I - É de excluir da decisão de facto conceitos jurídicos ainda que de uso generalizado e conhecimento comum que constituam ou integrem o próprio objeto de disputa entre as partes, ie, constituam a sua “verificação, sentido, conteúdo ou limites”.
Bem como expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de suporte factual e suscetíveis de influenciar o sentido da solução do litígio.
II - O direito ao ressarcimento por perda de chance ou oportunidade no âmbito do exercício do mandato forense tem como pressuposto a demonstração da consistente e séria probabilidade de obtenção da vantagem alegadamente perdida por ação imputada ao mandatário.
III - Recai sobre o autor a prova de tal probabilidade.
IV - Estando em causa uma ação indemnizatória fundada na perda de chance como consequência da não alegação de todos os elementos necessários ao preenchimento do crime que a autora imputara ao arguido, o que conduziu à sua não pronúncia, a A. tinha de alegar e provar que a terem sido alegados os elementos em falta – em causa o elemento subjetivo do dolo - tinha a acusação particular por si deduzida uma consistente e séria probabilidade de merecer provimento, logrando ver o arguido condenado e procedente o pedido indemnizatório que também formulara.
V - Demonstrada esta séria e consistente probabilidade de ver o denunciado condenado pela prática do crime de injúrias, tem de ser apreciada a pretensão indemnizatória formulada pela A. ao abrigo da demonstrada perda de chance.
VI - A indemnização a título de danos não patrimoniais sofridos com a atuação do arguido que a A. peticionou em sede de pedido indemnizatório civil e cuja apreciação não ocorreu por via da não pronúncia do arguido, não configura uma dano indemnizável, por da conduta da 1ª R. não ter resultado para a A. a preclusão do direito a ver-se ressarcida do dano em causa, atenta a possibilidade de ter recorrido à jurisdição civil para apreciação de tal pretensão.
VII - Tendo a A. apresentado queixa crime e no âmbito do respetivo processo após se constituir assistente, deduzido acusação particular, pugnando pela condenação do arguido, para além do pedido de indemnização civil formulado, é de entender que a mesma tinha um legítimo interesse em ver o arguido julgado e preenchidos que fossem todos os pressupostos a tal necessário, condenado.
Tendo a atuação da 1ª R. inviabilizado, por omissão nos deveres de cuidado e zelo já analisados, que o processo chegasse a julgamento o que lhe causou tristeza e frustração, logo com repercussão no seu bem estar moral, configura esta situação um dano não patrimonial digno de tutela jurídica, para cuja fixação há que recorrer a critérios de equidade.
Atento o circunstancialismo apurado, entende-se equitativo fixar em € 2.000,00 o dano em causa.
VIII - Demandados conjuntamente segurado e seguradora no âmbito de um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatória, são ambos solidariamente responsáveis pelo valor que for reconhecido ser devido ao lesado.
3ª Secção Cível
Relatora – M. Fátima Andrade
Adjuntos – José Eusébio de Almeida e Ana Olívia Loureiro
Tribunal de Origem do Recurso – T J Comarca de Aveiro – Jz. Local Cível de Oliveira de Azeméis
Apelante/ AA
Sumário (artigo 663º nº 7 do CPC):
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Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
AA instaurou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra:
Dra. BB
peticionando pela procedência da ação a condenação da R.
“a pagar à Autora a quantia de € 6.000,00 (seis mil euros) (€2.000,00 + €4.000,00) a título de danos não patrimoniais e juros de mora à taxa legal a contar da citação.”
Para tanto e em suma alegou:
- No âmbito de processo crime tramitado na sequência de queixa crime por si apresentada contra terceiro, veio a ser nomeada à ora A. a aqui R. como sua patrona.
Esta patrona, no exercício das sua funções requereu a constituição de assistente da aqui autora e subsequentemente deduziu acusação particular contra o ali arguido, com dedução de pedido de indemnização civil, nomeadamente a condenação daquele no pagamento à A. da quantia de € 2.000,00 a título de danos não patrimoniais;
- O arguido requereu a abertura de instrução, entre o mais alegando a nulidade da acusação deduzida pela assistente por não ter nesta sido alegado “o dolo, o conhecimento e vontade da prática pelo arguido dos elementos do tipo objetivo de ilícito criminal, estando assim em falta o elemento subjetivo do crime em apreço”;
Em resposta a assistente alegou que “a Acusação Particular contém todos os elementos constantes do art. 283.º do C.P.P., estando cumpridos todos os requisitos legais”. Após pronúncia do MºPº, foi decidido pelo Juiz de Instrução Criminal “declarar a Nulidade da Acusação Particular deduzida nos autos pela Assistente e, em conformidade, Não Pronunciar o arguido CC, melhor identificado a fls. 86, pela prática dos factos e, segundo a qualificação jurídica constantes na Acusação Particular contra o mesmo deduzida nos autos pela Assistente”.
A A. não se conformou com o decidido e interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação do Porto, 4.ª Secção proferido Acórdão, com data de 22-09-2021, pelo qual negou provimento ao recurso da assistente e confirmou a decisão recorrida.
Entre o mais tendo neste sido dito “(…) nenhuma censura merece o despacho recorrido, devendo ser confirmado
(…)
Com efeito, a assistente limita-se a alegar na acusação particular, e em termos de factos relativos ao preenchimento do elemento subjetivo do tipo de injúria, que o arguido, embora soubesse que a sua conduta é proibida e por normas jurídico-legais, não se coibiu de levá-la adiante. Verifica-se, pois, a omissão do elemento intelectual do dolo na vertente de conhecimento de que agiu de forma consciente, de que sabia que a sua conduta revestia natureza ofensiva e de que com ela pretendeu ofender a assistente na sua honra e consideração.
(…)
Ora, devendo a acusação particular conter, para além do mais, a narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o que não acontece em virtude da referida omissão, a mesma é, efetivamente, nula”;
- Tendo o arguido efetivamente cometido em autoria material e na forma consumada, um crime de injúrias p. e p. pelo artigo 181.º do Código Penal (nos termos que a autora descreveu) incorreu o mesmo não só em responsabilidade penal como civil, causando na autora os danos que a mesma descreveu:
“Considerando os factos constantes nos artigos 40.º a 46.º desta peça processual, mostram-se violados os direitos de personalidade da ora Autora, os quais se encontram protegidos por lei (artigo 70.º do Código Civil);
(…)
Concretamente o seu direito à honra, enquanto a essência da personalidade humana (probidade, retidão lealdade, caráter…);
Bem como,
(…)
A consideração que lhe era devida, enquanto património de bom nome, o juízo em que somos tidos pelos outros (o crédito, a confiança adquirida ao longo da vida…);
Até porque,
(…)
Como consequência direta dessas atitudes do CC, a Autora sentiu uma enorme vergonha, humilhação, um grande desgosto e um grave abalo moral;”
- Da nulidade da acusação particular e subsequente arquivamento do processo crime, viu a autora gorada “a expetativa de nesse processo-crime ver o CC ser condenado a pagar-lhe uma indemnização no valor € 2.000,00 (dois mil euros) a título de danos não patrimoniais, conforme pedido de indemnização cível deduzido, o qual se mostrava justo, equilibrado e não destoava da demais jurisprudência, considerando a gravidade dos mesmos;
(…)
Mas, mais importante, a Autora não conseguiu que este fosse sequer julgado e muito menos condenado pelo cometimento do crime de injúria sob si perpetrado;
(…)
Sendo que, mais do que a indemnização que lhe fosse atribuída pelos danos que sofreu, a sua principal motivação era conseguir que o CC fosse julgado e se fizesse a justiça que tinha direito.
(…)
As frustrações destas expetativas causaram-lhe uma enorme mágoa, tristeza e frustração;
(…)
A Autora ainda hoje não aceita a ideia de que as atitudes do CC tenham ficado impunes;
(…)
O que lhe causa revolta e indignação pela denegação de justiça verificada;
Pois,
(…)
Estava plenamente convicta de que, não fora o erro processual cometido pela Ré, as atitudes do CC seriam devidamente sancionadas e que este seria condenado pelo cometimento do crime de injúria;
(…)
Até porque na fase de inquérito foram apurados factos que indiciavam a sua condenação.
(…)
É o que claramente resulta da leitura dos depoimentos prestados em sede de inquérito pela ora Autora e pelas duas testemunhas presenciais dos factos;
(…)
A condenação do CC traria à Autora algum conforto psicológico e serviria de atenuante dos danos não patrimoniais de que padeceu e continua a padecer;”
- “A Ré, enquanto advogada, não realizou os atos em que normalmente se traduziria um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão.
Pelo contrário,
(…)
A conduta da Ré, além de ilícita, foi altamente censurável, concretizada na falta de atenção, zelo e diligência que seria expetável da Ré, enquanto advogada.”
- Ao não agir de forma diligente e de acordo com as boas práticas forenses, a Ré causou à Autora a impossibilidade de ser ressarcida dos danos não patrimoniais referidos no pedido de indemnização cível (€ 2.000,00) deduzido no processo-crime contra o CC.
Para além de esta perda de possibilidade real e previsível de êxito no processo-crime deduzido, que se frustrou, tendo a A. visto negado o “acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva”, que é um direito consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, gerando para a A. danos não patrimoniais indemnizáveis nos termos do artigo 496.º do Código Civil.
Danos que quantificou em € 4.000,00.
Termos em que terminou peticionado a condenação da R. ao pagamento da quantia de €6.000,00 nos termos acima já assinalados.
Devidamente citada a R. contestou, defendendo-se por impugnação e exceção.
Invocou a sua ilegitimidade para a demanda, atenta a existência de seguro de responsabilidade civil de advogado celebrado com a seguradora “A... Company SE”, sem franquia. Concluindo dever ser esta a demandada.
Impugnou o alegado, declinando qualquer responsabilidade decorrente dos atos praticados, defendendo não ser a posição adotada pelo TRP no processo crime que veio a ser arquivado unânime na jurisprudência.
Mais alegou confundir a A. perda de chance com denegação de justiça, para além de não ter alegado factos suscetíveis de consubstanciar a consistência e seriedade de que viria a obter ganho de causa.
À cautela, tendo deduzido a R. o incidente de intervenção principal provocada da sua seguradora.
Termos em que terminou concluindo:
“a) Se digne julgar procedente por provada a invocada exceção de ilegitimidade passiva, absolvendo a R. da instância com todas as demais consequências legais, nos termos do disposto nos artigos 576º nº 2, 577º, al. e) e 578º, todos do C.P.C.;
b) Por mera cautela e dever de patrocínio, digne-se V. Exa. deferir o incidente de intervenção provocada, aqui requerido, nos termos do disposto no artigo 316º, nº 3 do C.P.C.;
c) Para o caso de assim se não entender, o que apenas por mera hipótese de raciocínio teórico se admite, ser a presente ação julgada totalmente improcedente por não provada, absolvendo-se a R. do pedido, com todas as demais consequências legais;”
Após convite para tanto, pronunciou-se a A. sobre a invocada ilegitimidade passiva, pugnando pela sua improcedência.
Foi admitido o incidente de intervenção principal provocada da chamada “A... Company, SE”.
Uma vez citada deduziu contestação, em suma tendo:
- confirmado a existência do contrato de seguro identificado e celebrado com a aqui R., incluindo uma apólice de reforço facultativa que dispensa o pagamento da franquia;
- impugnado a factualidade alegada por desconhecimento e por não serem factos pessoais ou de que devesse ter conhecimento;
- alegado que a Autora justifica o peticionado com a não atuação diligente da Ré, sem concretizar para o efeito, qual a base fática justificativa de tal omissão. Não podendo a Autora justificar a propositura da presente ação pela frustração das suas expectativas de concretização de justiça e peticionar a final um valor três vezes superior ao inicialmente referenciado no pedido de indemnização cível mandatado pela Ré.
Em momento algum alegado ou demonstrando a autora, nem sequer de forma ténue, a probabilidade séria de a acusação particular e o pedido de indemnização cível procederem caso fossem apresentados nas condições pela mesma elencadas.
Termos em que concluiu pela total improcedência da ação e consequente absolvição do pedido da R. e interveniente.
Foi dispensada a realização da audiência prévia e proferido despacho saneador.
“Face ao exposto, decide este Tribunal julgar a presente ação totalmente improcedente, por não provada e, em consequência absolver as rés do pedido contra si formulado pela autora.”
“Conclusões:
1 - Na Fundamentação da Sentença o tribunal recorrido incorreu em erro de apreciação de prova ao considerar que não foram provados os factos e 1 a 9 (todos) que constam no elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida
2. – Não foram devidamente valorados os depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora e as suas declarações de parte.
3 - Até porque não existiu qualquer outra prova produzida em audiência de julgamento, para além das testemunhas arroladas pela Autora e pelo seu próprio depoimento;
4 - Os depoimentos das testemunhas que prestaram depoimento em sede de julgamento, bem como o depoimento da Autora, foram espontâneos e coerentes, não tendo merecido qualquer censura ou descredibilização por parte do tribunal recorrido ou pelas Rés
5.ª – A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência.
Dito isto,
6 – Devem ser dados por provados os factos 1 e 2 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida face à prova testemunhal produzida e às declarações de parte, tanto mais que os seus depoimentos não foram abalados ou postos em causa pelo tribunal pela Rés.
7 – Na verdade, quer as testemunhas DD e EE, quer a Autora prestaram depoimento onde referem que o CC exibiu na direção de AA e perante todos os que ali se encontravam, o gesto vulgarmente designado “pirete”, dado que CC fechou a sua mão e deixou o dedo médio esticado”;
8 – E quer as testemunhas DD, FF e EE, quer a Autora prestaram depoimento onde referem que o CC, ao mesmo tempo que lhe fazia o “pirete” dirigiu-lhe a seguinte expressão “o que tu precisas é disto”.
9 - O facto 3 dos Factos Não Provados da sentença recorrida – “CC agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido por lei exibir à aqui autora o dito gesto designado “pirete” e dizer-lhe a referida expressão “o que tu precisas é disto” deve ser considerado provado pela aplicação das regras da experiência e por presunções judiciais;
10 - Até porque quando o CC faz o gesto de “pirete” direcionado à Autora ao mesmo tempo que lhe diz “o que tu precisas é disto” foi de resposta à exigência que esta lhe estava a fazer para que este devolvesse uma quantia que esta lhe tinha pago a mais do que o custo da reparação de um jipe.
11 – De igual modo, o facto 4 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida - “Esta tal conduta foi intencional e era suscetível de ofender, como ofendeu, a honra, nome, reputação e consideração que era devida à aqui autora, incorrendo, assim, como autor material e na forma consumada, na prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal” deve ser considerado provado pela aplicação das regras da experiência e por presunções judiciais.
12 – Se fosse de considerar que o crime de injúrias é um crime de resultado, o cero é que se provou que o dito gesto obsceno e a dita expressão injuriosa ofendeu efetivamente, a honra, nome, reputação e consideração que era devida à Autora;
13 – Veja-se que sobre este ponto a testemunha DD referiu que a AA “era viúva há pouco tempo” (8:25 minutos), que “ficou muito ofendida e triste (10:48 minutos)” “ela estava vulnerável” (11:07 minutos), a partir dessa data, que “ficou muito em baixo” (11:15 minutos) com as referidas atitudes do CC;
14– Por sua vez, a testemunha EE referiu que a mãe (a Autora) “estava numa situação de viúva já de há uns meses atrás” (6:15 minutos), que nos dias seguintes notou que a mãe estava “muito mais em baixo” (9:05 minutos), “estava a passar uma fase mais fragilizada” (9:24 minutos), e que o seu estado “agravou ainda mais”) (9:19 minutos), confirmando também que tal facto “era do conhecimento do Sr. CC” (9:28 minutos),”, confirmando ainda que a mãe “mostrou-se desiludida” (9:51 minutos) e que chegou a “chorar em casa” (9:57 minutos), que o gesto e palavras “magoou ainda mais” (9:22 minutos) a mãe e confirmou que esta estava com acompanhamento psicológico (10:58 minutos) por causa da morte do marido (11:04 minutos) e que esta atitude do CC agravou o seu estado porque “sempre que ia às consultas falava dessa situação do acidente e do que lhe estavam a fazer” (início 11:08 e fim 11:17 minutos).
15 - Já a Autora AA referiu que em resultado desta atitude do CC “ainda hoje estou (ava) a sofrer as consequências de tudo isso” 5:56 minutos)., confirmando que ficou chocada mais dizendo “e quem não ficava” (5.58 minutos)), mais confirmando que ficou triste (6:02 minutos) e desiludida (6:51 minutos) que já nessa altura andava com “necessidade de apoio psicológico por morte do marido” (7:27 minutos) e que o CC tinha conhecimento disso (7:52 minutos), que “chorou em casa” (8:29 minutos), mais confirmando que nunca mais falou com o Sr. CC” (9:42 minutos).
16 – O facto 5 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida – “ perante essa conduta, a aqui autora sentiu uma enorme vergonha, humilhação, desgosto e abalo moral por tal ter ocorrido na presença de outras pessoas, ainda não tendo esquecido o sucedido, continuando a sentir inquietação e dor psicológica, razão pela qual, perante o encerramento do processo crime com prolação de decisão de não pronúncia do arguido em face da declaração de nulidade da acusação particular, a autora viu gorada a expectativa de ver CC ser condenado a pagar-lhe uma indemnização no valor de €2.000,00 a título de danos não patrimoniais, conforme pedido de indemnização civil ali deduzido, o qual se afigurava justo e equilibrado, considerando a gravidade dos factos e, bem assim, a autora não conseguiu que CC fosse julgado e condenado pelo cometimento de crime de injúria por si perpetrado, cuja atitude ficou impune”., deve ser considerado provado, atendendo à prova testemunhal e às declarações da Autora, deve ser dado por provado, por tal resultar dos depoimentos referidos nas conclusões 8, 9 e 10.
17 - O facto 6 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida - “a frustração desta expectativa causou na autora mágoa e tristeza”, deve ser dado por provado atendendo aos depoimentos das testemunhas DD e EE, bem como às declarações da Autora;
18 - A testemunha DD, referiu que quando a AA (a Autora) soube que o processo crime não iria ter seguimento “ficou muito aborrecida, muito chateada, porque não esperava que isso acontecesse” (13:20 minutos), e quanto ao facto do CC ser julgado e condenado referiu quanto à vontade da Autora “Sim (…) a vontade dela era essa (…) de certa maneira punido pelo gesto que fez era viúva há pouco tempo” (13:49 minutos), confirmando que ela “estava triste por isso” (14:06 minutos);
19 – Por sua vez, testemunha EE referiu que a mãe (a Autora) quando soube que o processo “não ia dar em nada” “ficou pior ainda porque já tinha ficado ofendida naquela altura e ainda ficou, agora ainda ficou mais sentida e mais triste, mais em baixo por ele não ser punido pelo gesto e pelas palavras que usou, estando ela na situação que estava e continua a estar porque ela continua no saúde” (início 14:03 minutos e fim 14:23 minutos), confirmando que a sua mãe sentia frustração “por ele não …ter sido punido por esta, pela ação que teve”, (inicio 15:36 minutos e fim 15:42 minutos), confirmando ainda que a mãe “queria que o CC fosse punido”(15:48 minutos) e que “não se saísse airosamente dessa situação” (minuto 15:59 minutos).
20 – Finalmente a Autora AA referiu que quando teve conhecimento do processo apanhou “…um segundo choque” (16:19 minutos), porque lhe “…ser retirada a possibilidade dessa pessoa ir depor pelo fez, pelo ato e pelas palavras que fez” (início 16:28 e fim 16:36 minutos), confirmando que independentemente da indemnização “queria que ele fosse julgado” 17:17 minutos), que ficou “muito chocada…triste” (17:34 minutos), afirmando que “continuava, infelizmente para mim” (17:35 minutos), mais confirmando que “nunca mais perdoou” (17:27 minutos), que “sente mágoa por ele não ter sido julgado” (17.54) e “de preferência condenado” (18:08 minutos), afirmando “por isso é que apresentei queixa dele” (18:11 minutos)..
21 – O facto 7 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida - na fase de inquérito do referido processo-crime foram apurados factos que indiciavam a condenação de CC, deve ser considerado provado, considerando a prova documental no processo, concretamente a Acusação Particular deduzida pela 1.ª Ré e do Despacho do Ministério Público a acompanhar essa Acusação Particular.
22 - O facto 8 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida - condenação de CC permitiria à autora recuperar algum conforto psicológico e serviria de atenuante dos danos não patrimoniais de que continua a padecer”, se for considerado facto, terá de ser considerado provado pelas regras da experiência e presunções judiciais;
23 – O facto 9 do elenco dos Factos Não Provados da sentença recorrida – “e essa frustração de expectativa derivou da conduta da aqui 1ª ré nesse processo crime ao deduzir uma acusação particular sem fazer menção aos elementos subjetivos do tipo de crime de injúria, concretizada com a falta de atenção e zelo que seria expectável enquanto ré, esta que assim demonstrou falta de estudo do caso, não realizando os atos em que se traduziria um patrocínio diligente e de acordo com as boas práticas forenses, não acautelando o superior interesse da patrocinada, causando à autora a impossibilidade de ser ressarcida dos danos não patrimoniais referidos no pedido de indemnização civil deduzido nesse processo crime contra CC e, como consequência direta e necessária da conduta da 1ª ré, a autora viu ser-lhe negado o direito à justiça e o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, o que por si só também causou danos à autora”, deve ser dado por provado, atendendo à prova documental inserida no processo, nomeadamente a Acusação Particular junta com a Petição Inicial (doc. 1) e as duas certidões juntas aos autos em 15-05-2023, uma referente ao despacho de não pronúncia do Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira - Juiz 1 e a outra referente ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto.
24 – Nos termos do artigo 483.º, n.º 1 do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
25 – É ilícita e culposa a atuação da 1.ª Ré que, na qualidade de patrona oficiosa da Autora, apresentou a Acusação Particular pelo cometimento do crime de injúrias conta o arguido sem nela fazer constar todos os elementos subjetivos do crime de injúria;
26 – A 1.ª Ré não cumpriu o ónus de alegação do elemento subjetivo do crime de injúrias na Acusação Particular o alegar somente que “embora o Arguido soubesse que a sua conduta é proibida e punida por normas jurídico-legais, não se coibiu de levá-la adiante”;
27 – Pois também seria necessário que a 1.ª Ré referisse na Acusação Particular que “o CC agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido por lei exibir à Autora o dito gesto designado “pirete” e dizer-lhe a referida expressão “o que tu precisas é disto”, ou alegação idêntica;
28 – Bem como teria sido ainda necessário a 1.ª Ré alegar na Acusação Particular que “esta tal conduta foi intencional e era suscetível de ofender, como ofendeu, a honra, nome, reputação e consideração que era devida à ora Autora”, ou alegação idêntica.
29 - Tal omissão comprometeu irremediavelmente a viabilidade da ação penal, tendo o Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, declarado a nulidade da Acusação Particular e não pronunciado o arguido CC, o que, em sede de recurso, foi confirmado pelo Tribunal da Relação do Porto, 4.ª Secção.
30 - Este erro resultou da falta de estudo do caso por parte da 1.ª Ré, que a impossibilitou de obter o conhecimento necessário da vasta doutrina e jurisprudência sobre os factos que obrigatoriamente deveriam constar na Acusação Particular.
31 - A conduta da 1.º Ré, além de ilícita, foi altamente censurável, concretizada na falta de atenção, zelo e diligência que seria expetável da 1.ª Ré, enquanto advogada.
32 - Com este desfecho a ora Autora viu gorada a expetativa de nesse processo-crime ver o CC ser condenado a pagar-lhe uma indemnização no valor € 2.000,00 (dois mil euros) a título de danos não patrimoniais, conforme pedido de indemnização cível deduzido, o qual se mostrava justo, equilibrado e não destoava da demais jurisprudência, considerando a gravidade dos mesmos;
33 - Mas, mais importante, a Autora não conseguiu que este fosse sequer julgado e muito menos condenado pelo cometimento do crime de injúria sob si perpetrado;
34 - Sendo que, mais do que a indemnização que lhe fosse atribuída pelos danos que sofreu, a sua principal motivação era conseguir que o CC fosse julgado e se fizesse a justiça que tinha direito.
35 - As frustrações destas expetativas causaram-lhe uma enorme mágoa, tristeza e frustração;
36 - A Autora ainda hoje não aceita a ideia de que as atitudes do CC tenham ficado impunes;
37 - O que mais lhe causa revolta e indignação pela denegação ou frustração de justiça;
38 – Não fora o erro processual cometido pela 1.ª Ré e as atitudes do CC seriam devidamente sancionadas e este seria condenado pelo cometimento do crime de injúria;
39 - A jurisprudência dos tribunais superiores tem vindo a reconhecer a figura da perda de chance como uma forma de dano indemnizável, desde que demonstrada a probabilidade séria e real de sucesso que foi comprometida por comportamento culposo de outrem — neste caso, o advogado.
40 - Esta omissão levou à não pronúncia do arguido, inviabilizando o prosseguimento da causa penal e privando o lesado da possibilidade de ver a sua pretensão judicialmente apreciada.
41 - Estamos, assim, perante um caso típico de perda de chance indemnizável, ou seja, a perda de uma probabilidade séria e real de obter uma vantagem processual ou um resultado favorável, frustrada por conduta negligente de terceiro.
42 - A jurisprudência tem vindo a reconhecer esta figura, que reconhece que a perda de chance é um dano autónomo desde que a vantagem perdida tenha base razoável de concretização.
43 - Sendo altamente provável que a Autora fosse indemnizada pelo CC da quantia de € 2.000,00 peticionada no pedido de indemnização cível deduzido no processo crime a título de danos não patrimoniais.
44 - Até porque esta quantia se mostrava justa e equilibrada e não destoava das decisões da demais jurisprudência.
45 - De facto, um homem fazer o “pirete” e dizer-lhe “o que tu precisas é disto” a uma cunhada, fragilizada pela morte recente do marido e que teve necessidade de acompanhamento psicológico é altamente ofensivo da sua honra, nome, reputação e consideração.
46 - Tanto mais que em resultou dessa atitude do CC, a Autora ficou muito em baixo, pois estava numa situação de viúva já de há uns meses atrás e estava mais fragilizada, pelo chegou a chorar em casa, mais se sentiu triste, magoada e desiludida.
47 – Além de que essa atitude do CC causou na Autora vergonha, humilhação, um grande desgosto e grave abalo moral.
Por outro lado,
48 – Não fora a Acusação Particular ter sido declarada nula por falta do elemento subjetivo do tipo de crime de injúrias e era altamente provável que o CC fosse submetido a julgamento e previsivelmente condenado pelo cometimento deste crime.
49 – Com este desfecho do arquivamento do processo crime antes de julgamento, a Autora sentiu-se defraudada.
50 - A Autora ficou chocada, muito aborrecida, muito chateada, porque não esperava que o CC não fosse julgado e previsivelmente condenado, como pretendia, o que lhe provocou mágoa, tendo ficado triste e mais em baixo, continuando ainda triste, pois queria que este fosse punido e que não “saísse airosamente” dessa situação.
51 – Esta frustração de justiça é um outro dano não patrimonial autónomo, juridicamente relevante, que não se confunde com os danos sofridos com as injúrias e que tem a haver com o sofrimento psicológico de angústia e de sentimento de injustiça, com perda de confiança no sistema judicial.
52 - Face à gravidade deste dano de frustração de justiça, é adequado atribuir à Autora a quantia de € 4.000,00.
53 – A não se entender assim a sentença ora recorrida violou, entre outros, os artigos 342.º, e 483.º ambos do Código Civil n.º 1 e 100.º, n.º 1, al. b) do EOA.
TERMOS EM QUE REVOGANDO A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL “A QUO”, CONSIDERANDO A AÇÃO PROCEDENTE POR PROVADA, FARÃO INTEIRA JUSTIÇA.”
Foram colhidos os vistos legais.
Julgou o tribunal a quo provados os seguintes factos:
“1. Factos Provados
(…)
A. A autora apresentou queixa-crime contra CC, imputando-lhe a prática de factos que, segundo o entendimento daquela primeira, constituíam a eventual prática de um crime de injúria.
B. Essa queixa deu origem ao processo de inquérito nº ... que correu termos junto do DIAP do Ministério Público – Secção de Oliveira de Azeméis.
C. Nesse processo, a aqui autora solicitou atribuição de apoio judiciário também na modalidade de nomeação e pagamento da compensação de patrono, em sequência do que foi a 1ª ré nomeada para o exercício das funções de Patrona daquela.
D. AA requereu a sua constituição como assistente nesse processo crime.
E. Nesse âmbito, o Ministério Público determinou a notificação da assistente AA, para, nos termos do disposto no art. 285º nº1 do CPP, no que ao eventual crime de natureza particular se referia, ou seja, para deduzir acusação particular.
F. Nesse seguimento, a ali assistente deduziu acusação particular e pedido de indemnização civil, imputando a CC a prática de factualidade suscetível de integrar um crime de injúria, previsto e punido pelos arts. 181º e 182º do CP, acusação essa acompanhada pelo Ministério Público, ali fazendo constar, para além do mais, o seguinte:
“Embora o arguido soubesse que a sua conduta é proibida e punida por normas jurídico-legais, não se coibiu em levá-la adiante”, acusação esta junta como doc. nº1 com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
G. O pedido de indemnização civil foi deduzido no valor de €2.000,00.
H. CC apresentou requerimento de abertura de instrução, neste invocando, como questão prévia, a nulidade da acusação particular, por não se mostrar alegado o elemento subjetivo do crime em apreço.
I. Por decisão datada de 21.04.2021 foi considerado, para além do mais, que a acusação particular apresentada padecia de nulidade, por não conter a narração completa de factos que fundamentassem a aplicação de uma pena ou medida de segurança, nulidade essa que foi declarada, em consequência do que, foi decidido não pronunciar CC pela prática de factos e, segundo a qualificação jurídica constantes da acusação particular deduzida contra o mesmo pela assistente, aqui autora.
J. Desta decisão de não pronúncia a assistente, aqui autora, interpôs recurso.
K. Pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto foi, a 22.09.2021, acordado negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmado o despacho de não pronúncia proferido, decisão que transitou em julgado.
L. CC é cônjuge da irmã da autora.
M. A ré “A... COMPANY SE, SUCURSAL EN ESPANA”, segura nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) e designado Apólices n.º ...18A..., ...19A... e ...20A... e ...21A..., o risco decorrente de ação ou omissão, dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão.
N. As apólices de Seguro de Responsabilidade Civil profissional em questão foram celebradas pela Ordem dos Advogados, o Tomador do Seguro, tendo como beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma.
O. Nos termos do Ponto 11 das Condições Particulares da Apólice em causa, ...21A, sob a epígrafe PERÍODO DE COBERTURA, a apólice em causa vigora pelo período de 12 meses, com data de início de 01.01.2021 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2022.
P. A apólice subscrita pelo segurado tem como limite de indemnização o capital total de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) por sinistro, tendo sido fixada uma franquia no montante global de € 5.000,00 (cinco mil euros) por sinistro.
Q. A 1ª ré contratou com a 2ª ré, em Fevereiro de 2021, a apólice de reforço com o nº ...21A-..., facultativa, atuando no excesso da cobertura da apólice de grupo, pelo capital seguro adicional de €150.000,00 até ao montante total de € 300.000,00, dispensando o pagamento da franquia relativa à apólice antes mencionada.
R. A 1ª ré apresentou, a 25.11.2021, junto da 2ª ré, formulário de participação de sinistro.”
Julgou ainda o tribunal a quo como não provados os seguintes factos:
“2. Factos não provados
(…)
1) No dia 08 de Novembro de 2019, pelas 10h00m, na oficina de FF, sita na Rua ..., em ..., concelho de Oliveira de Azeméis, CC exibiu na direção de AA e perante todos os que ali se encontravam, o gesto vulgarmente designado “pirete”, dado que CC fechou a sua mão e deixou o dedo médio esticado.
2) Ademais, dirigindo-se a AA, CC disse “o que tu precisas é disto”.
3) CC agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido por lei exibir à aqui autora o dito gesto designado “pirete” e dizer-lhe a referida expressão “o que tu precisas é disto”.
4) Esta tal conduta foi intencional e era suscetível de ofender, como ofendeu, a honra, nome, reputação e consideração que era devida à aqui autora, incorrendo, assim, como autor material e na forma consumada, na prática de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal.
5) Perante essa conduta, a aqui autora sentiu uma enorme vergonha, humilhação, desgosto e abalo moral por tal ter ocorrido na presença de outras pessoas, ainda não tendo esquecido o sucedido, continuando a sentir inquietação e dor psicológica, razão pela qual, perante o encerramento do processo crime com prolação de decisão de não pronúncia do arguido em face da declaração de nulidade da acusação particular, a autora viu gorada a expectativa de ver CC ser condenado a pagar-lhe uma indemnização no valor de €2.000,00 a título de danos não patrimoniais, conforme pedido de indemnização civil ali deduzido, o qual se afigurava justo e equilibrado, considerando a gravidade dos factos e, bem assim, a autora não conseguiu que CC fosse julgado e condenado pelo cometimento de crime de injúria por si perpetrado, cuja atitude ficou impune.
6) A frustração desta expectativa causou na autora mágoa e tristeza.
7) Na fase de inquérito do referido processo-crime foram apurados factos que indiciavam a condenação de CC, pois é o que resulta dos depoimentos prestados nessa fase pela autora e pelas duas testemunhas presenciais dos factos.
8) A condenação de CC permitiria à autora recuperar algum conforto psicológico e serviria de atenuante dos danos não patrimoniais de que continua a padecer.
9) E essa frustração de expectativa derivou da conduta da aqui 1ª ré nesse processo crime ao deduzir uma acusação particular sem fazer menção aos elementos subjetivos do tipo de crime de injúria, concretizada com a falta de atenção e zelo que seria expectável enquanto ré, esta que assim demonstrou falta de estudo do caso, não realizando os atos em que se traduziria um patrocínio diligente e de acordo com as boas práticas forenses, não acautelando o superior interesse da patrocinada, causando à autora a impossibilidade de ser ressarcida dos danos não patrimoniais referidos no pedido de indemnização civil deduzido nesse processo crime contra CC e, como consequência direta e necessária da conduta da 1ª ré, a autora viu ser-lhe negado o direito à justiça e o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, o que por si só também causou danos à autora.”
III- Âmbito do recurso.
Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 1608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta serem as seguintes as questões a apreciar:
1) Erro na decisão de facto - em causa os factos não provados 1 a 9, que a recorrente pugna sejam julgados provados.
2) erro na subsunção jurídica dos factos ao direito.
1) Da impugnação da matéria de facto.
Tendo presente que o objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, não obstante e sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º quanto ao objeto e quantidade do pedido, não estar o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC], cumpre em primeiro lugar apreciar a impugnação apontada à decisão de facto.
Para tanto, tendo presente que no caso de impugnação da matéria de facto obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.
Analisadas as conclusões do recurso interposto pela recorrente, bem como o respetivo corpo alegatório, resulta claro ter a mesma observado os ónus de impugnação e especificação sobre si incidentes – indicando quer os pontos factuais a que imputa erro de julgamento [pontos 1 a 9 dos factos não provados], quer o sentido decisório pretendido [passando os mesmos a integrar os factos provados] quer os meios probatórios que a seu ver impõem decisão diversa. Dando igualmente cumprimento ao disposto no artigo 640º nº 2 al. a) do CPC, quando entendeu ser pertinente para tanto a prova gravada.
Nesta medida cumpre proceder à reapreciação da decisão de facto, sem prejuízo da análise crítica que se efetuará a parte da matéria contida nos pontos impugnados, por inadmissibilidade de inclusão na decisão de facto de matéria conclusiva ou de direito.
Consigna-se ter-se procedido à audição da prova gravada.
Ouvida a prova gravada: declarações das testemunhas DD, amiga da autora; FF, dono da oficina que orçamentou a reparação de uma viatura pertencente ao filho do denunciado CC – reparação cujo custo a autora assumira por ter sido o seu filho quem naquela provocar danos, na sequência de um acidente sofrido - e EE, filha da autora, a que acrescem as declarações de parte da autora AA prestadas de forma consonante com as declarações das demais testemunhas, é nossa convicção de que foi produzida prova suficiente que impõe decisão diversa no que respeita aos factos relatados e julgados não provados que estiveram na origem da queixa crime apresentada pela autora.
É de realçar que as testemunhas de forma serena, coerente, explicativa e cabalmente justificando a sua razão de ciência – todas assistiram aos factos em questão, nos termos em que o relataram - confirmaram a ocorrência da prática dos factos imputados ao denunciado CC nos termos que a seguir se explicitarão, prestando um depoimento que mereceu credibilidade.
Explicaram a testemunha DD e EE que a autora, respetivamente sua amiga e mãe, assumiu a obrigação de pagar o arranjo da viatura que pertencia a seu sobrinho GG e filho do referido CC e que aquele sobrinho havia emprestado ao filho da autora. Tendo este sofrido um acidente, causando danos na viatura. Por sua vez a testemunha FF confirmou ter orçamentado a reparação da viatura em causa a pedido do seu dono a quem comunicou o valor, de € 3.500,00. Sendo a autora quem iria pagar esse valor. Mais confirmou que a autora a determinada altura o procurou para saber qual era o valor do orçamento que tinha dado e que num dia - há cerca de 5 anos, pela manhã (não soube precisar o dia) – chegou à sua oficina primeiro a autora, estando acompanhada da testemunha DD e da filha, e depois o Sr. CC. Altura em que e após ter referido o valor do orçamento, iniciaram aqueles uma discussão relacionada com o valor do orçamento e também por dinheiros.
Discussão que o incomodou, bem como aos seus clientes, pelo que pediu para saírem para o lado de fora da sua oficina. Aí tendo aqueles continuado a discutir, falando o Sr. CC alto, tanto que foi ouvindo muitos palavrões (que não especificou) e também a frase dita pelo Sr. CC “tu queres é disto”, sem nada ter visto.
Acrescentou que após a discussão – que referiu terá durado 10/15 minutos - a autora veio pedir desculpa, chorando e mostrando-se muito transtornada com os acontecimentos.
As testemunhas DD e EE que se mantiveram ao lado da autora durante a ocorrência dos factos, prestaram depoimento confirmando em suma esta mesma versão dos factos, o circunstancialismo da discussão e razões à mesma subjacentes, nomeadamente esclarecendo (a filha EE com mais pormenores) que a autora por confiar no cunhado (casado com uma irmã) e sobrinho, familiares com quem até então convivia com regularidade, lhes havia já entregue uma quantia muito superior ao do valor orçamentado pela testemunha FF, sendo que ainda lhe estavam a pedir mais dinheiro que ela nem sequer tinha disponível. Pelo que quando descobriu o valor do orçamento após conversar com o Sr. FF, falou com o sobrinho e por este não ter gostado da referência à existência de um valor orçamentado pediu para se encontrarem na oficina (ali se tendo dirigido então o sobrinho GG acompanhado do pai, o Sr. CC). Nesta oficina [e não há dúvidas que se falou sempre na oficina do Sr. FF, independentemente de algumas imprecisões quanto à sua concreta morada, que nenhuma credibilidade retiram aos depoimentos prestados, assim como foi confirmado o dia concreto pela testemunha EE, admitindo a testemunha DD que fosse esse o dia], após o Sr. FF ter confirmado o valor do orçamento, surgiu a discussão, dizendo a autora que nada mais pagaria “nem um parafuso” e que queria o seu dinheiro de volta, na sequência do que o cunhado da autora – Sr. CC - ao mesmo tempo que disse “tu queres é” ou “tu precisas é disto” esticou o dedo do meio fazendo um “pirete” (assim o disse a testemunha DD) ou “tu precisas é disto” com um gesto com o dedo médio hirto e os outros “fechados” dirigidos para a autora (assim o disse a testemunha EE, filha da autora).
Autora que ficou muito ofendida com tal inesperada atuação do seu cunhado, o qual sabia que a mesma estava viúva há pouco tempo e andava por tal facto muito em baixo e com acompanhamento por psicóloga. Tendo estes factos agravado o estado de espírito da autora.
Face a esta atuação tendo a A. apresentado queixa a qual deu lugar ao processo crime que viria a terminar com uma decisão de não pronúncia [nos termos que vêm provados], o que entristeceu ainda mais a autora, pois a mesma queria mesmo ver o seu cunhado julgado e punido, pelo gesto e palavras usadas. Com as quais ficou sentida e triste. Assim continuando. Mantendo-se de relações cortadas com estes familiares (incluindo a sua irmã).
Ouvida a autora em declarações de parte, foram estas consentâneas com a versão dos factos assim relatada, reafirmando e evidenciando a mágoa que sentiu e ainda sente pela ocorrência dos factos, pela ofensa que para si representaram tais palavras e gestos, bem como pelo facto de não ter visto o seu cunhado ser julgado e condenado como queria.
Os depoimentos assim prestados de forma consentânea como já referido – e que de forma alguma foram colocados em crise por qualquer outro meio probatório - outra conclusão não permitem retirar se não a de que teve lugar uma discussão entre a autora e o seu cunhado CC na oficina e às portas da oficina de FF, cerca das 10.00 horas do dia 08/11/2019, relacionada com o valor da reparação de uma viatura pertencente ao filho do seu cunhado CC e que a autora assumira suportar, entendendo já ter entregue mais dinheiro que o devido.
Tendo sido no decurso desta discussão e da afirmação da autora de que nada mais pagaria que o seu cunhado CC lhe dirigiu as seguintes palavras “tu precisas é disto”, ao mesmo tempo que esticou o dedo médio de uma das mãos, encolhendo os outros dedos em direção à mesma.
Atuação que no contexto em que foi praticada e de acordo com a prova produzida, no decurso de uma discussão ainda prolongada e motivada pela recusa da autora em entregar mais dinheiro ao cunhado/sobrinho e pedir ainda a devolução de um valor relevante que entendia ter sido entregue indevidamente, permite de acordo com as regras da experiência do normal comportamento humano, aferido pelo homem médio, deduzir que o denunciado ao proferir as palavras em causa ao mesmo tempo que executou para a autora o gesto com a mão apurado, quis efetivamente realizar os atos em questão [gesto e palavras], bem sabendo da censurabilidade e ilicitude da conduta, bem como da natureza ofensiva das palavras acompanhadas do gesto, no mínimo e ainda que não querendo diretamente o resultado dessa ação, com o mesmo se conformando (vide artigo 14º nº 3 do código penal).
Mais se julga cabalmente demonstrado que tal atuação, praticada na presença de outras pessoas, causou na autora vergonha e humilhação, sentindo-se ofendida na sua honra, não tendo ainda esquecido o ocorrido.
Bem como que desejando a autora ver o seu cunhado julgado e condenado pela prática dos atos em questão, sentiu frustração e tristeza pela decisão de não pronúncia, fundamentada na falta de alegação do elemento subjetivo do crime denunciado.
Esta é a factualidade que os depoimentos prestados, conjugados com a prova documental – nomeadamente relativa ao processo crime que foi instaurado e terminou pela não pronúncia - permitem julgar provados. Evidenciando o erro de julgamento nesta sede operado pelo tribunal a quo.
De referir que a argumentação do tribunal a quo sobre uma suposta não junção a estes autos de todos os elementos probatórios que teriam sido juntos ao processo em sede de inquérito, bem como a não audição do arguido e seu filho não permitir concluir que a condenação daquele seria ali fortemente provável com a consequência de toda a factualidade elencada nos pontos 1 a 9 ser julgada não provada, não tem fundamento jurídico.
Estando em causa uma ação fundada na perda de chance, é necessário fazer o “o julgamento dentro do julgamento”, concluindo-se pela verificação do dano por perda de chance quando realizado tal julgamento se apurem elementos que permitam ter-se por demonstrada a consistência e seriedade da perda da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, de acordo com um juízo de probabilidade tido por suficiente[1].
Assim sendo necessário na ação em que se reclama o ressarcimento pela “perda de chance ou oportunidade” no âmbito do exercício do mandato forense a demonstração da “existência de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, por ação ou omissão do mandatário.
(…)
grau de probabilidade (a) … ser aferido, em concreto, tendo em conta o processo onde foi praticado o ilícito que gerou a perda. Sendo por isso necessário que o tribunal faça o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no resultado que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa onde ocorreu o ilícito.” [2]
Esta demonstração cabia nestes autos ser feita.
À A. incumbia fazer prova dos factos constitutivos do seu direito e às RR. prova dos factos impeditivos ou extintivos.
O mesmo é dizer que não cabia à A., mas sim às RR. aportar aos autos prova que afastasse eventualmente o que pela autora foi alegado e, nos termos que acima expusemos e analisámos, logrou demonstrar de forma cabal.
Estes factos concretos que acima elencámos já de forma sequencial e concretizadora, são os únicos que podem e devem ser adicionados aos factos provados.
O que mais consta no ponto 1 dos factos não provados (quanto à morada concreta da oficina) é para o caso irrelevante.
Já o que demais consta em 3 a 9 dos factos não provados, configura matéria conclusiva ou de direito, que como tal não é relevada para a decisão de facto. Sendo como tal desconsiderado.
É a consequência que se extrai do disposto no artigo 607º nº 4 do CPC - na sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que não julga provados.
A contrario se extraindo que da decisão de facto não devem constar nem juízos conclusivos nem conceitos normativo-jurídicos, enquanto segmentos integrantes da sentença.
Não obstante e no que respeita aos conceitos normativo-jurídicos venha a ser entendido jurisprudencialmente ser admissível incluir na factualidade provada conceitos que podem ser tidos como de direito quando simultaneamente os mesmos “forem factualizados e usualmente utilizados na linguagem comum, possuindo um sentido apreensível”[3], desde que não constituam ou integrem o próprio objeto de disputa entre as partes, ie, constituam a sua “verificação, sentido, conteúdo ou limites”, deve, fora deste circunstancialismo, ser a decisão da matéria de facto expurgada de conceitos de direito, bem como de asserções de natureza conclusiva sem suporte factual ou com um sentido normativo que em si contenha a resposta a uma questão de direito, na medida em que estas devem resultar do raciocínio lógico dedutivo baseado nos concretos pontos de facto dados como provados[4].
Perante o exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a impugnação da decisão de facto aduzida e aditar aos factos provados o seguinte:
“S. Teve lugar uma discussão entre a autora e o seu cunhado CC na oficina e às portas da oficina de FF, cerca das 10.00 horas do dia 08/11/2019, relacionada com o valor da reparação de uma viatura pertencente ao filho do seu cunhado CC e que a autora assumira suportar, entendendo já ter entregue mais dinheiro que o devido.”
“T. No decurso desta discussão e da afirmação da autora de que nada mais pagaria, o seu cunhado CC dirigiu-lhe as seguintes palavras “tu precisas é disto”, ao mesmo tempo que esticou o dedo médio de uma das mãos, encolhendo os outros dedos em direção à mesma.”
“U. Tendo o denunciado querido efetivamente realizar os atos em questão [gesto e palavras], bem sabendo da censurabilidade e ilicitude da conduta, bem como da natureza ofensiva das palavras acompanhadas do gesto, no mínimo e ainda que não querendo diretamente o resultado dessa ação com o mesmo se conformando.”
“V. Tal atuação, praticada na presença de outras pessoas, causou na autora vergonha e humilhação, sentindo-se ofendida na sua honra e não tendo ainda esquecido o ocorrido.”
“X. Desejando a autora ver o seu cunhado julgado e condenado pela prática dos atos em questão, sentiu frustração e tristeza com o conhecimento da decisão referida em I), confirmada por Acórdão de 22/09/2021, mencionado em K)”.
No mais, julga-se improcedente a impugnação da decisão de facto deduzida pela recorrente.
2) Do erro na subsunção jurídica dos factos ao direito.
Tendo presente que na subsunção jurídica dos factos ao direito não está o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC], sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º do CPC quanto ao objeto e quantidade do pedido, cumpre apreciar se merece censura a apreciação jurídica da pretensão da recorrida levada a cabo pelo tribunal a quo, especialmente considerando a alteração introduzida na decisão de facto e acima decidida.
Invocou a A. que a 1ª R. não cumpriu ou cumpriu defeituosamente as obrigações que lhe advinham do exercício da nomeação que lhe foi conferida, tendo tal atuação sido causa dos prejuízos que elencou na sua petição.
Embora a 1ª R. tenha sido nomeada no âmbito do apoio judiciário para patrocinar a autora recorrente, no âmbito das relações estabelecidas entre si e a autora assume aquela as mesmas obrigações que o advogado constituído no âmbito de um contrato de mandato voluntário celebrado com o seu cliente. Nessa medida estando sujeita quer ao cumprimento dos deveres deontológicos que emanam do Estatuto da Ordem das Advogados (EOA) quer à responsabilidade obrigacional[5]. O que aliás não foi questão equacionada pelas recorridas.
A responsabilidade que é imputada à 1ª R. será assim neste pressuposto analisada, por referência aos deveres deontológicos que para a mesma emanam do EOA e ainda das obrigações decorrentes do mandato, na parte aplicável.
Na doutrina e jurisprudência tem-se discutido qual a natureza da responsabilidade civil/profissional do advogado, e basicamente têm-se perfilado três teorias.
Para uns ela é meramente de natureza contratual, porquanto emerge do não cumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato de mandato.
Para outros é antes de natureza extracontratual, na medida em que em causa está a prática por advogado de um facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte. Estando a sua atividade sujeita ao cumprimento de normas deontológicas especificadas pelo respetivo Estatuto em nome de um interesse público.
Finalmente e numa terceira via, ela é de natureza mista, tendo no caso concreto de ser aferido se em causa está a violação de uma obrigação contratual derivada do exercício do mandato (ou in casu da nomeação oficiosa), caso em que é contratual, ou antes a prática de um ato ilícito que lesa os interesses do constituinte, caso em que é de natureza extracontratual.
Acompanhamos esta última via, visto abarcar a diversidade factual que pode em abstrato ser submetida à análise jurídica [neste sentido cfr. Ac. TRP de 30/10/2007 nº de processo 0724177 e Ac. TRP de 28/10/2008, nº de processo 0824562 e doutrina nestes citada, em concreto L.P. Moitinho de Almeida, in “A Responsabilidade Civil dos Advogados”, pág.13; Cunha Gonçalves, in “Tratado de Direito Civil”, tomo XII, pág. 762, bem como jurisprudência também nele citada; vide igualmente Ac. STJ de 29/04/2010, nº de processo 2622/07.0TBPNF.P1.S1 e Ac. TRP de 07/12/2023, nº de processo 1311/21.7T8PVZ.P1, in www.dgsi.pt todos].
No caso concreto a A. imputou à sua patrona e nos autos 1ª R. a violação de deveres estatutários – mormente os previstos no artigo 100º nº 1 al. b) do EOA, o qual assim dispõe:
“1 - Nas relações com o cliente, são ainda deveres do advogado:
(…)
b) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade;”
Com este dever de estudar e tratar com zelo a questão de que seja incumbido o advogado, estando relacionado também o previsto nos artigos 97º nº 2 e 98º do EOA.
Alegou a A. que a 1ª R., em violação dos deveres acima citados, não alegou os elementos subjetivos do tipo de crime de injúrias na acusação particular que aduziu e que foi causa da não pronúncia do ali arguido CC. Sendo esta uma realidade que vem provada (vide factos provados A a K).
E fruto dessa não pronúncia fundada na falta de alegação factual imprescindível ao preenchimento do tipo legal de crime imputado ao ali arguido CC – em causa a não alegação de factualidade relativa ao elemento intelectual e volitivo do dolo na vertente do conhecimento de que agiu de forma consciente, sabendo que a sua conduta era ofensiva e que com ela pretendeu ofender a assistente na sua honra e consideração - é uma realidade que não foi o mesmo sujeito a julgamento, afastando assim a possibilidade de o mesmo vir a ser condenado pelo crime que a autora lhe imputara.
Tal qual consta do Acórdão proferido pelo TRP e mencionado em K dos factos provados (confirmando a decisão de não pronúncia referida em I):
“É sabido que qualquer tipo legal de crime é composto por elementos objetivos e elementos subjetivos. O dolo, que corresponde, basicamente, ao conhecimento e vontade de realização do facto que preenche o elemento típico objetivo do crime(..), integra os segundos(..).
Também ele comporta dois elementos: um intelectual e outro volitivo(..). O primeiro consiste na representação pelo agente de todos os elementos que compõem o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável. Ou seja, a existência do elemento intelectual do dolo exige que o agente tenha conhecimento da ilicitude da prática do facto(..), que se satisfaz com a utilização de diversas formulas (v.g. o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei). Exige, também, o conhecimento de que sabia o que estava a fazer, ou seja, que agiu de forma consciente, e de que a sua conduta, no caso dos crimes de injúria e de difamação, reveste natureza ofensiva e que com ela pretendeu ofender outrem na sua honra e consideração. O segundo consiste na vontade do agente realizar o facto ilícito. Trata-se de elementos inseparáveis, visto que nada pode ser querido sem que seja previamente conhecido(..).
No crime de injúria, tal como no crime de difamação, como é hoje pacífico, não se exige um dolo específico, admitindo-se, pois, qualquer das formas de dolo previstas no art.º 14º do C.Penal. Em todo o caso, os factos de natureza psicológica que traduzem o dolo devem ser provados para que se verifique o preenchimento do tipo, pelo que, necessariamente, deverão constar da acusação.
Não é, porém, o que acontece no caso concreto, como bem refere o despacho recorrido.
Com efeito, a assistente limita-se a alegar na acusação particular, e em termos de factos relativos ao preenchimento do elemento subjetivo do tipo de injuria, que o arguido, embora soubesse que a sua conduta é proibida e punida por normas jurídico-legais, não se coibiu de levá-la adiante. Verifica-se, pois, a omissão do elemento intelectual do dolo na vertente do conhecimento de que agiu de forma consciente, de que sabia que a sua conduta revestia natureza ofensiva e de que com ela pretendeu ofender a assistente na sua honra e consideração.
Ora, devendo a acusação conter, para além do mais, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o que não acontece em virtude da referida omissão, a mesma é, efetivamente, nula.”
Este entendimento é consonante com o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 1/2015, publicado in DRE SI, de 27.01.2015, o qual fixou jurisprudência no sentido que: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.»
O mesmo é dizer que a aqui 1ª R., perante o AUJ mencionado tinha de saber da necessidade de alegar os elementos subjetivos do crime, ficando afastado o argumento aduzido em sua defesa de que o entendimento exposto no despacho de não pronúncia e depois confirmado pelo AC. TRP não era unânime. Era no mínimo exigível que a mesma com este entendimento contasse, atento o decidido no AUJ referido.
Para os efeitos do processo crime, tinham assim que ter sido alegados os factos consubstanciadores do elemento subjetivo do tipo de crime imputado ao arguido – crime de injúria, sem os quais o crime não existe, já que não existem presunções de dolo, como se referiu no despacho de não pronúncia. Ainda que e como também ali se acrescentou “processualmente, o dolo seja apreciado de forma indireta, através de atos de natureza externa, é sempre necessário comprovar a existência dos diversos elementos constitutivos e relacioná-los com as pertinentes circunstâncias típicas de cada ilícito (…)”
Para melhor integração deste tipo legal e pela pertinência para o que infra se apreciará, aqui deixamos transcrita a seguinte análise sobre o mesmo, tecida no recente Ac. do TRP de 28/05/2025, nº de processo 294/23.3T9LOU.P1 in www.dgsi.pt (com sublinhados nossos);
“O art.º 181.º, do Código Penal, prescreve, no seu n.º 1, “Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias”.
O bem jurídico protegido por este normativo legal é a honra.
A honra é vista como “um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior” (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 607).
Ora, para estarmos perante uma conduta punível pelo art.º 181.º, n,º 1 do Código Penal é necessário a verificação de vários pressupostos, quais sejam:
a) Que o agente impute factos a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita; ou dirija palavras a outra pessoa;
b) Que a imputação de tais factos ou as palavras dirigidas ofendam a honra ou consideração da outra pessoa;
c) Que tal conduta seja praticada a título doloso.
Assim, e no que se refere ao elemento objetivo deste ilícito, o agente terá de imputar factos a outra pessoa, ainda que sob a forma de suspeita, que ofendam a honra ou consideração desta.
No entanto, o crime de injúrias pode também ser enquadrado mediante a direção a outra pessoa, por parte do agente, de palavras; palavras essas que têm, necessariamente, de ser ofensivas da honra e consideração daquela.
Sendo certo que “o significado das palavras, para mais quando nos movemos no mundo da razão prática, tem um valor de uso. Valor que se aprecia, justamente, no contexto situacional, e que ao deixar intocado o significante ganha ou adquire intencionalidades bem diversas, no momento em que apreciamos o significado” (cfr. José de Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, pág. 630).
Saliente-se que, ao contrário do que sucede no crime de difamação, previsto e punido pelo art.º 180º do Código Penal, para haver lugar à punição do agente pelo crime de injúrias, é ainda necessário que a imputação de factos ou as palavras proferidas sejam feita de forma direta, no sentido da conduta ser endereçada ao próprio ofendido e na presença dele.
Por último, será ainda necessário que os factos imputados, ou as palavras dirigidas ao ofendido, ofendam a sua honra e consideração (na noção supra explicitada), no sentido de constituir uma injúria.
Entendendo-se injúria como “a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje ou vilipêndio contra alguém” (cfr. Nélson Hungria, in Comentário ao Código Penal Brasileiro, VI, 90/91, citado por Leal-Henriques e Simas Santos, no Código Penal Anotado, 2º vol., pág. 494).
Neste crime, “não se protege, pois, a suscetibilidade pessoal de quem quer que seja, mas tão só a dignidade individual do cidadão, expressa no respeito pela honra e consideração que lhe são devidas” (cf. obra citada, pág. 494).
Assim, não basta a pronúncia de palavras ou expressões que constituam falta de educação, ou indelicadeza para estarmos perante um crime de injúrias; é necessário mais do que isso: que tais palavras ou expressões ofendam a honra e consideração do seu destinatário.
No que se refere ao seu elemento subjetivo, o crime de injúrias é um crime essencialmente doloso, bastando, para uma plena imputação subjetiva, o mero dolo eventual, como resulta da conjugação do art.º 13.º do Código Penal com o art.º 181.º, nº 1 do mesmo diploma legal.
Sendo que, dolo eventual verifica-se quando o agente prevê, como consequência possível da sua conduta, o preenchimento de um tipo legal de crime, punível, e se conforma com essa possibilidade, embora não querendo diretamente o resultado dessa ação (cf. art.º 14.º do Código Penal).
Saliente-se ainda que, como vem sendo entendido pela jurisprudência, este crime basta-se, para a sua consumação, com a verificação de dolo genérico (traduzido na consciência de que as expressões utilizadas são suscetíveis de produzir ofensa da honra e consideração do destinatário), não sendo necessário a existência de dolo específico (no sentido de haver uma especial intenção de injuriar).
Neste sentido, veja-se, entre outros, o Acórdão do STJ de 01/07/1987, in BMJ 369-593; Acórdão da RL de 18/05/1988, in CJ XIII, 3, 180; Acórdão da RP de 30/11/1988, in CJ XIII, 5, 221.
(…)
A estrutura do dolo comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo.
O elemento intelectual que consiste na representação pelo agente de todos os elementos que integram o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável, mostra-se presente.
Por sua vez, o elemento volitivo, que consiste na “especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito” (…)”
Identificados os pressupostos de que depende o preenchimento do tipo legal em causa e demonstrado que na acusação particular da autoria da aqui 1ª R. não constava o elemento subjetivo do tipo legal, foi o arguido não pronunciado, inviabilizando o julgamento e condenação do arguido pelo que crime que lhe imputara a autora, como era sua pretensão. Bem como condenação no pedido indemnizatório, também formulado pela autora.
Nesta perspetiva está efetivamente em causa uma alegada perda de chance por violação de deveres obrigacionais por parte da aqui 1ª R. no exercício do seu patrocínio.
E desta violação dos deveres de cuidado e zelo, invocou a autora ter sofrido danos não patrimoniais.
Os decorrentes da não indemnização pelo sofrimento que a conduta do ali arguido lhe causara e que a mesma em sede de pedido de indemnização civil formulara no valor de € 2.000,00.
A que acresce o dano que agora veio invocar e peticionar nestes autos – no montante de € 4.000,00, decorrente da impossibilidade de ver o arguido julgado e condenado como pretendia, como consequência da atuação da aqui 1ª R..
Tudo danos que invoca serem a consequência da alegada indevida defesa dos seus interesses, do defeituoso cumprimento dos deveres de patrocínio da 1º R.
A pretensão indemnizatória da A. fundou-se portanto na «perda de chance» ou a «perda de oportunidade» de obter uma vantagem.
Na medida em que esta figura jurídica se não encontra enquadrada de forma direta no nosso ordenamento jurídico, veio a mesma a ser paulatinamente definida quanto aos seus contornos e pressupostos de aplicação pela nossa doutrina e jurisprudência.
Nomeadamente defendendo o nosso tribunal superior, estando em causa a responsabilidade contratual de advogado por incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato de mandato – por referência naturalmente à violação da obrigação de meios, não de resultados - que “a omissão da diligência postulada por essa obrigação, evidencia de forma mais clara, que a perda de chance se deve colocar mais no campo da causalidade e não do dano, devendo ponderar-se se a omissão do procedimento postulado pelas leges artis inerentes foi determinante para a perda de chance, sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo, capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia.
(…)
Se tal omissão, profissionalmente desvaliosa, contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável da ação, ou seja, se ante um patrocínio sem reparo, a Autora lograria ganho de causa.”
Ou seja, “Para haver perda de chance tem de haver chance, ou seja, estar perfilada a hipótese de ganho, que se frustra de imediato, total ou parcialmente, com a omissão cometida.”
Para tanto se impondo a realização do “julgamento dentro do julgamento”, como juízo de prognose, inerente à valoração da chance”[6]
Concluindo-se pela verificação do dano por perda de chance quando realizado “o julgamento dentro do julgamento” se apurem elementos que permitam ter-se por demonstrada a consistência e seriedade da perda da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, de acordo com um juízo de probabilidade tido por suficiente[7].
Sendo entendimento reiterado[8] o da necessidade de o direito ao ressarcimento por “perda de chance ou oportunidade” no âmbito do exercício do mandato forense ter como pressuposto a demonstração da “existência de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, por ação ou omissão do mandatário.
(…)
grau de probabilidade (a) … ser aferido, em concreto, tendo em conta o processo onde foi praticado o ilícito que gerou a perda. Sendo por isso necessário que o tribunal faça o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no resultado que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa onde ocorreu o ilícito.”.
Este mesmo entendimento viria a ser confirmado no AUJ 2/2022, publicado in DRE nº 18/2022, S I de 26/01/2022, estabelecendo uniformização no seguinte sentido:
"O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade"
Acórdão onde e de igual modo, se concluiu e afirmou:
- “não é ao lesante que cabe provar que a chance não era consistente e séria (…), uma vez que, repete-se, a consistência e seriedade da oportunidade perdida é que permite dizer que há dano da perda de chance suscetível de indemnização, ou seja, a consistência e seriedade preenche um dos requisitos exigidos pelo instituto jurídico (responsabilidade civil) em que o lesado alicerça o seu direito, sendo constitutivo (não é impeditivo) do direito invocado.”
- “para haver dano da perda de chance suscetível de indemnização, não basta a prova da conduta ilícita do advogado, não basta a prova do ato/facto lesivo (a verificação do ilícito não contém já em si o dano a indemnizar), uma vez que, repete-se, segundo o instituto jurídico invocado não há reparação sem estar também provada a existência dum dano e causado por tal ato/facto ilícito.”
O direito ao ressarcimento por perda de chance ou oportunidade no âmbito do exercício do mandato forense tem assim e como pressuposto a demonstração da consistente e séria probabilidade de obtenção da vantagem alegadamente perdida por ação ou omissão imputada ao mandatário.
Recaindo sobre o autor a prova de tal probabilidade.
Na respetiva fundamentação jurídica do AUJ vindo de citar, foi analisada a evolução deste conceito e seu enquadramento jurídico, dando-se nota de que:
- estando assente a falta de cumprimento de deveres profissionais do advogado e tendo o resultado final do processo em que ocorre tal falha tido um desfecho desfavorável ao mandante (in casu o inicial autor), na incerteza sobre qual seria o desfecho do processo caso essa falha não tivesse ocorrido “quer a doutrina[…], quer a jurisprudência[…], começaram por ir no sentido de recusar o ressarcimento do dano da perda de chance (da perda da oportunidade de ganhar um processo): para haver obrigação de indemnizar – argumentava-se e ainda se argumenta – o dano a ressarcir tem que ser certo, o que não acontece na perda de chance, que tem como característica essencial haver uma incerteza, também no futuro, sobre a existência do dano, na medida em que não é possível determinar com segurança qual seria a situação hipotética do lesado que existiria caso não se tivesse verificado o evento lesivo; por outro lado – argumentava-se e ainda se argumenta – tal incerteza também não permite que se possa dizer que existe nexo causal entre o facto lesivo (no caso, a falta do advogado) e o resultado final desfavorável do processo (não se pode dizer que sem o facto lesivo o resultado final desfavorável não teria ocorrido).
- Perante a injustiça de tais eventos lesivos não terem qualquer cobertura ao nível da responsabilidade civil, “foram-se desenhando abordagens tendentes a evitar que tais eventos lesivos escapem, de todo, às malhas da responsabilidade civil, não obstante a incerteza sobre o que teria acontecido (depois de tais eventos lesivos).
Sendo a mais difundida a que autonomiza o dano da perda de chance[…], ou seja, nos casos das “perdas de chances processuais”, o dano não estará no resultado final desfavorável do processo (no não ganhar ou no perder o processo), mas na própria perda da possibilidade/oportunidade de obter um resultado favorável (de ganhar ou de não perder o processo), decorrente do evento lesivo do mandatário e, por conseguinte, o que está sob indemnização é um dano intermédio (em relação ao dano final): o dano autónomo e emergente da perda de oportunidade de sucesso (e não o dano final do resultado desfavorável do processo)”.
Esta abordagem suscitou a crítica de tal “perda de oportunidade não passar ainda duma “expetativa/esperança” e, por isso, não se poder dizer que constitui uma situação que “integre o património ou a esfera jurídica do seu titular e que [possa] ser alienada autonomamente[…]”, não podendo ser qualificada como um dano autónomo[…].”
- Motivo por que “numa segunda abordagem (igualmente tendente a responsabilizar tais eventos lesivos)[…], a oportunidade perdida (a perda de chance) seja considerada como afim do lucro cessante: diz-se que o dano provocado pelo evento lesivo ocorre no futuro e do que se trata, na perda de oportunidade, é duma antecipação do dano final (…)”.
Posição que mereceu a objeção de que “não se vislumbra, normalmente, qualquer indício quanto à fixação de um valor patrimonial autónomo da perda de chance, sendo este, via de regra, decalcado dos lucros cessantes (ou do prejuízo que poderia ter sido evitado) (…), pelo que não está em causa um valor patrimonial próprio, mas simplesmente uma fração ou antecipação de lucros cessantes relativamente incertos”[…].
- E não sendo pacífico mesmo entre os defensores da indemnização pelo dano da perda de chance “o modo de enquadrar dogmaticamente a perda de chance e, em particular, a sua caracterização/qualificação como dano emergente ou lucro cessante.
O que até se compreende, face à nem sempre clara distinção entre dano emergente e lucro cessante […], importando notar que a nossa lei (art. 564.º/1 do C. Civil) menciona tal binómio para querer dizer que ambos os danos são ressarcíveis, pelo que até se poderá dizer que, entre nós, não é absolutamente indispensável tomar partido na querela sobre a qualificação do dano da perda de chance como dano emergente ou como lucro cessante.”
Afirmou-se ser de qualquer modo sempre “imprescindível – face ao papel central que o mesmo desempenha na responsabilidade civil (como, entre nós, resulta dos arts. 483.º/1, 798.º, 227.º/1 e 562.º, todos do C. Civil) – é que haja dano, condição essencial, limite e escopo da obrigação de indemnizar, o que leva a que repetidamente se diga que a responsabilidade civil tem uma função essencialmente reparatória/ressarcitória (sendo acessória e subordinada a sua função preventiva ou sancionatória).”
- E para que um dano seja indemnizável, exige-se “que o mesmo seja certo e não meramente eventual, porém, observa-se, a certeza de que se fala e que deve ser exigida não é matemática ou absoluta, mas apenas uma certeza relativa, que se deve contentar com uma expetativa razoável.
(…)
A aferição dum tal dano exigirá sempre a comparação entre uma situação real, atual, e uma situação hipotética, igualmente atual, sendo a prognose sobre a evolução hipotética do processo comprometido que irá permitir determinar a certeza relativa do dano.”
- “A verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, incluindo a existência do dano e de um nexo causal entre o facto lesivo e o dano, impõem, em linha com o que se referiu, que a “chance”, para poder ser indemnizável, seja “consistente e séria” e que a sua concretização se apresente com um grau de probabilidade suficiente e não com carácter meramente hipotético.
- Motivo por que se concluiu no Acórdão que vimos de citar:
“a toda a chance ou oportunidade perdida (a todo o ato lesivo e a todo processo perdido) não se segue, como que automaticamente e sem mais, uma indemnização por dano da perda de chance: a verificação do ilícito não contém já em si o dano a indemnizar.
(…) à luz das regras e princípios vigentes de responsabilidade civil, só uma “chance” com um mínimo de consistência pode aspirar a exprimir a certeza (“relativa”) do resultado comprometido (pelo ato lesivo) ser considerado provável.
Não há indemnização civil sem dano e este tem que ser certo, sendo que a certeza do dano de chance (que, por isso, merece a tutela do direito e ser indemnizado) está exatamente na probabilidade suficiente, em função da consistência da chance, do resultado favorável da ação comprometida[9].
Implicando que:
“colocando-se num processo (…) a questão da indemnização pelo dano da perda de chance, tal probabilidade – o mesmo é dizer, a consistência concreta da oportunidade ou “chance” processual que foi comprometida – tem sempre que ficar apurada/provada, uma vez que, sem a mesma estar apurada/provada, não se poderá falar em “dano certo” e sem este não pode haver indemnização.
Apuramento este que terá assim que ser feito na apreciação incidental – o já chamado “julgamento dentro do julgamento” – a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o ato lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance “consistente e séria”) e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo.
Apreciação/decisão hipotética em que, sendo assim, se procurará, num juízo de prognose póstuma, reconstituir, para efeitos da possível indemnização do dano da perda de chance, o desenrolar e a decisão que o processo (onde foi cometida a falta do mandatário) teria tido – na perspetiva do tribunal que o teria que decidir – sem tal falta do mandatário, com o que, concluindo-se que o processo teria tido uma suficiente (no referido limiar mínimo) probabilidade de sucesso, se estará também a concluir ter sido o evento lesivo conditio sine qua non (requisito mínimo da causalidade jurídica) do dano.”
Impõe-se, portanto, e sempre ao tribunal que aprecia a invocada perda de chance como fundamento de pedido indemnizatório que, fazendo um julgamento dentro do julgamento, afira qual a decisão hipotética (num juízo de prognose póstuma) que no processo em que foi cometida a falta pelo mandatário viria a ser proferida.
E, só demonstrada uma probabilidade séria de sucesso em tal demanda, poderá o tribunal que aprecia concluir pela existência do invocado dano por perda de chance.
Para tanto, o interessado que invoca a violação dos concretos deveres específicos do mandatário tem de alegar e provar tal probabilidade de sucesso, aportando aos autos a necessária factualidade essencial à demonstração de tal pretensão.
Não bastando, como tal, apenas a alegação e prova da conduta omissiva do mandatário.
Estando em causa uma ação indemnizatória fundada na perda de chance como consequência da não alegação de todos os elementos necessários ao preenchimento do crime que a autora imputara ao arguido, o que conduziu à sua não pronúncia, tendo presente o enquadramento e pressupostos acima delineados quanto a esta figura jurídica, resulta claro que o que a A. tinha de alegar e provar era que a ter sido alegados os elementos em falta – em causa o elemento subjetivo do dolo, tinha a acusação deduzida uma consistente e séria probabilidade de merecer provimento, logrando ver o arguido condenado e procedente o pedido indemnizatório que também formulara.
A análise dos factos julgados provados nesta ação – vide concretamente as als. S) a X) por nós aditadas - permitem precisamente concluir que caso o processo crime tivesse prosseguido para julgamento, a autora tinha uma séria e consistente probabilidade de ver o denunciado condenado pela prática do crime de injúrias – atenta a identificação dos pressupostos de verificação deste crime que já ficou supra elencada, via citação do Ac. TRP de 28/05/2025, no confronto com a factualidade que vem também apurada.
E nesta medida tem de ser apreciada a pretensão indemnizatória formulada pela A. ora recorrente contra a aqui 1ª R. e sua seguradora, ao abrigo da demonstrada perda de chance.
Como já referido, a autora destrinçou o seu pedido indemnizatório em dois danos autónomos, embora ambos consequentes da atuação omissiva da 1ª R.
De um lado o valor de € 2.000.00 correspondente ao valor que havia peticionado em sede de pedido indemnizatório civil a título de danos não patrimoniais sofridos com a atuação do autor.
De outro, o dano superveniente causado pela impossibilidade de ver o seu cunhado julgado e, se fosse o caso, condenado.
Começando pelo primeiro dano, entendemos que o mesmo não se verifica, já que a autora na sequência da decisão de não pronúncia com a consequente não apreciação do pedido indemnizatório civil, sempre podia então ter recorrido à jurisdição civil para formular o pedido em questão.
O mesmo é dizer que da não prossecução do processo crime para julgamento, não resultou para a A. como consequência a impossibilidade de se ver ressarcida de tal dano.
Nesta medida, o pedido indemnizatório relativo a este dano improcede, por da conduta da 1ª R. não ter resultado para a A. a preclusão do direito a ver-se ressarcida do dano em apreciação.
Apreciemos agora o segundo dano que é fundamento do pedido indemnizatório nestes autos formulado.
Alegou a A. que a não prossecução do processo para julgamento e subsequente condenação do seu cunhado pelo crime de injúrias lhe causou tristeza e frustração. Pelo sofrimento em questão pretendendo também ver-se indemnizada, para o que formulou o pedido de condenação das RR. em € 4.000,00.
Diga-se desde já e em primeiro lugar que a alegada denegação de justiça e do acesso ao direito não é uma realidade, pois que foi apresentada queixa e como consequência da mesma, o processo crime seguiu os seus trâmites normais, com dedução de acusação particular, acompanhada pelo MºPº - estando em causa um crime de natureza particular, está o processo dependente da apresentação de queixa, constituição de assistente do ofendido e dedução de acusação particular, sob pena da sua não prossecução (vide artigos 181º e 188º do C. Penal, sobre a natureza do crime e necessidade de acusação particular; e artigos 50º, 68º e 285º do C. Processo Penal sobre a necessidade de apresentação de queixa, constituição de assistente e dedução da acusação particular).
Ainda, a autora não tem um direito à condenação, pois esta sempre está dependente da prova em julgamento dos necessários pressupostos à verificação do tipo legal de crime que seja imputado ao arguido.
Dito isto, é um facto que a autora como consequência da conduta omissiva da aqui 1ª R., viu coartada a possibilidade de ver o autor do crime que a mesma denunciou julgado e, a provarem-se os factos para tanto necessários e que nos termos acima já analisados e de acordo com a prova produzida haveria uma séria probabilidade de virem a ser demonstrados, ver o mesmo condenado. O que lhe causou frustração e tristeza.
O dano assim invocado e cuja indemnização é peticionada é ainda uma consequência da perda de chance que se entendeu estar demonstrada com consistência suficiente.
Para o enquadramento deste dano é pertinente recordar que a aqui A. era a lesada que apresentou queixa e se constituiu assistente, bem como deduziu acusação particular, assumindo assim o papel de sujeito processual.
Em transposição da Diretiva 2012/29/EU do PEC de 25 de outubro de 2012, que estabeleceu normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substituiu a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001, foi publicada a Lei 130/2015 que para além de proceder à alteração do Código do Processo Penal (CPP), aprovou o Estatuto da Vítima.
Entre as alterações introduzidas ao CPP, foi introduzido um artigo 67ºA definindo como “Vítima”:
“i) A pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou um dano patrimonial, diretamente causado por ação ou omissão, no âmbito da prática de um crime;
ii) Os familiares de uma pessoa cuja morte tenha sido diretamente causada por um crime e que tenham sofrido um dano em consequência dessa morte;
b) 'Vítima especialmente vulnerável', a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;
c) 'Familiares', o cônjuge da vítima ou a pessoa que convivesse com a vítima em condições análogas às dos cônjuges, os seus parentes em linha reta, os irmãos e as pessoas economicamente dependentes da vítima;
d) 'Criança ou jovem', uma pessoa singular com idade inferior a 18 anos.
2 - Para os efeitos previstos na subalínea ii) da alínea a) do n.º 1 integram o conceito de vítima, pela ordem e prevalência seguinte, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, ou a pessoa que convivesse com a vítima em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e os ascendentes, na medida estrita em que tenham sofrido um dano com a morte, com exceção do autor dos factos que provocaram a morte.
3 - As vítimas de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.”
E conferindo à vítima os “4. direitos de informação, de assistência, de proteção e de participação ativa no processo penal, previstos neste Código e no Estatuto da Vítima.” bem como o direito a
“5 (…) a colaborar com as autoridades policiais ou judiciárias competentes, prestando informações e facultando provas que se revelem necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.”
Mais e do respetivo Estatuto aprovado pela referida Lei, extrai-se visar o mesmo “assegurar a proteção e a promoção dos direitos das vítimas da criminalidade” (artigo 1º); devendo o Estado (artigo 8º) assegurar à vítima a prestação de informação adequada à tutela dos seus direitos, designadamente nos termos previstos nos artigos 11.º e 12.º. Artigos estes que definem o direito à informação, bem como as garantias de comunicação.
Entre os direitos de informação se destacando:
1(…)
a) O tipo de serviços ou de organizações a que pode dirigir-se para obter apoio;
b) O tipo de apoio que pode receber;
c) Onde e como pode apresentar denúncia;
d) Quais os procedimentos subsequentes à denúncia e qual o seu papel no âmbito dos mesmos;
e) Como e em que termos pode receber proteção;
f) Em que medida e em que condições tem acesso a:
i) Consulta jurídica;
ii) Apoio judiciário; ou
iii) Outras formas de aconselhamento;
g) Quais os requisitos que regem o seu direito a indemnização;
(…)
6 - Sempre que a vítima o solicite junto da entidade competente para o efeito, e sem prejuízo do regime do segredo de justiça, deve ainda ser-lhe assegurada informação, sem atrasos injustificados, sobre:
a) O seguimento dado à denúncia, incluindo:
i) A decisão de arquivamento ou de não pronúncia, bem como a decisão de suspender provisoriamente o processo;
ii) A decisão de acusação ou de pronúncia;
b) Os elementos pertinentes que lhe permitam, após a acusação ou a decisão instrutória, ser inteirada do estado do processo, incluindo o local e a data da realização da audiência de julgamento, e da situação processual do arguido, por factos que lhe digam respeito, salvo em casos excecionais que possam prejudicar o bom andamento dos autos;
c) A sentença do tribunal.
(…)”.
Acresce que a proposta de Lei[10] que deu origem à alteração dos artigos 68º, 212º, 246, 247º, 292º e 495º e aditamento do artigo 67ºA do CPP (todos) consagrada pela Lei 130/2015, assinalou na sua exposição de motivos o papel das vítimas no processo penal como “incontestavelmente o substrato e a finalidade porquanto nelas se corporiza a violação da lei e é por causa delas que se punem os comportamentos infratores”.
Acrescentando:
“O direito penal visa efetivamente garantir a paz e a segurança dos cidadãos, assegurando o respeito pelos direitos fundamentais, imperativo ético e jurídico de Estados estruturalmente assentes na dignidade da pessoa humana.”
Mais reconhecendo o direito da vítima a participar ativamente no processo penal, sem prejuízo do diferenciado papel quando assuma a posição de assistente e demandante civil os quais “por terem a qualidade de sujeitos processuais, é facultada a apresentação de peças processuais, a participação na audiência de julgamento através de advogado por si constituído, bem como a interposição de recurso relativamente às decisões que lhes sejam desfavoráveis;”
Valem estes considerandos para assinalar de um lado o reconhecido papel do direito penal enquanto garante da paz e segurança dos cidadãos e respeito pelos seus direitos fundamentais. E, de outro, a conferida proteção legal àqueles que assumem o papel de vítima, reconhecendo-lhes o direito de participar ativamente no processo penal, tendo em vista a tutela dos seus direitos; bem como o papel essencial que no âmbito deste assume a vítima que se constitui assistente, deduz acusação particular e mesmo pedido de indemnização civil. Sendo-lhe reconhecido o verdadeiro papel de sujeito processual. Pugnando, quando deduz acusação particular, pela condenação do arguido em sede criminal. E pela condenação em sede indemnizatória, quando deduz pedido civil.
Tendo a A. – no papel de vítima tal qual resulta da definição constante do artigo 67ºA do CPP – apresentado queixa crime e no âmbito do respetivo processo após se constituir assistente, deduzido acusação particular, pugnando pela condenação do arguido, para além do pedido de indemnização civil formulado, é de entender que a mesma tinha um legítimo interesse em ver o arguido julgado e preenchidos que fossem todos os pressupostos a tal necessário, condenado.
A atuação da 1ª R. inviabilizou, por omissão nos deveres de cuidado e zelo já analisados, que o processo chegasse a julgamento o que representa para a autora uma vantagem perdida como consequência daquela atuação e daí resultou para a A. a demonstrada frustração e tristeza por não ver o processo avançar para julgamento, atento o seu desejo de ver o cunhado julgado e condenado como o pugnara em sede de acusação particular.
Esta frustração e tristeza com origem na atuação omissiva da 1ª R. e assim com repercussão no seu bem estar moral, configura a nosso ver um dano não patrimonial digno de tutela jurídica – destes estando apenas excluídos de indemnização os danos insignificantes ou chamados de “bagatelas”, o que manifestamente não é o caso - para cuja fixação há que recorrer a critérios de equidade como decorre do disposto no artigo 496º nº 4 do CC, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º.
Deste normativo resultam especificadas o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, bem como as “demais circunstâncias do caso”, entre as quais naturalmente há que atender desde logo à gravidade do dano aferido por um critério objetivo e à necessidade de o valor a arbitrar proporcionar ao lesado uma adequada compensação pelos padecimentos por este suportados.
Da factualidade apurada há que considerar que o sofrimento da autora há-de no caso de ser aferido de forma objetiva e na medida proporcional pela própria gravidade do dano resultante do crime praticado e sofrimento pela mesma suportado, pois que o desejo da autora em ver o cunhado julgado e condenado tem por referência tal crime e sofrimento que o mesmo lhe causou.
Atento este circunstancialismo, entende-se exagerado o valor a este título peticionado pela autora, reduzindo-se o valor indemnizatório pela tristeza e frustração sentidos pela autora ao valor de € 2.000,00, atualizados a esta data, a partir da qual serão devidos juros moratórios até integral e efetivo pagamento (vide AUJ do STJ nº 4/2002 de 09/05/2022).
Montante que a 1ª R. está obrigada a suportar de forma solidária com a seguradora demandada.
Recorda-se que em causa está um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatório (vide artigo 104º do EOA), motivo por que nos termos do artigo 146º da LCS o lesado tem o direito de exigir o pagamento de indemnização diretamente do segurador.
Certo sendo ainda que a existir qualquer franquia – o que não é o caso, como decorre da factualidade provada – a mesma não seria oponível ao lesado, tal qual resulta do disposto no artigo 101º nº 4 da mesma LCS[11]
Ao contrário do que ocorre no caso do artigo 140º nº 2 da LCS, o artigo 146º da LCS não se refere à possibilidade de o lesado demandar o segurador, isoladamente ou em conjunto com o segurado, “mas a demanda conjunta resulta, naturalmente, da articulação do direito de ação direta consagrado pelo nº1 do artigo com o direito de ação do lesado contra o responsável [Cód. Porc. Civil, art. 2º, nº2], sem prejuízo de regimes processuais específicos, v.g. Decreto-Lei 291/2007 de 21 de agosto, art. 64º]”[12]
Fruto do previsto no artigo 146º da LCS aplicável aos seguros obrigatórios pode o lesado optar por três caminhos: demanda unicamente o responsável civil; demanda unicamente a seguradora neste caso em que existe um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatório, como é o caso do seguro de responsabilidade civil de advogado, ou demanda conjuntamente os dois.
A exclusão do responsável só está prevista para o contrato de seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel (vide artigo 64º do DL 291/2007).
O que não ocorre no caso do seguro de responsabilidade civil obrigatório dos advogados.
No caso, a autora optou pela demanda única da responsável civil, tendo depois esta sido chamada por via do incidente de intervenção principal provocada, passando a assumir a posição de corré simultaneamente com a ré primitiva, tal qual resulta da decisão que admitiu o seu chamamento proferida em 27/11/2022.
Nestes casos, em que o legislador consagrou o direito de ação direta também contra o segurador, configurou o mesmo este “direito de ação direta (…) como uma extensão legalmente prescrita da responsabilidade do segurado perante o lesado. O segurador torna-se por força da lei titular solidário da obrigação de ressarcimento do lesado”[13]
Concluindo, demandados conjuntamente segurado e seguradora no âmbito de um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatória, são ambos solidariamente responsáveis pelo valor que for reconhecido ser devido ao lesado.
O mesmo é dizer que pelo valor indemnizatório devido à A. são solidariamente responsáveis ambas as RR..
Nesta medida procede parcialmente o recurso interposto pela autora.
V. Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso interposto, consequentemente e revogando a decisão recorrida, condenado as RR. solidariamente ao pagamento à A. da quantia de €2.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal a contar desta.
Custas pela recorrente (sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido) e recorridas, na proporção do vencimento e decaimento.
Porto, 2026-02-23.
(M. Fátima Andrade)
(José Eusébio de Almeida)
(Ana Olívia Loureiro)
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[1] Cfr. Ac. STJ de 10/09/2019, nº de processo 1052/16.7T8PVZ.P1.S1, in www.dgsi.pt
[2] Cfr. Ac. STJ de 07/10/2020, nº de processo 2036/17.3T8VRL.G1.S1 in www.dgsi.pt
[3] vide nesse sentido Ac. STJ de 28/05/2015, nº de processo 460/11.4TVLSB.L1.S1 in http://www.dgsi.pt/jstj
[4] cfr. Ac. STJ de 14/05/2014, nº de processo 260/07.6TTVRL.P1.S1; Ac. do STJ de 01/10/2019, nº de processo 109/17.1T8ACB.C1.S1; Ac. do STJ de 26/11/2024, nº de processo 417/21.7T8AGH.L1.S1 todos in http://www.dgsi.pt/jstj
[5] Sobre este paralelismo do regime de responsabilidade aplicável ao advogado nomeado oficiosamente patrono com o regime aplicável ao advogado que assume o patrocínio na sequência de um contrato de mandato celebrado entre si e o seu constituinte, vide Ac. TRL de 08/03/2022, nº de processo 5247/17.8T8LSB.L1-7 in www.dgsi.pt
[6] Cfr. Ac. STJ de 19/12/2018, nº de processo 1337/12.1TVPRT.P1.S1 in www.dgsi.pt
[7] Cfr. Ac. STJ de 10/09/2019, nº de processo 1052/16.7T8PVZ.P1.S1, in www.dgsi.pt
[8] Cfr. Ac. STJ de 07/10/2020, nº de processo 2036/17.3T8VRL.G1.S1 in www.dgsi.pt
[9] Realce nosso.
[10] Vide Proposta de Lei nº 343/XII acessível in app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf
citada por Pedro Miguel Vieira in “A Vítima enquanto sujeito processual e à luz das recentes alterações legislativas” publicado in Revista Julgar nº 28 de 2016.
[11] Vide sobre este tema o decidido no Ac. STJ de 17/10/2019, nº de processo 5992/13.7TBMAI.P2.S2, in www.dgsi.pt
[12] Cfr. Lei do Contrato de Seguro Anotada de Pedro Romano Martinez e outros, edição Almedina 2009 em anotação ao artigo 146º, nota III.
[13] Neste sentido cfr. Margarida Lima Rego in “Contratos de Seguro e Terceiros – Estudo de Direito Civil”, edição Coimbra Editora de 2010, p. 686; e na jurisprudência Ac. TRC de 30/09/2025, nº de processo 1389/21.3T8SRE.C1 in www.dgsi.pt.