acusação, nem na pronúncia e nessa medida, estava vedado ao Tribunal de julgamento na 1ª instância a sua aplicação; não se trata de discutir a automaticidade da aplicação da pena acessória (e que determinou a alteração a redacção do artigo por via da Lei nº15/2024, de 29-01), mas antes, ainda no momento prévio, de tal pena não poder ser aplicada, por não ter sido imputada ao arguido no despacho de pronúncia.
Todavia, sem prejuízo de ser essa a nossa posição, no caso presente, este Tribunal não se irá debruçar em concreto, sobre as pretensões da assistente FF relativas à aplicação dessa sanção acessória ao arguido, e também quanto ao agravamento da pena única, resultante do cúmulo.
Isto porque estas concretas pretensões, se traduzem num agravamento pretendido do regime punitivo do arguido, que foi fixado pelo Tribunal a quo, e não tendo existido recurso por parte do MP neste segmento, carece de legitimidade a assistente, para sozinha, desacompanhada do MP, poder recorrer quanto a essas decisões.
Do peticionado agravamento do quantum da pena única e da aplicação da sanção acessória prevista no artº 69º-B nº 2 do C.P
Nesta matéria, subscrevemos inteiramente a posição já anteriormente defendida na Jurisprudência, no sentido de que a assistente recorrente carece de legitimidade e de interesse em agir, no que tange ao recurso respeitante à determinação da espécie e medida concreta das penas aplicadas aos arguidos, como sucede no caso presente.
Já quanto ao condicionamento do regime da suspensão da execução da pena única de prisão, ao pagamento da indemnização cível em que o arguido/demandado foi condenado a pagar à ofendida CC, a pretensão da assistente será analisada aqui autónomamente, pois assume outros contornos jurídicos, face ao regime penal aqui aplicável e ao entendimento da Jurisprudência (sendo importante sublinhar que quanto a este condicionamento, o MP manifestou a sua concordância em sede de resposta ao recurso da assistente, mas tal concordância não tem naturalmente a mesma relevância e efeitos jurídicos que uma impugnação por via da interposição de recurso).
Dispõe o nº 1, alínea b), do artigo 401º nº 1, do CPP, que tem legitimidade para recorrer o assistente de decisões contra ele proferidas e, o nº 2, que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir, preceituando também o nº 1, alíneas a) e c), do artigo 69º que o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Púbico, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções da lei e que compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
Resulta pois dessa normas, que o assistente em processo penal é um colaborador do M.P, mas um colaborador subordinado, ressalvadas as excepções da lei (artigo 69º, nº 1), desde logo dispondo do direito de recorrer de decisões que o afectem, mesmo que esse órgão o não tenha feito.
Deste modo, no domínio do processo penal, a legitimidade para recorrer é uma posição de alguém, dentro das categorias previstas no artº 401º, nº 1, do CPP (em regra um sujeito processual) que, confrontado com uma decisão judicial, lhe permite impugnar tal decisão por via de recurso.
Tem interesse em agir para efeitos de recurso (designadamente em processo penal, ressalvada a posição do MP quando actua no exclusivo interesse da defesa), quem tiver necessidade deste meio de impugnação, para defender um seu direito (cf. Gonçalves da Costa, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 412).
Conforme se disse inter alia, no Ac. do STJ de 29 de Março de 2000, «o interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo».
Contudo, pretendendo o assistente interpor recurso autónomo, isto é, desacompanhado do MP, impende sobre ele um «um específico ónus de demonstração de um particular interesse», de evidenciar na sua motivação que o seu direito está carecido de tutela, conquanto a decisão foi proferida «contra ele» sendo uma decisão «que o afecta», no sentido de que foi proferida contra pretensões que havia formulado no processo.
Daí que no sumário do Acórdão do STJ de 16-05-2002, sobre Recurso penal Assistente Legitimidade Interesse em agir Medida da pena, se possa conhecer o que foi já decidido nesta matéria:
I— Além do mais, o direito de recorrer pressupõe a existência de interesse em agir e de legitimidade por parte do recorrente.
II — Enquanto pressuposto processual, o interesse em agir (também conhecido por interesse processual) consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. O recorrente tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra, necessita da intervenção dos tribunais.
III — Em sede de recursos, como pressuposto processual-penal, excepcionando os recursos interpostos pelo Ministério Público, a legitimidade pressupõe por parte do recorrente um interesse directo na impugnação do acto, concebendo-se tal pressuposto como uma posição de um sujeito processual relativamente a determinada decisão proferida em processo penal que justifica que ele possa impugnar tal decisão através de recurso.
IV— Em sede de recursos, relativamente à legitimidade, enquanto o Ministério Público pode recorrer de ‘quaisquer decisões’ — cf. artº 401º, nº 1, al. a), do CPP — o assistente apenas pode lançar mão do recurso relativamente a decisões contra ele proferidas — cf. artº 401º, nº 1, al. b), do CPP.
V — Por tal deve entender-se toda e qualquer decisão contrária à posição processual assumida pelo assistente.
VI— Ora, ao deduzir acusação ou ao aderir à deduzida pelo Ministério Público o assistente não toma posição quanto à espécie e medida da pena aplicável, isto é, tal matéria exorbita da posição processual que ali assume que, no fim, visa a condenação (qualquer que ela seja) do arguido.
VII— A justificação da pena em caso algum representa a satisfação ou sequer a consideração dos interesses privados das vítimas.
VIII— E se assim é, impõe-se a conclusão de que o assistente, porque portador de interesses alheios às ideias e exigências transcendentes que o Estado visa com a aplicação das penas, carece de legitimidade para atacar a sentença na parte em que esta fixa a espécie e medida da pena por não o afectar e não ser contra ele proferida.
E também o Ac do STJ de 7.5.2009 in processo 09P0579 se decidiu neste sentido, conforme aqui deixamos transcrito o respectivo sumário :
(…) IX- O sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MP prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena, pretendida pelo assistente.
X- Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. No que contende com o cerne do ius puniendi do Estado, o assistente não pode pois deixar de estar subordinado ao MP.
XI- Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacompanhado do MP, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu.
A doutrina do Acórdão uniformizador nº 8/99 do STJ, de 30-10-97, publicado no DR de 10-09-99, ao exigir «um concreto e próprio interesse em agir» ao assistente para recorrer, veio ao encontro deste entendimento.
Tal acórdão veio concretizar em sede de recursos, uma configuração específica — mais exigente — do interesse em agir como pressuposto processual.
Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Procede-se de seguida à transcrição da Jurisprudência acima referido e aqui aplicável :
“No seu assento nº 8/99, o Supremo Tribunal de Justiça, ainda que com alguns votos de vencido, fixou Jurisprudência Obrigatória, nos seguintes termos:
«O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.»
Posteriormente, no seu acórdão de 07-05-2009, no processo nº 09P0579, de que foi Relator o Exmº Conselheiro SOUTO DE MOURA, o Supremo, além de confirmar o sentido daquela Jurisprudência Obrigatória do Assento 8/99, veio ainda clarificar o sentido dos conceitos de legitimidade e de interesse em agir, por parte do assistente, nessa matéria.
(…) permitimo-nos aqui transcrever o respectivo sumário, publicado nas Bases de Dados do Ministério da Justiça de Jurisprudência do STJ:
“…/…
I - O princípio da oficialidade, que domina o nosso processo penal, faz do MP o detentor da acção penal, assumindo a queixa, ou a constituição de assistente e a dedução de acusação particular, a natureza de condições de procedibilidade, nos casos em que são exigidas para que haja procedimento criminal.
II - Por outro lado, a realização dos fins das penas é de interesse público, e está ao serviço, mesmo no caso dos crimes semi-públicos e particulares, de toda a comunidade. Não é uma pretensão que se identifique só ou prevalentemente com o interesse da vítima, do ofendido, ou de quem os represente. Daí que, desse carácter público do ius puniendi, se tenha que fazer eco o próprio processo penal.
III - O que dito fica não obsta a que o nosso sistema tenha integrado uma componente acusatória particular, através do assistente, mas que surge necessariamente numa posição subordinada em relação ao MP, e é apresentado como colaborador deste. Ou seja, como auxiliar do MP, na prossecução das finalidades que compete a este levar por diante, sob pena de se postergar o princípio da oficialidade acima invocado.
IV -É o que consagra o artº 69.º do CPP, no seu nº 1, certo que se previnem aí situações pontuais, em que o assistente pode actuar com autonomia em relação ao MP. É o caso da hipótese da al. c) do nº 2 do preceito, em que se permite a interposição de recurso por parte do assistente, desacompanhado do Mº Pº, das decisões que o afectem.
V - O artº 401º do CPP refere-se, no seu nº 1, à legitimidade dos vários sujeitos processuais para recorrer e, no seu nº 2, distingue esta legitimidade do interesse em agir. Afirma então que “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir. A propósito deste normativo, o Acórdão 9/99 do Pleno deste STJ, de 30-10-97 (DR II Série - A, de 10-08-99), considerou que “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.
VI -Não pode evidentemente extrair-se desse assento, a contrario, que haveria sempre interesse em agir, não estando em causa a espécie e medida da pena.
VII - Enquanto que a legitimidade do assistente, se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que quer recorrer, em interpor aquele concreto recurso. É dizer, averiguamos se o direito ou interesse prosseguido pelo assistente é atendível para o efeito, tendo em conta o respectivo estatuto processual e, no limite, aquilo que se pretende com a punição.
VIII - A jurisprudência não tem, a este respeito, sido uniforme, e pode na verdade exigir-se, numa posição mais restritiva, que o assistente tem que demonstrar que só através do recurso assegura a tutela de um direito subjectivo seu. No extremo oposto estarão todos quantos entendem que a simples discordância do assistente em relação à justiça da decisão lhe atribui a possibilidade de recorrer confundindo-se legitimidade com interesse em agir. A nosso ver, a solução deverá situar-se, partindo da análise do caso concreto, num campo em que se evite a transposição pura e simples, para o domínio penal, da doutrina civilística dos pressupostos processuais, mas obviando também à subversão do princípio da oficialidade do processo penal bem como do papel do MP.
IX - O sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MP prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena, pretendida pelo assistente.
X - Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. No que contende com o cerne do ius puniendi do Estado, o assistente não pode pois deixar de estar subordinado ao MP.
XI - Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacompanhado do MP, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu. Assistente que nestes autos, sublinhe-se nem sequer foi vítima do crime.
Proc. 09P0579
Relator: SOUTO DE MOURA (com realce e sublinhados nossos).
Ora, no caso dos presentes autos, não foi invocado, na motivação ou nas conclusões do recurso, qualquer argumento tendente a demonstrar a existência de um interesse pessoal, da assistente FF, que legitime a necessidade do recurso, para agravar o regime punitivo aplicado ao arguido (no que respeita à opção pelo regime da suspensão da execução da pena única, ao agravamento do quantum da pena única e quanto à aplicação da sanção acessória prevista no artº 69º-B nº 2 do CP).
Nenhum interesse pessoal – para além do colectivo interesse da punição dos arguidos, que é nos termos legais apenas assegurado pelo M.P. - justifica pois o seu recurso, neste segmento, desacompanhado e à revelia do M.P.
Pelas razões supra referidas, concluímos ser manifesta neste processo a falta de interesse em agir e de legitimidade, por parte da assistente FF para recorrer, no que tange à parte criminal da decisão condenatória, respeitante à natureza e determinação da medida concreta da pena única aplicada ao arguido condenado nestes autos e quanto à aplicação da sanção acessória prevista no artº 69º-B nº 2 do CP..
E se não lhe assistia legitimidade para formular tal pedido de alteração do regime sancionatório no sentido do seu agravamento, também não estava obrigado o Tribunal a quo a emitir qualquer pronúncia sobre o mesmo, além de que se trata de matéria relativa à acção penal que não poderia ser sindicada em sede de acção civil (isto é, na formulação do pedido cível pela demandante).
Por tudo o acima exposto, e em resumo, não tendo o MP recorrido nessa matéria, este Tribunal não conhece das pretensões da assistente neste segmento, por falta de legitimidade da mesma, para recorrer do Acórdão condenatório, visando uma alteração do regime sancionatório aplicado pelo Tribunal a quo no sentido do seu agravamento, nos termos supra expostos.
Do condicionamento da suspensão da execução da pena única de prisão, ao pagamento de uma indemnização cível – cfr o peticionado pela assistente FF
No presente caso, como já acima ficou expresso, saber se a assistente FF tem ou não linteresse em agir e legitimidade, para recorrer autonomamente, isto é, desacompanhado do Ministério Público, da decisão que não subordinou a suspensão de execução da pena única de prisão aplicada ao arguido, ao pagamento da indemnização cível fixada a seu favor - isto é fixada a favor da menor CC de quem é legal representante - constitui uma pretensão diversa das demais respeitantes ao regime punitivo fixado na 1ª instância, que importa analisar por este Tribunal de recurso, separadamente.
Conforme preceitua o artigo 50º do Código Penal, sobre pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão:
1— O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2— O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3— Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4— A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5— O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
De harmonia com o artigo 51º do mesmo diploma legal, acerca dos deveres que podem ser fixados como condição da suspensão da execução:
1— A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição monetária ou prestação de valor equivalente.
2— Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
3— Os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posterior- mente tiver tido conhecimento.
4— O tribunal pode determinar que os serviços de reinserção social apoiem e fiscalizem o condenado no cumprimento dos deveres impostos.
Ora neste ponto, importa por começar por dizer que aderimos à jurisprudência maioritária, quanto à definição da natureza do dever de pagamento da indemnização, previsto na lei como condição da suspensão prevista no artº 51º/1 a) do CP, como sendo um dever que se destina a reparar o mal causado pelo crime, mas sempre na perspectiva criminal, no âmbito da medida da pena e não, numa perspectiva redutora de mera satisfação dos interesses patrimoniais do ofendido.
Deste modo, temos como assente que esse dever, bem como os demais deveres que dão corpo às alíneas do nº 1 do artigo 51º do CP, para lá da função de reparação do mal do crime, visam, também, a realização dos fins das penas, conforme a doutrina e jurisprudência vária têm assinalado.
Veja-se o que Figueiredo Dias – in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimp., p. 348 – nos ensina a esse propósito escrevendo:
- tendo em conta a então redacção do artigo 49º, nº 1, do CP de 1982 que, ao contrário da actual versão do Código Penal, não distinguia com clareza os deveres das regras de condutas, o que viria a ser feito pela revisão de 1995, que no artigo 51º se refere aos deveres, que têm por objectivo reparar o mal do crime, e no artigo 52º às regras de conduta, que têm por objectivo promover a reintegração do condenado na sociedade -, que atribuir a tais deveres natureza predominantemente económica, “uma tal concepção restritiva dos deveres condicionantes da suspensão, é terminantemente de repudiar. A própria lei acentua que tais deveres podem destinar-se não apenas a «reparar o mal do crime», mas também a «facilitar a readaptação social do agente»”, sendo por isso que a sua imposição não constitui mera faculdade para o tribunal, mas um poder-dever.
“À reparação deve atribuir-se, em geral, um acentuado efeito ressocializador [...] o que, por seu lado, reforça a vigência e a validade da norma violada e contribui poderosamente para o restabelecimento da paz social jurídica quebrada pelo crime” [...], “ao que deverá acrescer, em todo o caso, a consideração da reparação como condição de aplicação de certas penas de substituição”, como desde logo o é a pena (autónoma) de suspensão de execução da pena de prisão.
Na jurisprudência releva, entre muitos outros, o Ac. do STJ de 19.06.2002 - Proferido no Processo nº 02P1680, em www.dgsi.pt.- - de onde se extracta que “a obrigação de indemnizar imposta nos termos do artigo 51º, nº 1, alínea a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual este dever de indemnizar se destina a reparar o mal do crime, como forma complementar idónea das finalidades da punição” - No mesmo sentido, os Acórdãos do STJ de 20.09.2006, no Proc. nº 06P1611 e 21.12.2006, no Proc. nº 06P2040, em www.dgsi.pt; Também o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 305/2001, Proc. nº 412/2000 (DR, II, de 19.11.2001), sufragou essa jurisprudência.
Poder-se-á, pois, concluir, sem esforço, que a possibilidade legal de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento do dever de o condenado pagar, total ou parcialmente, a indemnização devida ao lesado, para além da realização de finalidades da pena, visa, sem dúvida, a protecção dos interesses deste, em ordem à reposição da situação em que se encontraria se não tivesse sido praticado o crime.
Daí que não possa ser-lhe negado o seu interesse processual em pugnar, por meio de recurso, pela imposição ao arguido desse dever, como condição da suspensão.
De resto, a posição sustentada, de que o assistente tem legitimidade para recorrer quando formule pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento de indemnização em certo prazo, assim se visando o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos em consequência de um facto ilícito criminal, é a que tem tido acolhimento maioritário na jurisprudência do STJ – vide nomeadamente os Acs. de 01.07.1998, Proc. nº 517/98-3ª, Ac de 02.06.1999, Proc. 379/99 — 3ª, Ac. 17.05.2001, Proc. nº 683/01 — 5ª, Ac. 27.03.2003, Proc. 3127/02 — 5ª, todos em SASTJ, no site do STJ e Ac de 13.07.2006, Proc. 06P2172, Ac. de 21.12.2006, Proc. nº 06P2040, em www.dgsi.pt.
E neste sentido de que o assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada, foi proferido o Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2020, publicado no DR em 26.3.2020, com o seguinte sumário: “O assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada”.
Assim sendo, pretendendo a assistente FF mãe da ofendida KK, no caso em apreço, acautelar o seu direito à indemnização, com a pretensão deduzida neste recurso, de querer condicionar a suspensão da execução da pena única imposta ao arguido, ao dever de pagamento do montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo, em certo prazo, impõe-se concluir, aderindo a essa jurisprudência do STJ citada, que a assistente manifesta um interesse concreto e próprio em agir, quanto a esta concreta pretensão, pelo que tem legitimidade para recorrer neste ponto e se impõe agora conhecer e apreciar tal pretensão.
Do mérito deste seu pedido de ver condicionada a suspensão da execução da pena única de prisão, ao pagamento à ofendida CC do montante indemnizatório que lhe for fixado pelo Tribunal a quo na acção cível
Passemos então a apreciar esta sua concreta pretensão, para avaliar e decidir se a mesma pode ser julgada procedente (sem esquecer que o MP acompanhou a assistente neste pedido, concordando com tal condicionamento da suspensão da execução da pena única de prisão).
No caso em apreço, face àquilo que ficou demonstrado no julgamento efectuado na 1ª instância em 1) a 34), quanto aos actos concretos ilícitos praticados pelo arguido respeitantes à CC, quanto aos prejuízos sofridos por esta cfr o provado em 37) e 38), - os quais se entendeu deverem ser reparados através da indemnização fixada na 1ª instância, no valor de 4.000,00 euros e perante a personalidade e enquadramento social, económico e familiar do arguido, cf o provado em 29), 34) e 35), entendemos que assiste razão à assistente e o peticionado condicionamento é adequado para satisfazer a realização das finalidades da punição.
Com efeito, para efeitos de levar o arguido a uma melhor reflexão sobre a sua conduta ilícita e censurável penalmente - a qual não assumiu em julgamento-, realizando o necessário processo de autocrítica e lograr também que a reparação dos danos causados à vítima por via do pagamento de uma indemnização pecuniária, seja efectuado num prazo razoável e permita abrir caminho ao arguido/demandado para a necessidade de nutrir empatia para com as menores que são vítimas deste tipo de condutas, afim de prevenir a reincidência das mesmas, julgamos ser justo e adequado condicionar a suspensão pelo período de 3 anos, da execução da pena única de prisão de 2 anos e 8 meses, para além do regime de prova, cfr o constante do acórdão recorrido, também ao pagamento à menor CC da indemnização cível, que foi fixada na 1ª instância, no valor de 4.000.00 euros, nos termos do artº 51º/1 a) do CP.
Esse pagamento, ou seja o cumprimento desse dever, deverá ser efectuado de forma faseada, no decurso do período da suspensão da execução da pena única de prisão (suspensão com a duração total de 3 anos), nos seguintes termos:
- metade desse valor indemnizatório (2.000,00 euros) deverá ser pago à ofendida pelo arguido (e comprovado nos autos), até ao fim da primeira metade do período da suspensão da execução da pena de prisão, isto é, até ao terminus do período de 18 meses – e os restantes 2.000,00 euros, deverão ser pagos até ao final da segunda metade do período da suspensão da execução, devendo também essa liquidação final, ser documentalmente comprovada nos autos.
O recurso desta assistente FF é pois julgado procedente parcialmente.
Questão 8
Da impugnação do quantum indemnizatório
(…)
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam as Juízas na 4ª Secção Criminal da Relação de Coimbra em:
A) Julgar não provido na íntegra, o recurso dos assistentes GG e HH.
B) Julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido AA e consequentemente:
(…)
2- Reformular o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, não contabilizando nele, as penas parcelares de três (3) meses de prisão, aplicadas na 1ª instância por cada um desses dois crimes de importunação sexual, e em função dessa reformulação nos termos supra expostos, alterar o quantum da pena única a aplicar ao arguido, fixando-a em dois (2) anos e oito (8) meses de prisão, suspensa na sua execução, pela período de três (3) anos, mantendo o condicionamento dessa suspensão ao regime de prova, de acordo com o preceituado no artº 53º do CP, nos termos constantes do Acórdão recorrido.
C) Julgar parcialmente provido o recurso da assistente FF, e consequentemente:
1) Condicionar, a suspensão pelo período de 3 anos, da execução da pena única de prisão aplicada ao arguido, para além do regime de prova - de acordo com o artº 53º do CP, cfr o já decidido na 1ª instância -, também ao dever do pagamento à menor CC da indemnização cível que foi fixada na 1ª instância, no valor de 4.000.00 euros (artº 51º/1 a) do CP), nos termos supra expostos.
2) Determinar que o cumprimento desse dever, seja efectuado de forma faseada, no decurso do período da suspensão da execução da pena de prisão (suspensão com a duração total de 3 anos) nos seguintes termos:
- metade desse valor indemnizatório (2.000,00 euros) será pago à ofendida pelo arguido (e comprovado nos autos), até ao fim da primeira metade do período da suspensão da execução da pena de prisão, isto é, até ao terminus do período de 18 meses – e os restantes 2.000,00 euros, serão pagos até ao final da segunda metade do período da suspensão da execução, devendo também essa liquidação final, ser documentalmente comprovada nos autos.
3- Manter inalterado no mais, o decidido em 1ª instância no Acórdão recorrido.
(…)
[1] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código penal, pág.468.
[2] cfr. TRC de 13.1.2016, 53/13.1GESRT.C1 Exmº Sr. Juiz Desembargador Orlando Gonçalves.