I - Verificando-se deficiências na gravação da prova oralmente produzida que a tornem impercetível, mesmo que, apenas, em parte, sendo a gravação essencial para a apreciação do recurso em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, ficando o Tribunal da Relação impossibilitado de efetuar a reapreciação da prova com os mesmos elementos com que o tribunal recorrido se defrontou, não pode o recurso deixar de improceder, nessa parte, por nenhum erro na apreciação da prova poder resultar.
II - Naquela situação, a apelante, que omite o dever de se certificar da conformidade da gravação com a prova produzida em audiência e não arguiu a nulidade, não pode, ante tal incumprimento e omissão, deixar de ver a decisão da matéria de facto, baseada na livre convicção do julgador, mantida, soçobrando, na manutenção da decisão de facto, a pretensão recursória.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):
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Recorrente: a Ré, A..., SA
Recorrida: a Autora, B..., Lda
B..., Lda intentou ação declarativa de condenação em processo comum contra A..., SA pedindo a condenação desta a pagar-lhe o montante de 58.923,41€, a título de danos pelo acionamento da garantia bancária e juros de mora à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Alega, para tanto, que, no exercício das suas atividades comerciais a Autora e Ré celebraram um contrato de compra e venda de gás e se obrigou a entregar a esta uma garantia bancária “on first demand”. Mais alega que a 01 de fevereiro de 2022 a Ré lhe comunicou a sua oposição à renovação do contrato e pediu a restituição de garrafas de gás e, sendo que o número de garrafas pedidas superior ao número de garrafas a devolver, disso deu conhecimento à Ré a qual, no entanto, acionou a garantia bancária com o que lhe causou prejuízos.
A Ré contestou e deduziu reconvenção alegando que a autora lhe não devolveu o número de garrafas que lhe foi entregue, invocando ascender o valor das garrafas não devolvidas a 129.314,00 € e pedindo a condenação da Autora a pagar-lhe a referida importância, acrescida de juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento.
A autora apresentou réplica pedindo a improcedência do pedido reconvencional.
Foi proferido despacho saneador, com fixação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova.
Procedeu-se à audiência de julgamento com a observância das formalidades legais.
parte dispositiva:
“Por todo o exposto,
1 - Declaro a acção parcialmente procedente por provada, condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de 27.834,00 € (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e quatro euros), quantia acrescida dos juros vencidos e vincendos a contar da citação.
2 – Declaro a reconvenção improcedente por não provada, dela absolvendo a Autora.
Custas da ação e reconvenção na proporção do decaimento”
CONCLUSÕES:
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Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.
- OBJETO DO RECURSO
Apontemos, por ordem lógica, as questões objeto do recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº3 e 4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil -, ressalvado o estatuído no artigo 665º, de tal diploma legal.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1. Da nulidade da sentença.
2. Da reapreciação da decisão da matéria de facto:
2.1. Da verificação do erro na apreciação da prova/consequências da deficiente gravação;
3. Da reapreciação da decisão de mérito.
1. FACTOS PROVADOS
Foram os seguintes os factos considerados provados com relevância para a decisão pelo Tribunal de 1ª instância (transcrição):
1- No dia 30 de abril de 2014, a Autora e a Ré celebraram um contrato de compra e venda de gás.
2- No âmbito do referido contrato, a Ré obrigava-se a vender à A. e esta a adquirir àquela, em regime de exclusividade, diretamente ou a quem aquela indicar para o efeito, garrafas de Gás A..., de acordo com os preços e condições definidos por ambas.
3- Para além das obrigações contratuais assumidas pelas partes, a A. obrigou-se a entregar uma garantia bancária “on first demand” como garantia do pontual e integral do cumprimento de todas as obrigações por ela assumidas no âmbito do contrato em causa decorrentes e relacionadas com quaisquer fornecimentos de bens e ou serviços, que venham a ocorrer no futuro, nomeadamente, sem limitar, combustíveis líquidos, gasosos ou derivados, bem como lubrificantes, no âmbito das relações comerciais em cada momento existentes entre a peticionária e a A..., incluindo o valor de indemnizações, devoluções e juros de mora que sejam devidos, nos termos do contrato de compra e venda de gás celebrado entre as partes em 30/04/2014. (…)”
4- Relativamente aos procedimentos relacionados com a entrega e devolução de garrafas, estabelece a cláusula 6 º n.º 1 do contrato, com a epigrafe caução:
1 – A cliente obriga-se a cumprir todos os procedimentos respeitantes à caução, designadamente:
Garrafas G22
a) Preenchimento correto do documento caução, conforme modelo que constitui o Anexo VII, por cada primeira garrafa entregue.
b) O registo do documento de caução diretamente no Portal da A..., no prazo máximo de 15 (quinze) dias, a contar da data da venda, para efeitos do acionamento do seguro, de acordo com as instruções mencionadas no anexo VIII.
c) Enviar para a A... (departamento o Contabilidade) no início de cada mês, todos os duplicados do documento da caução referentes às vendas do mês anterior.
Garrafas G110
a) Preenchimento da “declaração de comodato por cada garrafa entregue ao cliente final, a título de comodato, conforme minuta que constitui o Anexo IX ao presente contrato;
b) Comunicar à A... a entrega de cada garrafa, em regime de comodato e envio da cópia da respetiva “declaração de comodato”, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da data da entrega de cada garrafa.
c) O registo de “declaração de comodato devera ser efetuado diretamente no Portal A..., logo que o mesmo se encontre ativo para essa finalidade, para efeitos de acionamento do seguro, e os respetivos duplicados enviados para a A..., até ao final de cada mês.
2 - “A A... reserva-se o direito de sujeitar a aceitação de garrafas de marcas distintas para troca de garrafas, mediante apresentação do respetivo documento de caução ou “declaração de comodato”, comprovativo da receção do respetivo vasilhame como caução”.
5 - Estabelece ainda a cláusula 8º do contrato que:
1- Todos os materiais, nomeadamente, mas sem limitar, as garrafas, expositores, válvulas, redutores, tubos, abraçadeiras, adaptadores e liras são propriedade da A... e serão entregues à C..., a título de comodato, constituindo-se esta na qualidade de fiel depositária de quaisquer materiais entregues pela A....
2- A ciente não poderá efectuar modificações, substituições e/ou reparações nos materiais propriedade da A....
3- Todas e quaisquer faltas e/ou defeitos que vierem a verificar-se nos materiais deverão ser prontamente pagos pela ciente à A..., pelos preços e valores que os mesmos tiverem, para efeitos de reposição à data em que a falta se verificar.
4- A A... poderá, a qualquer momento, exigir à cliente a conferência do material que a A... lhe haja confiado e exigir-lhe o pagamento imediato de quaisquer faltas ou defeitos.
6 - Foi acordado que o valor de caução de cada garrafa G22 (9 kg de gás propano) era de 14,00€ e de cada garrafa G110 (45 Kg de gás propano) era de 50,00€.
7 - Em 1 de Fevereiro de 2022 a A. recebeu uma carta da R., dando-lhe nota da oposição à renovação do Contrato de Compra e Venda de Gás outorgado em 30 de Abril de 2014 e contabilizando as garrafas a restituir G22 e G110.
8 - Posteriormente, em 1 de setembro de 2023 a Ré enviou nova carta à A. a interpelar o pagamento do crédito para com aquela, sob pena de execução da garantia bancária no montante de 50.000,00€ (Cinquenta mil euros) e fazendo nova contabilização das garrafas a restituir.
9 - A Ré executou a garantia bancária referida no ponto 3 dos factos provados, no seu valor máximo.
10 - Desde 2014 foram recebidas e devolvidas as seguintes garrafas:
a) - Ano de 2014:
G22 - Entregues 1225 e devolvidas 630 garrafas;
Sendo que das garrafas devolvidas 238 são garrafas da marca e propriedade da R e 392 são garrafas da concorrência;
G110 - Entregues 682 e devolvidas 385 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 184 são garrafas da marca e propriedade da R. e 179 garrafas da concorrência.
b) - Ano de 2015:
G22 - Entregues 6895 e devolvidas 6405 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 4090 são garrafas da marca e propriedade da R e 2315 garrafas da concorrência.
G110 - Entregues 1650 e devolvidas 1562 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1092 são garrafas da marca e propriedade da R e 470 garrafas da concorrência.
c) - Ano de 2016:
G22 - Entregues 7070 e devolvidas 6615 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 6125 são garrafas da marca e propriedade da R e 490 garrafas da concorrência.
G110 - Entregues 1672 e devolvidas 1540 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1386 são garrafas da marca e propriedade da R e 154 garrafas da concorrência.
d) - Ano de 2017:
G22 - Entregues 7210 e devolvidas 7559 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 6964 são garrafas da marca e propriedade da R. e 595 garrafas da concorrência
G110 - Entregues 1958 e devolvidas 2112 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1914 são garrafas da marca e propriedade da R e 198 são garrafas da concorrência.
e) - Ano de 2018:
G22 - Entregues 7770 e devolvidas 7770 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 7170 são garrafas da marca e propriedade da R. e 600 garrafas da concorrência.
G110 - Entregues 2200 e devolvidas 2112 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1971 são garrafas da marca e propriedade da R. e 141 garrafas da concorrência.
f) - Ano de 2019:
G22 - Entregues 7490 e devolvidas 7560 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 6860 são garrafas da sua marca e propriedade e 700 garrafas da concorrência;
G110 - Entregues 2090 e devolvidas 2057 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, são 1959 garrafas da sua marca e propriedade e 98 são garrafas da concorrência.
g) - Ano de 2020:
G22 - Entregues 6860 e devolvidas 6650 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 6300 são garrafas da sua marca e propriedade e 350 são garrafas da concorrência;
G110 - Entregues 1430 e devolvidas 1496 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1463 são garrafas da sua marca e propriedade e 33 são garrafas da concorrência
h) - Ano de 2021:
G22 - Entregues 2310 e devolvidas 2310 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 2065 são garrafas da sua marca e propriedade e 245 são garrafas da concorrência;
G110 - Entregues 1364 e devolvidas 1364 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 1300 são garrafas da sua marca e propriedade e 64 são garrafas da concorrência.
i) - Ano de 2022:
G22 - Entregues 805 e devolvidas 1015 garrafas;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 700 são garrafas da sua marca e propriedade e 315 são garrafas da concorrência;
G110 - Entregues 462 e devolvidas 572;
Sendo que, das garrafas devolvidas, 493 são garrafas da sua marca e propriedade e 79 são garrafas da concorrência.
11 - Em 2023 foram ainda devolvidas à Ré:
- 80 garrafas G22 e 21 garrafas G110 da marca e propriedade da R.;
- 105 garrafas G26, ou seja, da concorrência e 17 garrafas G110 da concorrência.
Assim:
12 - Entre 2014 e 2022 a R. entregou à A. um total de 47.635 garrafas G22 e 13.508 garrafas G110 da sua propriedade/marca.
13 - Até 2023 a A. devolveu à R:
- 40.592 garrafas G22 e 11.783 G110, da sua propriedade e marca;
- 6107 garrafas pequenas (G22) e 1433 garrafas G110, da concorrência.
14 - Para além destas, encontram-se registadas e passadas em terreno 192 garrafas G22 e 57 garrafas G110.
15 - Para provisionar a conta junto da Banco 1... onde foi prestada a garantia bancária, a A. teve de transferir 35.000,00€ (Trinta e cinco mil euros) de outra conta junto do Banco 2..., ficando com um saldo devedor do referido banco de - 20.164,21€ (Vinte mil, cento e sessenta e quatro euros e vinte e um cêntimos).
16 - Para além dessa transferência e inerentes custos, a A. teve de contrair um empréstimo junto do Banco 2..., no montante de 50.000,00€ (Cinquenta mil euros).
17- Com esse empréstimo e no tempo que mediou entre a conta a negativos (Banco 2...) e a concessão do empréstimo, a A. teve ainda outros custos, nomeadamente:
- comissão de abertura de crédito no montante de 500,00€ (Quinhentos euros);
- imposto de selo sobre essa comissão no montante de 20,00€ (Vinte euros);
- comissão de formalização no montante de 100,00€ (Cem euros);
- imposto de selo sobre esta comissão no montante de 4,00€ (Quatro euros);
- custo do empréstimo com os juros e outros montantes inerentes no montante de 8.186,86€ (Oito mil, cento e oitenta e seis euros e oitenta e seis cêntimos).
- juros de devedor no montante de 107,04€ (Cento e sete euros e quatro cêntimos);
- imposto de selo s/juros comissões no montante de 5,51€ (Cinco euros e cinquenta e um cêntimos).
Não se provou que:
a) No ano de 2015 fossem entregues 6894 garrafas G22;
b) No ano de 2017 fossem devolvidas 6720 garrafas G22 e 1848 garrafas G110;
c) No ano de 2018 fossem devolvidas 6860 garrafas G22 e 1903 garrafas G110;
d) No ano de 2022 fossem devolvidas 805 garrafas G22 e 462 garrafas G110;
e) Para além das entregas e devoluções em simultâneo fossem feitas apenas devoluções de garrafas vazias (vasilhame) sem entrega: - G22: 2033 garrafas e - G110: 571 garrafas.
1. Da nulidade da sentença
Arguiu a Apelante, no recurso que apresentou, a nulidade da sentença por a mesma padecer dos vícios de falta de fundamentação e contradição, previstos nas als b) e c), do nº1, do art.º 615.º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência.
Analisemos, em primeiro lugar, das invocadas nulidades, pois que as mesmas contendem com a validade da própria decisão.
Começa por se referir que as “Causas de nulidade da sentença”, vêm taxativamente consagradas no referido preceito que estabelece:
“1 - É nula a sentença quando:
a) …;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) …”.
As nulidades da sentença são, tipificados, vícios formais, intrínsecos de tal peça processual, reportando-se à estrutura, à inteligibilidade e aos limites, sendo vícios do silogismo judiciário inerentes à sua formação e à harmonia formal entre as premissas e a conclusão, que não podem ser confundidas com erros de julgamento (error in judicando) de facto ou de direito. Trata-se de um error in procedendo, nada tendo a ver com os erros de julgamento (error in judicando), seja em matéria de facto seja em matéria de direito. Como vícios intrínsecos daquela peça processual são apreciadas em função do texto da sentença e do discurso lógico que nela é desenvolvido, não podendo ser confundidas com erros de julgamento de facto nem com erros de aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento, estes, a sindicar noutro âmbito. Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas e/ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto. Esses erros não respeitam a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, antes o mérito da relação material controvertida, nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in judicando atacáveis em via de recurso. Os vícios da sentença são, portanto, aqueles que afetam formalmente a sentença, a ininteligibilidade do discurso decisório, quer por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação) quer por essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia) ou condenar ultra petitum, tendo o julgador de limitar a condenação ao que, concretamente, vem peticionado, em obediência ao princípio do dispositivo. Os referidos vícios respeitam à estrutura ou aos limites da sentença, sendo que os fundamentos das alíneas b) (falta de fundamentação) e c) (oposição entre os fundamentos e a decisão) respeitam à estrutura da sentença.
Analisemos os invocados vícios, exarando-se, desde já, que, fundamentada se encontra a decisão, quer de facto quer de direito, e consequente com os fundamentos, não contendo qualquer ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível. Sendo frequente a confusão entre a nulidade da decisão e a discordância do resultado obtido, cumpre deixar claro que os vícios da sentença não podem ser confundidos com erros de julgamento, erros quanto à decisão de mérito, que, na procedência, conduzem à alteração da decisão da matéria de facto e/ou à revogação da decisão, sendo que, com efeito, “Ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 607-3). Há nulidade (no sentido de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (ac. do STJ de 17.10.90, Roberto Valente, AJ, 12, p. 20: constitui nulidade a falta de discriminação dos factos provados). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação (ac. do TRP de 6.1.94, CJ, 1994, I. p 197: a simples indicação do preceito legal aplicável constitui fundamentação suficiente da decisão…”[1]. E no que concerne a insuficiência de fundamentação de facto, diga-se que, integrando a sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação dessa decisão (art. 607º, nº3 e 4), “deve considerar-se que a nulidade consagrada na alínea b), do nº1 (falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão) apenas se reporta à primeira, sendo à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662, nºs 2-d e 3, alíneas b) e d) (ac. do TRP de 5.3.15, Aristides Rodrigues de Almeida, www.dgsi.pt.proc.1644/11, e ac. do TRP de 29.6.15, Paula Leal de Carvalho, www.dgsi.pt, proc 839/13)”[2] . Assim, “é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito ou que se caracterize pela sua ininteligibilidade, previsões que a jurisprudência tem vindo a interpretar de forma uniforme, de modo a incluir apenas a absoluta falta de fundamentação e não a fundamentação alegadamente insuficiente e ainda menos o putativo desacerto da decisão (STJ 2-6-16,781/11)”[3]. Deste modo, importa distinguir entre erros de atividade ou de construção da sentença, geradores de nulidade a que se reporta aquele art. 615º, n.º 1, dos erros de julgamento, que apenas afetam o valor doutrinal da decisão, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, não determinativos daquela invalidade. A deficiente fundamentação, em que apenas se verifica uma insuficiente ou errada análise das provas produzidas ou uma indevida enunciação e interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, não constitui omissão de fundamentação, determinativa de nulidade da sentença, mas mero erro de julgamento, atacável e sindicável em via de recurso. Nos casos em que o vício da deficiente fundamentação se coloque ao nível da decisão sobre a matéria de facto, como sucede no caso, tem o mesmo de ser solucionado mediante as regras próprias enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 662º.
Quanto a contradições, cumpre referir que “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 186-2-b)”[4]. Verificando-se contradição entre os fundamentos e a decisão quando no raciocínio do julgador existe vício tal que apontando a fundamentação num sentido a decisão segue em sentido oposto, pelo menos diferente, constata-se que no caso a decisão se orienta no mesmo sentido da fundamentação. A apontada nulidade não se verifica no caso, pois que nenhuma oposição entre os fundamentos e a decisão se verifica, antes os fundamentos aduzidos conduzem, necessariamente, à decisão, que de ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível não padece, antes a mesma tem um só sentido e é clara, evidente e bem percetível, prendendo-se a questão suscitada, antes com o mérito que, adiante, será objeto de reapreciação. Contradição que possa existir entre factos, que se não vislumbra, nunca poderá constituir causa de nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, pois esta nulidade apenas existe quando a contradição resulta entre fundamentação e decisão e não em caso de incorreta decisão, por insuficiência, excesso, omissão ou deficiente apreciação, sobre a matéria de facto. Como se decidiu no Ac. do STJ de 22.02.2019, proc. 19/14.4T8VVD.G1.S1, consultável in www.dgsi.pt, “A nulidade ancorada na ambiguidade ou obscuridade da decisão proferida, remete-nos para a questão dos casos de ininteligibilidade do discurso decisório, concretamente, quando a decisão, em qualquer dos respetivos segmentos, permite duas ou mais interpretações (ambiguidade), ou quando não é possível saber com certeza, qual o pensamento exposto na sentença (obscuridade)”, sequer vindo suscitado erro de construção do silogismo judiciário, mas diferente valoração e opinião sobre a prova produzida, questão a prender-se com erro de julgamento, nunca com a construção lógica da sentença, que de ambiguidade ou obscuridade, que a torne ininteligível, nunca pode ser considerado padecer.
Constata-se estarem partes dos depoimentos prestados em audiência impercetíveis, o que prejudica e, mesmo, impede a apreciação da impugnação da matéria de facto.
E perante a impossibilidade de aceder a todas as provas a que o Tribunal de 1ª instância teve acesso, para, então, se poder aferir do acerto da decisão da matéria de facto, nos termos supra expostos, não pode, por facto imputável a quem se pretende fazer valer da gravação, dado nada se ter apresentado, no momento próprio a suscitar, deixar de improceder esta parte do recurso.
Na verdade, como já se decidiu, no Ac. desta Relação de 24/9/2020, proc. nº. 4704/12.7TBMTS.P1, em que a ora Relatora foi adjunta: “I- A Lei 41/2013 de 26/06 (que aprovou o novo CPC) introduziu uma relevante alteração no regime de arguição da falta ou deficiência da gravação, expressamente determinando que esta tem de ser invocada no prazo de dez dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada – vide artigo 155º nº 4 do CPC. Disponibilização que deve ocorrer no prazo de dois dias a contar do respetivo ato”, “II- Porque a disponibilização da gravação deve ocorrer no prazo de dois dias [e salvo se esta disponibilização não respeitar este prazo, caso em que a parte deverá suscitar tal questão perante o tribunal a quo] recai sobre a parte o ónus de neste prazo e sempre até aos 10 dias subsequentes requerer a entrega da gravação e verificar a regularidade da mesma, para que e sendo o caso, no mencionado prazo de dez dias possa arguir a respetiva nulidade. Assim não o fazendo violará o dever de diligência que sobre si recai, com a consequência de ver precludido o direito a arguir a nulidade decorrente deste vício” e “III. Na medida em que esta falta cometida pode influir no exame da causa [como sempre o será quando a parte invocar que tal vício obsta ao exercício do seu direito de impugnação da matéria de facto que pretende exercer], configura a mesma uma nulidade secundária. Nulidade que assim deverá ser arguida perante o tribunal a quo para que desde logo e sendo verificada, possa ser sanada mesmo antes de serem os autos remetidos em recurso”.
Aí se fundamenta, com a nossa inteira concordância, que “A Lei 41/2013 de 26/06 (que aprovou o novo CPC) introduziu uma relevante alteração no regime de arguição da falta ou deficiência da gravação, expressamente determinando que esta tem de ser invocada no prazo de dez dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada – vide artigo 155º nº 4 do CPC (diploma legal a que faremos referência, salvo se em contrário for expressamente indicado).
Gravação esta que deve ser disponibilizada às partes no prazo de dois dias a contar do respetivo ato (nº 3 do mesmo artigo).
Na medida em que esta falta cometida pode influir no exame da causa [como sempre o será quando a parte invocar que tal vício obsta ao exercício do seu direito de impugnação da matéria de facto que pretende exercer], configura a mesma uma nulidade secundária.
Para o efeito dispondo a parte dos já referidos 10 dias (nº 4 já referido) quando logo no ato se não aperceba da deficiência de gravação. Dez dias contados desde a disponibilização da gravação [sendo disponibilização, diferente de entrega, já que esta pressupõe uma atuação do interessado que promove a entrega e aquela respeita a um ato da secretaria que coloca a gravação disponível à parte que na mesma esteja interessada para lha entregar se esta o requerer] esta a ocorrer no prazo máximo de dois dias, tal como decorre do já referido nº 3 do artigo 155º.
Ao remeter o legislador a arguição da falta ou deficiência da gravação para o regime das nulidades (nulidades secundárias, cujo regime está regulado nos artigos 195º e segs. do CPC) resulta do artigo 199º que a mesma deverá ser arguida logo no ato, se de tal se aperceber a parte. Ou então, a partir do momento em que tomou conhecimento da mesma, ou dela pudesse conhecer agindo com a devida diligência (vide nº 1 deste artigo 199º).
Porque a disponibilização da gravação deve ocorrer no prazo de dois dias [e salvo se esta disponibilização não respeitar este prazo, caso em que a parte deverá suscitar tal questão perante o tribunal a quo] recai sobre a parte o ónus de neste prazo e sempre até aos 10 dias subsequentes requerer a entrega da gravação e verificar a regularidade da mesma, para que e sendo o caso, no mencionado prazo de dez dias arguir a respetiva nulidade.
Assim não o fazendo violará o dever de diligência que sobre si recai, com a consequência de ver precludido o direito a arguir a nulidade decorrente deste vício.
Nulidade que assim deverá ser arguida perante o tribunal a quo para que desde logo e sendo verificada, possa ser sanada mesmo antes de serem os autos remetidos em recurso.
Preceitua o nº 3 do artigo 199º - artigo que regula as regras gerais da arguição destas nulidades secundárias – que se o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo para a arguição da nulidade (o já referido de 10 dias), poderá a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição.
Porém e pela natureza da nulidade em causa, entende-se claramente afastada esta opção. Basta para tanto atentar no facto de após o encerramento da audiência de discussão e julgamento, ser o processo concluso para proferir sentença no prazo de 30 dias.
Só após esta e respetiva notificação, correndo o prazo para a interposição do recurso e subsequente prazo para as contra-alegações.
Tanto é quanto baste para concluir pela inviabilidade de a expedição do processo em recurso poder ocorrer antes do referido prazo ter decorrido.
A justificar o entendimento que cremos maioritário de ter sido afastada a possibilidade de a arguição da nulidade da gravação – ao contrário do que na vigência do anterior CPC chegou a ser defendido – ser invocada apenas em sede de recurso[5] .
Antes se defendendo que a mesma deve ser arguida perante o tribunal a quo para que desde logo e sendo verificada, possa ser sanada mesmo antes de serem os autos remetidos em recurso[6].”.
Assim, constituindo a deficiência da gravação dos depoimentos prestados em audiência uma irregularidade que pode influir no exame e na decisão da causa, devendo tal nulidade ser arguida pela parte, no prazo de 10 dias a contar da disponibilidade dos registos pelo tribunal, nos termos do nº4, do artº 155º, bem se conhece, também, a posição assumida jurisprudencialmente no sentido de, no entanto, poder o tribunal da Relação, “conhecer oficiosamente dessa nulidade, ao abrigo do artº 9º do DL nº 39/95, de 15.2 e do artº 156º, “in fine” do CPC”, dado que este artigo “não se encontra revogado (expressamente) pela Lei n.º 41/2013, de 26-06, que aprovou o atual CPC, nem de forma tácita pelo preceituado no art.º 155º do mesmo código, constituindo, pelo contrário, aquele normativo um “caso especial em que a lei permite o conhecimento oficioso” (da nulidade processual) a que alude o art.º 196.º, in fine, do atual CPC”, Ac. RG de 28/3/2019, proc. 3268/17.0T8BRG.G1[7].
Ora, assim não se entende, considerando-se que os interesses que estão em causa são interesses eminentemente privados, das partes, na repetição dos depoimentos deficientemente gravados, relacionados com o direito ao recurso, certo sendo que ao próprio direito de recorrer, são impostos limites, não sendo um direito absoluto, e bem podendo a parte não o exercer.
Nada permite considerar serem interesses públicos, na descoberta da verdade material, que estão em jogo, estando-o, tão só, o direito da parte ao duplo grau de jurisdição quanto à decisão da matéria de facto, sendo à reapreciação fáctica que se destina a gravação, já que a prova foi produzida, em audiência contraditória, perante o julgador em 1ª instância, que bem a ouviu, com imediação (a ele se não destinando a gravação).
Não estando, diretamente, interesses de ordem pública em causa, mas, primordialmente, particulares, não cabe conhecer oficiosamente da nulidade, a qual tinha de ser suscitada, pelos interessados, no momento próprio, querendo, e não o tendo sido, precludido se mostra o direito à sua arguição.
E, sem ouvir, integralmente, os depoimentos, não estão reunidas as condições para se poder proceder à análise da prova, segundo o princípio da livre apreciação das provas, fixado no nº1, do art. 655º, não podendo, por isso, o Tribunal da Relação modificar o julgado em 1.ª instância, antes, na improcedência da impugnação, tem de manter o decidido.
Não se trata de dar prevalência a soluções de justiça formal sobre a material, pois que no processo, há já uma convicção formada sobre a substância e nada justifica a necessidade de formação de uma outra.
Não é a reapreciação essencial ao apuramento da verdade material, nada nos permitindo concluir pela necessidade ou conveniência da repetição da prova e precludido está para as partes o direito de arguirem o vício, por extemporaneidade.
Não havendo, no caso, dúvida de a gravação dos depoimentos se mostrar não completamente percetível, como até a própria apelante refere, sendo a sua audição essencial para apreciação do recurso da matéria de facto, pois só revisitada a prova produzida na sua plenitude se poderia apreciar da existência de erro na sua apreciação, nenhuma alteração à decisão da matéria de facto pode ser introduzida.
Ora, destinando-se a gravação a possibilitar a reapreciação da prova no recurso e sendo, até, o próprio direito de recorrer, que envolve interesses particulares, limitado, não satisfazendo os recorrentes os ónus impostos para a impugnação da matéria de facto nunca esta pode ser reapreciada, improcedendo esta parte do recurso, dada a não demonstração do invocado erro.
Impugnada a matéria de facto, na reapreciação desta, a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, mas somente se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente (admitido) impuserem diversa decisão (cfr. nº 1 do artigo 662ºdo CPC).
E cabe ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis, sendo o princípio da livre apreciação das provas, como vimos, a base da decisão, quando estão em causa depoimentos das testemunhas e declarações de parte (cfr. art.os 341º. a 396º. do Código Civil e nº4 e 5 do art. 607.º e n.º3, do art. 466.º, do CPC).
Importa, ainda, considerar que é ónus da recorrente apresentar a sua alegação, com conclusões, a indicar os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – nº1, do artigo 639º -, estas a delimitar o objeto do recurso, conforme estatui o n.º 3 do artigo 635º. Analisadas as conclusões formuladas pela recorrente, resulta que a mesma, invocando erro na apreciação da prova, pretende a alteração da decisão da matéria de facto quanto a matéria que ainda se possa considerar referida nas conclusões supra exaradas e para justificar o erro de julgamento convoca a prova gravada. Sendo os depoimentos gravados de muito difícil audição e, mesmo, parcialmente inaudíveis, uns – o das testemunhas AA, BB e CC – com muito ruído e outros, quase todos os restantes, muito baixos, com partes inaudíveis, conforme verificámos pela audição da gravação, e só a total percetibilidade da prova gravada nos permitiria apreciar se a decisão recorrida merece crítica e formar a nossa livre convicção, certo sendo, ainda, incumbir à recorrente invocar, motivar e demonstrar o erro na apreciação da prova que imputa à decisão recorrida, tem a impugnação de ser julgada improcedente.
Na verdade, como se entendeu no citado Ac. da TRL de 30/05/2017, “Sendo a inquirição (parcialmente impercetível) essencial para a apreciação do recurso na parte em que ocorre impugnação da decisão de facto, fica o Tribunal da Relação impossibilitado de efetuar a reapreciação da prova pretendida pelo apelante porquanto a reapreciação da prova tem de ser feita com os mesmos elementos com que o tribunal recorrido se defrontou.” (negrito nosso). Também no recente Acórdão de 27/1/2025, Proc. n.º 59425/23.5YIPRT.P1(Relator: José Eusébio Almeida) se decidiu: “A deficiência da gravação, quando não conduza à nulidade do ato, e não estando em causa qualquer vício de conhecimento oficioso, impede a reapreciação da prova, sendo processualmente irrelevante que o impugnante haja cumprido o ónus previsto no artigo 640 do CPC. Com efeito, o Tribunal da Relação tem de poder (re)apreciar a prova com os mesmos elementos com que a primeira instância a apreciou e isso deixa de ser possível quando a gravação da prova não permita a compreensibilidade de todos os depoimentos prestados”.
Refira-se, ainda, o Ac. proferido no processo nº 2046/21.6T8PNF.P1 (Relator: Carlos Gil) a considerar: “O Tribunal da Relação não está legalmente em condições de sindicar os juízos probatórios do tribunal recorrido formulados com base em provas sujeitas à livre apreciação do julgador, formando a sua própria e autónoma convicção probatória, sempre que não tem ao seu dispor todo o manancial probatório que o tribunal a quo teve para formar a sua convicção probatória, razão pela qual, nesse circunstancialismo, deve ser indeferida a reapreciação da prova sujeita à livre apreciação do tribunal”.
Uma vez que a nulidade da deficiente gravação não foi tempestivamente suscitada para que pudesse ser conhecida e sanada, impossibilitado está este Tribunal de efetuar a reapreciação da prova e, consequentemente, de conhecer da impugnação da matéria de facto para a alterar, improcedendo o recurso nesta parte.
Pelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam, integralmente, a decisão recorrida.
Porto, 16 de janeiro de 2026
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores
Eugénia Cunha
Jorge Martins Ribeiro
José Nuno Duarte
_________________________
[1] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, pág. 735.
[2] Ibidem, pág. 736.
[3] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª Edição, Almedina, pág. 763.
[4] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 736-737
[5] Vide neste sentido CPC Anot. Lebre de Freitas, edição Coimbra Editora, Vol. I, p. 311 em anotação ao artigo 155º; Abrantes Geraldes in Recursos no Novo CPC, ed. 2014, p. 136.
[6] Na jurisprudência, vários têm sido os arestos que sobre esta questão têm sido proferidos, dos quais faremos uma breve resenha, elucidando o que se nos afigura ser o entendimento maioritário quanto à posição por nós assumida:
- Assim no TRP, vide Ac. de 30/04/2015, Relator José Amaral; Ac. 17/12/2014, Relatora Judite Pires; Ac. de 13/02/2014, Relator Aristides Rodrigues de Almeida, no qual e fazendo uma análise comparativa entre o novo e o anterior regime, se pode ler no respetivo sumário:
“I - Na vigência do anterior CPC a irregularidade da gravação dos meios de prova prestados na audiência constituía uma nulidade processual secundária, que devia ser arguida no prazo de 10 dias a contar do dia em que a parte interveio no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, desde que, neste último caso, devesse presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou podia ter tomado conhecimento dela, agindo com a necessária diligência.
II - A parte goza da faculdade de minutar as suas alegações de recurso até à data limite para a sua apresentação e, como tal, pode aperceber-se da falha da gravação apenas nesse último momento, razão pela qual podia invocar a irregularidade apenas nas alegação de recurso, exceto se se demonstrasse que teve conhecimento do vício mais de dez dias antes do termo desse prazo.
III - O art. 155.º do novo CPC consigna agora de forma expressa que o prazo de arguição do vício da deficiência da gravação é de 10 dias a contar da disponibilização da gravação, a qual, por sua vez, deve ocorrer no prazo de 2 dias a contar da realização da gravação.”
- No TRL vide Ac. de 19/05/2016, Relator Jorge Leal e Ac. 30/05/2017, Relator Luís Filipe de Sousa em cujo sumário se pode ler: “I-A deficiência da gravação de inquirição de testemunha tem de ser arguida pela parte no tribunal a quo, no prazo de dez dias a partir do momento em que a gravação é disponibilizada (Artigo 155º, nº4, do Código de Processo Civil).
II-Decorrido esse prazo sem que seja arguido o vício em causa, fica o mesmo sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação, nem podendo tal nulidade ser arguida nas alegações de recurso.”;
- no TRC, vide Ac. de 10/07/2014, Relator Teles Pereira;
- no TRG, vide Ac. de 12/03/2015, Relatora Helena Melo; Ac. 11/09/2014, Relator Heitor Gonçalves;
- No TRE vide Ac. de 12/10/2017, Relator Vítor Sequinho dos Santos.
Vide ainda Ac. de 05/05/2016, Relator Canela Brás (neste se fazendo também ua resenha histórica das posições antes assumidas no âmbito do anterior CPC) no qual e ainda que neste se tenha defendido ser de contar o prazo dos 10 dias apenas após a disponibilização – entendida a disponibilização como “entrega” da gravação ao interessado que invoca a nulidade da gravação - retirando à parte o ónus de requerer essa mesma entrega da gravação dentro do prazo do artigo 155º nºs 3 e 4 a contar do fim da audiência, do que discordamos, seguiu o entendimento de que a nulidade tem de ser arguida nos 10 dias subsequentes, afastando assim a possibilidade de tal nulidade ser arguida em sede de alegações de recurso da decisão final.
[7] Aí se considera “Assim se decidiu também no Ac. RL de 12/11/2013 (também disponível em www.dgsi.pt) no qual se considerou que “…as anomalias na gravação das provas se podem considerar como uma irregularidade especial a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se justamente na circunstância da Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade; no seu entendimento, sublinhe-se, que não no da parte apelante, necessário se mostrando que para formar a sua convicção, a Relação proceda à prévia audição da gravação…”.
Há, de facto, um claro interesse púbico nesta matéria (e não apenas interesses privados, das partes, na repetição dos depoimentos deficientemente gravados), ligado ao duplo grau de jurisdição, que visa a descoberta da verdade material, e que ficaria comprometida pela negligente gravação da prova, tarefa cuja realização não cabe às partes mas ao tribunal.
Ora, os interesses de ordem pública em questão exigem, em nosso entender, a possibilidade de conhecimento oficioso da nulidade em apreciação.
Por isso, cremos que foi de caso pensado que o legislador de 2013 manteve plenamente em vigor o art.º 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, o qual, lido conjugadamente com o citado artº 196º (parte final) do CPC, permite que a nulidade do ato de gravação deficiente seja de conhecimento oficioso pelo tribunal – quer na primeira, quer na segunda instância.
Assim sendo, à luz do disposto, conjugadamente, no artº 9.º do DL n.º 39/95, e nos artºs 195.º n.º 1, 196.º “in fine”, e 662.º n.º 2 al. c), todos do CPC, e vista a filosofia que subjaz a este novo Código - dando prevalência a soluções de justiça material em detrimento da mera justiça formal -, é de perfilhar o entendimento jurisprudencial no sentido de as anomalias na gravação da prova consubstanciarem uma irregularidade especial, com aplicação de um regime também especial, particularmente expedito e oficioso, justificado por um interesse de ordem pública, que visa alcançar-se com a gravação da audiência, permitindo a efetivação do duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto.
Nesse âmbito, pode a Relação ordenar, oficiosamente, a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que tal se mostre, no seu entendimento, após audição da gravação, essencial ao apuramento da verdade, de molde a poder formar a sua autónoma convicção face à globalidade da prova relevante, no contexto da impugnação da decisão de facto.
Se o recurso assenta, desde logo, na impugnação da decisão de facto, com invocação de provas gravadas, e o tribunal de recurso não logra ter acesso a parte desses meios de prova, por inaudibilidade da gravação, impossibilitando uma decisão conscienciosa da impugnação e, por consequência, do recurso, deve este tribunal, oficiosamente, socorrendo-se dos dispositivos legais aludidos, anular o julgamento, na parte afetada, e a decisão recorrida, com vista ao suprimento do vício existente.
Continua a manter acuidade nesta matéria o decidido no Ac. STJ de 16/12/2010 (disponível em www.dgsi.pt), de que o “…art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência (…).
A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem imperceptíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade (…).
A inaudibilidade de um ou mais depoimentos – facto que sempre terá de ser constatado pela 2.ª instância – equivale praticamente, quando esteja em causa reapreciar as provas em sede de apelação, à inexistência da prova produzida; e se a inaudibilidade for influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto (que, no caso, foi precisamente o direito que os recorrentes pretenderam exercer na apelação levada à Relação) (…).
Sem ouvir os depoimentos e proceder à sua análise crítica, segundo o princípio da livre apreciação das provas fixado no art. 655º n.º 1 do CPC, a Relação não pode optar com inteira segurança por manter ou modificar o julgado em 1.ª instância…”.
No mesmo sentido se pronunciou também o citado Ac. RL de 12/11/2013, no qual se refere que “Em conformidade, cabe a este Tribunal proceder à reapreciação da prova, com a mesma amplitude de poderes que tem a 1.ª instância, fazendo assim, de forma autónoma, o seu próprio juízo de valoração, que pode ser igual ou diferente do já produzido, procedendo à análise crítica das provas indicadas como fundamento da impugnação, quer testemunhal, quer documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível.
Configura-se, deste modo, que para tanto, deverá este tribunal ter acesso à prova produzida, na exata medida da sua produção, habilitando-o com todos os elementos probatórios que foram, ou podiam ter sido atendidos, por disponíveis, para a formulação da necessária convicção autónoma, sem prejuízo da maior ou menor abrangência da reapreciação a realizar…”.
Ora, na senda da jurisprudência citada, concordamos – à luz do disposto nos artºs 9.º do DL n.º 39/95, 195º nº 1, 196º parte final, e 662º, nº 2, al c), todos do actual CPC, e vista a filosofia que lhe está subjacente, dando prevalência a soluções de justiça material -, que as anomalias na gravação das provas produzidas consubstanciam uma irregularidade processual especial, a que se deve aplicar também um regime especial, que se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência.
Assim sendo, é nosso entendimento que pode a Relação ordenar, por sua iniciativa, ou seja, oficiosamente, a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, após audição da gravação, essencial ao apuramento da verdade, de molde a poder formar a sua autónoma convicção, mesmo que se mostre já precludido para as partes o direito de arguirem o vício existente, nomeadamente por extemporaneidade (como aconteceu, no caso dos autos).
Reportando-nos agora novamente ao caso dos autos, como se referiu acima, não há dúvida de que a gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas se mostram imperceptíveis (dado o ruído de fundo existente na gravação), sendo a audição daqueles depoimentos essencial para apreciação do recurso da matéria de facto, de que a recorrente lançou mão.
Ou seja, temos como seguro que, dada a relevância daquelas provas (registadas em gravação inaudível), a sua reapreciação é essencial ao apuramento da verdade material, não podendo neste momento este tribunal de recurso aceder ao que foi afirmado, para poder exercer plenamente a sua função de reapreciação da prova.
Resta pois determinar, oficiosamente, a repetição daqueles depoimentos, de molde a suprir a impercetibilidade existente, anulando-se, em conformidade, o julgamento, bem como a sentença subsequentemente proferida” .