I - A atuação da Ré Recorrente, ao arguir a nulidade formal da promessa a que se reporta a reclamada execução específica, integra um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, por ter sido a própria também a prescindir do reconhecimento presencial das assinaturas no contrato-promessa. Tal comportamento criou na contraparte a confiança legítima de que a nulidade não seria invocada, tornando contraditória e abusiva a posterior pretensão de fundar a invalidade do contrato nesse mesmo vício formal. Mostra-se mais adequado ainda subsumi-la à inalegabilidade formal, por estar em causa a invocação posterior de um vício de forma conscientemente tolerado, concretamente a falta de reconhecimento das assinaturas apostas no contrato-promessa.
II - A transferência para a titularidade da ora recorrente do direito de propriedade sobre a fracção autónoma referida no contrato promessa de permuta ocorrerá por efeito direto do contrato de permuta (em razão da sentença de execução específica), mas apenas se operará com a constituição do regime da propriedade horizontal que individualizará e autonomizará essa fracção.
III - O legislador prevê expressamente no artigo 880.º do CC a venda de bens futuros, tal como prevê, nos artigos 203.º e 211.º, que as coisas futuras possam, enquanto tais, ser objeto de relações jurídicas (cf. o artigo 202.º). Isto é, prevê que possa haver um contrato translativo [cf. os artigos 874.º e 879.º, al. a)] de um bem futuro, um contrato cuja atribuição patrimonial translativa tenha por objeto um bem ainda não presente na esfera jurídica do vendedor. E parece partir desta ideia também quando, no artigo 408.º, regula a produção do efeito translativo por um contrato real (existente, completo e com esta natureza real) tendo por objeto a transmissão de um bem com esta característica.
IV - Outrossim está perfeitamente definido o objeto mediato da permuta/transmissão: a fração com as caraterísticas especificadas no contrato, que tornam perfeitamente determinável o objeto da prestação a cargo da Autora, porquanto definido um critério objetivo e pré-definido que permite alcançar, sem qualquer tipo de dúvida, o âmbito e alcance concretos das obrigações contratuais recíprocas.
V - Sempre não devem confundir-se com o conteúdo do negócio jurídico as regras legais que se aplicam em consequência dele.
VI - Não se evidencia qualquer nulidade contratual.

Processo: 3558/22.0T8VFR.P1

Relatora: Isabel Peixoto Pereira

1º Adjunto: António Carneiro da Silva

2º Adjunto: João Maria Venade

Acordam os juízes da 3.ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I.

A A. A..., Ldª, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a R. AA, concluindo a final pedindo:

A) a título principal,

1) seja reconhecido que a Ré resolveu infundadamente o contrato promessa que celebrou com a Autora; 2) seja reconhecido que tal resolução infundada do contrato por parte da Ré equivale a uma manifestação firme, séria, definitiva e infundada, de não cumprimento do contrato promessa celebrado, que consubstancia uma constituição imediata em mora; 3) seja reconhecido que, consequentemente, assiste à Autora a faculdade de requerer a execução específica do referido contrato promessa, sendo proferida sentença que substitua a declaração negocial em falta, por parte da Ré e declare efectuada, mediante o pagamento dos impostos devidos e a cargo da aqui Autora, a permuta pela qual: - a Ré cede à Autora o imóvel descrito em 1º desta PI, a que é atribuído o valor de 350.000,00 € (trezentos e cinquenta mil euros), e, em troca, a Autora cede à Ré um apartamento, no estado de novo, no rés-do-chão, lado Norte, com a tipologia T2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel identificado em 1º desta PI, a que as partes atribuem o valor de 150.000€ (cento e cinquenta mil euros) e ainda a quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros), a qual será paga da seguinte forma: a) € 10.000,00 (dez mil euros) na data do trânsito em julgado da sentença a proferir nestes autos e que substitua a declaração negocial da Ré neste negócio de permuta; b) 4 (quatro) semestralidades no valor de € 10.000,00 (dez mil euros), iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação na data da aprovação do projecto de arquitectura; c) O valor remanescente de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), quando, após a constituição da propriedade horizontal do prédio a edificar no local do imóvel cedido á Autora, se proceder à outorga da escritura de esclarecimento que permitirá à Ré registar a seu favor essa fracção; 4) Seja a Ré condenada a pagar à Autora, indemnização pela mora na realização do contrato (de permuta) prometido realizar pelo contrato promessa celebrado, a qual deverá ser fixada na quantia de € 1.000€ devida por cada mês que decorrer desde a data em que a escritura de permuta deveria ter sido outorgada – 13/09/2022 – e a data em que transitar em julgado a sentença que venha a substituir a declaração negocial em falta por parte da Ré e que nesta data já perfaz 1.000€.

B) Subsidiariamente,

1. e caso não seja possível a execução específica do contrato promessa celebrado, nos termos caraterizados na petição inicial, deverá a Ré ser condenada a pagar à Autora a quantia de € 178.417,60, a título de lucros cessantes (interesse contratual positivo), devidos em consequência do incumprimento infundado e definitivo, por parte da Ré, do contrato promessa celebrado com a Autora, quantia essa calculada da forma exposta em 80º a 88º do articulado inicial.

2. Ainda, subsidiariamente, caso se venha a verificar qualquer das situações expostas em 89º a 94º da PI, - deverá a Ré, por causa a si imputável, ser condenada a ver declarada a resolução do contrato promessa celebrado em consequência do seu incumprimento devendo ainda ser condenada a pagar à Autora a quantia de € 178.417,60, a título de lucros cessantes (violação de interesse contratual positivo), devidos em consequência do incumprimento infundado e definitivo, por parte da Ré, do contrato promessa celebrado com a Autora, quantia essa calculada da forma exposta em 80º a 88º do mesmo articulado.

Alegou no essencial que: em 16/08/2022, celebraram as partes um contrato-promessa de compra e venda com permuta,como tal expressamente denominado, pelo qual declararam reciprocamente prometer vender a A. e comprar a Ré, livre de quaisquer ónus, dívidas, encargos ou pessoas, à data da escritura, o prédio urbano de que a Ré é proprietária, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinado a comércio e habitação, sito na Rua ..., na freguesia e concelho de Espinho, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Espinho sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de Espinho sob o nº ... da freguesia de Espinho. Mais acrescentou que entre as partes ficou estipulado que “O preço global da prometida compra e venda do Imóvel é fixado da seguinte forma: 1. Pelo valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros); 2. Pela entrega, em permuta, de um apartamento no estado de novo, Rés-do-chão, lado Norte, com a tipologia T-2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel objecto do presente contrato, sito na Rua ..., na freguesia e concelho de Espinho”. Porém, não obstante a R. estar devidamente notificada para comparecer na escritura de permuta a realizar no Cartório Notarial de Espinho, faltou à mesma, endereçando uma carta à Exmª Notária a justificar a sua ausência. Aduz bem assim que ulteriormente a Ré a fez notificar judicialmente, mediante a invocação de novas e distintas razões para não fazer a escritura pública, rescindindo o contrato promessa.

Contestou a Ré e reconveio, concluindo pela improcedência da acção, excecionando desde logo que o contrato promessa em causa está ferido de invalidade. Assim, por enfermar de erro, nos termos do disposto no Art. 251º do C.C., o que determina a anulabilidade do negócio conforme arts. 247º, 251º, 287º e 401º do CC. Sempre, não contendo as assinaturas presenciais dos outorgantes, ao arrepio do n 3 do art. 410º do CC, é nulo. Quanto ao pedido reconvencional aperfeiçoado que a R. apresentou [tendo o tribunal a quo proferido despacho, transitado, no sentido de ser desconsiderar o articulado sob os nºs 68º a 81º do articulado corrigido da reconvenção), reclama a Ré seja declarada a anulação do contrato promessa de compra e venda com permuta, com fundamento no erro da R. sobre o objecto do negócio, que atingiu os motivos determinantes da sua vontade, sendo que a A. conhecia ou não devia ignorar a essencialidade para a R. do elemento sobre que incidiu o erro, com efeitos retroativos à data da sua realização.

A Autora veio, na sequência da contestação/reconvenção, pedir a condenação da R. como litigante de má-fé e o reconhecimento de “abuso de direito” da R., nos termos e com os fundamentos que dos autos constam.

Teve lugar a audiência de julgamento, findo o qual foi proferida sentença, a qual julgou a ação parcialmente procedente, por provada, e o pedido reconvencional totalmente improcedente por não provado e, em consequência: 1) Reconheceu que a Ré resolveu infundadamente o contrato promessa que celebrou com a Autora; 2) Reconheceu que tal resolução infundada do contrato por parte da Ré equivale a uma manifestação firme, séria, definitiva e infundada, de não cumprimento do contrato promessa celebrado, que consubstancia uma constituição imediata em mora; 3) Reconheceu que, consequentemente, assiste à Autora a faculdade de requerer a execução específica do referido contrato promessa, proferindo sentença que substitui a declaração negocial em falta, por parte da Ré e declara efectuada, mediante o pagamento dos impostos devidos e a cargo da aqui Autora, a permuta. Ali se determinou pois que: - a Ré cede à Autora o imóvel descrito em 1º da PI, a que é atribuído o valor de 350.000,00 € (trezentos e cinquenta mil euros), e, em troca, a Autora cede à Ré um apartamento, no estado de novo, no rés-do-chão, lado Norte, com a tipologia T-2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel identificado em 1º desta PI, a que as partes atribuem o valor de 150.000€ (cento e cinquenta mil euros) e ainda a quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros), a qual será paga da seguinte forma: a) € 10.000,00 (dez mil euros) na data do trânsito em julgado desta sentença (que substitui a declaração negocial da Ré no negócio de permuta; b) 4 (quatro) semestralidades no valor de € 10.000,00 (dez mil euros), iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação na data da aprovação do projecto de arquitectura; c) O valor remanescente de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), quando, após a constituição da propriedade horizontal do prédio a edificar no local do imóvel cedido á Autora, se proceder à outorga da escritura de esclarecimento que permitirá à Ré registar a seu favor essa fracção; d) No mais, absolveu a R. do peticionado.

Veio a Ré interpor recurso de apelação da sentença, mediante as seguintes conclusões:

1) Subjacente ao presente recurso de apelação interposto pela Ré Recorrente, está a sentença proferida pela Srª Drª Juiz a quo, que, injustamente, pretende suprir a declaração de vontade da Ré Recorrente com base num entendimento incorreto da figura da permuta com construção futura;

2) Na base deste processo está o contrato promessa de compra e venda com permuta celebrado na data de 16 de agosto de 2022 entre a Ré Recorrente e a Autora Recorrida A...,Lda;

3) Nos termos do número 4 da clausula primeira foi contratualizado que incumbia à PARTE VENDEDORA, a ora Ré Recorrente, a obtenção de toda a documentação necessária para a celebração do contrato definitivo de compra e venda com permuta;

4) Nos termos da cláusula terceira, o pagamento por parte da Autora Recorrida como compradora, era paga em prestações, vencendo-se a prestação da primeira semestralidade na data da aprovação do projeto de arquitetura e o valor remanescente de €150.000,00 aquando da outorga da escritura de compra e venda referente ao imóvel a permutar;

5) Ficou contratualizado no ponto 3 (segundo 3. no texto do contrato) da cláusula terceira que “A falta de pagamento de qualquer valor referido em 1 implica o vencimento das restantes prestações e a resolução do presente contrato, não estando obrigada a PARTE VENDEDORA à restituição à PARTE COMPRADORA, de qualquer importância recebida.” O que significa que no período do pagamento das prestações do preço, até à escritura de compra e venda com permuta, o que sempre vigoraria entre as partes era o contrato promessa celebrado em 16-08-2022;

6) Tais prestações do preço, nos termos da clausula nona eram entregues a título de sinal;

7) Nos termos do nº. 2 da cláusula segunda deste contrato promessa com permuta, a Autora Recorrida obrigou-se para com a Ré Recorrente, a pagar parte do preço do contrato de compra e venda, “pela entrega em permuta” à Ré Recorrente, “de um apartamento no estado de novo, Rés-do-chão, lado norte, tipologia T2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel da Ré Recorrente, objeto do contrato, sito na Rua ... na freguesia e concelho de Espinho;

8) A execução específica do contrato peticionada pela Autora Recorrida tem igualmente que ser julgada improcedente, porque à data pretendida (13-09-2022) pela Autora Recorrida para a realização da escritura, a Autora Recorrida ainda não tinha nenhum documento nem certidão nenhuma emanada por entidade competente que evidenciasse a viabilidade de construção da fração tipo T2 prometida permutar com a Ré Recorrente nos termos da cláusula segunda do contrato promessa,

9) já que não existia nenhuma fração autónoma e jurídica, na qualidade e condição, de bem futuro a permutar com a Ré Recorrente por falta da existência de um qualquer projeto aprovado de arquitetura pela Câmara Municipal ..., sendo que a falta da prévia aprovação de um projeto de arquitetura, por si só, impossibilita a constituição do regime de propriedade horizontal e o seu registo na Conservatória do Registo Predial;

10) A permuta do T2 obrigatoriamente que tinha que estar alicerçada em documento onde estivesse prevista a construção do bem futuro a permutar referente à fração autónoma tipo T2 com a área de 140m2 no lado norte do prédio a construir, com jardim e 2 lugares de garagem objeto do contrato promessa de compra e venda com permuta, o que ainda não acontece nem acontecia na data de 13-09-2022;

11) A escritura pública de permuta só poderia ocorrer após a A..., Ldª entregar à ora signatária, informação camarária que confirme que, no local, pode ser construído o T2 que é pretendido com área e localização e jardim, já que só este documento camarário pode indicar se é viável ou não a existência da permuta;

12) A inexistência desta documentação, torna impossível o negócio;

13) A Autora Recorrida, na escritura que quis celebrar em 13-09-2022, não ia nem podia permutar qualquer fração futura determinável com a Ré Recorrente porque não existia nem existe a identificação de uma qualquer fração autónoma, determinada nem determinável com existência ou natureza jurídica, mesmo que não tivesse existência física, pois não existia nem existe nenhuma fração concreta ou determinável, não existia nem existe qualquer projeto de construção de qualquer prédio urbano em propriedade horizontal a ser edificado no solo do prédio da Ré Recorrente para a Autora Recorrida construir após a demolição do prédio da Ré Recorrente, não existia nem existe nenhum documento camarário que revelasse ou revele e garantisse ou garanta que, no solo do prédio da Ré Recorrente, vai ou iria ser construído um prédio em propriedade horizontal, em que esteja ou estivesse prevista a construção de uma qualquer fração autónoma no Ré Recorrentes-do-chão norte do tipo T-2 destinada a habitação com jardim e com 2 lugares de garagem, com reza o contrato promessa outorgado;

14) A escritura pública de permuta só poderá ou poderia ocorrer após se saber se, no local, pode ou não ser construído o T2 que é pretendido com a área e localização e jardim;

15) um bem futuro referente a uma fração tipo T2 a ser construída está sempre condicionada e dependente de um concreto prévio deferimento camarário de projeto de viabilidade de construção, de um pedido de informação prévia (PIP) aprovado pela Câmara Municipal, tendo por base desenho da obra a realizar onde estivesse identificada e localizada a fração a permutar ou um projeto de arquitetura aprovado na Câmara Municipal ...;

16) A própria definição da área de construção concreta e efetiva a ser edificada no local e que pode interferir com a área concreta de cada fração a construir, está dependente da existência da aprovação camarária do projeto de arquitetura e ou da viabilidade de construção, de um pedido de informação prévia (PIP), com desenho da obra a realizar onde estivesse identificada e localizada a fração a permutar ou, ainda, de uma qualquer outra condição ou limitação eventual imposta pela Câmara Municipal;

17) Nos termos em que a A. Recorrida queria fazer a escritura, se tivesse sido realizada a escritura nesses termos, nunca a Ré Recorrente saberia se iria ser construído ou não o T2, nunca a Ré Recorrente poderia registar na Conservatória do Registo Predial a aquisição do T2 a construir, por falta de escritura de constituição de propriedade horizontal por inexistência de projeto de arquitetura aprovado pela Câmara Municipal, e, também, porque o T2 nem sequer estava nem estaria identificável nem era nem seria determinável, tornando-se a permuta, com tal escritura, num jogo de lotaria aleatória, o que a Ré Recorrente liminarmente, não concebe nem aceita, nem nunca concebeu, aceitou nem nunca aceitará;

18) O registo predial do T2 objeto da permuta, ainda como bem futuro em escritura no seguimento da constituição da propriedade horizontal, é legalmente possível, logo após a aprovação do projeto de arquitetura e antes mesmo do início da construção física do edifício a construir, e era, é e sempre seria essencial para a Ré Recorrente a fim de evitar que uma qualquer hipoteca que fosse realizada para a construção pudesse no futuro prejudicar a aquisição do T2 por permuta livre de quaisquer ónus ou encargos;

19) A imposição, na data de 13-09-2022, do texto da escritura pretendido pela A. Recorrida, a ter sido aceite pela Ré Recorrente, anulava ou anula ou destruía ou destrói o contrato promessa de compra e venda celebrado em 16-08-2022, pois, se a Autora Recorrida não fizesse aprovar um projeto de construção que preveja uma edificação com um T2 no lado norte com as caraterísticas contratadas no contrato promessa, não tivesse financiamento para a obra, se tivesse financiamento garantido com hipoteca que, obrigatoriamente, vai ou iria incluir o espaço onde se situaria tal T2, hipoteca que prevalecerá sobre qualquer obrigação assumida pela Autora Recorrida em relação à Ré Recorrente, se resolvesse não construir nenhum T2 e vender simplesmente o prédio a terceiro, se não constituísse o regime de propriedade horizontal relativamente à edificação que pense construir, caso viesse a construir, se se limitar a manter o prédio tal como está, sem o demolir, como provavelmente acontecerá, caso não obtenha financiamento suficiente para as obras a executar e nunca, em momento algum, a Ré Recorrente iria receber a fração T2 no âmbito da permuta contratualizada no contrato promessa de compra e venda com permuta celerado no dia 16-08-2022 e poderia receber somente, daqui a uns anos, somente o pagamento de €150.000,00 em dinheiro por impossibilidade de haver venda pois não há nenhum T2.

20) A Ré Recorrente, para além do prejuízo que tem com a distância temporal, onde é mais do que previsível, a existência de inflação, iria ser obrigada pelas Autoridade Tributária a pagar mais valias pela escritura que iria realizar no dia 13-09-2022, em que se limitaria a vender o prédio e o preço da venda só lhe seria pago em prestações dilatadas no tempo, pois a Autoridade Tributária nunca aceitaria tal escritura de 13-09-2022, como sendo a execução de um verdadeiro e eficaz contrato de compra e venda com permuta;

21) Além disso, com referência à fração que a Autora Recorrida dizia que permutava com a Ré Recorrente Recorrida, nunca foi dito a esta a identificação (ainda que provisória) da fração, a área, o tipo de construção, o tipo de equipamentos, o tipo de material usado na construção, o valor real da fração uma vez construída, os acabamentos, os 2 lugares de garagem e suas áreas e o espaço concreto do exterior (jardim) do uso exclusivo do apartamento a permutar com o prédio da Ré Recorrente;

22) Na venda de bens futuros, tal como está previsto no artigo 880º do Código Civil, a permutante, neste caso, Autora Recorrida, “fica obrigada a exercer as diligências necessárias para que o comprador (a ora Ré Recorrente) adquira os bens vendidos…”

23) Esta imposição da lei para“…que o comprador adquira os bens vendidos..” implica obrigatoriamente que tais bens, à data da escritura, tinham que ser, pelo menos, já determináveis e não serem somente virtuais - algo de futuro hipotético ou eventual;

24) Esta exigência resulta igualmente do que dispõe o artigo 280º do Código Civil que, no seu nº 1 diz que “É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja… indeterminável.”

25) Na referida escritura marcada pela A. Recorrida para 13-08-2022, esta nunca podia determinar, minimamente, o bem futuro (T2) que ia vender/entregar como sua obrigação contratual, para concretização da permuta, pois ainda não tinha feito nenhuma diligência nem feito nenhum esforço para se informar sobre a viabilidade e tipo de construção que iria levar a efeito;

26) O contrato promessa de compra e venda com permuta de bem futuro que foi celebrado entre Autora Recorrida e Ré Recorrente obrigava (o que não foi feito), ao reconhecimento presencial das assinaturas do promitente ou promitentes e a certificação, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existência da respetiva licença de utilização ou de construção;

27) Ora, não houve nem o reconhecimento presencial de nenhuma das outorgantes do contrato promessa com permuta, nem a certificação da existência da respetiva licença de construção que devia ter sido apresentada pela permutante Autora Recorrida relativamente ao T2 que iria construir, o que implica que o contrato promessa outorgado entre a Autora Recorrida e a Ré Recorrente é nulo, nulidade que é absoluta, insuprível, de conhecimento oficioso e que pode ser invocada a todo o tempo pela Ré Recorrente, a qual, desde já, invoca essa nulidade;

28) A entrega de um T2, como unidade predial independente só se opera quando a fração se individualiza e autonomiza juridicamente por meio da constituição do regime de propriedade horizontal;

29) A propriedade horizontal de um prédio pode ser constituída e registada em momento anterior ao da edificação do prédio a construir;

30) A permuta do T2 da Autora Recorrida com o prédio da Ré Recorrente só podia ocorrer a partir do momento em que estaria constituído e registado o regime de propriedade horizontal sobre o prédio a construir, o que a Autora Recorrida não fez;

31) A escritura pública de permuta só poderá ocorrer após se saber se, no local, pode ou não ser construído o T2 que é pretendido com área e localização e jardim;

32) Este contrato-promessa de compra e venda com permuta, na interpretação feita pela autora Recorrida, à luz da inspiração dos valores jurídicos fundamentais, é ilegítimo o resultado pretendido pela compradora com o contrato, o que revela que o contrato promessa elaborado pela Autora Recorrida e assinado pela Ré Recorrente constitui um contrato leonino, o que representa uma situação de abuso de direito, nos termos do artigo 334º CC., o que se invoca;

33) Não havendo na escritura um T2 determinável, o objeto do negócio é impossível porque o T2 é o pagamento em espécie contratado de parte do preço;

34) Ora, tal como refere o Código Civil, nos seus artigos 280º e 401º-1 o negócio não determinável ou a impossibilidade originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico, no caso concreto, a nulidade do contrato celebrado entre a Autora Recorrida e a Ré Recorrente;

35) Porque o contrato promessa celebrado entre Autora Recorrida e Ré Recorrente é um contrato sinalagmático, a Autora Recorrida tinha que ter a sua prestação contratual de pagamento do T2 como parte do preço, identificável e determinável, o que não estava aquando da data de 13 de setembro pretendida pela Autora Recorrida para realizar a escritura, o que, tal como referido no artigo 403º-3 do Código Civil, e porque a Autora Recorrida nada fez para tornar possível esta prestação em espécie do preço, existe uma impossibilidade de prestação originária relativamente ao objeto, o que provocada a nulidade do negócio;

36) De acordo com o contrato promessa, o dia 13 de setembro de 2022 ou o dia 23 de setembro de 2022 para a realização da escritura de permuta, constitui uma impossibilidade originária da prestação a pagar pela Autora Recorrida, pois, não tendo esta diligenciado por qualquer legalização do T2 a permutar, o prazo contratual para a permuta prometida no contrato promessa, nunca permitia nem a aprovação do projeto pela Câmara, nem o registo da propriedade horizontal, nem a determinação contratual do T2 como parte do preço a pagar pela Autora Recorrida em espécie.

37) Mesmo que se considerasse que se estava perante a situação prevista no nº. 2 do artigo 401º do Código Civil, então houve um incumprimento contratual por parte da Autora Recorrida pois a data da realização da escritura de permuta era a data do termo inicial da determinabilidade e da identificação da fração, da área desta, do tipo de construção, do tipo de equipamentos, do tipo de material usado na construção, do valor real da fração uma vez construída, dos acabamentos, das 2 garagens e suas áreas e localização, bem como do espaço concreto do exterior (jardim) do uso exclusivo do apartamento a permutar com o prédio da Ré Recorrente;

38) A própria Autora Recorrida confessa no artigo 5º da sua petição inicial que “… a escritura a realizar para cumprimento deste contrato promessa teria obrigatoriamente que ser uma escritura de permuta, pois a Ré Recorrente não ia “vender à Autora Recorrida o seu imóvel pelo preço de 200.000,00€ antes de cedê-lo recebendo em troca um apartamento tipo T2 e ainda a quantia de 200.000,00€”;

39) A Autora Recorrida confessa, ainda, no artigo 7º da sua petição inicial: “o que significa que seria realizada uma única escritura de transmissão d odireito de propriedade do imóvel descrito em 1º desta PI para a Autora Recorrida e simultaneamente de transmissão do direito de propriedade de um bem futuro, ainda a construir (o apartamento tipo T2, 2 garagens e jardim)” para a Ré Recorrente;

40) A Ré Recorrente nunca quis vender e receber o dinheiro da venda do seu prédio, mas queria, objetiva e essencialmente, receber a entrega pela Autora Recorrida do T2, 2 garagens e jardim;

41) A Senhora Doutora Juiz a quo, com referência à reconvenção deduzida pela Ré Recorrente, julgou-a liminarmente por não vislumbrar onde é que estava a existência de um qualquer erro de vontade por parte da Ré Recorrente, só que a instauração desta ação pela Autora Recorrida contra a Ré Recorrente, prova, por si só, que a Autora Recorrida não quis nem queria celebrar o contrato de permuta nos termos negociados e queridos pela Ré Recorrente e que o entendimento que a Ré Recorrente tem sobre o negócio contratado, diverge totalmente da interpretação e entendimento que a Autora Recorrida teve, quando usou o contrato promessa de compra e venda com permuta para marcar a escritura de 13-09-2022, bem sabendo que não se encontravam legalmente emitidas as documentações camarárias necessária e imperativas para a constituição da propriedade horizontal e consequente identificação das frações do prédio a construir, de entre as quais teria que estar a fração tipo T2 sita no rés-do-chão lado norte com jardim e 2 lugares de garagem com a área prevista de 140m2.

42) Existiu um erro que atingiu os motivos determinantes da vontade da Ré Recorrente no que se refere ao objeto do negócio, perante a interpretação que a Autora Recorrida pretendeu fazer quanto ao contrato de permuta contratado, ao tentar distorcê-lo completamente;

43) Isto significa que os pressupostos em que a Ré Recorrente fundou a sua vontade aquando da leitura dos termos do contrato promessa, assentaram em erro sobre o objeto do negócio previsto no artigo 251º do Código Civil e anulável nos termos do artigo 247º do Código Civil;

44) A outorga, em 13-09-2022, da escritura pela Ré Recorrente, nos termos em que esta Autora Recorrida o quis fazer, viola frontalmente o que está escrito no texto do contrato promessa de compra e venda com permuta e a vontade consciente da Ré Recorrente de receber em permuta na escritura como bem futuro bem identificado após a aprovação do projeto de arquitetura pela Câmara Municipal, o referido T2 e poder registar a sua aquisição como bem futuro com base na escritura de constituição da propriedade horizontal no seguimento da aprovação do projeto de arquitetura pela Câmara;

45) O contrato promessa de compra e venda com permuta assinado na data de 16-08-2022 pela Ré Recorrente está ferido de invalidade quanto ao objeto do negócio, porque é impossível à Ré Recorrente realizá-lo nos termos pretendidos pela Autora Recorrida, porque a realização do contrato nos termos previstos pela Autora Recorrida na data de 13-09-2022, não corresponde aos termos assumidos no contrato promessa de compra e venda com permuta celebrado em 16-08-2022;

46) Esta invalidade culmina na anulabilidade do negócio, o que é invocado pela Ré Recorrente nos termos e para os efeitos nas normas jurídicas contidas nos artigos 247º, 251.º, 287.º e 401º do Código Civil;

47) Não houve nenhum incumprimento por parte da Ré Recorrente pois existe uma condição suspensiva não verificada, já que o contrato-promessa condiciona a realização da escritura à obtenção dos documentos necessários, pelo que essa cláusula deve ser interpretada como condição suspensiva nos termos dos artigos 270.º e 271.º do Código Civil.

48) A aprovação do projeto de arquitetura é elemento essencial para a constituição da propriedade horizontal e para identificar a fração T2 prometida em permuta pelo que, enquanto não verificada essa condição, não se impunha a realização da escritura.

49) A constituição da propriedade horizontal depende, legalmente, de projeto aprovado e licenciamento pela Câmara Municipal (artigos 2.º e 3.º do DL 268/94 e artigo 1414.º do CC) pelo que era e é, até este momento, juridicamente impossível atribuir ao Recorrente uma fração específica;

50) O bem prometido em permuta é, portanto, juridicamente indeterminado, inviabilizando a escritura como pretendido pela Autora Recorrida;

51) A celebração, em 13-09-2022, da escritura proposta pela Autora Recorrida implicaria a tributação imediata da Ré Recorrente no pagamento de mais- valias na declaração anual do IRS, nos termos do art. 10.º do CIRS, sem que a Ré Recorrente tivesse recebido qualquer contrapartida e sempre teria que pagar as mais-valias, em sede do IRS pelo valor total do preço do contrato promessa e da tal escritura pública pretendida fazer pela Autora Recorrida;

52) Ora, essa situação viola o princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 104.º da CRP), e é geradora de uma obrigação fiscal injusta e desproporcional;

53) Não há nenhuma norma legal que imponha que, num contrato-promessa com permuta por bem futuro, se realizem duas escrituras;

54) Em Portugal, a fé pública notarial não garante a legalidade substantiva do negócio (como a existência de aprovação do projeto de arquitetura do prédio a construir no local); nem a conformidade da fração a permutar com o projeto aprovado pela Câmara para a sua construção) e só garante a veracidade formal do que se passou perante o notário — ou seja, só garante que as partes intervenientes numa escritura pública se identificaram como consta no documento notarial, (no caso concreto, a escritura pública de venda e compra com permuta), fizeram as declarações que ali estão descritas na escritura e assinaram perante a Notária;

55) No que toca à natureza do contrato-promessa (art. 410.º e ss. do Código Civil), é de aceitação pacífica que o contrato-promessa celebrado na data de 16-08-2022 tem natureza obrigacional e condicionada, pois a realização da escritura está dependente da obtenção dos documentos necessários, o que equivale a uma condição suspensiva (art. 270.º e 271.º do CC), e esta condição ainda não se verificou — nomeadamente, a aprovação do projeto de arquitetura pela Câmara;

56) O contrato-promessa não exige múltiplas escrituras para produzir efeitos;

57) A Jurisprudência e a Doutrina são unânimes em dizer que a permuta pode e deve ser feita numa só escritura, quando estejam reunidos os elementos essenciais e o bem futuro exista juridicamente (art. 879.º do CC);

58) A decisão da Autora Recorrida, na sua qualidade de promitente compradora, de realizar uma escritura de compra e venda sem entrega, em permuta, do bem acordado (o T2 contratualmente a permutar com a Ré Recorrente), viola o equilíbrio sinalagmático do contrato,

59) Expondo a Ré Recorrente aos riscos atrás identificados, riscos estes que, contratualmente são riscos inaceitáveis e abusivos a si como parte contratante do contrato promessa.

60) A recusa da Ré Recorrente na não outorga da escritura pretendida pela Autora Recorrida na data de 13-09-2022 não é nenhum inadimplemento contratual nem representa qualquer situação de mora no cumprimento do contrato e muito menos qualquer incumprimento contratual;

61) A Ré Recorrente, ao não outorgar a escritura no dia 13-09-2022, agiu segundo os ditames da boa fé contratual, recusando entregar a propriedade sem garantias reais da contraprestação (o T2), que pode nem sequer vir a existir.

62) A afetação à propriedade horizontal exige projeto aprovado e licenciamento de construção, pois nos termos do art. 1414.º e seguintes do Código Civil, só após aprovação camarária e licenciamento da obra é que pode haver constituição válida da propriedade horizontal;

63) Ou seja, antes da aprovação do projeto pela Câmara, é impossível determinar qual a fração autónoma que corresponderá ao T2 prometido — logo, não há objeto certo e determinado, inviabilizando a permuta.

64) Pois a escritura de constituição da propriedade horizontal é condição essencial para a entrega do T2;

65) Sem a propriedade horizontal constituída e registada, a promessa de entrega de um T2 determinado (fração X ou Y) é juridicamente impossível, facto ou situação jurídica que reforça que não se pode realizar a permuta antecipadamente à obtenção da escritura de constituição da propriedade horizontal, sob pena da existência de ume nulidade parcial conforme está bem expresso no artigo 280.º do Código Civil.

66) O projeto de arquitetura para a construção do prédio onde vai ou pode situar-se a fração de tipologia T2 no local, ainda não foi elaborado e muito menos ainda não foi aprovado pela Câmara Municipal ...;

67) A aprovação do projeto de arquitetura é um pressuposto legal e técnico para qualquer promessa de entrega de um bem futuro (fração autónoma e independente no regime de propriedade horizontal).

68) A exigência de documento camarário pretendido que fosse entregue à Ré Recorrente pela Autora Recorrida, não é nenhum obstáculo artificial, pois

69) É legítimo e prudente à Ré Recorrente poder exigir ou exigir à Autora Recorrida a entrega de um documento da Câmara que garanta que o projeto de arquitetura previsto para a construção no local, permite construir o T2 prometido, pois só assim se pode aferir a viabilidade do cumprimento da obrigação futura.

70) A realização da escritura de venda do prédio da Ré Recorrente sem a contrapartida efetiva da permuta por um T2 já atrás descrito, implica uma tributação fiscal injusta e não justificada, pois nos termos do CIRS (Código do IRS), as mais-valias geradas pela venda de imóveis são tributadas no momento da escritura de venda (art. 10.º do CIRS), independentemente de o valor ter sido recebido ou não pela Ré Recorrente;

71) Ora, se a Ré Recorrente celebrar uma escritura de venda sem receber o T2 nem o dinheiro, o valor total será considerado como ganho, sem ter havido qualquer entrada de capital no património da Ré Recorrente, o que gera automaticamente a liquidação de um imposto em sede do IRS relativo a mais valias, totalmente injusto e desproporcional, com violação do princípio da capacidade contributiva, art. 104.º da CRP).

72) A recusa da Ré Recorrente em celebrar a escritura nas condições pretendidas pela Autora Recorrida, não constitui incumprimento, mas constitui, isso sim, o exercício legítimo de proteção dos seus direitos, tanto patrimoniais como fiscais.

73) Por seu turno, a sentença recorrida ignora a dependência da escritura à aprovação camarária, pressupõe uma solução notarial não prevista na lei, viola o princípio da boa fé e da reciprocidade contratual e expõe a Ré Recorrente a riscos fiscais irreparáveis e à perda do bem sem garantia do recebimento da contrapartida;

74) A exceção do não cumprimento do contrato pode ser utilizada quando há obrigações recíprocas e correlacionadas entre as partes contraentes como ocorre no presente contrato entre a Ré Recorrente e a A. Recorrida,

75) permitindo que uma parte (a ora Ré Recorrente) se recuse a cumprir a sua obrigação enquanto a outra (a ora A. Recorrida) não cumprir a sua obrigação contratual no que respeita à entrega em permuta de um apartamento no estado de novo, Ré Recorrentes-do-chão, lado norte, tipologia T2, com jardim e 2 lugares de garagem, com a área prevista de 140m2, a edificar no local do imóvel objeto do contrato promessa sito na Rua ...,na freguesia e concelho de Espinho.

76) A Senhora Drª Juiz, na sentença que proferiu violou o disposto nos artigos 247º, 251º, 252º, 270.º, 271º, 280º, 287º, 289º, 334º, 401º, 762º-2, 879.º, 1414º e ss do Código Civil, artigos 2.º e 3.º do DL 268/94, artigo 10.º do CIRS, artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa, artigos 5º e 6º do Código do Registo Predial.

Conclui pela revogação da sentença recorrida, reclamando se julgue a ação totalmente improcedente, por não se verificar qualquer incumprimento por parte do Recorrente e não se encontrar reunida toda a documentação necessária para o efeito da venda com permuta contratualizada na cláusula segunda do contrato promessa e consequências legais.

Contra-alegou a Recorrida, mediante as conclusões que se transcrevem:

1) Resulta claramente do contrato promessa celebrado que o negócio em causa era uma permuta em que a Ré/Recorrente entregava à Autora/Recorrida um prédio urbano sito na Rua ..., na cidade de Espinho e em troca recebia desta um bem futuro correspondente a uma fração autónoma tipo T2 que faria parte do prédio urbano a constituir em propriedade horizontal no local do prédio entregue em permuta e ainda recebia da Autora/Recorrida a quantia de 200.000€, a qual seria paga: - 10.000€ na data da escritura de permuta, a realizar até ao dia 13/09/2022; - 10.000€ na data da aprovação do projeto de arquitetura; - outras 3 prestações de 10.000€ cada, a entregar uma em cada um dos 3 semestres seguintes, sendo que na data da aprovação do projeto de arquitetura as partes definiriam, por escrito, as datas concretas em que estes pagamentos semestrais de 10.000€ cada seriam feitos; os restantes 150.000€ seriam pagos à Ré/Recorrida com a entrega da fração autónoma já concluída e com a celebração da escritura de determinação/definição dessa fração autónoma que havia já sido dada em permuta; - referindo-se num nº 3 que a falta de pagamento de qualquer uma dessas prestações implicaria a resolução, ou seja, o distrate da permuta já efetuada, podendo a Ré/Recorrente fazer suas quaisquer quantias que já tivesse recebido.

Bem ou mal redigido, foi isto que foi querido pelas partes e que assim ficou escrito no contrato promessa, não se podendo esquecer que este contrato promessa não foi elaborado por um jurista e daí ter as falhas de linguagem técnica que são percetíveis.

2) Resulta bem claro do referido contrato promessa que não houve qualquer pagamento a título de sinal, pois na data da assinatura do contrato promessa não foi paga qualquer quantia e a primeira quantia a entregar seria na data da escritura de permuta, como claramente está dito no nº 1 alínea a) da cláusula 3ª do referido contrato.

3) À data marcada para a escritura de permuta existiam e tinham sido entregues à Notária todos os documentos necessários à realização da mesma e por isso a notária minutou a escritura que teria sido celebrada se a Ré/Recorrida à mesma tivesse comparecido.

4) Não é necessário para instruir essa escritura de permuta por um bem futuro qualquer PIP (Pedido de Informação Prévia), Projeto de Arquitetura nem tão pouco é necessário a prévia constituição de Propriedade Horizontal para o prédio onde irá ser edificado o bem futuro a dar de permuta.

5) Se fosse fundamental para a Ré/Recorrente saber com exatidão todas as características da fração bem futuro que lhe iria ser entregue, teria permitido que a Autora/Recorrida levasse a efeito o levantamento topográfico que esta se dispôs a realizar para poder pedir á Câmara ... o PIP (Pedido de Informação Prévia) mas a Ré/Recorrente surpreendentemente não o permitiu.

6) O que por si só é bem demonstrativo de que a razão verdadeira para não ter comparecido à escritura de Permuta, não foi a que indicou no documento que entregou á Notária para tentar justificar essa sua falta de comparência (falta de um PIP ou Projeto de Arquitetura aprovado).

7) Por outro lado e como bem se disse na douta sentença recorrida, à data em que a escritura de permuta iria ser celebrada, e tendo em conta que aquilo que iria ser dado em permuta era um bem futuro ainda não edificado, esse bem estava suficientemente identificado e determinado: no caso, o objeto do contrato está individualizado tanto quanto é possível fazê-lo no momento do contrato promessa, sendo individualizável e determinável no futuro, pois sendo no caso um imóvel a construir, a descrição inserta no contrato promessa permite identificar o bem aquando da sua concreta existência. Ou seja, com as características que já ficaram determinadas e que eram essenciais, é perfeitamente possível de determinação, é determinável o que falta, pois face ao que já existe não há nenhuma dúvida de que a R. tem direito a apartamento no r/c, lado Norte, Tipologia T2, no local – Rua ... – concretamente determinado, com jardim e direito a 2 lugares de garagem, estes elementos essenciais, não tendo as partes tipo por essenciais outros elementos, tanto que não os concretizaram. Também ficaram encontrados por acordo entre as partes o preço e condições de pagamento, estando o preço determinado ou determinável, bem como as condições de pagamento. Conforme as partes desenharam o contrato promessa sobressai que aqueles elementos essenciais estão todos presentes, pelo que não se verifica nulidade (por falta de requisitos de validade) ou anulabilidade do contrato-promessa. Tendo por premissa o acima escrito, resulta expressivo que o T2 em causa era perfeitamente passível de ser individualizável e identificado e identificável, determinável quando aos seus elementos fundamentais, não causando qualquer dúvida ou confusão a essencialidade dos elementos tipos por essenciais e relevantes entre as partes e que as partes efetivamente contemplaram no contrato promessa em apreciação.

8) Outra questão totalmente distinta e que nada tem a ver com o contrato promessa celebrado e com a validade e legalidade do mesmo é a questão inerente às garantias do negócio e aqui é que a Ré/Recorrente confunde tudo: podiam efetivamente ter sido negociadas garantias para o negócio de permuta, mas essa questão simplesmente não se colocou entre as partes e não sendo uma questão essencial para a validade do negócio, a sua falta não afeta em nada o contrato promessa que foi celebrado.

9) Donde resulta que se a Ré/Recorrente quisesse impedir que a Autora/Recorrida pudesse hipotecar o imóvel após a escritura de permuta, deveria ter exigido algum tipo de garantia que o impedisse, mas não o fez!

10) Para além do mais, cabe dizer que a este propósito todo o raciocínio da Ré/Recorrente está inquinado e não faz qualquer sentido, pois ainda que a escritura de Permuta só se viesse a realizar depois da propriedade horizontal estar constituída, como é que isso garantiria à Ré/Recorrente a efetiva entrega da fração, bem futuro?

11) Ou seja, caso a Autora/Recorrida não obtivesse financiamento para a construção do prédio ou por qualquer outro motivo não o viesse a construir (é uma das hipóteses que a Ré/Reconvinte coloca) como é que um registo na conservatória a seu favor, de uma fração que nesse caso só existiria no papel, garantiria à Ré/Recorrente a efetiva entrega dessa fração não edificada?! É um absoluto contrassenso!

12) Já quanto à falta do reconhecimento presencial das assinaturas no contrato promessa, tal não constitui qualquer nulidade do mesmo, dando-se aqui por reproduzido o que consta da douta sentença: “Não podemos concordar com tal desiderato nem com a argumentação da R., pois não podemos escamotear que no caso em apreço, A. e R. têm a simultaneidade de serem contraentes compradores e vendedores”. (…) “Para além disso, atenta a duplicidade (simultaneidade de vendedor/comprador) com que cada uma das partes outorga, existe a expectativa legítima de cada uma das partes de levar por diante o combinado, pelo que o invocar agora a nulidade assente no art. 410º, nº 3 do CC, significa agir ao arrepio da expectativa firmada e em oposição à confiança que cada uma das partes criou, consubstanciando uma situação de abuso de direito inequívoco, na modalidade de “ venire contra factum proprium”, a conduta em contradição do que por escrito se comprometeram (cfr. cl. 7ª do contrato promessa)”.

13) Para além da vasta jurisprudência que não deixa quaisquer dúvidas a este propósito e de que se encontram várias citações na sentença recorrida.

14) Por outro lado, certo é que não poderia haver a certificação da existência de uma licença de utilização de um bem futuro pela simples razão de que esse bem, ainda não existindo, nunca poderia ter uma licença para poder ser utilizado!

15) Quanto à viabilidade construtiva do local, dá-se aqui por reproduzido o que consta da fundamentação da sentença a este propósito, ou seja: “No que concerne à viabilidade construtiva, quer os Engenheiros ouvidos quer a legal representante da A. pugnaram pela viabilidade construtiva, dizendo que tal é aferida pela natureza dos prédios circundantes, pela volumetria dos prédios adjacentes, enfatizando no caso que na situação em causa o que foi dado de permuta foi um prédio já construído, pelo que era mais do que crível a possibilidade de uma capacidade construtiva similar à já existente”.

16) Finalmente e no tocante ao alegado “erro” que teria atingido os motivos determinantes da vontade da Recorrente no que se refere ao objeto do negócio, certo é que a primeira vez que a Ré/Recorrente veio falar disto para justificar não cumprir o contrato promessa que tinha livremente assinado, foi precisamente na sua contestação/reconvenção, pois antes disso nunca o mencionou, ou seja, nem na sua carta à Notária, nem na Notificação Judicial Avulsa que enviou à Autora falou neste erro…

17) Erro esse, aliás, que nunca conseguiu explicar e que ainda hoje não se sabe qual teria sido…uma vez que aquilo que alegou foi que: “a vontade declarada pela Ré no contrato promessa não corresponder à sua vontade real, o que seria do conhecimento da Autora, que conhecia e conhece, ou pelo menos não deve ignorar a essencialidade, para a Ré, de receber como permuta um T2 localizado no R/C com 2 garagens e um jardim, com as áreas acordadas”,

18) Para além do mais nenhuma prova foi feita de que a Autora/Recorrida teria tido conhecimento desse erro, conhecimento esse que não consta, assim, dos factos provados.

19) Não estando provado esse conhecimento por parte da Autora/Recorrida desse alegado erro da Ré/Recorrente, este erro, mesmo que tivesse existido, não produz os efeitos pretendidos pela Ré /Recorrente de tornar o contrato celebrado nulo ou anulável.

20) Quanto às implicações fiscais deste negócio, em termos de mais valias, para a Ré/Recorrente, trata-se de questão que nada tem a ver ou pode influenciar, de qualquer forma que seja, a plena validade do contrato promessa celebrado!

21) A Ré/Recorrente é que teria de previamente a assinar o contrato, se assegurar das implicações fiscais que do mesmo para si decorreriam… e se não o fez só a si se pode queixar!

22) E se a Ré/Recorrente entende que qualquer pagamento que pudesse vir a ser obrigada a fazer, violaria o princípio constitucional da capacidade contributiva, não é à Autora/Recorrida que teria de se queixar, mas assim à Autoridade Tributária e junto desta é que teria de alegar essa violação constitucional para não pagar os impostos que lhe viessem a ser “injustamente” tributados.

23) Ou seja, mais uma vez, a Ré/Recorrente está a confundir as coisas!

24) Porém sempre se volta a dizer que as implicações fiscais em termos de mais valias de que a Ré/Recorrente fala não existem tal como esta as configura e isto já foi bem explicado em sede de Réplica e não se volta aqui a explanar por ser irrelevante a este nível.

25) Quanto a haver ou não alguma norma legal que imponha a realização de duas escrituras num caso de permuta por bem futuro, de facto tal norma legal não existe! No entanto, no caso – perfeitamente possível tal como ficou demonstrado nestes autos – de realização de permuta por um bem futuro que ainda não se encontra perfeitamente determinado, nomeadamente em termos de designação da letra da fração autónoma que lhe vai corresponder na propriedade horizontal, realizam-se duas escrituras: a primeira, de permuta; a segunda, de mero esclarecimento ou determinação da fração autónoma que já foi anteriormente dada de permuta.

26) Quanto ao contrato promessa celebrado não há dúvidas que teve natureza meramente obrigacional; não teve, porém, qualquer condição suspensiva, nem do mesmo isso consta de qualquer forma que seja.

27) E teve, evidentemente, carácter sinalagmático: a Ré/Recorrente prometeu entregar à Autora/Recorrida o prédio urbano de que é proprietária e identificado no mesmo, recebendo em troca, da Autora/Recorrida, 200.000€ e um apartamento tipo T2 a edificar no prédio recebido por esta em permuta.

28) Ao contrário daquilo que a Ré/Recorrente diz na conclusão 61, a sua recusa em outorgar a escritura de permuta no dia 13/09/2022, constituiu um incumprimento contratual e fê-la incorrer em mora, pois a sua recusa em entregar a propriedade, sem garantais reais da contraprestação, não se encontra validada pelo contrato promessa celebrado, que não prevê quaisquer garantias contratuais.

29) Sendo essa uma questão que estava dentro da disponibilidade das partes, o certo é que não foi negociada e não ficou a constar do contrato, pelo que a sua falta não constitui qualquer invalidade do contrato e portanto não pode fundamentar ou justificar a recusa da Ré/Recorrente em cumpri-lo.

30) Consequentemente, as conclusões retidas na conclusão 73 do recurso da Ré/Recorrente não têm qualquer sustentação, porquanto: a) a escritura de permuta por bem futuro não está dependente de qualquer aprovação camarária para o prédio futuro a edificar; b) a realização de tal escritura de permuta (ou a execução específica do contrato promessa de permuta, dada a recusa da Ré/Recorrente em outorgar a correspondente escritura) não violam a boa fé nem a reciprocidade contratual; c) As consequências fiscais do negócio para a Ré/Recorrente, bem como a falta de previsão de garantias de cumprimento associadas ao contrato promessa de permuta celebrado, não colidem nem põem, de qualquer modo que seja, em causa a plena validade e legalidade do contrato promessa celebrado; d) A Ré/Recorrente não tem quaisquer fundamentos para arguir a exceção de não cumprimento do contrato e o certo é que só agora, em sede de recurso o vem fazer pela primeira vez, o que nem sequer é processualmente admissível.

31) Donde é forçoso concluir que a Douta Sentença proferida nestes autos não violou qualquer disposição legal e bem pelo contrário aplicou da melhor forma o direito aos factos dados como provados pelo que se deve manter inalterada. Conclui pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão.

II.

Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.

Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). É o que a um tempo permite e impõe o conhecimento agora das invalidades convocadas com distinta qualificação jurídica (com referência à petição inicial) pela Recorrente, posto que assentando na mesma realidade fáctica[1].

Sempre não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas. Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, p. 87. Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.

Por isso que, não tendo sido convocada oportunamente, a excepção de não cumprimento do contrato, dela não caberá apreciar. De resto, sempre totalmente afastada a possibilidade da sua consideração, porquanto a Recorrente declarou a resolução à contraparte, não invocando qualquer suspensão ou paralisação da sua obrigação até à verificação ulterior de uma contra obrigação.

As questões que cabe apreciar neste recurso são, pois:
a) a dos vícios ou causas de anulação do contrato e, pela ordem de conhecimento respetivo, a partir das consequências legais correspondentes e da precedência lógica correspondente, a da nulidade por vício de forma integrado pela falta de reconhecimento presencial das assinaturas; a da impossibilidade do objeto do negócio por indeterminação do objeto mediato; a da afirmação/presença de negócio usurário; a da verificação de erro sobre o objeto do negócio.
b) A da ausência de incumprimento definitivo da obrigação da Ré, mediante a invocação da falta de verificação de condição suspensiva;
c) A do relevo da declaração de resolução pela Ré à Autora.

Na medida já ou também da falta de impugnação da matéria de facto, são os seguintes os factos provados e não provados a atender, nos termos exarados na sentença recorrida:
1.

A) Autora e Ré outorgaram em 16 de Agosto de 2022 o contrato denominado de compra e venda e de permuta cujo teor é o do documento número 1 junto à petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

B) No dia 13 de Outubro de 2022 a Ré compareceu no escritório notarial da Drª BB em Espinho e ali entregou à Senhora notária, em mãos, um texto com o seguinte teor: “Recebi da sociedade A..., Ldª uma carta registada com aviso de receção, datada de 02- 09-2022 e recebida em 05-09-2022, avisando-me que estava marcada para as 15.00 horas do dia 13-09-2022, a escritura pública do imóvel sito na Rua ..., em Espinho, de que a signatária é proprietária. Na comunicação feita pela A..., Ldª e recebida pela ora signatária, está dito que se encontra reunida toda a documentação necessária à marcação da escritura, o que não corresponde à verdade. O contrato celebrado foi um contrato promessa de compra e venda com permuta do meu prédio por um apartamento no rés-do-chão, lado norte, tipologia T2 com jardim e 2 lugares de garagem com uma área prevista de 140m2. Ora, na documentação necessária à marcação de escritura com permuta pelo apartamento indicado, torna-se necessária a obtenção na Câmara Municipal de um prévio deferimento camarário do projecto de viabilidade de construção deste T2 da permuta, ou do pedido de informação prévia (PIP) ou do projecto de arquitectura aprovado na Câmara Municipal ..., sendo eu até este momento, a A..., ldª ainda não apresentou à signatária nenhum destes documentos necessários à concretização da permuta. A escritura pública de permuta só poderá ocorrer após a A..., Ldª entregar à ora signatária, informação camarária que confirme que, no local pode ser construído o T2 que é pretendido com área e localização e jardim, já que só este documento camarário pode indicar se é viável ou não a existência da permuta. Ora, não existindo garantia de permuta, o negócio torna-se impossível. Assim, dirijo-me à Senhora Doutora Notária informando-a que, porque a A..., Ldª não me entregou, ainda, toda a documentação necessária para a realização da escritura, documentação esta que passa obrigatoriamente, pela entrega da garantia camarária da existência física de tal T2 a permutar com o prédio da signatária, não se encontram reunidos alguns dos pressupostos para a celebração da escritura, razão pela qual não vou comparecer à escritura pública”.

C) Em 4-10-2022 a Autora recebeu notificação judicial avulsa da Autora cujo teor é o documento número 7 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido de que consta, nomeadamente que: “(…) a convocatória para a outorga da escritura e os termos da escritura referida eram inteiramente prejudiciais à Requerente (a Ré nesta ação), pelas seguintes razões: a) A Requerente, com o texto da escritura que iria ser celebrada, ficava, de imediato, obrigada a pagar o imposto de mais valias decorrente da venda e b) Muito posteriormente, em data ainda imprevisível, aquando da compra que viesse a ser feita do apartamento objecto de permuta que havia sido proposto à Requerente, esta não pagava IMT e uma eventual mais-valia que tivesse que vir a pagar, sempre incidiria somente sobre a diferença acima do valor da permuta feita, c) O que representaria para a Requerente o pagamento não pretendido de milhares de euros nestes impostos – mais valias + IMT”

D) Por contrato promessa celebrado em 16/08/2022, (doc 1 com a petição) e que as partes intitularam de “Contrato Promessa de Compra e Venda Com Permuta”, de onde consta que: “ A PARTE VENDEDORA promete vender à PARTE COMPRADORA e esta por sua vez, promete comprar-lhe, livre de quaisquer ónus, dívidas, encargos ou pessoas, à data da escritura, o imóvel acima identificado.”, o prédio urbano de que aquela é proprietária, composto por casa de rés-do-chão e 1º andar, destinado a comércio e habitação, sito na Rua ..., na freguesia e concelho de Espinho, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Espinho sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de Espinho sob o nº ... da freguesia de Espinho – (cfr. docs 2 e 3 juntos com a petição).

E) Ficando estipulado, na cláusula segunda desse contrato, o seguinte: “Cláusula Segunda (Preço) O preço global da prometida compra e venda do Imóvel é fixado da seguinte forma: 1. Pelo valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros); 2. Pela entrega, em permuta, de um apartamento no estado de novo, Rés-do-chão, lado Norte, com a tipologia T-2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel objecto do presente contrato, sito na Rua ..., na freguesia e concelho de Espinho”.

F) Sendo que na cláusula terceira do referido contrato ficou a constar o seguinte: “Cláusula Terceira (Condições de Pagamento) 1. O preço referido na cláusula anterior será pago pela PARTE COMPRADORA à PARTE VENDEDORA da seguinte forma: a) € 10.000,00 (dez mil euros) no acto da escritura a celebrar entre os dias 7 e 13 de Setembro de 2022; b) 4 (quatro) semestralidades no valor de € 10.000,00 (dez mil euros), iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação na data da aprovação do projecto de arquitectura; c) O valor remanescente de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), aquando da outorga da escritura de compra e venda referente ao Imóvel a permutar referido no ponto 2 da cláusula anterior; (…)

G) Dos termos das referidas e supra citadas cláusulas resulta que a Ré se obrigou a ceder à Autora o imóvel de que é proprietária e identificado em 1º da PI e, em troca, recebia um apartamento tipo T2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel cedido e ainda a quantia em dinheiro de 200.000,00€.

H) O preço global do negócio corresponde à soma do valor do T2 a construir (bem futuro), a que as partes atribuíram o valor de 150.000,00€ e da quantia de 200.000,00€.

I) Na data em que a escritura de permuta iria ser realizada ainda não existia qualquer propriedade horizontal (PH) aprovada pela Câmara (nem sequer um projecto de arquitectura aprovado nem sequer mesmo um Pedido de Informação Prévia - PIP), e mais tarde, quando já existisse essa propriedade horizontal, teria de ser realizada uma escritura de esclarecimento, a definir qual a fracção autónoma que correspondia, na propriedade horizontal aprovada, ao apartamento T2 que já havia sido cedido em permuta, de modo a que a Ré pudesse registar a seu favor a respectiva aquisição.

J) No referido contrato promessa ficou estabelecido que a respetiva escritura pública seria outorgada “ …no prazo máximo de 30 dias (trinta dias), contando que se encontre reunida toda a documentação necessária para o efeito ou, em alternativa, em momento anterior, em dia, hora e local a indicar pelo Parte Compradora à Parte Vendedora…”, através de carta registada com aviso de receção enviada com 15 dias de antecedência ou através de contacto telefónico a realizar pela mediadora imobiliária, com a mesma antecedência (Cláusula 4ª)

L) Quando o legal representante da Autora contactou a Ré para o agendamento da referida escritura, esta começou a “esquivar-se” a combinar uma data.

M) Perante isto, o legal representante da Autora contactou o mediador imobiliário que tinha mediado este negócio, senhor CC e pediu-lhe que falasse com a Ré e lhe fizesse ver que havia um contrato promessa assinado.

N) E efectivamente, o mediador imobiliário foi falar com a Ré.

O) A Autora decidiu proceder à marcação da referida escritura para o dia 13 de Setembro de 2022 e disso notificou a Ré através de carta registada com aviso de receção enviada em 02/09/2022 – (cfr doc 4 ).

P) A Ré não compareceu à referida escritura, tendo, no próprio dia 13/09/2022, de manhã, comparecido no cartório Notarial, entregando, em mãos, à Notária BB, uma carta onde avisou que não ia comparecer (cfr. facto provado sob B).

Q) A R. não compareceu à referida escritura, (cfr. instrumento público junto sob o doc 5 com a petição) e que tem em anexo a cópia da carta da Ré à Notária mencionada e de que a Notária também entregou uma cópia ao legal representante da Requerente, nesse próprio dia 13/09/2022.

R) Actualmente existe no local um prédio urbano de rés-do-chão e 1º andar, com a área de implantação de 360,64 m2 e logradouro com 107,54m2.

S) Em 14/09/2022, a Autora contactou a Ré, através do agente imobiliário, senhor CC, no sentido desta lhe facultar o acesso ao prédio de modo a poder ser feito um levantamento topográfico do mesmo, documento imprescindível para a instrução de um PIP junto da Câmara Municipal.

T) A Ré nunca se mostrou disponível para esse efeito, pelo que a Autora, em 16/09/2022, enviou-lhe uma carta registada com aviso de receção, que a Ré recebeu em 20/09/2022 – (cfr doc 6 ) e em que lhe comunicou que, para apresentar um PIP junto da Câmara Municipal ..., era necessário realizar um levantamento topográfico do imóvel e que, para esse efeito, no dia 22/09/2022, pelas 18.30 horas, a Autora iria ao prédio em questão, acompanhada de um topógrafo, para realizar o referido levantamento topográfico.

U) Tendo, ainda, nessa missiva, informado a Ré que a recusa de acesso ao imóvel, para o aludido efeito, na data indicada, a faria incorrer em mora – cfr citado doc 6.

V) No indicado dia 22/09/2022, pelas 18.30 horas, quando o legal representante da Autora, o Agente imobiliário CC e o topógrafo chegaram ao imóvel para ser efectuado o levantamento topográfico, a Ré não compareceu no local de modo a permitir o acesso ao mesmo para esse efeito.

X) Nessa sequência, o agente imobiliário voltou a contactá-la para perceber porque é que ela não tinha comparecido, tendo-lhe, então, esta dito que tinha entregue o caso a um advogado, cujo contacto lhe forneceu e o melhor seria falarem directamente com ele.

Z) Tendo essa informação sido transmitida à Autora, esta solicitou à sua própria advogada, que contactasse o advogado da Ré para tentarem uma solução extrajudicial para o caso.

AA) Contactos esses que existiram, mas antes que produzissem qualquer resultado, a Autora recebeu, em 04/10/2022, a notificação judicial avulsa (cfr. doc 7),

BB) E, através da qual a Ré vem dizer que: - tinha sido convocada por carta registada “para a realização da escritura de venda do seu prédio, sem em que tal escritura ficasse a constar a referida permuta” (…) “a convocatória para a outorga da escritura e os termos da escritura referida eram inteiramente prejudiciais à Requerente (a Ré nesta ação), pelas seguintes razões: a) A Requerente, com o texto da escritura que iria ser celebrada, ficava, de imediato, obrigada a pagar o imposto de mais valias decorrente da venda e b) Muito posteriormente, em data ainda imprevisível, aquando da compra que viesse a ser feita do apartamento objecto de permuta que havia sido proposto à Requerente, esta não pagava IMT e uma eventual mais-valia que tivesse que vir a pagar, sempre incidiria somente sobre a diferença acima do valor da permuta feita, c) O que representaria para a Requerente o pagamento não pretendido de milhares de euros nestes impostos – mais valias + IMT”.

CC) E da carta endereçada no dia 13/09/2022, a Ré foi ter com a Notária para lhe entregar pessoalmente uma carta onde dizia que não ia à escritura por se tratar de uma permuta e não lhe ter sido entregue previamente um PIP, a determinar com precisão o T2 que lhe iria ser entregue, por força dessa permuta;

DD) Da cláusula 7ª do contrato promessa ficou a constar: “Cláusula 7ª (Forma do presente contrato) As partes acordam em prescindir livre e mutuamente das formalidades exigidas pelo artigo 410º, nº 3 do Código Civil, abdicando assim do reconhecimento presencial da respetivas assinaturas, renunciando expressamente a invocar a nulidade deste contrato pela omissão daquele requisito para todos os efeitos legais”.

EE) Com a efectivação da escritura marcada para 13/09/2022, a Autora tinha a legítima expectativa de poder vir aí a edificar 8 apartamentos, de tipologia T1, T2 e T3, um dos quais seria entregue à Ré por força da permuta negociada e venderia os restantes 7.

FF). Nesse mesmo dia 13-09-2022, a Autora lavrou um instrumento público no Cartório Notarial onde ficou a constar que, “…a fim de ser outorgada a escritura de permuta…”: • a) Havia notificado a Ré, na qualidade de permutante, para outorgar naquele dia a escritura de venda para a Autora do prédio urbano da Ré, • b) E a Autora “para ceder e transferir para” a Ré “a fração autónoma no rés-do- chão sul, do tipo T-2, destinada a habitação com jardim e com dois lugares de garagem, do prédio em regime de propriedade horizontal que irá ser construído e implantado no solo do imóvel” da Ré”.

GG) A definição da área de construção concreta e efetiva a ser edificada no local e que pode interferir com a área concreta de cada fração a construir, está dependente: • da existência da aprovação camarária do projeto de viabilidade de construção, • pedido de informação prévia (PIP), • ou projeto de arquitetura aprovado na Câmara Municipal ...

HH) Que ainda não existia em 13/09/2022,

II) A notificação para a escritura feita pela Autora à Ré não referiu nem foi acompanhada de nenhum documento camarário, de onde resulte na construção a edificar, a existência de um apartamento no rés-do-chão, lado norte, tipologia T2 com jardim e 2 lugares de garagem na edificação que a A... Ldª diz que vai construir no local.

JJ) Na notificação para a escritura não consta nenhum documento camarário de onde resulte no edifício a construir: • a área do rés-do-chão do lado norte, bem como a área do jardim a ficar ligada à fração desse rés-do-chão e se se confirma a área do jardim com o comprimento dos 20 metros falados (comprimento do terreno – 35 metros menos 15 metros de comprimento do rés-do-chão), ou • se a aprovação do projeto de construção vai implicar quaisquer cedências de terreno à Câmara, e • se tais cedências, a acontecerem, vão obrigar a alterar o contratado em função do prejuízo que se tenha pela redução da área do jardim.

LL) Com referência à fração que a Autora dizia que permutava com a Ré, nunca foi dito à R.: a identificação da fração, a área, o tipo de construção, o tipo de equipamentos, o tipo de material usado na construção, o valor real da fração uma vez construída, os acabamentos, as 2 garagens e suas áreas e o espaço concreto do exterior (jardim) do uso exclusivo do apartamento a permutar com o prédio da Ré,

MM) No dia 17 de setembro de 2022 requereu a notificação judicial avulsa da Autora, que a seguir se transcreve: “Exmª Doutor Juiz de Direito: AA, titular do NIF ..., residente na Avenida ..., freguesia ..., ... ... – Espinho Requer a notificação judicial avulsa da sociedade A..., Ldª com sede no Edifício ..., ..., freguesia e ... e ..., concelho de Vila Nova de Gaia, com o NIPC ... Nos termos e fundamentos seguintes: 1º No dia 16 de agosto de 2022, a Requerente celebrou com a Requerida um contrato promessa de compra e venda com permuta, através do qual • a Requerente transmitia a favor da Requerida o seu prédio receber pelo valor de €200.000,00 e • recebia, em permuta, da Requerida, um apartamento no estado de novo, rés-do- chão, lado norte, tipologia T2, com jardim e 2 lugares de garagem, a edificar no local do imóvel objeto do contrato promessa com permuta, sito na Rua ..., na freguesia e concelho de Espinho, avaliado em €150.000,00 e, ainda, a quantia de €50.000,00. 2º O artigo 400º, nº. 3 do Código Civil em dizer que: 3 - No caso de promessa respeitante à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, o documento referido no número anterior deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas do promitente ou promitentes e a certificação, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existência da respectiva licença de utilização ou de construção; contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito só pode invocar a omissão destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte. 3º Surpreendentemente, a Requerente foi notificada para a realização da escritura de venda do seu prédio, sem que, em tal escritura ficasse a constar a referida permuta. 4º Na sequência, a Requerente escreveu uma carta à Doutora BB, Notária do Cartório Notarial de Espinho, com o seguinte teor: Recebi da sociedade A..., Ldª uma carta registada com aviso de receção, datada de 02-09-2022 e recebida em 05-09-2022, avisando-me que estava marcada para as 15 horas do dia 13-09-2022, a escritura pública do imóvel sito na Rua ..., em Espinho de que a signatária é proprietária. Na comunicação que lhe foi feita pela A..., Ldª é dito que se encontra “reunida toda a documentação necessária à marcação da escritura…”, o que não corresponde à verdade. O contrato celebrado foi um contrato promessa de compra e venda com permuta do meu prédio por um apartamento no rés-do-chão, lado norte, tipologia T2 com jardim e 2 lugares de garagem com uma área de 140m2. Ora, na documentação necessária à marcação de escritura com permuta pelo apartamento indicado, torna-se necessária a obtenção da Câmara um prévio deferimento camarário de projeto de viabilidade de construção deste T2 da permuta, ou pedido de informação prévia (PIP) ou projeto de arquitetura aprovado na Câmara, sendo que até este momento, a A..., Ldª ainda não apresentou à signatária. A escritura pública de permuta só poderá ocorrer após se saber se, no local, pode ou não ser construído o T2 que é pretendido com área e localização e jardim, já que este conhecimento, por si só, indica se existe permuta ou não, e não existindo permuta, o negócio torna-se impossível. Assim, venho por este meio indicar que não vou comparecer à escritura pública porque a A..., Ldª não me entregou, ainda toda a documentação necessária para a realização da escritura, documentação esta que passa obrigatoriamente, por existir a garantia da existência de tal T2 que é permutado com o prédio da signatária. 5º A convocatória para a outorga da escritura e os termos da escritura referida eram inteiramente prejudiciais à Requerente, pelas seguintes razões: • a) a Requerente, com o texto da escritura que iria ser celebrada, ficava, de imediato, obrigada a pagar o imposto de mais-valias decorrente da venda e • b) muito posteriormente, em data ainda imprevisível, aquando da compra que viesse a ser feita do apartamento objeto de permuta, iria ter que pagar o IMT, • c) quando a escritura se fosse escritura de permuta como havia sido proposto à Requerente, não pagava IMT e uma eventual mais-valia que tivesse que vir a pagar, sempre incidiria sobre a diferença acima do valor da permuta feita. 6º A atitude da Requerida violou as regras da boa fé que devem presidir à realização dos contratos, acrescendo, ainda que a mediadora imobiliária, por virtude do exercício da 20 sua atividade bem conhecia as normas constantes no artigo 410º, nº. 3 do Código Civil que deviam ter sido observadas na realização da escritura da venda e que não o foram. 7º Acresce, também, que, nos termos deste artigo 410º, nº. 3 do Código Civil, o contrato promessa com permuta, afinal, é um contrato nulo por não conter o reconhecimento presencial das assinaturas obrigatórias quer da Requerente quer da Requerida por se tratar de um contrato promessa de compra e venda com permuta. 8º Em face do exposto, Requer a V. Exª que se digne ordenar a notificação judicial avulsa da Requerida a fim desta tomar conhecimento que a Requerente, pelos motivos expostos que lhes são prejudiciais, rescinde, para todos os efeitos legais da disposição do artigo 410º, nº. 3 do Código Civil, o contrato promessa de compra e venda com permuta que Requerente e Requerida celebraram em Espinho, na data de 16 de agosto de 2022, dando-o por nulo com efeitos imediatos. ”

NN) No caso concreto desta contratada permuta, no momento atual não existe um PIP, nem projeto de arquitetura aprovado, nem projetos de especialidades, nem escritura pública e o registo do regime de propriedade horizontal do prédio a edificar

2. FACTOS NÃO PROVADOS

1) (os apartamentos a construir seriam vendidos)[2] Por preço global nunca inferior a € 2.436.989,00, (correspondente a € 2.900€/m2, para uma área útil habitacional dos 7 apartamentos a vender de 756,89m2,

2) Considerando um custo de construção de 1.348.750,00€ (correspondente a um custo de construção de 1.000€/m2 para a parte habitacional, com a área bruta de construção total de 1.182,5m2 (incluindo zonas comuns do prédio e considerando 8 apartamentos a edificar, incluindo, pois, o que vai ser cedido à Ré em permuta; acrescido de um custo de construção de 350€/m2 para as garagens, que terão uma área bruta total de 475m2),

3)Custo esse que ainda terá de ser acrescido de: - custos com taxas e licenças – 24.862,50€ - custos com projectos (8% custo da construção) – 107.900€ - custos comerciais (5% do valor de venda) – 77.437,50€ - custos financeiros (7% sobre os custos) – 94.412,50€ Perfazendo a verba global para estes custos de 304.612,50€,

4)A qual, somada ao custo de construção (1.348.750€ + 304.612,50€) perfaz o valor total de custos com a obra de 1.653.362,50€.

5)Quantia essa que acrescida do custo de aquisição do terreno (200.000€) significa um custo total de 1.853.362,50€.

6)O que potenciaria um incremento patrimonial para a Autora no montante de € 583.626,50, (€ 2.436.989,00 - 1.853.362,50€).

Desde logo, o acordo em causa nos autos integra um entendimento preliminar, destinado à futura formalização de um contrato definitivo de permuta e compra e venda.

As cláusulas acordadas vinculam as partes, no exercício da liberdade contratual consagrada no artigo 405.º do Código Civil, que permite a fixação livre do conteúdo contratual, a celebração de contratos atípicos e a combinação de regras de diversos tipos contratuais.

O contrato e as declarações negociais dele constantes são a interpretar, nos termos dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, relevando o sentido normal da declaração, com o limite do mínimo de correspondência textual exigido nos negócios formais. Acresce que o tribunal não está vinculado às alegações das partes quanto à qualificação jurídica dos factos (artigo 664.º do Código de Processo Civil).

No âmbito das relações contratuais complexas, distingue-se entre contratos mistos — que fundem elementos de vários tipos contratuais num único contrato — e a coligação ou união de contratos, em que estes mantêm a sua individualidade, embora ligados por um nexo funcional. Nesta última hipótese, os contratos são concebidos como um conjunto económico, existindo dependência da validade e vigência de uns relativamente aos outros.

A determinação da unidade ou pluralidade negocial constitui um problema de metodologia jurídica, cabendo à ordem jurídica definir quando uma formação contratual deve ser considerada unitária ou plural. Partindo de elementos juspositivos, a doutrina civilista distingue o contrato misto da coligação de contratos[3].

No contrato misto existe um único negócio jurídico, com elementos essenciais de diferentes tipos contratuais; na coligação há pluralidade de contratos, funcionalmente ligados, formando uma unidade económica, mas conservando cada um a sua individualidade, ainda que com repercussões recíprocas decorrentes da sua dependência.

O fenómeno da coligação negocial, inicialmente tratado segundo uma conceção atomística, tem vindo a ser abordado através de uma “conceção unitária”, segundo a qual as normas relativas à avaliação económica do contrato, ao equilíbrio das prestações e à utilidade económica dos contratos singulares devem ser aplicadas de forma unitária, ainda que flexível. Uma das consequências desta abordagem reflete-se na interpretação, integração e apreciação do incumprimento, que deve atender ao complexo contratual no seu conjunto[4].

Como refere Galvão Teles[5], os contratos mistos resultam da fusão de dois ou mais contratos ou da inclusão, num contrato, de elementos próprios de outros, havendo fusão e não simples cúmulo. Para o autor, aplica-se a teoria da absorção quando o contrato se reconduz essencialmente a um tipo legal, e a teoria da combinação quando resulta do concurso de diferentes espécies contratuais. Já na união de contratos, estes mantêm-se distintos e não se fundem[6].

No caso concreto, a factualidade prefigura um único contrato-promessa de permuta e compra e venda. Resulta dos factos que a recorrente prometeu transferir um prédio para a recorrida, que, por sua vez, prometeu transmitir uma fracção autónoma do edifício a construir nesse prédio e satisfazer uma quantia em dinheiro. A contrapartida consistiu, pois, em dinheiro e na troca entre o prédio e fração autónoma a construir. Conclui-se, assim, que estamos perante um único e complexo contrato-promessa de troca ou permuta, que configura juridicamente uma unidade contratual.

Atendendo a que as declarações negociais constantes do acordo se encontram vertidas em documento escrito, estas podem valer como uma coligação entre um contrato-promessa de troca ou permuta e um contrato-promessa de compra e venda (artigos 410.º, n.º 2, 875.º e 939.º do Código Civil).

Importa, a este propósito, referir que, como escreve Gravato Morais[7], do contrato-promessa emerge a obrigação de emitir uma declaração negocial correspondente ao negócio definitivo. Trata-se de uma prestação de facto jurídico positivo, consubstanciada na obrigação de celebrar, no futuro, o contrato prometido. A celebração do contrato definitivo representa, assim, o cumprimento da promessa anteriormente assumida, produzindo esta apenas efeitos de natureza obrigacional, ainda que possa revestir natureza real. As partes optam, por razões diversas, por não realizar de imediato o negócio definitivo, vinculando-se apenas à sua futura conclusão.

Nos termos do artigo 410.º, n.º 1 do Código Civil, o contrato-promessa consiste na convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato, sendo-lhe aplicáveis as normas do contrato prometido, com exceção das que, pela sua razão de ser, não devam estender-se à promessa. Conforme ensina Antunes Varela, trata-se da convenção pela qual ambas as partes, ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de determinado prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar um contrato definitivo. O contrato-promessa pode ser bilateral, quando ambas as partes se vinculam, ou unilateral, quando apenas uma assume essa obrigação (artigo 411.º do Código Civil). O seu objeto é sempre um negócio jurídico, do qual resultam uma ou duas obrigações de contratar, traduzidas na obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido, a que corresponde o direito da contraparte de exigir o seu cumprimento.

Na promessa bilateral de compra e venda — ou de permuta — as partes obrigam-se a outorgar, respetivamente, como comprador e vendedor, no futuro contrato definitivo, sendo o contrato-promessa uma convenção autónoma e completa, distinta do contrato subsequente.

Das normas do contrato prometido são aplicáveis ao contrato-promessa de venda — e, por força do artigo 939.º do Código Civil, à promessa de permuta — as relativas à venda de coisas futuras (artigos 880.º e 893.º do Código Civil), com exceção das que, pela sua natureza, não se estendem à promessa, designadamente as respeitantes à eficácia real translativa, que pressupõem a transmissão da propriedade (artigo 879.º, alínea a), do Código Civil).

Neste sentido, refere João Calvão da Silva[8] que, por o contrato-promessa não produzir efeitos translativos, não lhe são aplicáveis as proibições relativas à alienação de coisa alheia ou comum. Do contrato-promessa nasce apenas a obrigação de celebrar o contrato definitivo, podendo o incumprimento ocorrer por impossibilidade jurídica subjetiva, culposa ou não, consoante o conteúdo da obrigação assumida. Se o promitente tiver assumido apenas uma obrigação de meios e provar ter diligenciado adequadamente, não haverá responsabilidade civil nem execução específica; se tiver assumido uma obrigação de resultado, haverá responsabilidade civil, com restituição do sinal em dobro, mas não execução específica, por falta de vinculação do terceiro.

Em síntese, as obrigações assumidas pelas partes, decorrentes do contrato-promessa celebrado, traduzem-se em obrigações de emitir a declaração de vontade correspondente aos negócios prometidos.

Quanto ao contrato de permuta, este consiste na transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos entre os contraentes, com exclusão de dinheiro. Apesar do seu caráter atípico, existem referências normativas pontuais, como o artigo 480.º do Código Comercial[9] e o artigo 1378.º do Código Civil, relativo à permuta de terrenos no âmbito do emparcelamento rural.

O elemento característico da permuta reside na ausência de qualquer objeto monetário que funcione como preço, distinguindo-a da compra e venda e de outros contratos de troca[10]. Este contrato acaba por concentrar os efeitos de dois contratos recíprocos de compra e venda, em que o objeto de um constitui a contrapartida económica do outro, envolvendo para cada parte duas operações jurídicas distintas. No caso dos autos, através da futura permuta, a proprietária do prédio iria alienar o imóvel onde é a implantar um edifício pela adquirente do prédio originário e adquirir uma fração autónoma das a construir (mais o preço ou valor convencionado), enquanto a ré-recorrida adquirirá o terreno e entregará/alienando a referida fração.

Esta configuração jurídica justifica a aplicação supletiva do regime da compra e venda, enquanto contrato-tipo, uma vez que a permuta, tal como aquela, é bilateral, onerosa e implica a alienação de bens, revestindo igualmente caráter real. Nesse sentido, citando Galvão Teles, escrevem Pires de Lima e Antunes Varela[11] que as disposições relativas à compra e venda devem, em princípio, estender-se aos demais contratos onerosos de alienação ou oneração de bens, como a troca ou a dação em pagamento, uma vez que a compra e venda, pela sua riqueza e importância, foi tomada como modelo desses contratos, sendo suficiente a adaptação das respetivas normas às especificidades da permuta. É o que decorre do art. 939.º do Código Civil, que dispõe que "as normas da compra e venda são aplicáveis aos outros contratos onerosos pelos quais se alienam bens ou se estabeleçam encargos sobre eles, na medida em que sejam conformes com a sua natureza e não estejam em contradição com as disposições legais respectivas". Em idêntico sentido, quanto à troca de natureza comercial, dispõe o art. 480.º do Código Comercial que "o escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato".
A) Da nulidade da promessa por vício de forma
Sem argumentar cabalmente quanto às razões efectivamente referidas na decisão recorrida para afastar a procedência da convocada nulidade emergente da falta de reconhecimento presencial das assinaturas, reitera a Recorrente a procedência deste vício no que tange ao contrato-promessa.
Temos para nós ser bastante e procedente a argumentação constante da sentença recorrida quanto à ininvocabilidade deste vício formal na situação aprecianda. Pela dupla ordem de razões ali convocada. Assim, a qualidade de “vendedora” ou transmitente da Ré/Recorrente/arguente da nulidade, nos termos e para os efeitos da última parte ou segmento do convocado nº 3 do artigo 410º do CC, em termos de não resultar sem mais a sua legitimidade substantiva/titularidade do direito de arguir a nulidade[12]. Decisivamente, visto o facto sob DD), mediante o instituto do abuso do direito, na modalidade típica da inalegabilidade de vícios formais.
No estudo de referência “Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas”, disponível no Portal da Ordem dos Advogados (www.portal.oa.pt), Menezes Cordeiro analisa o abuso do direito como um instituto multifacetado, composto por uma constelação de situações típicas em que o exercício formalmente legítimo de um direito é travado por exigências do sistema jurídico. O autor esclarece que não se trata de uma classificação rígida, mas de ordenações características, admitindo sobreposições, zonas atípicas e fronteiras difusas, sem prejuízo da utilidade dogmática da tipificação.
No âmbito dessa ordenação, a doutrina identifica, entre outras, as figuras do venire contra factum proprium, da inalegabilidade formal, da suppressio, do tu quoque e do desequilíbrio no exercício das posições jurídicas, assumindo especial relevância, para o caso, as duas primeiras.
O venire contra factum proprium pressupõe dois comportamentos lícitos do mesmo sujeito, separados no tempo, sendo o segundo contraditório com o primeiro. Trata-se de uma concretização do princípio da confiança, destinado a proteger quem foi legitimamente levado a acreditar na manutenção de determinado estado de coisas. Segundo Menezes Cordeiro, a tutela da confiança assenta em quatro proposições fundamentais: (i) uma situação de confiança conforme à boa-fé subjetiva; (ii) a existência de elementos objetivos justificativos dessa confiança; (iii) um investimento de confiança efetivo; e (iv) a imputação da situação criada à pessoa que será onerada pela proteção do confiante. Estes elementos devem ser apreciados num “sistema móvel”, sem hierarquia rígida, podendo a intensidade de alguns suprir a ausência de outros.
Já a inalegabilidade formal reporta-se a situações em que uma parte não pode invocar a nulidade de um negócio jurídico fundada num vício de forma que ela própria criou ou conscientemente tolerou. Existe aqui uma proximidade conceptual com o venire, pois o comportamento censurável reside no facto de o agente manter o negócio enquanto lhe é conveniente e apenas invocar o vício formal quando a manutenção do contrato deixa de lhe ser favorável, violando de forma grave a confiança criada. Para esta categoria, Menezes Cordeiro exige, adicionalmente: (i) que apenas estejam em causa interesses das partes; (ii) que a situação de confiança seja censuravelmente imputável ao responsável; e (iii) que o investimento de confiança seja sensível e dificilmente substituível por outra via[13].
No caso concreto, como se adiantou sempre cabe qualificar a atuação da Ré Recorrente ao arguir a nulidade formal como abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, por ter sido a própria também a prescindir do reconhecimento presencial das assinaturas no contrato-promessa. Tal comportamento criou na contraparte a confiança legítima de que a nulidade não seria invocada, tornando contraditória e abusiva a posterior pretensão de fundar a invalidade do contrato nesse mesmo vício formal. Ainda que a situação possa ser enquadrada no venire em sentido amplo — atendendo à flexibilidade tipológica reconhecida por Menezes Cordeiro — mostra-se mais adequado ainda subsumi-la à inalegabilidade formal, por estar em causa a invocação posterior de um vício de forma conscientemente tolerado, concretamente a falta de reconhecimento das assinaturas apostas no contrato-promessa. Com efeito, ficou provado que, no momento da assinatura do contrato, a Ré, plenamente consciente da exigência legal (como resulta dos termos da cláusula), prescindiu expressamente do reconhecimento das assinaturas. Apenas quando decidiu não cumprir o contrato — por razões alheias à sua formalização — invocou a nulidade, procurando libertar-se dos efeitos jurídicos do incumprimento. Essa conduta criou, num único ato, uma situação de confiança suficientemente intensa e imediatamente imputável à Ré, tornando abusiva a posterior invocação do vício formal, por violação manifesta do princípio da boa-fé. Desnecessária já uma conduta reiterada e prolongada no tempo. A exigência de decurso temporal significativo é relevante na categoria da supressio, como resulta, designadamente, do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20-02-2020, proc. n.º 1335/19.4T8VNF-A.G1 (Rel. Moreira Dias), na base de dados da dgsi. Cfr, os Acórdãos do TRG de 17-12-2013, do STJ de 15-05-2007 (proc. n.º 07A1180), do TRP de 29-09-2022 (proc. n.º 1039/20.5T8PVZ.P1) e do STJ de 26-10-2022 (proc. n.º 5261/20.6T8BRG.G1.S1) — ilustram situações típicas de suppressio ou de venire baseadas em comportamentos prolongados e consolidados no tempo, o que não se verifica no caso em apreço. Aqui, a confiança foi criada no próprio momento da celebração do contrato, pela dispensa expressa da formalidade legal, não sendo exigível qualquer reiteração temporal adicional.
Conclui-se, assim, que a conduta da Ré sempre configura abuso de direito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil, na modalidade de inalegabilidade formal, encontrando-se reunidos os respetivos pressupostos: apenas estão em causa interesses das partes, a confiança é censuravelmente imputável à ré e o investimento de confiança da autora é relevante.
Embora a falta de reconhecimento presencial das assinaturas determine, em abstrato, a nulidade do contrato-promessa (artigo 410.º, n.º 3, do Código Civil), a produção dos seus efeitos encontra-se, no caso concreto, vedada por força do abuso de direito.
É, por isso, improcedente o recurso, nessa parte.
B) Da nulidade por indeterminabilidade/impossibilidade legal do objeto mediato do contrato definitivo e da existência de condição suspensiva (da inexistência de incumprimento definitivo do contrato)[14]
Desde logo, entre as normas do regime da compra e venda que são aplicáveis à permuta apontam-se os arts. 879.º a 882.º do Código Civil, sobre os efeitos do contrato (cfr. neste sentido, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 171). Das quais decorre que a permuta tem, como efeitos essenciais: a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito entre os permutantes; b) e a obrigação de cada um dos permutantes entregar ao outro a coisa permutada. De modo que, na normalidade das situações, existindo e estando determinadas as coisas a permutar, cada permutante transmite ao outro a propriedade da coisa permutada e assume a obrigação de a entregar imediatamente ou no prazo estipulado [art. 897.º, als. a) e b), do Código Civil]. Nestes casos, a transferência do direito de propriedade entre os permutantes dá-se imediatamente, por mero efeito do contrato (art. 408.º, n.º 1, do Código Civil).
Mas pode acontecer que as coisas a permutar, no todo ou em parte, não existam na titularidade de algum dos permutantes ou não estejam determinadas. Como sucede quando a permuta incide sobre prédio urbano ou fracções autónomas de prédio urbano a construir. Nesta hipótese, esta prestação da permuta incide sobre bens futuros (art. 211.º do Código Civil). Havendo que aplicar, quanto à permuta desses bens, o regime estabelecido nos arts. 408.º, n.º 2, e 880.º do Código Civil. De acordo com estes preceitos legais, "se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes …", ficando o alienante desses bens "obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato".
Assim, segundo os preceitos legais citados, na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente também se dá por efeito do próprio contrato, mas a transferência para o adquirente não ocorre imediatamente. Apenas se dá quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes. E por isso é que a lei impõe ao alienante de coisa futura a obrigação de "exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato" (cfr. LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit. p. 48-50). O que quer dizer que, sendo a coisa alienada um edifício ou fracção autónoma de edifício a construir, o alienante assume a obrigação de o construir e entregar ao adquirente.
A especificidade decorrente da natureza futura do bem alienado não interfere com o âmbito dos efeitos do contrato, mas apenas com o momento em que ocorre a transferência do direito relativo ao bem futuro.
Revertendo ao caso da permuta referida nestes autos, constata-se que os bens a permutar eram constituídos por um prédio Urbano que existia na titularidade da ora recorrente e esta transferiria para a Autora, e por uma fração autónoma, devidamente identificada e descrita no contrato, de um edifício a construir por aquela sociedade no dito terreno permutado.
Tal significa que a permuta prometida incidia, em parte, sobre um bem concreto e determinado (o imóvel/ prédio urbano) que existia na titularidade e na disponibilidade de uma das partes promitente permutante (a ora recorrente), e, noutra parte, sobre bem futuro (art. 211.º do Código Civil), constituído pela fração autónoma do edifício a construir nesse prédio. Perante esta diferente característica dos bens a permutar, o direito de propriedade do imóvel transferir-se-ia imediatamente para a sociedade adquirente desse bem, por efeito do contrato de permuta [arts. 408.º, n.º 1, 879, al. a), e 939.º do Código Civil]; a transferência do direito de propriedade relativo à fracção autónoma do edifício a construir (bem futuros) para a permutante adquirentes (a ora recorrente) também se operaria por efeito directo do mesmo contrato de permuta, mas esse efeito apenas se produzirá em momento posterior à celebração da permuta [arts. 408.º, n.º 2, 879.º, al. a), e 939.º do Código Civil]. A mesma conclusão foi alcançada no Acórdão desta Relação de 07-09-2009 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1), onde se refere que "no contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, a transmissão do direito de propriedade das coisas permutadas tem como causa o próprio contrato mas, nada sendo estipulado pelas partes, os efeitos ocorrem em momento diferente: quanto aos bens presentes, no momento da celebração do contrato e quanto aos bens futuros, no momento em que se tornam presentes".
Assentando que a transferência do direito de propriedade sobre a fracção autónoma para a permutante adquirente se opera em moimento posterior à celebração do contrato de permuta, o preceito do n.º 2 do art. 408.º do Código Civil dispõe que a transferência ocorre "quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes". Uma interpretação mais literal do preceito pode induzir que a transferência do direito de propriedade se dá no momento em que fica concluída a construção do edifício. E seria assim se a permuta incidisse sobre a totalidade do edifício, como unidade predial. Tratando-se da transmissão de fração autónoma de um edifício, em que cada uma delas deverá formar uma unidade predial juridicamente independente e autónoma em relação ao edifício e às demais fracções, o momento que releva para a transferência do direito de propriedade há-de ser o da individualização e autonomização jurídica das fracções. Que se opera através da constituição do regime da propriedade horizontal. Tal como flui dos arts. 1414.º, 1415.º, 1417.º e 1418.º do Código Civil.
Nessa medida, a transferência, para a titularidade da ora recorrente, do direito de propriedade sobre a fracção autónoma referidas no contrato promessa de permuta ocorrerá por efeito direto do contrato de permuta (e assim em razão da sentença recorrida), mas apenas se operará com a constituição do regime da propriedade horizontal que individualizará e autonomizará essa fracção[15].
A apelante vem convocar a tese da nulidade da promessa de permuta, na medida em que o negócio de permuta ele mesmo deve ser declarado nulo nos termos do Artigo 280º do Código Civil, por indeterminabilidade do objeto.
Esta argumentação não colhe.
Nos termos do Artigo 280º, nº1, do CC, é nulo o negócio jurídico cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável.
No objeto do negócio deve distinguir-se entre o objeto imediato ou conteúdo (efeitos jurídicos a que o negócio tende) e o objeto mediato ou objeto stricto sensu (quid sobre que incidem os efeitos do negócio). Para Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª ed., p. 556, “Será impossível legalmente o objeto de um negócio, quando a lei ergue a esse objeto um obstáculo tão insuperável como o que as leis da natureza impõem aos fenómenos fisicamente impossíveis”. Heinrich Horster, A Parte Geral do Código Civil Português, 1992, p. 523, afirma que: «O objeto é legalmente impossível quando a ordem jurídica não prevê tipos negociais ou meios para a sua realização ou quando não o admite sequer em relações jurídicas privadas (p. ex., a promessa de celebração de um contrato que a ordem legal proíbe; o acordo sobe uma prestação impossível de efetuar [p. ex., a transferência de propriedade para quem já é proprietário]; a promessa de vender coisas que estão fora do comércio jurídico. (…) / O objeto é contrário à lei quando o negócio é materialmente possível (não há impossibilidade física; um tipo negocial da lei existe), mas o negócio contradiz normas imperativa (p. ex. os arts. 2232º e 2233º: o objeto do negócio é ilícito).» Para Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II Vol., 2ª Ed., pp. 95-96, «No plano do objeto negocial, a ilicitude existe quando a lei não permite que sobre certa realidade possam incidir os efeitos de determinado negócio jurídico (ilicitude do objeto jurídico) ou quando, por disposição legal, certo quid não pode comportar-se como objeto de um negócio jurídico (ilicitude do objeto material). / Como exemplo do primeiro caso pode citar-se um negócio celebrado num domínio em que vigore o princípio da tipicidade, como seja o das relações familiares ou dos direitos reais.» «Há contrariedade à lei não só quando o objeto do negócio viola diretamente uma disposição legal, como também quando o objeto, sem ofender frontalmente a lei, tenta contornar uma proibição por esta imposta, chegando por outros meios ao resultado proibido. Numa palavra, há contraditoriedade à lei tanto nos negócios contra legem, como nos negócios concluídos em fraude à lei» - Comentário do Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, p. 693.
Ora, promessa de permuta e, nessa medida o contrato de permuta a que se dirigia, celebrado pelas partes é perfeitamente lícito quer quanto ao seu objeto imediato (efeitos jurídicos a que o negócio tende) como ao objeto mediato (quid material sobre que incidiu). Com efeito, nada impedia as partes de celebrarem – como o fizeram – o contrato de permuta, o qual contêm clausulado perfeitamente admissível, bem como que tal contrato incidisse sobre os dois imóveis descritos no contrato, estando tais imóveis no comércio jurídico. Nada na ordem jurídica impedia as partes de celebrarem o contrato promessa e respetivamente a permuta.
Desde logo, o legislador prevê expressamente no artigo 880.º a venda de bens futuros, tal como prevê, nos artigos 203.º e 211.º, que as coisas futuras possam, enquanto tais, ser objeto de relações jurídicas (cf. o artigo 202.º). Isto é, prevê que possa haver um contrato translativo [cf. os artigos 874.º e 879.º, al. a)] de um bem futuro, um contrato cuja atribuição patrimonial translativa tenha por objeto um bem ainda não presente na esfera jurídica do vendedor. E parece partir desta ideia também quando, no artigo 408.º, regula a produção do efeito translativo por um contrato real (existente, completo e com esta natureza real) tendo por objeto a transmissão de um bem com esta característica.
Outrossim está perfeitamente definido o objeto mediato da permuta/transmissão: a fração com as caraterísticas especificadas no contrato, que tornam perfeitamente determinável o objeto da prestação a cargo da Autora, porquanto definido um critério objetivo e pré-definido que permite alcançar, sem qualquer tipo de dúvida, o âmbito e alcance concretos das obrigações contratuais recíprocas.
Sempre não devem confundir-se com o conteúdo do negócio jurídico as regras legais que se aplicam em consequência dele. «Só faz parte do conteúdo do negócio jurídico a regulação ou disciplina que for estipulada diretamente, ou que entrar em vigor com a sua celebração por fazer parte do respetivo tipo negocial, legal ou social» - Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 2012, p. 496. Sempre eventuais limitações legais à construção aplicáveis ao imóvel permutado têm a sua razão de ser em imperativos de ordem pública, assumindo uma natureza legal heterónima, não fazendo parte do conteúdo do negócio de permuta – cf. Pais de Vasconcelos, Op. Cit., p. 497. Com o que nunca interferindo com a respetiva licitude.
Por isso ainda que todas as objeções colocadas pela Recorrente à possibilidade legal da permuta nos termos da promessa carecem de razão de ser…
Não resulta do contrato a necessidade de qualquer averiguação prévia da possibilidade da construção intendida, com o que sem razão alguma a argumentação relativa a um negócio sob condição.
Bem assim não resulta da lei a necessidade da instrução da permuta da fração enquanto bem futuro com qualquer documento relativo à viabilidade da construção futura.
Um contrato de compra e venda de um bem ou direito futuro é, como qualquer outro contrato deste tipo, um contrato translativo, real quoad eff ectum. Tem, por isso, como objeto imediato a transmissão do direito. Mas como essa transmissão é de um direito ainda não presente na esfera jurídica do vendedor, ela é, por esta característica do seu objeto, uma transmissão diferida, suspensa. Isto é, neste caso, o contrato tem por objeto a transmissão que há de operar-se quando se der o pressuposto de que depende: ficar o direito sob o império do contrato, o que só acontece quando ele surgir na esfera jurídica (ou disponibilidade) do vendedor. Este objeto, assim concebido, pode ser, como qualquer outro objeto de negócios jurídicos, um objeto, física ou legalmente, possível ou impossível, contrário ou não à lei, etc. A transmissão do direito identificado pelo contrato pode ser, no futuro, objetivamente possível, como acontece, nos casos normais, com a venda de prédio a construir. Mas essa transmissão, ainda que diferida, pode também ser originariamente (isto é, ao tempo do acordo) impossível, como acontecerá no caso de venda de edifício a construir num determinado terreno que se vem a descobrir não ter consistência para suportar a construção. Pode acontecer também que a futura transferência fosse possível no momento da celebração do contrato mas se tenha tornado, entretanto, impossível. E, em ambos os casos, a impossibilidade de o contrato operar a transmissão e, portanto, a impossibilidade de se produzir o resultado contratualmente programado, pode ser casual ou culposa. A permuta ou a compra e venda de bens futuros tem, portanto, não só um objeto atual – a transmissão futura do direito –, mas um objeto que pode ter as características gerais, positivas e negativas, do objeto dos negócios jurídicos. A produção do efeito translativo e o cumprimento da eventual obrigação de entrega podem ser, originária ou supervenientemente, impossíveis. Qual deva ser, porém, o regime neste caso (no caso normal de compra e venda de rei speratae)? O legislador regula as situações de impossibilidade superveniente do cumprimento das obrigações, mas é omisso quanto às consequências da impossibilidade superveniente da produção do efeito translativo em casos como este, em que ele não é um efeito imediato do acordo.
Temos para nós deverem aplicar-se por analogia as regras que regulam a impossibilidade de cumprimento das obrigações (artigos 795.º, 801.º e seg.)., na medida em que há, com efeito, uma impossibilidade de se obter o resultado contratualmente programado.
Considerando pois o contrato pelo prisma do seu objeto mediato, o contrato de permuta/compra e venda, como contrato translativo, é um meio ou instrumento, posto à disposição dos interessados pela ordem jurídica para estes obterem um determinado resultado jurídico: a modificação da condição jurídica subjetiva de um direito, a sua passagem da esfera jurídica do permutante ou vendedor para a do comprador/adquirente. Esta modificação faz parte de um programa contratual global destinado a conseguir um resultado prático: a troca de um bem por uma outro bem ou por uma soma pecuniária. Aquele meio é o acordo ou consenso e tem como causa esta troca. É ela que, sendo reconhecida pela ordem jurídica como um fenómeno relevante do ponto de vista sócio-económico, confere ao acordo a natureza de um instrumento jurídico (jurisgénico), isto é, reconhecido e tutelado pelo direito. Esse meio desempenha a sua função, nomeadamente, modificando a condição jurídica de um objeto. Para ele se tornar operativo, é, portanto, necessário um objeto sobre o qual a sua eficácia translativa atue. Esse objeto é um direito que existe individualizado na esfera jurídica do alienante. Só nestas condições o meio está em condições de atuar.
Aqui se vê claramente a separação que existe entre o contrato, como meio para obter um determinado resultado que a ordem jurídica reconhece, e o objeto sobre o qual esse meio atua. O objeto não é um elemento do contrato. Ele é o quid sobre o qual o contrato atua, modificando a sua condição. Sem ele, o contrato não cumpre a sua função, mas a falta do objeto cuja transmissão o contrato se destina a operar não muda a natureza deste, nem o torna incompleto. Ela apenas o deixa (parcialmente) «inativo», é um simples pressuposto da sua operatividade, da produção do efeito translativo.
Por isso que as objeções da Recorrente à possibilidade jurídica da permuta não têm razão de ser.
Bem assim no que tange à necessidade, para efeitos de registo predial[16], de ulterior documento complementar da escritura de permuta. A mesma não se constitui com o um qualquer obstáculo legal à possibilidade ou licitude da permuta.
(A questão do incumprimento pela Recorrente da promessa e da declaração resolutiva por ela será apreciada após o conhecimento das demais causas de invalidade suscitadas)
C) Dispõe o artigo 282.º do Código Civil:
“É anulável, por usura, o negócio jurídico, quando alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados.”.
Salienta o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2016 (relatora Graça Trigo), proferido no processo n.º 1579/14.5TBVNG.P1.S1, publicado in www.dgsi.pt: “A anulabilidade dos negócios jurídicos usurários prevista no art. 282.º do CC pressupõe a verificação de três requisitos: (i) existência de uma situação de inferioridade do declarante; (ii) exploração da situação de inferioridade pelo usurário; (iii) lesão, isto é, promessa ou concessão de benefícios excessivos ou injustificados para o usurário ou terceiro.”. (Versando a figura da usura, vide ainda, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2023 (relatora Fátima Gomes), proferido no processo nº 2250/19.7T8VFX.L1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2023 (relatora Clara Sottomayor), proferido no processo nº 1084/19.3T8GDM.P1.S1 e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Outubro de 2012 (relator João Bernardo), proferido no processo nº 131/07.6TCFUN.L1.S1, todos publicados in www.dgsi.pt.).
Ora, nada resulta quanto a estes pressupostos.
Certo que a Recorrente não se garantiu quanto à possibilidade de constituição de uma hipoteca sobre a fração a permutar, o que podia; mas não é menos certo que foi à transmissão de uma fração desonerada que se obrigou a Ré, com o que tal problemática se relacionará já ou antes com o cumprimento ou incumprimento de obrigações contratuais, que não, novamente, com a validade ou licitude contratual e muito menos com as condições exigentes para ter por caraterizada a usura.
A recorrente celebrou, pois, o negócio porque quis e nos termos em que o desejou, visando alcançar para si um resultado económico que na altura considerou satisfatório.
Se apenas mais tarde se apercebeu de algumas consequências indesejadas apenas de si mesma tem que assacar responsabilidades.
D) Reitera a Recorrente a verificação na situação decidenda de erro.
Nos termos do Artigo 251º do Código Civil, “O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratório ou ao objeto do negócio, torna esta anulável nos termos do artigo 247º”. E, nos termos do Artigo 247º, “Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.”
O erro é a não coincidência entre a representação e a realidade (circunstância de facto ou de direito), sem que haja consciência disso, ou seja, é uma falsa representação da realidade. O declarante comunica corretamente o sentido da sua declaração negocial, mas a realidade que o determinou à declaração não era verdadeira, ou seja, há erro-vício. O objeto do negócio abrange a coisa/prestação a que se reporta o negócio (a sua identidade) ou as suas qualidades essenciais. Qualidades de um objeto são todos os fatores determinantes do valor ou da utilização pretendida. Uma qualidade é essencial quando é decisiva para o negócio conforme a finalidade económica ou jurídica deste – cf. HEINRICH HORSTER, A parte geral do Código Civil Português, Almedina, 1992, p. 574. O erro referente às qualidades do objeto ocorre sempre que o objeto, por falta de atributos físicos ou jurídicos necessários à realização do fim a que se destina ou assegurados pela outra parte, não possa realizar adequadamente esse fim ou sofra desvalorização, e o declarante ignore justificadamente que tal se verifica – cf. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, 4ª Ed., Coimbra Editora, 2002, p. 92. Não é necessário que o erro constitua o motivo único a determinar o declarante, ou seja, a causalidade do erro não exclui uma situação de concausalidade, sendo suficiente que este tenha contratado também por causa do erro desde que, sem ele, não o tivesse feito – cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.6.2003, Alves Velho, CJ 2003 AcSTJ – II, pp.. 93-97; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10.1.2002, Pinto de Almeida, CJ 2002 – I, pp. 177 – 182.
O erro-vício reporta-se ao desconhecimento ou falta representação da realidade presente ou pretérita (reporta-se à situação existente no momento da celebração do negócio) e não quanto ao futuro. Com efeito, pode-se falhar uma previsão mas, quando se prevê, não se versa ainda em erro, pois não há nenhuma representação sem correspondência com a realidade. O erro supõe a possibilidade abstrata de conhecer aquilo sobre que se está equivocado, e tal possibilidade só existe em relação ao passado ou ao presente. Neste sentido, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Op. Cit., p. 98 e p. 100, Nota 110; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Erro e Vinculação negocial, Almedina, 2002, pp. 17-21; MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, p. 539; OLIVEIRA ASCENSÃO, Teoria Geral do Direito Civil, II Vol., Lisboa, 1985, pp.. 125-126; OLIVEIRA ASCENSÃO, “Onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias”, in Estudos em Memória do Professor Doutor José Dias Marques, Almedina, 2007, pp. 516 e 521.
A parte que errou tem o ónus de demonstrar um duplo requisito: a)- Que haja essencialidade para o declarante do elemento sobre o qual o erro incidiu (essencialidade). O erro é essencial se, sem ele, se não celebraria qualquer negócio ou se celebraria um negócio com outro objeto ou de outro tipo ou com outra pessoa - cf. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4ª Ed., 2005, p. 507. A essencialidade do erro deve ser analisada sob o aspeto subjetivo daquele que foi levado a formular uma ideia inexata acerca do objeto do negócio, sem a qual a declaração negocial não teria sido emitida nos precisos moldes em que o foi (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.5.2004, 04B4349). b)- Que o declaratário conheça a essencialidade para o declarante do elemento sobre o qual o erro incidiu ou não deva ignorar que assim era (cognoscibilidade). O declaratário pode conhecer essa essencialidade através do conjunto de circunstâncias que rodearam a celebração do negócio, através da comunicação operada entre as partes na fase pré-negocial, na conclusão negocial ou porque consta do conteúdo do negócio.
No sentido do que acaba de ser dito, cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.4.94, Fernando Fabião, acessível em www.dgsi.pt/jstj; JOSÉ ALBERTO VIEIRA, Negócio Jurídico, Anotação ao regime do Código Civil (Artigos 217º a 295º), Coimbra Editora, 2006, pp. 60, 63 e 64.
Desde logo, totalmente contraditória a alegação pela Recorrente, que, no fundo, o que sustenta nos autos (novamente em sede de recurso e de forma totalmente incompreensível) é que o contrato tem efetiva e realmente outro conteúdo. Assim o da necessidade de versar sobre fração autónoma já constituída ou quando menos de se reportar a construção cuja possibilidade de realização já estivesse atestada… É o que resulta da referência à errada “interpretação” pela Autora dos termos do contrato… Se é a interpretação da Autora que está errada, então o objecto do contrato seria antes o pretendido (rectius imaginado) pela Recorrente, com o que inexistente qualquer erro…
Admita-se, numa interpretação mais que corretiva, substitutiva/integradora, que o que a Recorrente Reconvinte pretende efetivamente sustentar é que estava convencida que o contrato dizia outra coisa…
Não há qualquer facto que substancie tal realidade.
Improcedente, pois, por falta de demonstração da realidade a que se reconduziria qualquer erro relevante.

E)

O contrato promessa tem como objeto um negócio jurídico (unilateral ou bilateral e de eficácia obrigacional ou real) e gera, necessariamente, uma ou duas obrigações de contratar, ou, por outras palavras, uma ou duas obrigações de emitir a declaração de vontade correspondente ao negócio prometido O objeto destas obrigações é uma prestação de facto jurídico positivo (uma prestação de facere jurídico), que consiste na "emissão de uma declaração negocial destinada a celebrar o contrato prometido”, a que corresponde o direito de crédito da contraparte de exigir o seu cumprimento.

Logo, o cumprimento de um contrato promessa verifica-se com a emissão das declarações negociais destinadas a celebrar o contrato prometido e no caso dos autos o cumprimento dos contratos promessa de permuta e de compra e venda seria alcançado com a celebração pelas partes dos contratos definitivos de permuta e de compra e venda.

A ré – devedora adotou um comportamento concludente incompatível com o cumprimento da prestação a que está vinculada, revelando esse comportamento uma declaração expressa, equivalente ao incumprimento definitivo do contrato.

Assim, a um tempo, a falta à escritura, mediante a argumentação de razões insubsistentes e, decisivamente, a declaração resolutiva efetuada, nos termos provados.

A Recorrente declarou a resolução do contrato sem que lhe assistisse o direito de o fazer, sendo que, uma vez que não preenche os respetivos pressupostos legais consubstancia tal declaração, uma resolução ilícita. Ora, no que concerne aos efeitos de uma resolução ilícita, entendemos que o exercício ilícito (infundado) do direito de resolução nunca poderá conduzir à extinção do contrato-promessa. Como a propósito assinala Paulo Mota Pinto[17], isso resulta, de uma forma clara, do facto de que, se fosse esse o efeito (extintivo) da resolução infundada, então estava encontrada a solução para os promitentes se eximirem sempre que quisessem da execução especifica – art. 830º do CC –bastando para tal que comunicassem a resolução do contrato independentemente do fundamento injustificado que invocassem[18].

Neste sentido, também Prof. Baptista Machado, Pressupostos da Resolução do contrato, págs. 130 e 131[19]. Brandão Proença, A resolução no contrato no direito civil, pág. 152 e 153, sustenta que: “… a declaração de resolução feita no pressuposto do incumprimento alheio infundado, também não pode conduzir, sob pena de se identificar a declaração de resolução com declaração de inadimplemento, a uma decisão judicial que coloque o declarante em estado de incumprimento (face a uma representação infundada e não culposa do incumprimento da contraparte) em vez de manter a eficácia do contrato entre as partes”.

Donde, a exemplo do Acórdão deste Tribunal e Secção de 24.03.2022, na base de dados da dgsi, que vimos seguindo de perto, entendemos que a declaração de resolução infundada poderá, em determinadas circunstâncias, concretamente, quando manifeste uma vontade séria e definitiva do devedor de não cumprir o contrato, de se desvincular deste[20], consubstanciar uma forma de recusa de cumprimento (do declarante da resolução do contrato) susceptível de fundar o seu incumprimento definitivo do contrato, permitindo à parte contrária exercer a faculdade de resolver o contrato ou de optar pela manutenção do mesmo, uma vez que faça a ponderação dos interesses em jogo no âmbito do programa contratual estipulado entre os contraentes[21].

A declaração de resolução infundada no caso em apreço consubstancia uma forma de recusa de cumprimento por parte da Ré, declarante da resolução do contrato promessa, susceptível de fundar o seu incumprimento definitivo do contrato[22], permitindo à Autora o exercício, com êxito, da execução específica da promessa.

É que, finalmente, a mais de não ressaltar factualmente que esteja em causa a tributação “imediata” de mais valias à Recorrente, na sequência da outorga do contrato prometido, sempre, como nessa parte muito assertivamente aduz a Recorrida, a questão em nada implica com a validade, a licitude ou sequer o equilíbrio contratual, com o que ininvocável para obstar ao cumprimento e, assim, à execução específica.

Na improcedência, pois, da totalidade dos argumentos da Recorrente,

III.

Nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, vencida.

Notifique.

Porto, 16 de janeiro de 2026
Relatora: Isabel Peixoto Pereira
1º Adjunto: António Carneiro da Silva
2º Adjunto: João Venade
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[1] Com efeito, a regra do nº1 do Artigo 609º do Código de Processo Civil deve ser interpretada em sentido flexível de modo a permitir ao tribunal corrigir a causa defendendi e o pedido reconvencionalmente deduzido, quando este traduza mera qualificação jurídica, sem alteração do teor substantivo, ou quando a causa de pedir, invocada expressamente pelo autor-reconvinte, não exclua uma outra abarcada por aquela – cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.11.2004, Ferreira Girão, 04B2640. A solução desta questão pressupõe, antes de mais, a interpretação do pedido e o entendimento de que este consiste no efeito prático-jurídico pretendido e não tanto na coloração jurídica que lhe é dada pelo autor. Na verdade, é unânime a doutrina de que o tribunal não está adstrito à qualificação jurídica dada pelas partes, já que, à luz do disposto no artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Assim sendo, se a situação se reconduzir a um mero erro de qualificação jurídica na formulação do pedido (reconvencional ainda), aferido em função do contexto da pretensão, parece que nada obsta a que o tribunal decrete o efeito prático pretendido, ainda que com fundamento em base jurídica diversa. O contraditório mostra-se acautelado nos autos, mediante a possibilidade e a apresentação mesma de contra-alegações pela Recorrida. Como exemplos paradigmáticos da prevalência na jurisprudência desta visão substancialista e mais flexível das coisas, podem referir-se, desde logo, o Assento do STJ de 28/3/95 e o Acórdão uniformizador de jurisprudência 3/2001. Considera-se, deste modo, que o que identifica a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da ação, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exata caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico, sendo lícito ao tribunal, alterando ou corrigindo tal coloração jurídica, convolar para o decretamento do efeito jurídico adequado à situação litigiosa, sem que tal represente o julgamento de objeto diverso do peticionado. Obviamente que o decretamento de efeito jurídico diverso do especificamente peticionado pressupõe necessariamente uma homogeneidade e equiparação prática entre o objeto do pedido e o objeto da sentença proferida, assentando tal diferença de perspetivas decisivamente e apenas numa questão de configuração jurídico-normativa da pretensão deduzida. E daqui decorre que não será possível ao julgador atribuir ao autor ou requerente bens ou direitos materialmente diferentes dos peticionados, não sendo de admitir a convolação sempre que entre a pretensão formulada e a que seria adequado decretar judicialmente exista uma essencial heterogeneidade, implicando diferenças substanciais que transcendam o plano da mera qualificação jurídica. O Ac. de 5/11/09, proferido pelo STJ no P. 308/1999.C1.S1, ilustra, de forma clara, as balizas em que é lícita esta atividade de reconfiguração ou reconstrução normativa pelo juiz da pretensão efetivamente formulada pela parte. Assim: é lícito ao tribunal, através de uma requalificação ou reconfiguração normativa do pedido, atribuir à Reconvinte, por uma via jurídica não coincidente com a que estava subjacente à pretensão material deduzida, o interesse jurídico que ele pretendia obter; mas já não será processualmente admissível atribuir-lhe, sob a capa de tal reconfiguração da materialidade do pedido, bens ou direitos substancialmente diversos do que o A. procurava obter através da pretensão que efetivamente, na sua estratégia processual, curou de formular. O grupo de situações em que se pode admitir – e em que vem sendo mais frequentemente admitida - a reconfiguração jurídica do específico efeito peticionado pelo autor situa-se no campo dos valores negativos do ato jurídico: pretendendo o autor, em termos práticos e substanciais, a destruição dos efeitos típicos que se podem imputar ao negócio jurídico celebrado, ocorre uma deficiente perspetivação jurídica desta matéria, configurando a parte o efeito prático-jurídico pretendido – de aniquilação do valor e eficácia do negócio – no plano das nulidades quando, afinal, a lei prevê para essa situação um regime de ineficácia ou inoponibilidade; ou na invocação de um regime de anulabilidade quando o valor negativo do ato se situa no plano da nulidade, ou vice-versa.
[2] Integração da matéria constante da sentença.
[3] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, 1986, p. 255-256.
[4] cf. VAZ SERRA, BMJ 91, pág.11 e segs, ANTUNES VARELA, Das Obrigações Em Geral, 2ª ed., pág.224, ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, pág.281) e FRANCISCO PEREIRA COELHO, Coligação Negocial e Operações Negociais Complexas, Boletim da Faculdade de Direito UC, Volume Comemorativo, 2003, pág.209 e segs.).
[5] Direito das obrigações, 7.ª edição, Coimbra editora, 1997, p. 62, 86-89.
[6] Ainda Segundo Galvão Teles, existem três modalidades de união de contratos: a união extrínseca, sem dependência entre os contratos; a união com dependência, em que existe um nexo funcional e interdependência quanto à validade e vigência; e a união alternativa, em que apenas um dos contratos se considera definitivamente celebrado, consoante a verificação de determinado evento.
[7] In Contrato-Promessa em Geral; Contratos-Promessa em Especial, 2009.
[8] Sinal e Contrato Promessa, 12ª Edição- Revista e Aumentada, pags 30 - 31.
[9] Este Código reconhece a categoria nos seguintes termos: «O escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regular-se-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato».
[10] Carlos Ferreira de Almeida, in Contratos II, pág. 114. No caso, como se adiantou, prevista bem assim a entrega de dinheiro, como contraprestação, com o que, reitera-se, em causa uma união de contratos. Estando em causa já, fundamentalmente, nos autos a parte que respeita à convenção de permuta.
[11] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, 1986, p. 255-256. No mesmo sentido, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, em Direito das Obrigações – Contratos em especial, vol. III, Almedina, 2009, p. 169 e 171; Ac. da Relação do Porto de 07-09-2009, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 2813/08.6TBPRD-A.P1; e ac. da Relação de Guimarães de 17-11-2009, em www.dgsi.pt/jtrg.nsf/ proc. n.º 484/05.0TBAVV.G1.
[12] Sabido que esta, não obstante formal, se constitui como uma nulidade atípica.
[13] A figura da suppressio abrange hipóteses em que o não exercício prolongado de uma posição jurídica, em determinadas circunstâncias, torna o seu exercício posterior incompatível com a boa-fé, exigindo, em regra, o decurso de um período de tempo significativo e um comportamento apto a consolidar a expectativa de não exercício do direito.
[14] Pese embora a distinção de enquadramento das questões, conforme identificação dos problemas a afrontar supra, a argumentação da Recorrente reconduz-se à falta de compreensão da natureza do contrato de permuta/venda de bem futuro, com o que, essencialmente, o esclarecimento desta servirá para, adiante-se, contrariar totalmente o argumentário da recorrente, quanto ao vício do contrato e quanto à falta de verificação do incumprimento, por ser necessária condição.
[15] No que se refere à compra e venda de bens futuros, há ainda quem a configure como um contrato incompleto ou em formação por lhe faltar um elemento essencial – o objeto. Entre nós, adere a esta posição o Prof. Raúl Ventura, O contrato de compra e venda do Código civil, in ROA, ano 43 (1983) , p. 283 e segs, 287. Distinta também a posição do Prof. Galvão Teles, Contratos civis, in BMJ, n.º 83 (1959), p. 114 e segs., 122 e segs. Neste autor, é clara a distinção entre, por um lado, a qualidade translativa ou real quoad eff ectum do contrato e, por outro, a produção do efeito real ou translação do domínio. Aquela mantém-se intocada apesar de o objeto da transmissão ser um bem futuro; a alienação, quando se der e se se der, será ainda um efeito direto da venda. A produção do efeito é diferida, mais propriamente, fica em suspenso, condicionada à superveniência do bem. O contrato tem todos os elementos apesar de não existir um objeto atual. O objeto deixa de ser um requisito de validade e passa a ser um requisito de eficácia. A lei transforma-o num condicio iuris, num elemento futuro e eventual a que está subordinada a plenitude dos efeitos da convenção. Se não chegar a existir, a finalidade económica do acordo é frustrada, falta um pressuposto indispensável de eficácia e o contrato tem-se por não celebrado. É o regime da venda sob condição suspensiva.
Ora, a ideia de um contrato em formação por falta de objeto ao tempo do acordo, verdadeiramente, nega que a compra e venda, como contrato real que é, possa ter por objeto a transmissão de um bem futuro. O contrato só existirá quando o bem se converter em bem presente e, portanto, tiver por objeto a transmissão de um bem desta natureza e não um bem futuro. Tudo se passa como se fosse inconcebível um contrato translativo de um bem futuro. Esta ideia, além de contrariar a lei, que expressamente concebe este tipo de contrato, parece ter na sua base uma confusão de dois planos: o da natureza real ou translativa do contrato e o da produção do efeito translativo por um contrato desta natureza. Aquela implicaria a produção imediata deste ou, pelo menos, a possibilidade dessa produção; não seria concebível sem esta. Esses dois planos, como se salientou, são, porém, distintos: uma coisa é o contrato ter natureza real, de que resulta ser a transmissão uma consequência direta do acordo, e outra é ser essa transmissão um efeito imediato ou não desse acordo, o que já não depende da natureza do contrato, mas de pressupostos exteriores a ele, condicionadores da sua eficácia, isto é, da produção do efeito que ele é apto a gerar. É justamente esta a “confusão” da recorrente quanto à impossibilidade do contrato por inexistência de objeto.
[16] E sempre discutível que assim seja.
[17] Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, II, p. 1675, nota 4861.
[18] Neste sentido, Supremo Tribunal de Justiça, (acórdão de 5 de Fevereiro de 2015, processo nº 269/12.8TCFUN.L1.S1, relator Salazar Casanova, disponível em www.dgsi.pt).
[19] Também Joana Farrajota, Os Efeitos da Resolução Infundada por Incumprimento do Contrato, consultável em https://run.unl.pt/bitstream/10362/18555/1/Farrajota_2013.pdf, pág. 303: “Emitida a declaração de resolução sem que o declarante dispusesse do direito necessário à produção do efeito extintivo do contrato, pode a contraparte recorrer a qualquer uma das faculdades previstas na lei para reagir perante uma situação de incumprimento. De entre estas, encontramos, de um lado, a faculdade de pôr termo ao contrato, resolvendo-o, e, do outro, a faculdade de manter o contrato.
[20] V. Joana Farrajota, no estudo citado, pág. 264.
[21] A recusa séria, categórica e inequívoca de cumprir o contrato-promessa é equiparada ao incumprimento definitivo, entendimento pacífico na jurisprudência do STJ (Acs. de 26-01-1999, CJ, tomo I, p. 61, e de 05-12-2006, Proc. 06A3914) e amplamente acolhido pela doutrina (vd., a mais dos já citados, Vaz Serra, BMJ n.os 46-48, 1955, p. 192; Carlos Ferreira de Almeida, in Estudos em memória do Prof. João de Castro Mendes, Lex, pp. 314-315).
[22] O artigo 830.º, n.º 1, do Código Civil consagra o instituto da execução específica, permitindo que, em caso de incumprimento do contrato-promessa, o credor obtenha sentença que produza os efeitos da declaração negocial do promitente faltoso. No contrato-promessa, os promitentes vinculam-se a uma prestação de facto jurídico, admitindo a lei a execução específica, mediante substituição judicial do devedor, com sentença constitutiva que produz os efeitos da declaração omitida, operando a constituição do contrato definitivo (Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 5.ª ed., Almedina, 2006, p. 226).
A admissibilidade da execução específica depende da verificação cumulativa de, no que ao caso importa: (i) incumprimento, em sentido lato, do contrato-promessa (sendo suficiente a mora, ou mesmo situações típicas de incumprimento definitivo desde que subsista interesse do credor. Sempre a sentença não pode produzir efeitos que a vontade das partes não pudesse validamente alcançar, devendo o juiz aferir a possibilidade jurídica da execução específica e a suficiência dos elementos do contrato-promessa para a formação do contrato definitivo (J. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, vol. IV, 1995, pp. 14-15). Dessa já se cuidou.
Entre os pressupostos substantivos da execução específica destaca-se a existência de uma situação de não cumprimento, bastando a mora imputável ao devedor. Discute-se, contudo, na doutrina e na jurisprudência, a admissibilidade da execução específica em caso de incumprimento definitivo. Para Calvão da Silva, a execução específica visa a obtenção da prestação devida, equivalendo funcionalmente à ação de cumprimento, distinguindo-se apenas por produzir imediatamente os efeitos da declaração negocial em falta (Sinal e Contrato-Promessa, 12.ª ed., Coimbra, 2007, p. 154). Menezes Leitão entende ser suficiente a mora, excluindo a execução específica apenas quando exista impossibilidade definitiva de cumprimento (Direito das Obrigações, vol. I, 6.ª ed., 2007, p. 227). Em sentido mais amplo, Januário Gomes sustenta que o interesse do credor pode subsistir para além do incumprimento definitivo, não havendo fundamento para excluir a execução específica sempre que esse interesse se mantenha (Em tema de contrato-promessa, Lisboa, 1990, p. 17). No mesmo sentido, Antunes Varela afirma que o incumprimento definitivo previsto no art. 808.º, n.º 1, do CC não impede, por si só, a realização coativa da prestação, incluindo a execução específica (RLJ, Ano 128.º, p. 119, nota 1). Menezes Cordeiro acrescenta que o incumprimento definitivo pode abrir caminho quer à execução específica, quer à indemnização (O novíssimo regime do contrato-promessa, in Estudos de Direito Civil, vol. I, 1994, p. 85). Ana Afonso sublinha que, embora a mora seja o campo privilegiado da execução específica, não há razão para excluir este meio nos casos em que, após interpelação cominatória infrutífera ou recusa categórica de cumprimento, o credor mantém interesse na prestação (Comentário ao Código Civil, UCE, 2018, p. 1241; vd. Acs. STJ de 07-05-2009 e 08-06-2017).
Na perspetiva do credor, verificada a mora, este pode optar entre aceitar as suas consequências ou convertê-la imediatamente em incumprimento definitivo (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5.ª ed., Almedina, 1991, p. 346). José Diogo Falcão esclarece que o recurso à execução específica traduz, em regra, a manutenção do interesse na prestação, admitindo-a ainda no caso de declaração antecipada, firme e categórica, de não cumprimento, equiparada a incumprimento definitivo, quando tal via se revele útil e possível (ROA, ano 74, n.os 3-4, 2014, pp. 903-904).
Em síntese, a execução específica pressupõe, em regra, a mora, mas pode também ser admissível em situações de incumprimento definitivo, desde que o credor não tenha perdido o interesse na prestação. Esta orientação é acolhida pela jurisprudência (Ac. TRP de 20-01-2005, Proc. 0437000) e pela doutrina, que reconhecem que o incumprimento definitivo não determina automaticamente a resolução do contrato, podendo subsistir a possibilidade de execução específica enquanto se mantiver o interesse do credor (Januário Gomes, Tribuna da Justiça, n.º 35, 1987, pp. 3-4).