I - A partilha em vida é uma doação na qual intervêm todos os herdeiros legitimários, exigindo-se que a partilha dos bens doados seja feita no próprio acto de doação, e esses herdeiros não ficam inibidos de exercerem o seu direito à abertura da sucessão.
II - O escrito particular em que alguém, juntamente com os seus presumidos herdeiros legitimários, declara ter efectuado doações de bens imóveis a uns e promete fazer doação de imóveis a outro, comprometendo-se todos esses herdeiros a fazer pagamentos entre si, a título de tornas, não configura uma partilha em vida.
III - Esse contrato é uma promessa de partilha, mas nula.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I – RELATÓRIO

1- No Tribunal Judicial da Comarca de ................., Joaquim ............. e mulher Maria ..........., residentes no lugar do ........, freguesia de .........., intentou a presente acção declarativa com processo comum sob a forma sumária contra Silvério ............ e mulher Teresa ..........., .........., residentes no lugar de ............, freguesia de ..........., pedindo que estes sejam condenados na quantia de 863.193$00, acrescida dos juros vincendos, à taxa legal sobre a importância de 833.000$00, assim como a pagarem-lhes a importância de 500.000$00, acrescida dos juros vincendos à taxa legal.
Para tanto, e em síntese, alegaram que a 3 de Abril de 1987, Aires .......... e mulher Amélia .......... (pais do A. e do R. marido), através da Escritura pública lavrada em 03.04.87, a fls. 80 do Lº 111-C do .. Cartório Notarial de ..........., fizeram duas doações, uma a ambos e outra aos RR., e que as mesmas foram feitas por conta da quota disponível e com reserva de usufruto vitalício por inteiro até á morte do último doador.
Que os AA., RR e o filho Armando ............ (e os cônjuges destes) celebraram um contrato-promessa “De Doação e Conferência de Bens Doados”, pelos quais todos acordaram que aquele Aires .......... e mulher Amélia .......... doariam ao filho Armando ........... e mulher um prédio rústico sito no lugar de .................
Mais ficou acordado que essa doação seria realizada de modo a que todos os filhos ficassem em igualdade circunstâncias.
Acordaram, ainda, que os RR. ficaram com a obrigação de efectuar os seguintes pagamentos: Ao Sr. Joaquim ............ a quantia 1.258.000$00, sendo 425.000$00 na data da entrega dos prédios pelos pais e 833.000$00 à morte do último dos pais.
Por último, acordaram ainda que “No caso de algum faltar a estes compromissos fica obrigado a pagar uma indemnização de 500.000$00 caso haja necessidade de recurso a tribunal que se destina a custear as despesas judiciais e honorários de advogado”.
Alegam que os RR. se recusam a pagar a quantia de 833.000$00, apesar de interpelados para tal.
Concluem, pedindo a condenação dos RR. na quantia de 863.193$00, acrescida dos juros vincendos, à taxa legal sobre a importância de 833.000$00, assim como a pagarem-lhes a importância de 500.000$00, acrescida dos juros vincendos à taxa legal.

2 - Devidamente citados os réus contestaram, alegando que o acordo foi celebrado tendo em vista que todos os filhos ficassem em igualdade de circunstâncias aquando das partilhas por óbito dos pais e cujo acerto deveria ser efectuado à morte do último dos pais.
Que os AA. recusam-se a entregar, para partilha de todos os bens, nomeadamente o valor pertencente à “de cujus” em dinheiro, que ascende a mais de 5.000.000$00.
Alegam que a recusa dos AA. em entregar os bens que são detentores e que pertencem à herança e cuja exigência lhes foi efectuada logo após a sua morte, torna forçosamente inexigível o crédito dos AA. por não ser possível proceder à igualação de partilha, conforme era de vontade de todos, desde o primeiro momento.
Concluem, pedindo que a acção seja julgada improcedente.

3 - Na réplica os autores mantiveram a posição já por si defendida na petição inicial.

4- Foi proferido despacho saneador, tendo de seguida sido organizada a especificação e o questionário que não foram objecto de reclamação por parte dos Autores e dos Réus.

5- O processo prosseguiu termos, tendo tido lugar audiência de discussão e julgamento, sendo proferida sentença que julgou a acção inteiramente procedente.

6- Apelaram os Réus, nos termos de fls. 122 a 126, formulando as seguintes conclusões:
1ª- O escrito particular através do qual alguém juntamente com os seus presumidos herdeiros legitimários declara ter efectuado doações a uns e promete efectuar uma doação a outro e todos os herdeiros legitimários se comprometem posteriormente a efectuar pagamentos entre si a título de tornas em conferência de bens doados não se enquadra na previsão do artigo 2029 do Código Civil.
2ª- O escrito particular referido no número anterior configura uma promessa de partilha efectuada em vida dos autores da sucessão, enquadrável no espírito do artigo 410 do Código Civil.
3ª- A promessa de partilha em vida do autor da sucessão por haver disposição da sucessão dos doadores, é nula nos termos do artigo 2028 do Código Civil.
4ª- A conferência de bens doados é efectuada na partilha, sendo um acto formal que por se tratar de bens imóveis deve ser reduzido a escritura pública nos termos dos artigos conjugados 2102 do Código Civil e 89 do C. Notariado.
5ª- Aquele que promete o pagamento de tornas em conferência de bens doados pode recusar tal pagamento enquanto não for celebrado o respectivo contrato de partilha com a intervenção de todos os herdeiros.
6ª- Ao decidir que o escrito particular junto aos autos constitui uma partilha em vida e condenando os réus a pagar aos autores uma indemnização correspondente ao valor das tornas acordadas, o Mmº Juiz a quo violou com tal decisão o disposto nos artigos 2028, 2029 e 410 do Código Civil e ainda o artigo 89 do C. do Notariado.
7ª- Ainda que assim não se entenda sendo a partilha, por se tratarem de bens imóveis, um acto formal sujeito a escritura pública, sempre tal decisão estaria em oposição com o artigo 428 do Código Civil, pois não havendo prazos diferentes para o cumprimento das prestações, os réus só estavam obrigados a cumprir quando os outros contraentes oferecerem o cumprimento da sua prestação simultaneamente.
8ª- A cláusula penal traduz-se numa liquidação convencional antecipada dos prejuízos sendo certo que a mesma deve ser reduzida quando seja manifestamente excessiva, como é ocaso, atendendo a que em caso de procedência da acção nenhumas despesas judiciais advêm para os Autores, sendo certo que ao não reduzir equitativamente a cláusula penal o M. Juiz a quo violou o disposto no artigo 812 do Código Civil.

7 - Contra-alegaram os recorridos, batendo-se pela confirmação do julgado.

II - FACTUALIDADE PROVADA

Encontram-se provados os seguintes factos:

A - Da Matéria Assente
1 - Em 3 de Abril de 1987, Aires .......... e mulher Amélia ............ (pais do A. e do R. marido), através da Escritura Pública lavrada em 3/4/87, a fls. 80 do L.º 111-C do .. Cartório Notarial de ..........., fizeram as seguintes doações:
a) - aos AA. doaram: “um prédio urbano composto pela casa térrea e junto terreno de horta, situado no lugar da .........., referida freguesia de .........., inscrito na matriz urbana sob o artigo cento e cinquenta e quatro, com o rendimento colectável de cento e vinte e seis escudos a que corresponde o valor matricial de mil oitocentos e noventa escudos e o atribuído de cento e cinquenta mil escudos, descrito na referida Conservatória sob o número trinta e dois mil novecentos e quarenta e quatro, e nela inscrito a favor do doador marido sob o número vinte e seis mil seiscentos e quarenta e quatro;”
b) - aos RR. doaram: “um prédio urbano composto por duas casas, sendo uma de moinho, com a área de cinquenta metros quadrados e quintal com a área de duzentos e cinquenta metros quadrados e outra de habitação de rés-do-chão e andar, com a área coberta de setenta e dois metros quadrados e quintal com a área de dois mil quinhentos e três metros quadrados, situado no lugar de .......... ou ....., da freguesia de ............, a confrontar do Norte com Aníbal .........., do Sul com Aires ..........., do Nascente com estrada camarária e do Poente com .........., a desanexar do descrito na Conservatória do Registo Predial de .................. sob a sexta gleba do prazo número cinquenta e um, e nela inscrito a favor do doador marido sob o número vinte e nove mil quatrocentos e trinta e cinco mil, inscrito na matriz urbana a primeira casa sob o artigo noventa e três, com o rendimento colectável de quatrocentos e sessenta escudos a que corresponde o valor matricial de seis mil novecentos escudos e a segunda casa omissa á matriz, mas para cuja inscrição já foi apresentada a respectiva declaração em dezoito de Dezembro do ano findo na Segunda Repartição de Finanças de ...............” - tudo como se vê pela citada escritura de doação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, como parte integrante desta petição.
2 - Aquelas doações foram feitas por conta da quota disponível e com reserva de usufruto vitalício por inteiro até à morte do último doador.
3 - Os AA., os Réus, o Armando ................ e o cônjuge deste e ainda Aires .......... e mulher Amélia ........... (pais do A. e do R. maridos), celebraram, em 1.9.87, um contrato que denominaram contrato-promessa “De Doação e Conferência de Bens Doados”.
4 - Pelo referido contrato, todos acordaram que aquele Aires ............ e mulher Amélia .......... (pais do A. e do R. maridos) doariam ao filho Armando ............. e mulher (irmão do A. e do R. marido) o seguinte prédio:
- “prédio rústico sito no lugar de ................., deste concelho com a área de 2.955 metros quadrados, a confrontar de nascente com a Estrada, poente com o ........., norte com Silvério ................ e sul com Doutor Jaime ..........., inscrito na matriz rústica sob o artº 434 e constitui a restante parte do descrito na Conservatória do Registo Predial sob ao 6ª gleba do prazo nº 51.
5 - Mais ficou acordado que essa doação seria realizada de modo a que todos os filhos ficassem em igualdade de circunstâncias – tudo como se vê pelo teor do citado contrato.
6 - Ficou acordado, entre outras coisas, que os “2ºs a 4ºs contratantes (AA., Réus e o filho Armando) se davam “por liquidados em conferência de bens doados, desde que se realizem os pagamentos seguintes:
a) O Sr. Silvério ............. e esposa ficam com a obrigação de efectuar os seguintes pagamentos:
- Ao Sr. Joaquim ............ a quantia de Esc. 1.258.000$00 (um milhão duzentos e cinquenta e oito mil escudos) sendo:
– Na data da entrega dos prédios pelos pais a quantia de Esc. 425.000$00 (quatrocentos e vinte e cinco mil escudos);
– À morte do último dos pais a restante quantia de Esc. 833.000.$00 (oitocentos e trinta e três mil escudos).
7 - Todos acordaram ainda que “No caso de algum faltar a estes compromissos fica obrigado a pagar uma indemnização de Esc.: 500.000$00 (quinhentos mil escudos) caso haja necessidade de recurso a tribunal que se destina a custear as despesas judiciais e honorários de Advogado”.
8 - Esse acordo foi reduzido a escrito e assinado por todos os intervenientes.
9 - Em cumprimento do acordo aqueles Aires .......... e mulher Amélia ............ (pais do A. e do R. maridos) doaram por escritura pública ao referido Armando o prédio descrito na al. D) dos Factos Assentes.
10 - A mãe do A. e R. marido faleceu no dia 16.06.00.
B - Da Base Instrutória
11 - O acordo celebrado entre os AA. e RR. teve por objectivo a igualdade entre os três irmãos, na altura em que o mesmo foi celebrado.
C) – Por acordo
12- Os Réus não entregaram aos Autores a quantia de 833.000.$00 (oitocentos e trinta e três mil escudos) referida supra 6.

III – DA SUBSUNÇÃO - APRECIAÇÃO

A) Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
As questões a decidir são essencialmente as seguintes:
1- Qual a validade do contrato celebrado entre Autores, Réus, irmão Armando e os Pais de todos eles;
2- Sendo válido, poderão os Réus recusar o pagamento enquanto não for efectuada a partilha.
3- Deve a cláusula penal ser reduzida.

B) Vejamos.
Dispõe o artigo 2029 nº 1 do Código Civil “não é havido por sucessório o contrato pelo qual alguém faz doação entre vivos, com ou sem reserva de usufruto, de todos os eus bens ou de parte deles a algum ou alguns dos presumidos herdeiros legitimários, com o consentimento dos outros, e os donatários pagam ou se obrigam a pagar a estes o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados”.
E, nos termos do artigo 2028 nº 1 do Código Civil “Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém .....dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta”.
Acrescenta o nº 2 do mesmo preceito “os contratos sucessórios apenas são admitidas nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, ...”.
Deveremos ter ainda em consideração o disposto nos artigos 2101 nº 1, 2104 nº 1, 2108 e 2109 nº 1 todos do Código Civil.

C) Enunciados sumariamente os princípios jurídicos e ponderando a factualidade provada supra descrita afigura-se-nos que se impõe a procedência do presente recurso.
Resulta dos factos provados que os pais dos Autores e Réus após terem doado, em 3.4.87 por escritura pública, por conta da quota disponível e com reserva do usufruto, a cada um deles um determinado prédio, celebraram, posteriormente, – em 1.9.87 –, através de escrito particular, um contrato no qual interveio também Armando ............., irmão de Autores e Réus, no qual todos acordaram que Aires ........... e mulher Amélia ........... (pais do A. e do R. maridos) doariam ao filho Armando ............... e mulher (irmão do A. e do R. marido) um determinado prédio e que essa doação seria realizada de modo a que todos os filhos ficassem em igualdade de circunstâncias.
Mais acordaram que os Autores, Réus e o referido Armando se davam por liquidados em conferência de bens doados, desde que realizassem determinados pagamentos, nomeadamente o pagamento da quantia ora peticionada pelos Autores.
Os referidos Aires ......... e mulher Amélia ........... (pais do A. e do R. maridos) efectuaram a doação a favor do filho Armando.
Apesar dos outorgantes terem denominado o contrato em questão de “De Doação e Conferência de Bens Doados” afigura-se-nos que com tal contrato pretenderam realizar efectivamente uma partilha em vida, que é um “contrato de doação como qualquer outro: dele não deriva nenhum efeito mortis causa”, Oliveira Ascensão, Direito Civil, Sucessões, pag. 497.
Os pais dos Autores e dos Réus já haviam doado a estes certos bens e afirmavam doar ao filho Armando um outro prédio, o que vieram, posteriormente, a fazer.
Por sua vez os filhos, ou seja os Autores os Réus e o referido Armando declaravam que se davam por liquidados em conferência de bens doados, desde que realizassem determinados pagamentos.
Com este acordo pretenderam todos os outorgantes efectuar uma partilha global dos bens e evitar conflitos entre os herdeiros, com a vantagem de essa partilha global ser efectuada ainda em vida dos pais.
Todavia a “partilha em vida exige que a partilha dos bens doados seja feita no próprio acto de doação, mediante atribuição a todos os legitimários duma quota parte do seu valor”, Pires de Lima, A.Varela, Código Civil Anot. Vol VI, p.21.
A partilha em vida é uma doação na qual intervêm todos os herdeiros legitimários, mas nenhum deles fica inibido de exercer o seu direito à abertura da sucessão.
Ora, nem no contrato em causa foi feita nenhuma doação em concreto – duas já o haviam sido e uma prometia-se fazer – nem os Autores ou os Réus estão impedidos de requerer a abertura da sucessão.
Por outro lado, no contrato em causa afirma-se que os Autores, os Réus e o Armando se davam “por liquidados em conferência de bens doados, desde que se realizem os pagamentos seguintes..” sendo certo que a conferência é efectuada na partilha, que nenhuma das partes está impedida de requerer, e o momento para a determinação do valor dos bens é o momento da abertura da sucessão (artigo 2109 nº 1 do Código Civil).
A partilha em vida, admissível nos termos previstos no artigo 2029 do Código Civil, não pode ser efectuada pela forma que os Autores e os Réus, juntamente com os seus pais e irmão fizeram.
Deste modo podemos concluir que o escrito particular através do qual alguém juntamente com os seus presumidos herdeiros legitimários declara ter efectuado doações de bens imóveis a uns e promete efectuar uma doação de outro imóvel a outro e, no qual todos os herdeiros legitimários se comprometem posteriormente a efectuar pagamentos entre si a título de tornas em conferência de bens doados, não se enquadra na previsão do artigo 2029 do Código Civil.

D) O contrato celebrado entre Autores e Réus, na medida em que consubstanciava igualmente uma promessa de partilha efectuada em vida dos autores da sucessão, é nulo nos termos do artigo 2028 do Código Civil.
Efectivamente, a promessa de partilha hereditária apenas é admissível desde que posterior ao momento da abertura da sucessão.
Em suma, o contrato celebrado em causa nos presentes autos, apesar da intenção dos outorgantes, como acima se descreve, não configura uma partilha em vida pelo que não assiste qualquer direito ao Autores em peticionar a quantia pretendida, devendo desta forma improceder a presente acção.

E) Todavia, ainda que se defenda a validade do mencionado contrato, sempre a presente acção está condenada a naufragar.
Na verdade, como claramente resulta do referido contrato, os Réus apenas serão, eventualmente, obrigados a pagar a quantia em causa quando se realizar a conferência de bens doados, o que não aconteceu.
Apenas com a partilha, trazendo-se à colação os bens doados para a igualação dos quinhões hereditários é que se poderá aquilatar da obrigação dos Réus em efectuar aquele pagamento.
Assim, não podem, neste momento, os Autores peticionar dos Réus o pagamento da quantia em causa, sendo legitima a recusa dos Réus em efectuar o seu pagamento.

F) Atento o que acaba de se expor fica prejudicado o conhecimento da questão de se saber se a cláusula penal constante do contrato em causa deve ou não ser reduzida.

G) Por conseguinte, é incontroverso que a presente acção está votada ao insucesso, impondo-se, pois, a sua improcedência e consequentemente a procedência do presente recurso.

IV - DECISÃO

Por tudo o que se deixou exposto e nos termos dos preceitos citados, acorda-se em julgar procedente o recurso de apelação deduzido pelos Réus e, consequentemente, revogar a sentença recorrida absolvendo os Réus do pedido.
Custas pelos Autores.
Porto, 9 de Dezembro de 2002
José António Sousa Lameira
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa