Integra a prática do crime de abuso de poder previsto no art.382.º, por referência ao art.386.º, n.º1, al.d), com a consequente perda da correspondente vantagem patrimonial (art.110º, nº1, al.b), e 4), todos do C.Penal, a conduta do agente de execução que retarda, em violação dos deveres a que está obrigado, após a dedução das despesas e encargos da execução, a restituição ao exequente dos resultados nela obtidos, para viabilizar a penhora desse crédito na execução que aquele posteriormente instaurou para cobrança de honorários que lhe eram devidos noutra execução.
(Sumário da responsabilidade do relator)
Relator
João Pedro Pereira Cardoso
Adjuntos
1 Liliana Páris Dias
2 Cláudia Sofia Rodrigues
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. RELATÓRIO
Após realização da audiência de julgamento no Processo nº 14687/19.7T9PRT do Juízo Local Criminal do Porto - ..., foi em 3 de junho de 2025 proferida sentença, e na mesma data depositado, no qual – ao que aqui interessa - se decidiu (transcrição):
Absolver a arguida AA da prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d), ambos do Código Penal, de que vinha pronunciada.
1. A ARGUIDA vinha acusada de adiar propositadamente a entrega da quantia que, enquanto Agente de Execução, devia entregar à exequente A..., de forma a conseguir que essa quantia vertesse em seu benefício pessoal, através da sua futura penhora, em execução que veio a intentar contra a A....
2. O Tribunal a quo considerou provado todos os factos objetivos descritos na acusação (ver pontos de facto provados 1º a 27º), em especial, que a ARGUIDA:
a. no exercício das suas funções de agente de execução e num processo de execução (proc. 592/12.1TBVCD) - pontos 1º e 6º dos factos provados,
b. não entregou à exequente A... as quantias aí obtidas (951.92€, por lapso escreveu-se 951,20 €), após a dedução das custas e encargos do processo - pontos 16º a 18º e 21º dos factos provados,
c. retendo-as, desde 12/01/2017 e até 22/02/2018, assim permitindo que essas quantias fossem penhoradas numa execução intentada por si (proc. 3789/18.7T8PRT) – ver último pagamento do art.º 16º da acusação, descrito por remissão no ponto 16 dos factos provados, e cfr. ainda pontos 24º a 27º e 35º a 37º dos factos provados;
d. por dívidas que a A... tinha perante a ARGUIDA e não relativas ao processo de execução em que esta era agente de Execução – ponto 25 dos factos provados.
3. Apesar disso, o Tribunal a quo absolveu a ARGUIDA, em razão de ter dado como não provados os elementos subjectivos típicos (ver matéria de facto não provada).
4. Em concreto, o Tribunal a quo considerou que a ARGUIDA agiu de boa – fé, quando reteve os 951,20 € que pertenciam à A..., enquanto exequente do proc. 592/12.1TBVCD, porquanto
a. em 09/12/2015, esse valor foi penhorado no processo 29560/15.0T8PRT, que a ARGUIDA instaurou a título pessoal contra a A... - ponto 28.º dos factos provados;
b. na sequência de PER relativo à A..., este processo 29560/15.0T8PRT ficou suspenso, desde 21/01/2016 – ponto 31.º dos factos provados.
5. O problema deste raciocínio é que é os 951,20 € do processo 592/12.1TBVCD nunca foram penhorados no processo 29560/15.0T8PRT, uma vez que a AE deste último processo nunca chegou a identificar aquele processo, tal como resulta expressamente do ponto 30.º dos factos provados (ver também doc. 14 junto com o RAI da ARGUIDA).
6. Por conseguinte, os 951,20 € nunca ficaram retidos à ordem do processo 29560/15.0T8PRT e a suspensão deste processo, por força do PER da A..., não teve qualquer repercussão naquele crédito.
7. De resto, ao penhorar os 951,20 € na execução posteriormente por si instaurada (proc. n.º 3789/18.7T8PRT), em 12/02/2018 – pontos 35.º a 37.º da acusação -, a ARGUIDA demonstra que também considerou que esse valor não estava penhorado à ordem do processo 29560/15.0T8PRT.
8. Assim sendo, as razões que o tribunal invocou para afastar a prova dos elementos subjetivos não são reais.
9. Se a isto juntarmos as deduções que as regras da normalidade impõem (art.º 127º do CPP), relativamente aos demais factos objectivos dados como provados, nos pontos 1º a 27º, em especial:
a. que a ARGUIDA não deu o dinheiro que devia dar à exequente, retendo-o durante:
i. 1 ano, 1 mês e 10 dias, desde a sua disponibilidade (ver último pagamento do art.º 16º da acusação, descrito por remissão no ponto 16º dos factos provados);
ii. e 6 meses, desde a extinção do processo executivo à ordem do qual tinha sido conseguido (ponto 24º dos factos provados).
b. e que a ARGUIDA tinha créditos superiores a 10.000 € sobre a A... (ponto 25º dos factos provados), os quais já tinha tentado ver reconhecidos no PER da mesma, sem sucesso, no decurso de 2016 (ponto 22º dos factos provados);
é óbvio que o referido compasso de espera só pôde ter por objectivo a retenção da quantia, até à sua penhora com sucesso por parte da ARGUIDA.
10. Pelo exposto, a decisão de prova dos pontos 29º e 40º da matéria de facto provada e a decisão de não prova de todos os factos constantes da matéria não provada padece do vício do art.º 410º/2, al. c), do CPP.
11. Ninguém discute que a ARGUIDA tinha todo o direito de usar todos os meios legais para se fazer pagar pelos créditos legítimos que detinha sobre a A.... O que não podia fazer para o efeito, como nos parece que ficou provado, era violar os seus deveres de Agente de Execução.
Pelo exposto, roga-se que:
- se declare o vício de erro notório na apreciação da prova, relativamente aos pontos 29º e 40º da matéria de facto não provada e a todos os factos constantes da matéria não provada,
- e se passe aqueles dois pontos para a matéria não provada e estes últimos para a matéria de facto provada, assim se condenando a arguida, e fazendo-se Justiça.”
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) [1].
Posto isto,
a questão (única) submetida ao conhecimento deste tribunal é:
Da impugnação restrita da matéria de facto: erro notório na apreciação da prova
1º) AA é, desde 08/01/2009, agente de execução, titular da cédula profissional n.º ...44;
2º) No dia 02/03/2012, a sociedade comercial A..., Lda., apresentou requerimento executivo, peticionando a quantia de € 697,44, o que deu origem aos autos de execução comum para pagamento de quantia certa n.º 592/12.1TBVCD do 1º Juízo de Execução do Porto;
3º) Nos autos com o n.º 592/12.1TBVCD foi nomeado o AE BB;
4º) No dia 02/03/2012, o AE, BB, emitiu, no SISAAE, documento para efeitos de notificação para penhora de salários/vencimentos, nos termos do disposto no artigo 861.º do CPCv, dirigida à entidade Centro Nacional de Pensões, relativamente à executada nos autos, CC;
5º) No dia 27/09/2012, o AE, BB, procedeu à delegação total dos autos na AE, AA, tendo dado conhecimento desse facto ao Tribunal;
6º) No dia 27/09/2012, AA, enquanto AE delegada, procedeu, no SISAAE, à aceitação da delegação;
7º) No dia 21/03/2013, AA, enquanto AE delegada no processo n.º 592/12.1TBVCD, juntou aos autos comprovativo de penhora de créditos fiscais, junto da Administração Tributária;
8º) No dia 11/07/2013, a exequente juntou, aos autos com o n.º 592/12.1TBVCD, acordo de pagamento em prestações celebrado com a executada, no qual e salvo o demais:
a. A exequente aceitou, para ressarcimento da totalidade de seu crédito, receber a quantia estimada de € 2.095,03 que, por seu turno, a executada se comprometeu a pagar;
b. O valor de € 2.095,03 incluía previsão de juros vencidos e vincendos, moratórios ou compulsórios, bem como as despesas, obrigações legais, impostos e honorários do Agente de Execução, de acordo com a NDH provisória emitida;
c. A executada efetuaria o pagamento de cada prestação através de depósito ou transferência bancária para conta da exequente;
9º) No dia 16/07/2013, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, emitiu, no SISAAE, documento tendente à citação da executada;
10º) No mesmo dia 16/07/2013, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, elaborou, no SISAAE, decisão de suspensão da instância, na sequência do acordo das partes, nos termos do disposto no artigo 882.º do CPCv;
11º) No dia 19/11/2013, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, juntou aos autos o comprovativo da citação da executada;
12º) No dia 31/01/2014, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, notificou a exequente da nota discriminativa de honorários e despesas com o valor total de € 798,08 [€ 704,97 + € 93,11 (sendo € 93,11 da responsabilidade da executada)];
13º) Não obstante a execução se encontrar suspensa, no dia 15/02/2014, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, emitiu, no SISAAE, uma notificação dirigida à executada, na qual requereu que esta lhe informasse sobre o valor atualizado que já havia pago, em cumprimento do acordo celebrado com a exequente e ordenou que os pagamentos que ainda cumpria efetuar, nos termos do referido acordo, fossem efetuados para a conta-cliente da AE;
14º) No dia 15/02/2014, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, notificou a exequente do teor da notificação dirigida à executada;
15º) Após 15/02/2014, a executada, que, entretanto, já entregara à exequente a quantia de € 400,00 (quatrocentos euros), passou a creditar os pagamentos mensais remanescentes na conta-cliente executados de AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, com o NIB ...05;
16º) AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, recebeu, por conta dos pagamentos da executada, um total de € 1.750,00 (mil, setecentos e cinquenta euros), consoante se ilustra no quadro de fls. 218 e 218vº, constante do artigo 16º da acusação pública dos autos [2], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
17º) AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, procedeu ao levantamento de honorários, daquela conta com o NIB ...05, num total de € 704,97 (setecentos e quatro euros e noventa e sete cêntimos), consoante se expende no quadro de fls. 218vº, constante do artigo 17º da acusação pública dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
18º) AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, procedeu ao pagamento ao IGFEJ, daquela conta com o NIB ...05, o montante de € 93,11 (noventa e três euros e onze cêntimos) da responsabilidade da executada, consoante se expende no quadro de fls. 218vº, constante do artigo 18º da acusação pública dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
19º) No dia 12/10/2016, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, emitiu, no SISAAE, notificação dirigida à exequente, para que esta lhe indicasse o NIB para efeitos de entrega de resultados;
20º) No dia 12/10/2016, a exequente no processo n.º 592/12.1TBVCD indicou o seu NIB;
21º) AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, apesar de mais nenhum ato lhe caber praticar nos autos, manteve-se na posse dos mesmos, não entregando à exequente a quantia de € 951,92 [(€ 1.750,00) – (€.: 798, 08)];
22º) A exequente, A..., Lda., apresentou plano de revitalização nos autos com o n.º 9895/15.2T8VNG do 3ª Juízo Central de Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo AA apresentado créditos que não foram reconhecidos, nem mesmo após impugnação à lista provisória de créditos, a qual foi julgada improcedente por Douta Sentença de 24/06/2016;
23º) Nos autos com o n.º 9895/15.2T8VNG foi o PER homologado e publicado em 11/11/2016;
24º) No dia 16/08/2017, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, emitiu, no SISAAE, documento de notificação às partes, informando da extinção da instância, permanecendo na posse da quantia de € 951,92;
25º) Em 19/02/2018, AA apresentou requerimento executivo contra A..., peticionando a quantia total de € 10.881,12, o que deu origem aos autos de execução comum para pagamento de quantia certa com o n.º 3789/18.7T8PRT do 1º Juízo de Execução do Porto;
26º) No dia 22/02/2018, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, foi notificada pelo AE designado nos autos n.º 3789/18.7T8PRT para penhora de créditos detidos sobre a A..., Lda.;
27º) No dia 12/04/2019, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, procedeu à entrega, através do IUP ...19, da quantia de € 951,92 ao AE DD (fls.30);
28º) A arguida, em 26.11.2015, antes da apresentação da A... do PER, instaurou uma execução contra esta que correu termos Proc. 29560/15.0T8PRT;
29º) No âmbito desse processo executivo, por notificação da senhora Agente de Execução de 9.12.2015, foi penhorado o crédito da A... no processo 592/12.1TBVCD;
30º) A arguida não deu cumprimento à ordem de penhora, por um lado, porque a senhora Agente de Execução identificou erradamente o processo como este tendo o nº 592/12.1T2OVR, processo que não tem qualquer relação com as partes destes autos;
31º) E, por outro, porque, na sequência do PER, o referido processo executivo foi suspenso por decisão da senhora agente de execução em 21.01.2016 e por douta decisão judicial de 6.06.2016;
32º) Em 29.09.2018, a arguida requereu, não obstante a homologação do PER, o prosseguimento da execução, o que foi determinado por douto despacho da Exma. Senhora Juiz do Juízo de Execução do Porto - Juiz 7, Dra EE;
33º) Nesse mesmo processo, a A..., em 29.04.2019, pediu a extinção da execução, o levantamento do todos os valores já penhorados e a sua entrega à executada, tudo nos termos do nº 2 do artigo 17-E do CIRE;
34º) Pedidos que foram rejeitados por douto despacho de 7.05.2020, por esgotado o poder jurisdicional sobre tal matéria;
35º) Em 12.02.2018, arguida instaurou uma nova execução, que corre termos com o nº 3789/18.7T8PRT, no âmbito da qual, tal como já havia feito na execução instaurada em 2015, requereu a penhora dos créditos da executada (A...) nos processos judiciais em que a mesma figure como exequente (A...);
36º) No processo 3789/18.7T8PRT, em 22.02.2018, a arguida foi notificada pelo Agente de Execução, nos termos do 773º do Código do Processo Civil (CPC), de que se considera penhorado o crédito que a executada A..., Lda. detém ou venha a deter em todos os processos judiciais que figure como exequente, ficando este à ordem do signatário, até ao montante de €12.000,00 (doze mil euros);
37º) Ao que a arguida deu cumprimento, como estava obrigada, entregando ao mesmo a quantia de 951.92€, correspondente ao crédito da exequente no processo 592/12.1TBVCD;
38º) Por sua vez, em 29.04.2019, a A..., tal como já havia feito na outra mencionada execução, requereu a extinção da execução, o levantamento do todos os valores já penhorados e a sua entrega ao executado, tudo nos termos do nº 2 do artigo 17-E do CIRE;
39º) A arguida respondeu a esses pedidos nos mesmos termos do requerimento que apresentou no processo 29560/15.0T8PRT;
40º) A arguida agiu sempre convencida que agia de acordo com o direito;
41º) É pessoa estimada e bem considerada, quer pessoal, quer profissionalmente;
42º) No exercício da atividade de agente de execução, para além da arguida, colaboram mais 4 pessoas, que dependem economicamente dessa atividade;
43º) A arguida é solteira, vive com uma irmã e uma sobrinha e não tem filhos;
44º) Exerce a profissão de agente de execução, auferindo, em média, o salário líquido de cerca de € 1.500,00, por mês, e
45º) Não tem antecedentes criminais.
- que a arguida, AA, agiu de forma livre, voluntária e consciente;
- que a arguida, AA, agiu da forma descrita, violando a lei executiva e a de revitalização de empresas, bem como os seus deveres funcionais, notificando a executada para entregar as quantias acordadas com a exequente nos autos, ao arrepio do acordado entre as partes, para ficar na posse das mesmas e assim delas dispor, propósito que manteve ao não entregar os resultados à exequente no momento em que tal era legalmente devido, tudo para possibilitar que aquelas quantias fossem penhoradas em execução que sabia vir a intentar, facilitando a sua cobrança, privando a exequente de meios que há muito lhe eram devidos, assim lhe causando prejuízo, o que logrou, mesmo sabendo que, à data da execução por si intentada, se encontravam suspensas todas as penhoras e diligências executivas contra a sociedade A..., Lda., e
- que a arguida, AA, agiu sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei.
no que toca aos factos dados como provados, fundou-se na análise conjugada e critica do conjunto da prova, produzida no julgamento, com a prova documental, junta aos autos, apreciada nos termos do artigo 127.º do CPP.
Assim:
- no que toca aos factos 1º) a 42º), atendeu-se, desde logo, ao teor dos seguintes documentos:
I - documentos constantes dos autos principais:
- certidão dos autos de execução comum registados com o n.º 592/12.1TBVCD, de fls. 3 a 40;
- informação constante do domínio público na internet, livremente disponível em www.solicitador.org/, de fls. 63;
- resultado de pesquisa pelos elementos de identificação civil da arguida, de fls. 66;
- elementos documentais juntos aos autos pela testemunha AA, de fls. 173 a 197verso, e
- informação prestada pela Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, de fls. 205 e de fls. 212.
II - documentos constantes do Anexo I:
- relatório de fiscalização da Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça, de fls. 3 a 15, e
- processo n.º 592/12.1TBVCD de fls. 15verso a 123verso.
III - documentos juntos ao RAI, constantes de fls. 266 a 381.
Além disso, atendeu-se à análise critica das declarações prestadas, em audiência de julgamento, pela arguida, a qual, não colocando em causa os factos provados com base na prova documental, esclareceu que, no caso dos autos, atuou de boa-fé e sempre convencida que agia de acordo com o direito, esclarecendo que não reteve conscientemente e de forma ilegítima qualquer verba no referido processo executivo nº 592/12.1TBVCD.
Tal arguida esclareceu, de forma convincente para este Tribunal, que se à primeira vista parece que existiu retenção da mencionada quantia de € 951,92, o certo é que tal não sucedeu, pois, em 26.11.2015, antes da apresentação do PER da exequente, “A..., Lda.”, a arguida tinha instaurado uma execução contra esta que correu termos no Processo nº 29560/15.0T8PRT, sendo que, no âmbito desse processo executivo, foi penhorado o mencionado crédito de € 951,92, atinente ao referido processo 592/12.1TBVCD, tendo a arguida recebido a notificação para a penhora de créditos antes de saber do PER.
Mais esclareceu que, na altura, não deu cumprimento à ordem de penhora, por um lado, porque a senhora Agente de Execução, FF, identificou erradamente o processo como este tendo o nº 592/12.1T2OVR e, por outro lado, porque, na sequência do PER, o referido processo executivo foi suspenso.
Esclareceu, ainda, que, posteriormente, instaurou uma nova execução com o nº 3789/18.7T8PRT, no âmbito da qual, tal como já havia feito na execução instaurada em 2015, requereu a penhora dos créditos da executada, “A..., Lda.”, nos processos judiciais em que a mesma figurasse como exequente, sendo que, no referido processo 3789/18.7T8PRT, foi notificada pelo Agente de Execução, DD, de que se considerava penhorado o crédito que a executada “A..., Lda.” detinha ou viesse a deter em todos os processos judiciais que figurasse como exequente, ao que a arguida deu cumprimento, entregando ao mesmo a quantia de € 951,92, correspondente ao crédito da exequente no processo 592/12.1TBVCD.
A arguida referiu, também, que, por lapso seu, deveria ter entregue a referida quantia de € 951,92 no mencionado processo nº 29560/15.0T8PRT, onde tal crédito estava penhorado desde 2015, e não no referido processo nº 3789/18.7T8PRT, sendo certo que, devido ao PER, não podia fazer a respetiva transferência, tendo tal quantia ficado na conta-corrente do processo.
A arguida esclareceu, ainda, que, relativamente à compensação de créditos, chegou a falar com o Dr. GG e, posteriormente, com a Comissão para Acompanhamento dos Auxiliares de Justiça (CAJ), tendo deixado, de imediato, de fazer qualquer compensação de créditos.
Finalmente, a arguida referiu que, no exercício da atividade de agente de execução, para além da arguida, colaboram mais 4 pessoas, que dependem economicamente dessa atividade.
Por outro lado, atendeu-se aos depoimentos credíveis e convincentes, prestados, em tal audiência, pelas seguintes testemunhas:
- HH, o qual exerce funções na Comissão para Acompanhamento dos Auxiliares de Justiça (CAJ), desde 2014.
Tal testemunha esclareceu que, no exercício das suas funções, lhe compete fiscalizar os auxiliares de justiça, nomeadamente agentes de execução e administradores judiciais.
A referida testemunha prestou, em audiência de julgamento, esclarecimentos sobre o relatório de fiscalização da Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça, junto a fls. 3 a 15, relatório pedido pelo DIAP do Porto, tendo em vista a apreciação da atuação da arguida, enquanto agente de execução, no mencionado processo nº 592/12.1TBVCD.
- II, o qual foi gerente da “A..., Lda.”, empresa de recuperação de crédito, designadamente entre agosto de 2014 até março de 2023.
Tal testemunha descreveu, de forma pormenorizada, quais os contactos que, na altura, teve com a arguida, enquanto agente de execução em vários processos executivos em que era exequente a referida “A..., Lda.”.
- GG, agente de execução, tendo já exercido funções na Ordem dos Solicitadores.
Tal testemunha confirmou que, em 26.3.2014, foi contactado pela arguida, tendo em vista esclarecê-la sobre a compensação de créditos, sendo que, na altura, o depoente lhe disse que era possível a compensação, mas que a mesma deveria dizer no processo.
- DD, agente de execução e colega de trabalho da arguida.
A referida testemunha esclareceu que, efetivamente, exerceu as funções de agente de execução no mencionado processo nº 3789/18.7T8PRT e que, no âmbito das suas funções, já fez compensação de créditos.
- JJ, advogada, a qual conhece a arguida por motivos profissionais.
Tal testemunha referiu que conhece a arguida, desde 2011, tendo uma imagem positiva da mesma, a qual considera uma pessoa extremamente profissional e diligente.
- FF, advogada e agente de execução. A mencionada testemunha confirmou que, no âmbito do processo nº 29560/15.0T8PRT, exerceu as funções de agente de execução, sendo que, em tal processo, a arguida era exequente e a “A..., Lda.” era a executada.
Tal testemunha confirmou que, na altura, notificou a exequente, ora arguida, da penhora de créditos, tendo a arguida identificado o referido processo nº 592/12.1TBVCD. Todavia, a depoente, por lapso, identificou erradamente o processo como este tendo o nº 592/12.1T2OVR.
Mais confirmou que, após ter tido conhecimento da entrada do PER, suspendeu tal processo nº 29560/15.0T8PRT, tendo, posteriormente, e ainda com o processo suspenso, delegado tal processo na testemunha, DD.
As referidas testemunhas prestaram o seu depoimento de forma esclarecedora, coerente e consistente, razão pela qual mereceram a credibilidade deste Tribunal.
No que toca aos factos 43º) a 45º), relativos à situação pessoal e profissional da arguida e aos seus antecedentes criminais, atendeu-se às declarações prestadas, em audiência de julgamento, pela arguida, a qual confirmou tal factualidade e, ainda, ao teor do documento, atinente à referência nº 37156884 (CRC).
A) Da impugnação restrita da matéria de facto: erro notório na apreciação da prova
O recorrente Ministério Público suscitou o erro notório de julgamento da matéria de facto.
Os vícios decisórios – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos no nº 2 do art. 410º, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.
Do erro notório na apreciação da prova.
O erro notório da apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, supõe factualidade contrária à lógica e às regras da experiência comum, detetável por qualquer cidadão de formação cultural média – cfr. STJ 2015-03-12 (Pires da Graça) www.dgsi.pt.
Estamos em presença de erro notório na apreciação da prova sempre que do texto da decisão recorrida resulta, com evidência, um engano que não passe despercebido ao comum dos leitores e que se traduza numa conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. É necessário que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum [3].
O erro notório na apreciação da prova verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
Para se verificar este vício tem, pois, de existir uma “ (…) incorrecção evidente da valoração, apreciação e interpretação dos meios de prova, incorrecção susceptível de se verificar, também, quando o tribunal retira de um facto uma conclusão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum” [4].
Também na doutrina, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Lisboa/S.Paulo, 1994, pág. 327, recorda que o erro notório na apreciação da prova verifica-se quando se evidencia a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência por se ter decidido contra o que se provou ou não provou ou por se ter dado por provado o que não podia ter acontecido. Este erro tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média. Dito de outro modo, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, acrescenta o mesmo Autor.
Por sua vez, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, pág. 77, escrevem que tal vicio ocorre quando se verifica “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que efetivamente se provou ou não provou, ou seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. (…) há um tal erro quando um ser humano médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”.
Ao tribunal de recurso apenas cabe “ (…) aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significara que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”. [5]
Daí que o eventual erro na apreciação da prova, por regra, nunca emerge como erro notório na apreciação da prova. Quando os recorrentes entendem que a prova foi mal apreciada devem proceder à impugnação da decisão sobre a matéria de facto conforme o art.412.º, n.º3 e não invocar o vício do erro notório.
Contudo, estando em causa a “apreciação da prova não pode deixar de dar-se a devida relevância à perceção que a oralidade e a imediação conferem aos julgadores do Tribunal a quo.
Deste modo, quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia na opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só pode censurá-la se demonstrado ficar que tal opção é de todo em todo inadmissível face às regras de experiência comum [6].
Em síntese, o vício vindo de referir refere-se às situações de falha grosseira e ostensiva, na análise da prova e não se confunde com a mera discordância ou diversa opinião quanto à valoração da prova produzida levada a efeito pelo julgador, antes traduz-se em distorções de ordem lógica entre os factos provados ou não provados, ou na evidência de uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorreta e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
Dito isto, lida a fundamentação da matéria de facto é latente o erro notório e mesmo contradição na apreciação de vários factos dados provados e como não provados.
Em resumo apertado, como bem refere o recorrente Ministério Público, a arguida vinha pronunciada por adiar propositadamente a entrega da quantia que, enquanto Agente de Execução, devia entregar no processo 592/12.1TBVCD à exequente A....
Fê-lo de forma a conseguir que essa quantia vertesse em seu benefício pessoal, através da sua futura penhora, em execução que veio a intentar contra a A....
Ora, nesse sentido, ficou provado, em especial, que a arguida, no exercício das suas funções de agente de execução e num processo de execução (proc. 592/12.1TBVCD) - pontos 1º e 6º dos factos provados, não entregou à exequente A... as quantias aí obtidas de 951.92€, após ter deduzido as custas e encargos (honorários) do processo - pontos 16º a 18º e 21º dos factos provados.
Com efeito, nessa execução nº592/12.1TBVCD, feita aquela dedução, a arguida reteve o total remanescente de 951,92€, desde 12/01/2017 (data do último recebimento da executada) até 22/02/2018, assim permitindo que tal quantia viesse a ser penhorada e, por esse motivo, transferida por si, nesta data, numa execução intentada pela própria (proc. 3789/18.7T8PRT) contra a ali exequente A... (conforme ponto 16 dos factos provados, e cfr. ainda pontos 24º a 27º e 35º a 37º dos factos provados, por dívidas que a A... tinha perante a arguida e não relativas ao processo de execução em que esta era agente de Execução – ponto 25 dos factos provados).
Tudo isto resulta claro do teor da certidão do processo n.º 592/12.1TBVCD, que deu origem à denúncia nestes autos, ali ordenada por despacho de 16.10.2019 (cfr. fls. 39 e ss).
Apesar disso, o Tribunal a quo absolveu a ARGUIDA, em razão de ter dado como não provados os elementos subjetivos típicos (ver matéria de facto não provada) e outros provados que não têm suporte na prova documental e declarativa produzida em julgamento a que alude o texto da motivação da sentença.
No essencial, o Tribunal a quo acreditou no embuste da defesa, quando a mesma estratégia e arrazoado argumentativo, a passos desvirtuado perante a prova documental, não passou na peneira da acusação e da pronúncia.
Em concreto, o Tribunal a quo considerou que a arguida agiu de boa – fé, quando reteve os 951,92€ (fls.30) que pertenciam à A..., enquanto exequente do proc. 592/12.1TBVCD, porquanto:
a. em 09/12/2015, esse valor foi penhorado no processo 29560/15.0T8PRT, que a arguida instaurou a título pessoal contra a A... - ponto 28.º dos factos provados;
b. na sequência de PER relativo à A..., este processo ficou suspenso, desde 21/01/2016 – ponto 31.º dos factos provados, como se do processo n.º 592/12.1TBVCD (e não o processo nº 29560/15.0T8PRT) se tratasse.
O problema deste errático raciocínio é que os 951,92€ do processo 592/12.1TBVCD nunca foram sequer penhorados no processo 29560/15.0T8PRT.
Isto porque a AE deste último, a testemunha FF (processo nº 29560/15.0T8PRT), nunca chegou a identificar aquele processo, tal como resulta expressamente do ponto 30.º dos factos provados (ver também doc. 14 junto com o RAI da arguida e pontos 33º e 34º da sua contestação).
Daí se ter dado como provado no ponto 30 que a arguida não deu cumprimento à ordem de penhora, porque a senhora Agente de Execução identificou erradamente o processo como este tendo o nº 592/12.1T2OVR, processo que não tem qualquer relação com as partes destes autos (ver também doc. 14 junto com o RAI da arguida e pontos 33º e 34º da sua contestação).
O que salta à vista no Proc. 29560/15.0T8PRT, conforme se vê no DOC 4 do RAI (fls.301), é que a AE deste último, a testemunha FF, ali emitiu uma ordem de notificação para penhora de crédito, mas na execução nº 592/12.1T2OVR (siglas correspondentes ao Tribunal de Ovar) e não na execução 592/12.1TBVCD (siglas correspondentes ao Tribunal de Vila do Conde).
Mas, pior, podendo fazê-lo, certo é que a AE no Proc. 29560/15.0T8PRT a testemunha FF, não lavrou nele, sequer posteriormente, o correspondente auto de penhora desse crédito existente na execução 592/12.1TBVCD, nem consta ter emitido e enviado para esta a respetiva notificação para penhora e respetiva resposta de confirmação da existência daquele.
Note-se que essa penhora apenas veio a ocorrer, isso sim, no processo 3789/18.7T8PRT, mas apenas em 22.02.2018, conforme ponto 35 e 36 dos factos provados e auto de penhora de fls.14-5 do Anexo I (doc.s 14 e 15) do Relatório da CAAJ - Anexo I - citius - email de 27.07.2020.
Vale isto dizer que, até por contradição ostensiva com o ponto 30 dos factos provados e emerge textualmente da motivação da sentença, os factos constantes do ponto 29º devem ser dados como não provados, pois tal penhora de crédito nunca existiu.
Por conseguinte, os 951,92€ nunca ficaram retidos à ordem do processo 29560/15.0T8PRT.
Acresce que jamais o processo nº 592/12.1T2OVR, no qual – recorda-se – a A... era exequente para cobrança de um crédito sobre a ali executada CC, esteve suspenso por força do PER da A... nos autos nº9895/15.2T8VNG do 3ª Juízo Central de Comércio de Vila Nova de Gaia (cfr. pontos 22 e 23 dos factos provados).
Na verdade, nos termos do art.17º-E, nº1, do CIRE, ficam suspensas as ações para cobrança de dívidas contra a empresa sujeitas ao PER e não aquelas em que figuram como exequente, como era o caso no processo n.º 592/12.1TBVCD.
Tanto mais que a arguida ali apresentou créditos, mas que não foram reconhecidos, nem mesmo após impugnação à lista provisória de créditos, a qual foi julgada improcedente por Douta Sentença de 24/06/2016 (cfr. ponto 22 dos factos provados).
Em conclusão, os autos nº9895/15.2T8VNG (PER da A...) não tiveram qualquer repercussão no crédito desta na execução, onde era exequente, com o n.º 592/12.1TBVCD, a qual jamais ficou suspensa com tal fundamento.
Suspensa foi, isso sim, a execução nº29560/15.0T8PRT, onde era executada a A... e na qual – sublinha-se - aquele crédito nunca foi penhorado, como a própria arguida o reconhece, de acordo com o texto da motivação da sentença e resulta dos documentos citados, em especial dos docs 23 (fls.96) do Relatório da CAAJ - Anexo I - citius - email de 27.07.2020 e doc. 5 e 6 (fls.302-3 decisão da senhora agente de execução em 21.01.2016 e decisão judicial de 6.06.2016) juntos com o RAI da arguida.
De resto, ao penhorar e transferir os 951,92€ (fls.30) na execução posteriormente por si instaurada (proc. n.º 3789/18.7T8PRT), em 12/02/2018 – pontos 35.º a 37.º da acusação -, a arguida demonstra que também considerou que esse valor não estava penhorado à ordem do processo nº29560/15.0T8PRT.
Também no ponto 25 dos factos provados ocorre erro notório na apreciação da prova, posto que. não obstante a remissão da motivação para o respetivo documento, o que se extraia do seu teor a fls.327 e 357 (Doc 11 do RAI) é que foi no dia 12 (e não 19) de fevereiro de 2018 que AA apresentou requerimento executivo contra A..., peticionando a quantia total de € 10.881,12, o que deu origem aos autos de execução comum para pagamento de quantia certa com o n.º 3789/18.7T8PRT do 1º Juízo de Execução do Porto;
Deverá, assim, ser corrigida para 12/02/2018 a data que figura no ponto 25 dos factos provados
Em resumo, a partir do próprio texto da decisão e motivação sobre a matéria de facto, conjugado com os documentos a que ali se alude, impõe-se dar como não provados os factos do ponto 29, eliminar o segmento de expressão “por um lado” no ponto 30 dos factos provados, devendo constar do ponto 31 dos factos provados, clarificando-o, apenas que “na sequência do PER, o processo executivo 29560/15.0T8PRT foi suspenso por decisão da senhora agente de execução em 21.01.2016 e por douta decisão judicial de 6.06.2016”, tendo sido esse nº 29560/15.0T8PRT – e não outro – aquele a que se refere o ponto 32 dos factos provados, conforme doc. 8 (fls.322) junto com o RAI da arguida.
Imputada à arguida a comprovada retenção do crédito da exequente A... no processo n.º 592/12.1TBVCD, no total remanescente de 951,92€, questiona-se, de acordo com que direito aquela atuou desde 12/01/2017 (data do último recebimento da executada) até 22/02/2018 (data da penhora na outra execução) ?
A resposta é, clara, nenhum.
A retenção foi ilegítima nesse período, sabendo a arguida que não podia fazer compensação de créditos, concluindo o Relatório da CAAJ - Anexo I - citius - email de 27.07.2020, pg.15 (fls.10 dos autos), no qual textualmente se baseou a motivação da sentença, que:
“Em segundo lugar, não se pode ignorar que o último pagamento por parte da executada foi realizado no dia 12.01.2017, tendo sido a AE notificada para a penhora de créditos, no âmbito do processo 3789/18.7T8PRT, apenas em 22.02.2018, ou seja, mais de um ano depois, sendo que a AE reteve, injustificadamente, e nesse hiato de tempo, essas quantias, violando o disposto nos artigos 124.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas c), d) e l), e artigo 168.º, n.º 1, alíneas a) e c), ambos do EOSAE” (na redação vigente à data dos factos);
“Em terceiro lugar, encontrando-se a aqui exequente em PER, e tendo a AE conhecimento, nos termos alegados pelo aqui participante, aquela reclamou créditos naquele processo, razão pela qual, agindo como agiu, sabia estar a violar o disposto no n.º 1 do artigo 17.º-E do CIRE, na redação vigente à data dos factos, e, consequentemente, os artigos 124.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas a) e l) e artigo 168.º, n.º 1, alínea a), ambos do EOSAE”. (todos na redação vigente à data dos factos).
Ergo, também o facto constante do ponto 40), segundo o qual a “arguida agiu sempre convencida que agia de acordo com o direito”, deve ser dado como não provado.
Com que direito e fundamento, aliás, a arguida atuou como descrito em 13) dos factos provados, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, não obstante a execução se encontrar suspensa, notificando no dia 15/02/2014 a ali executada para que os pagamentos que ainda cumpria efetuar, ao arrepio do acordo homologado de 11/07/2013 referido em 8 dos factos provados, fossem efetuados para a conta-cliente da AE.
Nenhum.
Assim sendo, as razões que o tribunal invocou para afastar a prova dos elementos subjetivos não são reais.
Se a isto juntarmos, como se concorda com o Ministério Público recorrente, “as deduções que as regras da normalidade impõem (art.º 127º do CPP), relativamente aos demais factos objectivos dados como provados, nos pontos 1º a 27º, em especial:
a. que a ARGUIDA não deu o dinheiro que devia dar à exequente, retendo-o durante:
i. 1 ano, 1 mês e 10 dias, desde a sua disponibilidade (ver último pagamento do art.º 16º da acusação, descrito por remissão no ponto 16º dos factos provados);
ii. e 6 meses, desde a extinção do processo executivo à ordem do qual tinha sido conseguido (ponto 24º dos factos provados).
b. e que a ARGUIDA tinha créditos superiores a 10.000 € sobre a A... (ponto 25º dos factos provados), os quais já tinha tentado ver reconhecidos no PER da mesma, sem sucesso, no decurso de 2016 (ponto 22º dos factos provados);
é óbvio que o referido compasso de espera só pôde ter por objectivo a retenção da quantia, até à sua penhora com sucesso por parte da arguida.”
Pelo exposto, a decisão de prova dos pontos da matéria de facto provada, nos precisos termos supra definidos, e a decisão de não prova de todos os factos constantes da matéria não provada padecem do vício do art.º 410º/2, al. c), do CPP.
Com efeito, a partir do próprio texto da decisão e motivação sobre a matéria de facto, conjugado com os documentos a que ali se alude, tudo associado às mais elementares regras da experiência comum, sem olvidar a evidente contradição entre os pontos 29 e 30 dos factos provados, também a decisão de não prova de todos os factos constantes da matéria não provada padece do vício do art.º 410º/2, al. c), do Código Processo Penal, que – assim – deverá passar para os factos provados.
Quando não existe confissão, a prova dos elementos subjetivos, em especial o dolo e a consciência da ilicitude, tem que ser feita por inferência, isto é, terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras de normalidade e da experiência comum.
É possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo possa concluir-se, entre os quais surge, com a maior representação, o preenchimento dos elementos materiais integrantes da infração.
Para tanto o tribunal deverá ter em conta alguns indicadores externos do dolo revelados pela conduta externa do agente, mas também todas as circunstâncias concretas que envolveram o crime, evitando assim cair no erro de tentar presumir o dolo pela simples materialidade do crime.
A prova do dolo faz-se, normalmente, de forma indireta, com recurso a inferências lógicas e presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência [7].
Assim, na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos que realizam um tipo objetivo de crime e ter consciência do seu carácter ilícito, a prova terá de fazer-se por ilações, a partir de indícios, através de uma leitura do comportamento exterior e visível do agente.
Retomando o caso dos autos estamos em crer que, de acordo com as máximas da lógica e da experiência comum, baseadas no consenso social sobre a normalidade da vida, é ostensivo que a arguida atuou de modo livre, voluntária e conscientemente, sob a forma dolosa, bem assim com a consciência da ilicitude, conforme erradamente descritos nos factos dados como não provados e, assim, se impõe alterar.
Como bem refere o Ministério Público recorrente, “ninguém discute que a arguida tinha todo o direito de usar todos os meios legais para se fazer pagar pelos créditos legítimos que detinha sobre a A...”
O que não podia fazer para o efeito, como ficou provado, era violar os seus deveres de Agente de Execução, como ficou claro no Relatório da CAAJ - Anexo I - citius - email de 27.07.2020.
Nestes termos, porque o Tribunal dispõe de elementos bastantes para decidir, sem necessidade de reenvio para novo julgamento parcial (art.426º, nº1, a contrario, e art.431º, al.a), ambos do Código Processo Penal), reformula-se a decisão da matéria de facto provada e não provada nos precisos termos sobreditos que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.
Pelo exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo Ministério Público.
Vem a arguida pronunciada pela prática de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d), ambos do Código Penal.
O artigo 382.º do Código Penal, prescrevia à data dos factos, como ainda se mantém: “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
O crime de abuso de poder pressupõe que o agente, investido de poderes públicos, atue com violação dos deveres funcionais que sobre si impendem, sacrificando o interesse público para satisfação de finalidades ou interesses particulares que se venham a traduzir num benefício ilegítimo para si ou para terceiro ou num prejuízo para outra pessoa – cfr. ac RC 9.2.2011, Processo nº 2983/06.8TAVIS.C1, www.dgsi.pt.
Por outro lado, a verificação deste crime pressupõe que o arguido aja com o propósito de obter para si um benefício que não lhe cabia legalmente, violando para o efeito os deveres inerentes ás suas funções.
Trata-se de um crime específico próprio, na medida em que só pode ser cometido por funcionário, qualidade em que a arguida agiu enquanto agente de execução, na aceção e com a delimitação que lhe é conferida pelo artigo 386º do Código Penal.
A responsabilidade penal funda-se, como tal, na qualidade do agente.
Visa-se, deste modo, proteger a autoridade e credibilidade da administração do Estado, manifestada no regular funcionamento das suas instituições e serviços em conformidade com os princípios igualdade, imparcialidade e proporcionalidade, e na prossecução das finalidades públicas que lhes estão subjacentes [8].
Quanto ao elemento objetivo, a incriminação caracteriza-se pelo abuso de poderes ou pela violação de deveres inerentes às funções. Configuram abuso de poder, entre outras, a situações de incompetência para o ato em causa, violação da lei (quanto à base necessária para a sua atuação ou quanto às formalidades impostas), ou ainda de desvio de poder (isto é, utilização dos poderes para a prossecução de um fim diverso daquele para o qual foram concedidos).
Por sua vez, quanto ao elemento subjetivo, é um crime doloso, uma vez que a negligência não é expressamente punida – cfr. artigo 13º, n.º 1 do Código Penal. Ao dolo acresce ainda um elemento subjetivo especial, que consiste na intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa. É, porém, um crime formal ou de mera atividade, na medida em que para a consumação do tipo não se exige a efetiva obtenção do benefício ilegítimo ou a produção do prejuízo almejadas pelo agente.
Retomando o caso concreto, a arguida é, desde 08/01/2009, Agente de Execução, titular da cédula profissional n.º ...44 (ponto 1), tendo atuado no âmbito público, sendo que enquanto AE delegada (aceitou a delegação de BB), procedeu, no SISAAE, à aceitação da delegação (ponto 5 e 6), tendo praticado os atos descritos na factualidade provada, nessa qualidade e sempre na prossecução de interesse público.
Atou com o dolo específico de que depende a verificação do crime quando, nomeadamente, não obstante a execução se encontrar suspensa, desde 16/07/2013, por força do acordo de pagamento (ponto 10), sabendo que não o podia fazer, no dia 15/02/2014, no processo n.º 592/12.1TBVCD, emitiu a notificação dirigida à executada, na qual lhe ordenou que os pagamentos em falta fossem efetuados para a conta-cliente da AE (ponto 13) e não para a conta bancária da exequente, conforme acordado – ponto 8 c)., o que a executada passou a fazer (ponto 15), sendo o último recebimento em 12.01.2017 (ponto 16).
Apesar de dispor do NIB da exequente desde 12.10.2016 (pontos 19 e 20) e mais nenhum ato lhe caber praticar nos autos, a arguida manteve-se na posse dos resultados no processo n.º 592/12.1TBVCD, desde o último recebimento em 12.01.2017, não entregando à exequente a quantia de € 951,92 (ponto 21), feitas as correspondentes deduções (pontos 17 e 18), mesmo depois de extinta a execução em 16/08/2017 (ponto 24).
Contudo, como ao tempo a arguida já se arrogava credora da ali exequente, A..., assim o reclamou no PER, ainda que sem sucesso (ponto 22), instaurou em 12/02/2018 a execução n.º 3789/18.7T8PRT contra A... (ponto 25), e no dia 22/02/2018, AA, enquanto AE no processo n.º 592/12.1TBVCD, foi notificada pelo AE designado nos autos n.º 3789/18.7T8PRT para penhora de créditos detidos sobre a A..., Lda. (pontos 25 e 26), vindo posteriormente a proceder à respetiva transferência, no valor de 951.92€ em 12.04.2019 (fls.30) à ordem da sua execução (ponto 27).
Mais ficou agora provado, após alteração da matéria de facto, ao atuar na forma descrita, a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente violando a lei executiva e a de revitalização de empresas, bem como os seus deveres funcionais, notificando a executada para entregar as quantias acordadas com a exequente nos autos, ao arrepio do acordado entre as partes, para ficar na posse das mesmas e assim delas dispor, propósito que manteve ao não entregar os resultados à exequente no momento em que tal era legalmente devido, tudo para possibilitar que aquelas quantias fossem penhoradas em execução que sabia vir a intentar, facilitando a sua cobrança, privando a exequente de meios que há muito lhe eram devidos, assim lhe causando prejuízo, o que logrou, mesmo sabendo que, à data da execução por si intentada, se encontravam suspensas todas as penhoras e diligências executivas contra a sociedade A..., Lda.
Mais sabia a arguida que, ao atuar na forma descrita, tal conduta era proibida e punível por lei.
O Agente de execução está obrigado a pugnar pela boa aplicação do direito, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento do exercício da profissão (artigo 124.º, n.º 1 do EOSAE, na redação da lei nº154/2015, de 14 de setembro, vigente à data dos factos).
Enquanto AE e no exercício dessa função, estava sujeita aos deveres gerais de:
Recusar-se a receber e a movimentar fundos que não correspondam estritamente a uma questão que lhe tenha sido confiada (artigo 124.º, n.º 2, alínea c), do EOSAE (redação citada);
Ser rigorosa na gestão dos valores que lhe são confiados ou que administra no exercício das suas funções (artigo 124.º, n.º 2, alínea d), do EOSAE (redação citada);
Não agir contra direito, não usar meios ou expedientes ilegais ou dilatórios, nem promover diligências inúteis ou prejudiciais para a correta aplicação do direito, administração da justiça e descoberta da verdade (artigo 124.º, n.º 2, alínea l), do EOSAE (redação citada);
Enquanto AE e no exercício dessa função, estava sujeita aos deveres de:
Praticar diligentemente os atos processuais de que fosse incumbida, nos termos da lei e das disposições regulamentares aplicáveis (artigo 168.º, n.º 1, alínea a), do EOSAE);
Prestar contas da atividade realizada, entregando prontamente as quantias, os objetos ou os documentos de que seja detentora por causa da sua atuação como agente de execução (artigo 168.º, n.º 1, alínea c), do EOSAE).
Em resumo, ao agir da forma descrita, atuou a arguida, na qualidade de AE, no exercício dessas funções, em violação do artigo 17.º-E, n.º 1 do CIRE e artigos 124, n.º 1 e n.º 2, alíneas c), d) e l) e artigo 168.º, n.º 1, alíneas a) e c), ambos do EOSAE, bem sabendo estar-lhe vedado cobrar honorários à margem do previsto no art.721º, do Código Processo Penal e art. artigo 45.º da Portaria n.º 282/2013, de 29 de agosto.
Pelo exposto, a conduta da arguida integra a prática, sob a forma de autoria imediata e consumada, do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d), ambos do Código Penal, de que vinha pronunciada.
Em resultado da condenação da arguida pela prática desse crime impõe-se determinar a natureza e medida da pena correspondente.
Em conformidade com o AUJ (STJ) n.º 4/2016, de 22 de fevereiro: «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n.º 3, al. b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, als. a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do CPP.», incluída a pena acessória e outras consequências jurídicas do crime (ex. perda de vantagens patrimoniais).
O crime de abuso de poder, p. p. pelo art. 382º, do Código Penal, é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa (esta com moldura de 10 dias e o máximo de 360 dias – art.47º, nº1, do Código Penal), se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta da arguida importa, agora, determinar a escolha da sanção a aplicar quanto ao crime de abuso do poder, sendo certo que nos termos do art. 70º do C.Penal o tribunal deve dar preferência a uma pena não privativa de liberdade quando estatuída em alternativa à pena de prisão.
Consabidamente o critério geral de escolha da pena radica exclusivamente em exigências de prevenção (geral ou especial), centrando-se, agora, a função da culpa na determinação da medida da pena.
O crime de abuso de poder em causa, considerado o valor envolvido de 951,92€, comporta uma gravidade reduzida e revela uma postura reiterada e prolongada de aproveitamento pessoal no exercício do cargo que a arguida desempenhava, com benefício ilegítimo da própria e prejuízo da A..., mas sobretudo efeitos fortemente lesivos da confiança dos cidadãos perante os agentes de execução, manipulando e retardando, pelas suas mãos, a administração da justiça quando envolvidos interesses pessoais.
Por outro lado, emerge da conduta da arguida total carência de probidade mormente face ao relevo social das funções desempenhadas, quando lhe era exigido o dever de isenção no exercício do poder funcional.
A atuação da arguida foi determinada por interesses privados, designadamente para conseguir obter a cobrança do seu crédito de honorários noutras execuções, ao arrepio dos deveres funcionais a que estava obrigada.
Nessa medida, as exigências de prevenção geral positiva colocam-se num plano elevado, sendo as necessidades de prevenção especial diminutas, por se tratar de pessoa social, familiar e profissionalmente integrada.
A arguida apresenta um percurso de vida normativo, sem antecedentes criminais.
Dito isto, as exigências de prevenção e proteção do bem jurídico em causa, conformam-se no caso com a opção pela pena de multa.
Por se repercutir na pena, através da culpa, antes de mais há a considerar como fator de graduação daquela, o grau de ilicitude do facto que no caso se afigura moderado no quadro da gravidade suposta pela moldura penal correspondente.
Nesse sentido milita o desvalor do resultado, em face do montante em causa, correspondente ao total do benefício ilegítimo efetivamente conseguido, a justificar uma moderada gradação da pena em relação ao limite mínimo.
O dolo, sendo direto, apresenta elevada intensidade sobretudo se considerada a atuação da arguida para reter, durante um período de tempo longo, a garantia para penhora da quantia em causa, o que significa um maior juízo ético-social de desvalor.
Como atenuante temos a circunstância de ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime.
Acresce que os motivos da sua atuação, não sendo desculpáveis, mitigam a culpa da arguida, dado tratar-se da cobrança de um crédito pessoal objeto de execução, ainda que só posteriormente instaurada.
A arguida não tem antecedentes criminais e beneficia de enquadramento familiar, social e profissional adequado, o que se apresenta como condição facilitadora da sua reinserção social.
O crime em apreço produz no tecido social forte alarme, intranquilidade e desconfiança entre as populações, reclamando sentida necessidade de pena para sua defesa e garantia das expectativas contra tais factos ilícitos causadores de extraordinária danosidade social e na administração da justiça.
Embora submetida, como no direito penal geral, ao princípio fundamental da culpa, a pena deve aqui contribuir para a transformação necessária das representações e da consciência comunitária face a atividades criminosas dos titulares destes cargos (agentes de execução).
Face a todo este circunstancialismo entendemos que a medida concreta da pena se deverá distanciar moderadamente do limite mínimo da pena abstrata, afigurando-se ajustada, numa moldura de 10 dias a 360 dias (art.47º, nº1, do Código Penal), a pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €10 (dez euros).
Na acusação o Ministério Público pugnou pela aplicação da pena acessória, prevista e punível pelos artigos 67.º e 68.º do Código Penal.
Contudo, a suspensão da função, enquanto durar o cumprimento da pena, depende do arguido ter sido condenado a pena de prisão, o que não é o caso.
Na acusação o Ministério Público pugnou pela aplicação da perda de vantagens a favor do Estado, consubstanciadas no montante total de €951,92 (novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos), nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), n.º 2, n.º 3 e n.º 4 do Código Penal, devendo a arguida ser condenada no pagamento dessa quantia.
Nos termos do art.110º, nº1, al.b), do C.Penal, são perdidos a favor do Estado, as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
E acrescenta o seu nº4 que se essas coisas ou vantagens não puderem ser apropriadas em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.
Importa nesta sede recordar que o confisco aqui tratado, exigindo a prática pelo autor e/ou coautor de um facto ilícito típico, pressupõe o preenchimento do tipo de ilícito objetivo e subjetivo, mas já não da culpa [9].
Posto isto, percorrida a matéria de facto provada, resulta que em consequência da sua atuação ilícita e típica objetiva e subjetivamente, a arguida obteve diretamente para si a garantia da penhora de 951,92€.
Em conclusão, nos termos do art. 110º, nº1, al.b), e 4, do C.Penal, a arguida deverá ser condenada a pagar ao Estado Português, o valor correspondente à vantagem que obteve no montante de 951.92€ (novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos).
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso do Ministério Público e em consequência, revogando a sentença recorrida:
I) Alterar a matéria de facto provada e não provada nos precisos termos descritos em A) que aqui se dão por inteiramente reproduzidos;
II) Condenar a arguida pela prática, sob a forma de autoria material e consumada, de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382.º, por referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d), ambos do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €10 (dez euros), o que perfaz a multa de 1.200€ (mil e duzentos euros);
III) Declarar perdido e, consequentemente, condenar a arguida a pagar ao Estado o valor correspondente à perda de vantagens efetivas no total de 951,92€ (novecentos e cinquenta e um euros e noventa e dois cêntimos).
Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em cinco UCs (art.513º, nº1 e 514º nº1, do Código Processo Penal e art.8 n.º9 e tabela III anexa do RCP).
Notifique.
Boletim ao registo criminal.
(Elaborado, revisto e assinado digitalmente– art. 94º, nº 2, do CPP).
João Pedro Pereira Cardoso
Liliana de Páris Dias
Cláudia Sofia Rodrigues
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[1] Diploma a que se referem os normativos legais adiante citados sem indicação da respetiva origem.
[2] Datando o último recebimento de 12/01/2017.
[3] Cfr. Ac. do STJ de 22/10/99 in BMJ 490, pág. 200.
[4] Ac. STJ 19/07/2006 (Oliveira Mendes) in www.dgsi.pt.
[5] Paulo Saragoça da Matta in “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253.
[6] Como se escreve no ac STJ 2013-07-18 (Rui Gonçalves) in www.dgsi.pt, “são os Juízes de 1.ª instância quem de forma direta e “imediata” podem observar, as intransferíveis sensações que derivam das declarações e que se obtêm a partir do que os arguidos e das testemunhas disseram, do que calaram, dos seus gestos, da palidez ou do suor do seu rosto, das suas hesitações. É uma verdade empírica que frente a um mesmo facto diversos testemunhos presenciais, de boa-fé, incorrem em observações distintas. A congruência dos testemunhos entre si, o grau de coerência com outras provas que existam e com outros factos objetivamente comprováveis, quer dizer, a apreciação conjunta das provas, são elementos fundamentais para dar maior credibilidade a um testemunho que a outro. Para tal, a convicção do Tribunal tem de ser formada na ponderação de toda a prova produzida, não podendo censurar-se aquele por nesse juízo ter optado por uma versão em detrimento de outra. Não existindo prova legal ou tarifada que se impusesse ao Tribunal, o Tribunal julga a prova segundo as regras de experiência comum e a livre convicção que sobre ela forma (art. 127.º do Código de Processo Penal)”.
[7] Nestas situações é admissível que a prova seja feita por presunções, que não se confundem com presunções legais de culpa de consagração inadmissível de acordo com o artigo 32.º, n.º2, da CRP, mas sim presunções judiciais, nas quais a autoridade judiciária, com recurso a regras de experiência e lógica, retira conclusões em matéria de facto, apoiadas em elementos concretos apurados nos autos, mediante o seu desenvolvimento dedutivo, possuindo a prova indiciária resultante valor idêntico aos meios de prova clássicos.
[8] cfr. Paula Ribeiro de Faria, em anotação ao artigo 382º, in «Comentário Conimbricense do Código Penal», vol. III, p. 774. Ainda a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, páginas 1330 e 1331, refere o seguinte : “ O bem jurídico protegido pela incriminação é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e, acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa. Trata-se de um crime de dano e de mera atividade. O tipo objetivo consiste no abuso dos poderes ou violação dos deveres inerentes às funções do funcionário. A qualidade de funcionário funda a ilicitude, sendo, por isso, um crime específico próprio.
O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo. O tipo inclui ainda um elemento subjetivo adicional : a intenção de obter, para si ou para outra pessoa física ou coletiva, privada ou pública (excluindo o Estado), benefício patrimonial ou não patrimonial ilegítimo ou causar prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outra pessoa física ou coletiva, privada ou pública (incluindo o Estado).”
[9] Mas, verificados esses requisitos materiais, a perda de vantagens pode ser declarada mesmo que falte algum dos pressupostos de punibilidade designadamente a apresentação de queixa – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código Penal", anot.art.109º, pg.311 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pg.621.