I – O acórdão que não contenha, no elenco dos factos provados, todos os factos essenciais para a decisão (condenação em pena de prisão e declaração de perdimento a favor do Estado de determinada quantia e certos objetos), enferma da nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), com referência ao disposto no artigo 374º, nº 2 do mesmo código.
II - Aquela nulidade não pode ser suprida por este Tribunal se, para tanto, for necessário recorrer à documentação da prova em audiência, já que esta está fora da previsão do disposto no artigo 431.º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal.

Recurso Penal nº 3/25.2PBPTM.E1

Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I - Relatório.

Nos presentes autos de processo comum perante tribunal coletivo que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Faro, juízo central criminal de Portimão, juiz 1, foi o arguido AA, com os demais sinais identificadores constantes dos autos, condenado, na parte que aqui interessa considerar, pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

No mesmo acórdão, o tribunal "a quo" decretou o perdimento a favor do Estado, entre outras coisas que para aqui não relevam, do dinheiro e de dois telefones apreendidos.

Inconformado, o arguido recorreu, tendo apresentado, após a motivação, as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão proferido em 1.ª Instância, condenou o Recorrente numa pena de (5) cinco anos e (3) meses de prisão, pela prática em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, e declarou perdidos a favor do estado todos os objetos apreendidos.

2. O Recorrente não concorda com o entendimento constante no douto acórdão, razão pela qual interpõe o presente recurso, pois no modesto entendimento do Recorrente, o Direito não foi bem aplicado, pecando a pena aplicada por excessiva, e não visar a finalidade das penas, bem como desajustada a decisão relativamente ao destino dos objetos apreendidos.

3. A pena aplicada de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão preconiza como excessiva e desajustada.

4. Tendo em conta a moldura da pena que se situa entre 4 a 12 anos, bem como as circunstâncias em que decorreu o referido tráfico, uma condenação pelo citado artigo teria que se aproximar do limite mínimo da moldura legal, o que não sucedeu.

5. Os critérios definidos no art.º 71.º do Código Penal, são contributo para a determinação da medida da pena, conjugado com as exigências prevenção geral e especial, fornecendo ainda indicações objetivas para a avaliação e definição da culpa do agente.

6. As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, reafirmando a validade da norma e a defesa do ordenamento jurídico, bem como a confiança da comunidade assegurando segurança daquela apesar da norma violada.

7. Com todo o devido respeito que é muito, afigura-se que a ilicitude na atividade de tráfico é moderada realizando-se nem finais do ano de 2024 até 06 de fevereiro de 2025.

8. O modo de execução da atividade de tráfico empreendido pelo arguido era exercido de forma rudimentar, sem qualquer sofisticação de meios, de pequena escala não possuindo um suporte organizativo, atuando como vendedor direto, aliás decorre da prova testemunhal que só se identificou um consumidor e seu amigo de longa data com quem consumia.

9. O arguido também era consumidor.

10. Na escolha da medida da pena não foram consideradas e sopesadas devidamente todas as circunstâncias dadas como provadas em sede de audiência de discussão e julgamento, as quais constituindo atenuantes, forçariam sempre a que a condenação fosse em medida mais baixa.

11. As finalidades das penas, visam não só a protecção de bens jurídicos, mas acima de tudo, a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum, a pena deve ultrapassar a medida da culpa – art. 40º do Código Penal.

12. Tem que ser levada em conta a postura que o recorrente teve desde o início dos presentes autos, o arguido ora recorrente sempre colaborou com a Justiça.

13. Desde o momento em que foi detido, conforme decorre das declarações prestadas pelos agentes da PSP, o arguido foi sempre cooperante, foi o mesmo que autorizou a busca à sua residência e indicou onde estava o produto estupefaciente.

14. À data dos factos, o recorrente encontra-se plenamente inserido socialmente, familiarmente e profissionalmente.

15. De ressaltar o tipo de estupefaciente em causa, Cannabis, vulgo haxixe, também, não se pode considerar uma droga dura para efeitos de ponderação da gravidade da conduta do arguido, pois trata-se de uma droga de menor potencialidade de dano, com menor grau de lesão dos bens jurídicos protegidas, sendo considerada como droga leve.

16. Ora estas circunstâncias não foram devidamente valoradas no acórdão recorrido, pelo que se impõem uma redução da pena, porquanto o grau de ilicitude colocado na comissão dos factos é de mediana gravidade e a culpa do arguido não pode ser considerada elevada, antes correspondendo a um grau normal neste tipo de crime.

17. O Tribunal a quo não ponderou devidamente a sua conduta anterior aos factos e da interiorização por si do desvalor da sua conduta.

18. Face à moldura penal, aos critérios legalmente estabelecidos os factos provados, ao graduar a pena que aplicou ao arguido, o Tribunal a quo fez uma incorreta apreciação violando disposto no art.º 40 e 71.º ambos do Código Penal, devendo a mesma ter sido fixada, no máximo em 5 (cinco) anos.

19. O arguido é primário.

20. A conduta do arguido anterior aos factos sempre se pautou em conformidade com as regras do direito, mantendo uma postura íntegra de boa conduta, não possuindo antecedentes criminais sendo delinquente primário.

21. Se é certo que a primariedade não pode ser sobrevalorizada, não é menos verdade que tal situação é sempre tida em conta na determinação da natureza e da medida da pena e a sua relevância é tanto maior quanto mais longo seja o percurso de vida sem registo da prática de crimes.

22. A medida da pena que lhe foi aplicada – na senda dos Princípios da Proporcionalidade e da Adequação – deveria ter sido aplicada em conformidade, para uma pena nunca superior a cinco (5) anos de prisão.

23. Devendo essa pena de prisão ser suspensa por igual período na sua execução, promovendo-se desse modo a ressocialização do agente e a sua plena reintegração na sociedade – princípio norteador do sistema penal português.

24. A aplicação de qualquer pena de prisão efetiva, ao ora recorrente, irá comprometer, irremediavelmente, o seu percurso de vida, pois está integrado.

25. Ressocializar/reintegrar, não tem que necessariamente implicar reclusão, geradora de reação social de carácter negativo, provocadora de um estigma absolutamente desnecessário para um jovem indivíduo com estabilidade social e familiar, que teve um percalço na sua vida.

26. Assim e, ao abrigo do art.º 77.º do Código Penal, deverá o Recorrente ser condenado numa pena única nunca superior a 5 (cinco) anos de prisão, sempre se impondo a suspensão da execução da pena, por verificados os pressupostos legais para o efeito enunciados no art.º 50.º, n.º 1 do Código Penal.

27. O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos.

28. O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o tribunal, atendendo à personalidade do arguido e às circunstâncias do facto, conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

29. A suspensão da execução da pena é, sem dúvidas, um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos.

30. A suspensão da execução da pena é um poder vinculado do julgador que terá que aferir em concreto se se verificam os respetivos pressupostos no sentido de operar a pena de substituição.

31. No caso concreto a pena de suspensão não colocará, de forma alguma em causa e de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafática das expectativas comunitárias.

32. Quanto aos pressupostos materiais, salvo humilde e melhor opinião, também se encontram preenchidos afigura-se que o Tribunal a quo não ponderou devidamente a factualidade vertida no relatório social.

33. O relatório social do recorrente é deveras positivo favorecendo a aplicação da pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão, pelo que se afigura que uma medida probatória, servirá de forma adequada aos objetivos da pena.

34. Conforme decorre do referido relatório social e da prova documental junta aos autos, foram assinalados interesses no desempenho laboral desde os 16 anos, primeiro a título de colaboração nas actividades da família (a mãe tinha uma pequena mercearia e o padrasto um restaurante), depois ligado à prestação de serviços diversos, de restauração, ajudante de mecânica auto, bilheteira de cinema e, ultimamente barbeiro.

35. Decorre dos autos, à data dos factos e da sua detenção possuía actividade aberta junto da Autoridade Tributária nos CAES – CAE Principal – 1519 – Outros Prestadores e Serviços; CAE Secundário 1 – 056302 – Bares e CAE Secundário 2 – 096210 Actividades de Salões de Cabeleireiros e Barbeiros.

36. O recorrente sempre teve uma postura ativa no que toca na procura de trabalho, agarrando as oportunidades que lhe foram surgindo vivendo única e exclusivamente do seu salário.

37. Saindo do meio prisional as expectativas de voltar ao mundo laboral são altas, pois e, apesar de se encontrar em meio prisional já teve ofertas de trabalho para quando regressar à sua liberdade.

38. Há uma perspectiva positiva quanto à reinserção social e profissional do arguido uma vez em liberdade.

39. O recorrente está social e familiarmente integrado.

40. Mantém desde cedo hábitos e rotinas de trabalho, pelo que na formulação de um juízo de prognose favorável, o tribunal deverá atender ao comportamento anterior e posterior aos factos, dos quais se salienta a ausência de antecedentes criminais, o bom comportamento em meio prisional a relação com a sua família, com quem socializa.

41. A pena de prisão de prisão efetiva aplicada ao recorrente, não se revela justa, nem adequada, às circunstâncias do caso.

42. A pena de 5 anos e 3 meses anos de prisão é exagerada, desproporcional, demasiado longa e pode comprometer a reinserção social do Recorrente, que é o oposto do que se pretende.

43. O recorrente é um jovem de 23 anos.

44. Este cidadão merece a confiança da justiça, integrado na sociedade, sem antecedentes criminais, com família, pode comprometer a sua ressocialização em virtude dos nefastos efeitos da reclusão.

45. Colocar o arguido ora recorrente em prisão efetiva, em vez de o socializar terá como consequência afastá-lo do mundo laboral no qual está devidamente inserido, encontrando-se ainda a tempo de construir um percurso de vida válido longe dos meandros da marginalidade, pelo que se afigura que pena efetiva sujeita ao recorrente acarreta riscos desnecessários de fratura familiar, social, e laboral e comportamental.

46. A suspensão da execução da pena de prisão aplicado ao arguido ora recorrente, com regime de prova, para além de constituir censura e meio de socialização, não irá colocar em causa a confiança dos cidadãos, não colidindo, de forma alguma, com o conteúdo mínimo da tutela do bem jurídico afetado.

47. A prognose sobre o comportamento do Recorrente à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização é positiva.

48. Uma vez que, se verificam os requisitos do artigo 50º do Código Penal, deverá ser revogada a decisão douto Tribunal a quo e ser a execução da pena aplicada, que se reputa no máximo em 5 (cinco) anos ao arguido suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova, nos termos a definir pelos serviços competentes.

49. A simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição devendo ser decretada a suspensão da execução da pena aplicada ao Recorrente.

50. A privação da liberdade do Arguido, ora Recorrente, um jovem de 23 anos afasta-o da sociedade e não permite a sua fácil inserção, bem como o afasta dos seus familiares.

51. O período temporal em que esteve detido preventivamente, e a ameaça constante de poder cumprir uma pena efetiva, bastam para que o arguido sinta que está a ser punido pela prática dos seus atos.

52. A privação da liberdade do Recorrente poderá ter um efeito contraproducente, na medida em que o afasta da vida em sociedade, da normalidade da vida em sociedade, dos costumes de se viver em sociedade.

53. A pena ao ser suspensa na sua execução, por se verificarem os legais pressupostos, em face da demonstrada inserção social e laboral, acautelando desta forma as necessidades de prevenção especial que se fazem sentir, o que se espera, em sede de Recurso, que, cremos, merece integral provimento, havendo, por isso, que revogar o douto Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que decida nos termos referidos supra, como é de elementar Justiça.

54. O douto acórdão recorrido violou, por erro de interpretação o artigo 21º n.º 1 DL n.º 15/93; artigos 50º e ss.70º e 71º, todos do Código Penal.

55. Na modesta opinião do Recorrente, no que se refere à decisão de declarar perdido a favor do Estado parte do dinheiro apreendido (2.350,00 euros) ao ora Recorrente o Tribunal a quo não procedeu ao exame crítico das provas, o que representa violação do disposto no artigo 374°, n.º 2, do Código de Processo Penal.

56. Prescreve o artigo 379º, nº. 1, alínea a), do C.P.P., que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374º, nº. 2, do C.P.P., as quais respeitam ao teor da fundamentação da sentença, sendo a nulidade de conhecimento oficioso em sede de recurso.

57. A fundamentação apresentada na douta decisão recorrida não satisfaz o dispositivo legal em análise (art.º 374º, n.º 2 do CPP), tal como temos por imprescindível, sobretudo o exame crítico das declarações do Arguido e das testemunhas.

58. O Tribunal a quo devia, nos termos da Lei, ter ponderado toda a prova produzida, tê-la analisado e examinado criticamente e só depois desse exame podia, de forma coerente, lógica e sobretudo garantística dos direitos fundamentais do Recorrente, formar a sua convicção, devidamente sustentada nos meios probatórios no seu todo, e não de forma seletiva.

59. Não o fez.

60. Pelo que ofendeu, de forma direta e intolerável os direitos e garantias do Arguido, com consequente violação do art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

61. Pelo que, enferma o acórdão proferido de uma inquestionável nulidade, por violação do disposto no art.º 374.º e art.º 379.º, do CPP.

62. O Recorrente entende que o Tribunal a quo formou a sua convicção relativamente à proveniência das quantias monetárias apreendidas, com base em meros indícios e presunções, que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a verdade material.

63. entende o ora Recorrente que a prova foi incorretamente apreciada o que consequentemente resultou na injusta decisão de declarar a quantia de 2.350,00€ perdidas a favor do Estado.

64. O que sucede também com os telemóveis aprendidos e o Tribunal a quo determinou a sua perda a favor do Estado.

65. Resulta dos autos que não foi realizado qualquer exame pelo OPC competente para o efeito, pelo que suscita fortes e sérias dúvidas quanto ao conteúdo dos mesmos.

66. Não existe um nexo de causalidade adequada que permita concluir que o crime não se teria verificado sem a utilização daqueles concretos telemóveis para estabelecer contactos.

67. Por outro lado, considerando que se trata de telemóveis utilizados pelo arguido também no seu dia-a-dia, face à gravidade do crime, é desproporcional tal declaração de perda.

68. Os bens não foram adquiridos para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, não advierem de lucros da prática dos ilícitos e eram utilizados na vida do ora recorrente no seu dia-a-dia.

69. Os telemóveis não foram usados pelo arguido na prática de qualquer crime.

70. Pelo que deverão ser devolvidos ao arguido os telemóveis, porquanto não ficou suficientemente provado, nem alegado que tal instrumento era essencial à prática de qualquer crime.

71. Ora no que toca à questão da falta de fundamentação e da incorreta apreciação da matéria de facto, leva-nos necessariamente à análise, atenta a estreita ligação, de três outras: o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127º do CPP), o princípio in dubio pro reo e o princípio da investigação (art.º 340.º CPP).

72. Princípio que é um dos princípios basilares e estruturantes do nosso sistema jurídico-penal, é uma decorrência do princípio da presunção de inocência, enquanto regra probatória, e tem como consequência o facto de caber à acusação carrear para o processo o material probatório, desonerando assim o arguido do ónus da prova da sua inocência.

73. Em julgamento, a acusação deve apresentar de uma forma concreta e precisa, os fundamentos que criem no espírito do julgador a convicção de que as provas têm valor “irrefutável”, o que não aconteceu no caso vertente, quanto à prova e tipo de prova que foi produzida.

74. Entende o Recorrente que o princípio da presunção da inocência do Arguido e o seu corolário in dubio pro reo demandavam uma decisão diversa da ora posta em crise, no que se refere à declaração de pedido a favor do Estado o dinheiro apreendido na residência do arguido e dos telemóveis deste.

75. O princípio da livre apreciação da prova significa, quer a ausência de critérios legais pré determinantes do valor a atribuir às provas, quer a análise da prova produzida e examinada em audiência com base exclusivamente na livre valoração da sua convicção pessoal, recondutível a critérios objetivos, suscetíveis de motivação e controlo.

76. As regras da experiência são juízos hipotéticos de conteúdo genérico assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, mas para lá dos quais têm validade.

77. A livre convicção é um meio de descoberta da verdade, e, assim, uma conclusão livre apenas subordinada à razão e à lógica.

78. Contudo, é certo que a livre apreciação de provas (princípio que enforma o processo penal, salvaguardadas as exceções legais) não se pode confundir com apreciação arbitrária de provas.

79. O Tribunal a quo fez uma incorreta aplicação do princípio consignado no art.º 127º do CPP, isto é, que apreciou mal a prova, face às declarações da Arguido, ora Recorrente, face à prova testemunhal e aos autos de apreensão.

80. É notório que o Tribunal a quo formou a sua convicção com base em presunções que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a verdade material.

81. Termos em que V. Exas., deverão declarar a nulidade da decisão recorrida, ou assim não se entendendo, determinar a entrega da quantia monetária por inexistir fundamento para ser declarada perdida a favor do estado, bem como dos telemóveis apreendidos ao ora Recorrente.

O recorrente remata a sua peça recursiva requerente “que o presente recurso seja julgado procedente, e nessa sequência aplicar ao recorrente uma pena de prisão nunca superior a 5 (cinco) anos de prisão e ser a mesma suspensa na sua execução e devolver a quantia monetária e telemóveis apreendido ao Recorrente.”

Respondendo, o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso e a consequente manutenção da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:

1. O ora recorrente, insurge-se, relativamente ao acórdão condenatório, alegando, em síntese, o seguinte:

a. A pena aplicada mostra-se excessiva, atendendo, a que o arguido não regista antecedentes criminais e, bem assim, à data dos factos encontrava-se inserido social e profissionalmente, motivos pelos quais, deveria ser condenado numa pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução;

b. O acórdão sob recurso enferma de nulidade, por deficiente fundamentação no que tange à declaração de perda a favor do Estado da quantia de €2.350,00 e dos telemóveis apreendidos.

2. Adiantamos desde já que, relativamente aos telemóveis apreendidos ao arguido AA, não tendo resultado provado que deles tenha feito uso na actividade de tráfico de estupefacientes (recorde-se que, para além do mais, não foram efectuados exames ao conteúdo dos aparelhos – cfr. 1.º § de fls. 265), deverão os mesmos ser devolvidos àquele, o que já não deverá suceder no que tange à quantia monetária pelos motivos abaixo indicados.

3. Quanto ao dinheiro declarado perdido a favor do Estado justificou o Tribuna «a quo» tal decisão nos seguintes termos que se transcrevem:

(…). Igualmente, o dinheiro encontrado na mes[m]a de cabeceira, na sua grande maioria em notas de baixo valor fazem concluir, sem margem para duvidas, que seria o produto da venda, pois que ninguém recebe o montante de um trespasse (conforme alegado pelo arguido) com 107 notas com o valor facial de 10 euros e 50 notas com o valor facial de 20 euros, sendo que era exactamente o valor que o arguido vendia o produto estupefaciente.

Em suma, as declarações do arguido no que se refere às vendas e ao dinheiro apreendido não colhem qualquer credibilidade, ante o que ficou dito».

4. Ora, considerando que, por um lado, o arguido AA não exercia qualquer actividade laboral lícita que lhe propiciasse meios financeiros daquele montante (prestava informalmente alguns serviços de cabeleireiro no salão de um amigo), nem tão pouco recebia qualquer apoio financeiro por parte do Estado nem, por último, dispunha de qualquer outra fonte de rendimentos de origem lícita, tendo ainda em atenção que se trata de valores em dinheiro vivo e, por outro lado, como também resultou provado, que efectuou vendas de produtos estupefacientes durante período temporal relevante, conclui-se, com segurança, que as referidas quantias monetárias, constituem proventos (vantagens) resultantes (obtidas) com a prática dos factos relativos ao crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido foi condenado (cfr. artigo 36.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro).

5. Em face do supra exposto, impõe-se concluir, no nosso modesto entendimento, que se mostra suficiente a fundamentação do acórdão no que tange à perda da quantia monetária, motivos pelos quais, inexistiu qualquer nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal ou a violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da C.R.P. e, por conseguinte, deverá, nesta parte, improceder o recurso.

6. No caso em apreço, relativamente aos citérios estabelecidos no artigo 71.º, do Código Penal e às elevadas exigências de prevenção especial, deve-se considerar os seguintes factores:

a. A substância detida e comercializada pelo arguido AA era a canábis, mas em quantidade correspondente a 5136 doses individuais destinadas à cedência, a troco de dinheiro, a terceiros e, por conseguinte, potenciadora de uma ampla disseminação do estupefaciente entre os consumidores;

b. O arguido agiu sempre com dolo directo;

c. Não exercer qualquer actividade profissional com carácter de regularidade e dedicou-se à actividade de tráfico de estupefacientes como modo de obter ganhos monetários de forma fácil;

d. O arguido só cessou a actividade de tráfico de estupefacientes com a sua detenção e a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva;

e. Não demonstrou qualquer acto de arrependimento pela sua conduta.

7. A conjugação dos referidos factores exige, pois, um maior juízo de censura, sendo certo também que, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, em virtude de a actividade de tráfico de estupefacientes causar forte repulsa na comunidade, devido à forte nocividade para a saúde e degradação humana de que o consumo daquelas substâncias é causador.

8. Acresce ainda que, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal «a quo» ponderou em favor do arguido a ausência de antecedentes criminais (embora um factor positivo, o mesmo tem pouco valor atenuativo, pois a não prática de crimes é o comportamento normal da generalidade dos cidadãos integrados em sociedade) e a inserção familiar, sendo que, esta não o impediu de dedicar-se ao tráfico de estupefacientes.

9. De resto, ao contrário do afirmado pelo arguido AA o mesmo não «colaborou com a justiça», pois, não identificou por exemplo a pessoa que lhe entregou a elevada quantidade de canábis para revenda, sendo certo também que, a busca à residência partiu de iniciativa do o.p.c., na sequência de o mesmo ter sido detido em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.

10. Em face do exposto, afigura-se-nos criteriosa e justa que ao arguido AA tenha sido aplicada a pena de 5 anos 3 meses de prisão, a qual, não permite nos termos da lei a suspensão da sua execução (cfr. artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal), sendo certo também que, não nos repugnaria que lhe fosse aplicada a pena de 5 anos de prisão, mas, efectiva.

11. Com efeito, o arguido AA à data dos factos encontrava-se sem trabalho com carácter de regularidade, limitando-se a alguns trabalhos de cabeleireiro no salão de um amigo e, bem ainda, não obstante o curto período de actividade criminosa, o valor significativo em dinheiro que lhe foi apreendido e a elevada quantidade de canábis que detinha em sua posse, não obstante o pequeno número de transacções provada, revelam um grau médio de ilicitude, mas, ainda assim, com uma dimensão considerável.

12. Acresce ainda que, o arguido não revelou, por qualquer meio, ter interiorizado o desvalor da conduta praticada e a necessidade da sua censura. Com efeito, não obstante a inexistência de antecedentes criminais e o suporte familiar de que dispõe, a ausência de inserção laboral e a circunstância de ser consumidor de estupefacientes, com a inerente dificuldade em obter, por meios lícitos, os proventos necessários à satisfação das suas necessidades básicas e dos seus consumos, conjugados com os traços da sua personalidade que revelam alguma indiferença ou mesmo incompreensão relativamente ao bem jurídico tutelado pela norma violada (cfr. relatório social e matéria de facto provada), tornam muitíssimo provável que o arguido, uma vez em liberdade, reinicie a actividade ilícita, o que, necessariamente impede a formulação do imprescindível juízo de prognose favorável, e, por conseguinte, impede a suspensão da execução da pena de prisão.

13. Termos em que, deverá ser julgado improcedente (com excepção do perdimento a favor do Estado dos telemóveis) o recurso interposto pelo arguido AA e, por conseguinte, mantido o douto acórdão condenatório.

O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação, pronunciou-se em sentido concordante com a resposta do Ministério Público na primeira instância.

Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o recorrente vem reafirmar o que já havia alegado no seu recurso.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação.

II.I Delimitação do objeto do recurso.

Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do Código de Processo Penal e atendendo à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, publicado no DR, I-A de 28 de dezembro de 1995, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal “ad quem”, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.

Decorre do artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações referidas em b) e c) supra fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (nº 4 do preceito citado).

O recorrente começa por afirmar que o presente recurso “tem como objeto a matéria de direito” do acórdão proferido (artigo 6º da motivação). Todavia, não deixa, ao longo da motivação do recurso (v.g. artigos 55, 84 e 111) e das conclusões (v.g. conclusões nº 13 e 79), de se referir a meios de prova ou à falta deles (exames periciais dos equipamentos de comunicação móvel, relatório social e outra prova documental, prova testemunhal e declarações do arguido), para extrair conclusões acerca do modo como o tribunal deveria ou não ter decidido.

Não tendo sido cumprido nenhum dos ónus de alegação citados, este Tribunal não poderá sindicar o julgamento da matéria de facto feito na primeira instância, sempre sem prejuízo, como referido, de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

Isto posto e tendo presentes as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as questões a apreciar e a decidir consistem essencialmente em:

- Aferir se a pena imposta pelo tribunal "a quo" é excessiva, devendo ser fixada em valor próximo do limite mínimo da moldura penal aplicável e, em qualquer caso, nunca superior a 5 anos e suspensa na sua execução;

- Aferir se a decisão recorrida se revela desajustada na parte em que declarou perdido a favor do Estado parte do dinheiro apreendido ao arguido;

- Aferir se a decisão recorrida se revela desajustada na parte em que declarou perdidos a favor do Estado os telemóveis apreendidos ao arguido;

II.II - A decisão recorrida

A matéria de facto julgada provada (e não provada) na decisão recorrida é a que se transcreve:

1. Factos provados (…)

1. No dia 6 de Fevereiro de 2025, pelas 18h25, o arguido encontrava-se parqueado na avenida ..., em Portimão, no lugar do condutor do veículo de marca SEAT, matrícula ..-VF-.., encontrando-se, também, no seu interior, no lugar do pendura, BB.

2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido vendeu a BB, pelo montante de €10, uma língua de haxixe.

3. Foram interceptados pela Patrulha da PSP.

4. O arguido detinha:

a. No bolso esquerdo das calças que trajava, 14,756 gramas de canábis - resina, com um grau de pureza de 29,8 %de THC, correspondente a 87 doses individuais;

b. Preso no cinto das calças que trajava, uma faca de abertura manual, multicolor, com desenhos de caveiras, que continha vestígios na lâmina de canábis;

c. No bolso direito das calças que trajava, uma quantia monetária de 50 euros, divididos em 5 notas de valor facial de 10 euros, sendo que 4 destas notas estavam dispostas da mesma forma;

d. No bolso direito das calças que trajava, 2 (dois) telemóveis da marca Iphone.

5. Mais detinha, no interior da sua viatura de matrícula ..-VF-..:

a. 1 (um) taco basebol, metálico, que se encontrava sob o banco do condutor;

b. 1 (uma) embalagem com o peso de 2,552 gramas de canábis – resina, com um grau de pureza de 29,8% de THC, correspondente a 15 doses individuais, que se encontrava na manete das mudanças;

c. 1 (um) cigarro contendo vestígios de canábis no interior, vulgo charro;

d. 30 (trinta) embalagens enroladas em papel de prata, com o peso total de 92,739 gramas de canábis (resina), com um grau de pureza de 29,5% de THC, correspondente a 547 doses individuais, que se encontravam envoltas em papel na porta do condutor.

6. No dia 06 de Fevereiro de 2025, pelas 19h00, o arguido detinha, no interior da sua residência, sita na rua ...:

a. 1 (uma) faca de cozinha, com resíduos de canábis na lâmina, que estava em cima da mesa de cabeceira do lado esquerdo;

b. 27 (Vinte e sete) sacos herméticos, que se encontravam na primeira gaveta da mesa de cabeceira do lado esquerdo e que se destinavam a acondicionar estupefacientes;

c. 1 (uma) placa de canábis - resina com o peso de 46,598 gramas, com um grau de pureza de 30% de THC, correspondente a 279 doses individuais, no interior de uma bolsa preta que se encontrava em cima da mesa de cabeceira do lado esquerdo;

d. 3 (três) notas de valor facial de 10 euros, que estavam em cima da mesa de cabeceira do lado esquerdo;

e. A quantia monetária de 2350 € (dois mil trezentos e cinquenta euros) que se encontravam divididos da seguinte forma:

- 4 (quatro) notas de valor facial de 50 euros do Banco Central Europeu;

- 50 (cinquenta) notas de valor facial de 20 euros do Banco Central Europeu;

- 107 (cento e sete) notas de valor facial de 10 euros do Banco Central Europeu;

- 16 (dezasseis) notas de valor facial de 5 euros do Banco Central Europeu;

f. 11 (onze) plásticos com logotipos (material de acondicionamento de estupefaciente) que estava na mesa de cabeceira do lado esquerdo;

g. 1 (um) rolo de folha de alumínio e respectiva caixa, que estava na primeira gaveta da mesa de cabeceira do lado esquerdo;

h. 3 (três) placas de canábis - resina com o peso de 293,181 gramas, com um grau de pureza de 30% de THC, correspondente a 1759 doses individuais, que estava no interior de um saco de desporto de cor preta, que se encontrava no chão do quarto.

i. 1 (uma) embalagem de canábis - resina, com o peso de 3,424 gramas, com um grau de pureza 31,1% de THC, correspondente a 21 doses individuais, que estava em cima da mesa de cabeceira do lado direito;

j. 1 (um) saco com 77,959 gramas de canábis – resina, com um grau de pureza de 5% de THC, correspondente a 77 doses individuais, que se encontrava dentro de um recipiente de cor vermelha, junto à mesa de cabeceira do lado direito;

k. 1 (um) saco com 1589,000 gramas de canábis - resina, com um grau de pureza de 7,4% de THC, correspondente a 2351 doses individuais, que se encontravam no interior de uma mochila de cor preta, no chão;

l. 1 (uma) faca com resíduos de canábis na lâmina, que se encontrava no interior de um saco de plástico junto à mesa de cabeceira do lado direito;

m. 1 (um) raspador, de cor azul, com resíduos de canábis, que se encontrava no interior de um saco de plástico de cor preta, junto à mesa de cabeceira do lado direito;

n. 1 (uma) Tesoura, contendo resíduos de canábis, que se encontrava no interior de um saco de plástico de cor preta, que se encontrava no lado direito da mesa de cabeceira;

o. 1 (uma) Saladeira de barro, de cor vermelha, que contem vestígios de canábis, que se encontrava dentro de um saco de plástico preto que se encontrava junto à mesa de cabeceira do lado direito

p. 1 (um) garfo, com resíduos de canábis, que se encontrava no interior de um saco de plástico preto junto à mesa de cabeceira do lado direito;

q. 1 (uma) caixa de plástico com tampa, com vestígios de canábis, que se encontrava no interior de um saco de plástico preto que se encontrava junto à mesa de cabeceira do lado direito;

r. 1 (uma) varinha mágica, com vestígios de canábis, que estava no interior de um saco plástico preto que estava no lado direito da mesa de cabeceira;

s. 2 (duas) caixas de plástico, com vestígios de canábis, que estavam dentro de um saco de plástico preto que se encontrava junto à mesa de cabeceira do lado direito;

t. 1 (uma) balança de precisão, com resíduos de canábis, que se encontrava dentro de um saco de plástico preto, junto à mesa da cabeceira do lado direito;

u. 1 (um) rolo de película transparente, que estava no interior do saco plástico preto que se encontrava junto à mesa de cabeceira do lado direito

7. A actividade de venda de droga por parte do arguido determinou que o mesmo alcançasse um lucro semanal não concretamente apurado.

8. O arguido destinava o produto estupefaciente apreendido à sua venda e comercialização a um conjunto indeterminado de consumidores.

9. Tinha perfeito conhecimento que o produto que detinha é considerado, pela sua composição, natureza, características e efeitos, substância estupefaciente e, como tal, toda a actividade com ela relacionada, designadamente: venda, posse, transporte, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, por ele levada a cabo, lhe estava vedada.

13. Agiu o arguido sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Mais se provou: (…)

O arguido não possui antecedentes criminais. (…)

Consta do Relatório social que

«AA encontra-se em situação privativa de liberdade desde 7/2/2025. À data, mantinha-se ainda em situação de dependência funcional da família, residindo na morada acima, junto da mãe, FF, de 52 anos, vendedora de passeios turísticos e do padrasto, GG, de 61 anos, fiscal na .... Do agregado faziam também parte os dois irmãos do arguido, mas os mesmos autonomizaram-se, entretanto. AA é visto no contexto familiar como colaborante.

Embora não assegurasse despesas comuns, procurava não constituir um encargo, assumindo sozinho despesas pessoais. Refere que não tinha um vínculo oficial, mas tinha actividade declarada e prestava serviços de barbeiro, no salão de um amigo. AA nasceu em ..., segundo de uma fratria de três. Foi descrito um ambiente familiar hostil, associado a comportamentos violentos por parte do pai, que levaram fuga da mãe, recorrendo a familiares. Os pais ter-se-ão separado aos 7 anos e a mãe, três anos depois, traz os filhos para viverem consigo, em Portugal. Aqui terão sido favoráveis alguns factores, como as oportunidades de trabalho e proatividade daquela e bem assim o encetamento da relação com o actual companheiro, português, junto de quem foi descrita uma boa relação.

Fora da família, designadamente em contexto escolar é que se verificaram as maiores dificuldades do arguido, associadas à difícil comunicação inicial e à alegada vivencia de situações de bullying interpares, na origem de um padrão de absentismo e fraco compromisso com a escola, mesmo em contexto de ensino alternativo de PIEF (Programa Integrado de Educação e Formação). Refere ter concluído o 9º ano, mas não tivemos acesso ao comprovativo.

Pelo contrário, foram assinalados interesses no desempenho laboral desde os 16 anos, primeiro a título de colaboração nas actividades da família (a mãe tinha uma pequena mercearia e o padrasto um restaurante), depois ligado à prestação de serviços diversos, de restauração, ajudante de mecânica auto, bilheteira de cinema e, ultimamente barbeiro.

Como factor de risco, pareceu significativa a aproximação a pares e a contextos de conotação social mais negativa, escapando à supervisão e controle dos pais.

Nestes contextos, assinalaram-se nomeadamente consumos recreativos de substancias ilícitas, ao que nenhum dos elementos entrevistados valoriza como uma dependência ou problema a carecer de uma ajuda especializada.

Não se conhecem interesses actividades organizadas, de cariz construtivo. Gosta de desporto, mas fá-lo fora de contextos organizados, ou a praticar críquete com amigos, ou treino individual em ginásio. Os projectos de futuro assumem também uma certa incerteza, embora o arguido pareça ser passível de cooperação com a família e obediente em contexto de trabalho.

Refira-se ainda como constrangimento o atraso na obtenção da documentação necessária do país de origem, conducente a que AA seja o único elemento da família a quem não foi ainda atribuída nacionalidade portuguesa, dispondo apenas de título de residência.

AA é arguido primário. Embora admita hábitos de consumo frequente de haxixe, não reconhece nisso um problema a merecer ajuda. E, por outro lado, também, face à acusação em apreço, apresenta uma narrativa díspar, demarcando-se de uma actividade criminosa.

Tem sido cooperante face aos vários intervenientes no confronto com o sistema judicial, mas mostra-se imaturo na abordagem que faz de si próprio e do contexto, mostrando-se pouco consistente no respeitante a projectos / contenção de factores de risco.

Em meio prisional tem revelado um comportamento isento de registos disciplinares. Manteve funções de faxina, até finais de Agosto / 2025.

Conta com apoio familiar, que se traduz em contactos e visitas, em especial da mãe, sua principal referência no exterior e, também, de uma namorada e de outros elementos, como o padrasto ou os irmãos.»

2) Factos não provados

10. O arguido conhecia as características da arma que detinha (taco de basebol), bem sabendo que, pelas suas características, podia ser usada como arma de agressão, sendo certo que não existe qualquer justificação para que o arguido a tivesse na sua posse e transportasse sob o banco do condutor do veículo por si conduzido.

11. O arguido agiu com o propósito concretizado de deter e transportar consigo na via pública o taco de basebol descrito supra, bem sabendo que era proibida a sua detenção sem justificação fora do local normal para o seu emprego.

12. O arguido sabia que não tinha motivo para possuir a mencionada arma naquelas circunstâncias e que não a podia ter na sua posse, atentas as suas características, estando ciente que esse objecto era idóneo a, ao ser utilizado, colocar em risco a vida e a causar lesões corporais, servindo, exclusivamente, como instrumento de intimidação e agressão, mas, ainda assim, quis tê-lo em seu poder. (…)

II.III. Conhecimento do mérito do recurso

II.III.I. Da nulidade do acórdão recorrido

São, no essencial, três as questões a decidir:

a. Se a pena aplicada é exagerada, devendo ser reduzida para (no máximo) 5 anos e ser suspensa na sua execução;

b. Se o dinheiro apreendido não deveria ter sido declarado perdido a favor do Estado, e

c. Se os telemóveis apreendidos também não deveriam ter sido declarados perdidos a favor do Estado.

O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico, previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93, na pena de cinco anos e três meses de prisão.

Para além disso, a decisão recorrida decretou o perdimento a favor do Estado, entre outras coisas que aqui não interessa considerar, do dinheiro e dos telefones apreendidos.

No que se refere à qualificação jurídica da conduta do recorrente como crime de tráfico previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93 (afastando-se a sua qualificação como tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º do mesmo diploma legal) o tribunal ponderou:

- o arguido cedia, a troco de dinheiro, canábis;

- O período durante o qual o arguido cedeu droga a troco de dinheiro (“alguns meses do ano de 2024/5”);

- Que o arguido vendeu a, pelo menos, um consumidor;

- O número comprovado de vendas realizadas (“quatro”);

- A natureza do estupefaciente apreendido (canábis) e a respetiva quantidade (2 120,209 gramas, suficiente para 5 136 doses médias individuais), sendo que “tinha consigo mais produto estupefaciente devidamente acondicionado para venda, nomeadamente 30 saquetas já feitas e uma embalagem de canábis resina que dava para mais 15 doses;”

- A quantidade de dinheiro apreendido (num total de €2 430,00), o local onde o dinheiro se encontrava e a respetiva composição em notas, e

- A existência de muitos objetos relacionados com a divisão e embalamento da droga (bem descritos na sentença).

E, efetivamente, todos estes factos são relevantes e foram tidos em consideração no acórdão recorrido (em argumentação que não merece censura) para a qualificação jurídica do comportamento do arguido como autor de um crime de tráfico previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93.

O número de vendas de canábis, o período em que a atividade de tráfico foi levada a cabo foram também tidos em consideração pelo tribunal "a quo" na determinação da medida da pena. Com efeito, lê-se no acórdão recorrido:

“Atendendo, à quantidade do produto estupefaciente transaccionado e acima de tudo detido pelo arguido à não despicienda dimensão da sua actividade (face ao produto estupefaciente apreendido e ao já embalado para venda), é de concluir ser médio o grau de ilicitude dos factos.

O arguido actuou com dolo directo, no cometimento do crime.

O arguido não possui antecedentes criminais.

Porém, não podemos olvidar a quantidade de droga apreendida, a quantidade de actos de venda provados (quatro) e o hiato de tempo da prática de tal crime (meses).

Fazem-se, assim, sentir diminutas/medias exigências de prevenção especial positiva.”

De outro lado, para fundamentar a decisão de declarar perdidos a favor do Estado o dinheiro e os telemóveis apreendidos, lê-se na decisão recorrida:

“Igualmente, o dinheiro encontrado na mesa de cabeceira, na sua grande maioria em notas de baixo valor fazem concluir, sem margem para dúvidas, que seria o produto da venda, pois que ninguém recebe o montante de um trespasse (conforme alegado pelo arguido) com 107 notas com o valor facial de 10 euros e 50 notas com o valor facial de 20 euros, sendo que era exactamente o valor que o arguido vendia o produto estupefaciente” (afirmação constante da fundamentação da metéria de facto).

“Por se tratarem, respectivamente, de instrumentos do crime e de sua vantagem, ao abrigo do disposto nos arts 109º e 111º, do Código Penal, e 35º, 36º e 62º, do D.L. nº 15/93, determinaremos a perda a favor do Estado, dos telefones, dinheiro e instrumentos relacionados e do estupefaciente apreendido” (afirmação contida nos aspetos normativos da fundamentação).

Diversamente do que pretende o recorrente (conclusão 56 e seguintes) não ocorre nulidade por falta de exame crítico das provas [artigo 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal]. O tribunal cumpriu o que está estabelecido em matéria de “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.

Verifica-se, isso sim, uma omissão de alguns daqueles factos na enumeração dos factos provados e não provados. Da matéria de facto julgada provada não consta a proveniência do dinheiro, o período durante o qual o arguido desenvolveu a sua atividade de tráfico, nem o número de vezes que o arguido vendeu canábis. A factualidade apurada é também omissa quanto à utilização (com pertinência para a decisão) que o recorrente deu aos telemóveis que lhe foram apreendidos (não tendo, nesta parte, feito qualquer fundamentação de facto).

Tais factos, apesar de não constarem da acusação, têm evidente relevância e resultaram da discussão – o que se retira do acórdão recorrido. Como tal, têm de ser havidos como factos essenciais à decisão, concretamente, à qualificação jurídico-penal da conduta do arguido, à determinação da espécie e medida da pena e à declaração de perda do dinheiro a favor do Estado. Nada consta também – quiçá por nenhuma prova se ter produzido nem haver a produzir sobre tal matéria – sobre a utilização pelo arguido dos telemóveis na atividade de tráfico.

Assente que o tribunal "a quo" não chegou a emitir juízo probatório sobre os factos acima referidos (não os incluindo no elenco dos factos provados e/ou não provados), resta saber perante que vício estamos.

Sobre a esta questão, pronunciou-se o recente acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, de 25 de fevereiro de 2025 (publicado em www.dgsi.pt, processo 128/22.6GESTB.E1), cuja solução merece o nosso acordo. Lê-se em tal aresto: “neste âmbito, confrontam-se, na jurisprudência, três orientações, quais sejam: uma que entende tratar-se de omissão de pronúncia (cf. artigo 379º, n.º 1, al. c), do CPP), outra que considera estarmos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cf. artigo 410º, n.º 1, al. a), do CPP) e uma terceira que propugna existir nulidade, por inobservância do dever de fundamentação, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, do CPP, ambos do CPP.

Admitindo-se existirem casos de fronteira e outros em que a omissão pode integrar qualquer um dos enunciados vícios, na concreta situação configurada nos autos, entendemos estarmos perante a nulidade do acórdão, por não ter sido observado, pelo Tribunal a quo, no segmento posto em crise pelo recorrente, o dever de fundamentação, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, do CPP, ambos do CPP.”

Entende-se que é de afastar a primeira das enunciadas soluções, por dois motivos fundamentais. Em primeiro lugar, por o artigo 379º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal se referir a questões e não a factos.

Com efeito, preceitua a citada disposição legal que

“É nula a sentença:

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

As questões são dissídios ou problemas (de natureza processual ou não) que estão carecidas de resolução (António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado – volume I, Almedina, 4ª Edição, 2025, página 879). Não se confundem, pois, com factos.

Em segundo lugar, o mesmo artigo 379º, nº 1, alínea a) refere-se, como adiante se verá, especificamente a factos, devendo, pois, a aplicação desta disposição preferir à anteriormente citada.

Entende-se que a situação dos presentes autos também não se pode reconduzir ao vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto julgada provada, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal.

A apreciação acerca da existência do apontado vício é restrita ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras de experiência comum. Significa isto que jamais será fundamento daquele vício qualquer apreciação que extravase do domínio da literalidade da sentença, ou seja, que implique, por exemplo, a apreciação da prova produzida no processo.

O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de abril de 2000, in BMJ nº 496, página 169. Este vício, na esteira do entendimento já há muito exposto no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de maio de 1993 (Proc. 9350062, cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt), tributário do princípio do acusatório, tem de ser aferido em função do objeto do processo, traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia e pela defesa, pelo que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício.

A insuficiência a que se refere a alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal é, no fundo, a que decorre da omissão de pronúncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12 de setembro de 2018, publicado em www.dgsi.pt, processo 28/16.9PTCTB.C1).

Numa palavra, o vício em causa não tem a ver com a insuficiência da prova, mas com a falta de averiguação de factos necessários à decisão.

No caso presente, o tribunal não deixou de averiguar os factos pertinentes para as várias decisões a adotar no acórdão final (atinentes à qualificação jurídico-penal do comportamento do recorrente, à determinação da espécie e medida da pena e ao destino a dar aos valores e objetos apreendidos). O tribunal "a quo" chegou mesmo (exceto quanto aos telemóveis) a fazer “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, como o impõe o artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal. Simplesmente, omitiu o resultado do juízo probatório, não fazendo constar do elenco dos factos provados ou não provados os factos em causa.

Regressando ao argumento acima adiantado, segundo o qual, o artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal refere-se especificamente a factos.

Sob a epígrafe “requisitos da sentença”, determina o artigo 374º, nº 2 citado:

“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”

Daqui resulta que da fundamentação faz parte a enumeração dos factos provados e não provados.

Dispõe, por seu turno, o artigo 379º, nº 1, alínea a), no segmento que aqui interessa considerar:

“É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º (…)”

Significa, pois, que a omissão de enumeração dos factos provados e não provados está especificamente prevista na previsão da alínea a) acabada de reproduzir, na medida em que esta remete para o nº 2 do artigo 374º. Em causa está, como já referido, não a indagação de factos relevantes (a que o tribunal "a quo" procedeu), mas a mera não enumeração de tais factos no acórdão recorrido.

Recorde-se que o recorrente invocou, no recurso que interpôs, a nulidade do acórdão recorrido por violação do dever de fundamentação (ainda que se refira à falta de exame crítico de provas), trazendo à colação o disposto no artigo 374º e 379º, alínea a) citados (v.g. artigo 90º da motivação e conclusão 56).

Estamos, pois, perante uma nulidade do acórdão recorrido, nulidade que não pode ser suprida por este Tribunal [esclarecendo-se que, quando o artigo 431.º, nº 1, alínea a) se refere à possibilidade de modificação da matéria de facto, ocorrendo qualquer dos vícios do artigo 410.º, nº 2, “se do processo constarem todos os elementos de prova quer serviram de base á decisão”, aqui não se inclui a documentação (gravação) da prova em audiência (António Gama, António Latas, João Conde Correia, José Mouraz Lopes, Luís de L. Triunfante, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal - Artigos 399.º a 524.º - tomo V, Almedina, 2024, página 366).

Por consequência, impõe-se ordenar o respetivo suprimento pelo Tribunal "a quo", determinando-se, para o efeito, que os autos baixem à 1.ª instância, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro que supra a enunciada nulidade, por falta de fundamentação, nos termos sobreditos, podendo o Tribunal "a quo" proceder à reabertura da audiência, para assegurar o contraditório e para produção de prova, se tal vier a ser necessário, em ordem à satisfação cabal das exigências de fundamentação.

Em face da declaração de nulidade do acórdão recorrido, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.

***

III- Dispositivo.

Por tudo o exposto, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto (ainda que por motivos diversos), no referente à arguição da nulidade do acórdão recorrido e, em consequência:

a. Declara-se a nulidade do acórdão recorrido, por inobservância da exigência legal da fundamentação da decisão de facto, nos termos previstos no artigo 379º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por o Tribunal "a quo" não se ter pronunciado, nem emitido juízo probatório de provado ou não provado, relativamente aos factos relacionados com:

i. A proveniência do dinheiro apreendido ao arguido;

ii. A utilização (ou não) que o arguido fez dos telemóveis apreendidos na atividade de tráfico;

iii. O período temporal durante o qual o arguido desenvolveu atividade de tráfico;

iv. O número de vezes (certo ou aproximado) que o arguido comprovadamente vendeu droga;

b) Determina-se que os autos baixem à 1.ª instância, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro que supra a nulidade enunciada em a), podendo o Tribunal "a quo", proceder à reabertura da audiência, para assegurar o contraditório e para produção de prova, se tal vier a ser necessário, em ordem à satisfação cabal das exigências de fundamentação.

c) Em face do decidido, mostra-se prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.

Sem tributação.

Proceda-se à imediata comunicação à 1.ª instância.

Notifique.

Évora, 27 de janeiro de 2026

Henrique Pavão

Fernando Pina

Renato Barroso