I. É válido um contrato-promessa de compra e venda tendo por objeto uma fração de um edifício que não se encontra ainda sujeito ao regime da propriedade horizontal, mas já o seu cumprimento, designadamente através de sentença proferida em ação de execução específica, só será viável quando esse prédio estiver constituído em propriedade horizontal, com autonomização da parte cuja transmissão foi prometida.

II. É, no entanto, possível que na mesma ação em que se pede a execução específica do contrato-promessa se proceda à necessária constituição da propriedade horizontal, por sentença.

III. Não é possível a aquisição do direito de propriedade, por usucapião, sobre frações de um edifício não constituído em propriedade horizontal.

IV. No entanto, a propriedade horizontal também se pode constituir por usucapião, pelo que nada impede que, na mesma ação, se reconheça a constituição da propriedade horizontal de um edifício, por usucapião, e a aquisição do direito de propriedade sobre uma fração autónoma desse edifício, correspondente à parte objeto de posse pelo requerente.

V. A constituição da propriedade horizontal por usucapião exige que da realidade possessória resulte a divisão do prédio em frações autónomas que sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública e que se revelem cumpridos os requisitos para a aprovação de tal divisão pela entidade pública competente.

Revista n.º 442/19.8T8PVZ.P2.S1

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I – Relatório

Os Autores e AA, entretanto falecida, propuseram ação declarativa com processo comum contra o Réu, formulando os seguintes pedidos:

1- Ser declarado procedente o Direito de outorgar a escritura pública de compra e venda daquela fração prometida vender: a fração G, segundo andar esquerdo a nascente do prédio sito na Rua 1, com entrada pelo nº ... na freguesia e concelho de Matosinhos; e/ou

2- Deve ser proferida sentença que, produzindo os efeitos da declaração de venda omitida pelo Reu, declare transferido para os Autores, por compra a fração autónoma, do prédio identificado no articulado nº 3 desta petição: - A fração G segundo andar esquerdo a nascente do prédio sito na Rua 1, com entrada pelo nº 682, na freguesia e concelho de Matosinhos; e/ou :

3- Serem os Autores reconhecidos e declarados possuidores do referido imóvel há mais de vinte anos, como se proprietários fossem à vista de toda gente, publicamente, sem recurso a violência pacificamente, sem hiatos no tempo, continuadamente, sem consciência de lesar terceiros, de boa-fé, na convicção de que são os legítimos donos daquela fração G

4- Subsidiariamente e /ou cumulativamente, uma vez reconhecidos possuidores há mais de vinte anos ficar consumada, declarada e constituída a aquisição do direito de propriedade da referida fração G, por usucapião, como meio idóneo e originário de aquisição daquele direito de propriedade sobre a referida fração por parte dos aqui autores: A fração G segundo andar esquerdo a nascente do prédio sito na Rua 1, com entrada pelo nº ..., na freguesia e concelho de Matosinhos;

a) Nos mesmos termos do vertido em 3 ser reconhecida a compropriedade dos Autores em relação a todo o restante edificado onde se insere aquela fração G, e/ou:

5- Se ponha fim a essa compropriedade por divisibilidade da referida fração G, independentemente da eventual constituição da propriedade horizontal e respetiva habitabilidade estarem validamente licenciadas, por ser divisível do edificado em que se insere, não se modificando sua substância com essa divisibilidade, não diminuindo o seu valor, nem prejudicando o seu uso e reunindo aquela fração G e o restante imóvel em que se insere todas as condições para a sua constituição em propriedade horizontal e/ou, ainda, subsidiariamente,

5- Ser declarado o direito a indemnização por incumprimento contratual em montante, superior a 150.000,00 euros (cento e cinquenta mil euros) acrescidos das benfeitorias realizadas no imóvel e a fixar em valor igual ou superior a 4 000.00 euros (quatro mil euros), e

6- Sendo o Reu BB condenado, a ver declarado e reconhecido que os autores gozam do direito de retenção sobre a fração G (melhor identificada em 3 da PI) prometida vender, até ao pagamento final dos créditos que estes viram reconhecidos em 2, ou até à outorga de escritura que produza os efeitos de propriedade plena sobre aquele fração, livre de ónus e encargos, nos moldes do contrato prometido. E, ainda,

7- Ser reconhecido aos Autores o direito de retenção invocado e feito valer relativamente à fração autónoma indicada (fração G - melhor identificada em 3 da PI), para garantia do crédito emergente do incumprimento contratual».

O Réu contestou impugnando a generalidade da factualidade alegada na petição e pugnando pela total improcedência da ação.

Em 22.02.2021 foi proferido saneador sentença, no qual se julgou o Tribunal incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido formulado no parágrafo que se inicia pela expressão «5 - Se ponha fim a essa compropriedade por divisibilidade da referida fração G» absolvendo-se, em consequência, o réu da instância quanto a este pedido; se considerou que o Autor CC carece de legitimidade processual; e se proferiu decisão de mérito com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julga-se a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolve-se o Réu BB do pedido.

Condenam-se as Autoras DD, EE, FF e GG a pagar as custas (art. 527.º do Código de Processo Civil)”.

Os Autores recorreram desta decisão para o Tribunal da Relação, tendo sido proferido acórdão que julgou procedente o recurso quanto à legitimidade ativa do Autor CC e improcedente na parte restante, mantendo a sentença recorrida na parte em que absolveu os Réus dos pedidos formulados.

Os Autores interpuseram recurso de revista excecional, o qual foi admitido pela Formação a que alude o artigo 672.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

Concluíram as suas alegações de recurso do seguinte modo:

1) O Venerando Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, no que concerne à possibilidade de execução específica do contrato promessa de compra e venda celebrado entre os recorrentes e o recorrido.

2) Não se pode conceber que, o promitente-comprador, a parte débil nesta relação jurídica de promessa de compra e venda, fique totalmente desprotegido face à inércia ou revelia do promitente vendedor em cumprir as suas obrigações contratuais, principais e acessórias

3) “À convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, excetuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.” – art.º 410º nº 1 CC.

4) “Na venda de bens futuros, de frutos pendentes ou de partes componentes ou integrantes de uma coisa, o vendedor fica obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato.” – art.º 880º C

5) “Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida”. – art.º 830º CC.

6) Na promessa de compra e venda de fração autónoma, o promitente vendedor não está só obrigado à outorga da escritura pública de compra e venda, mas também, a executar todas as diligências necessárias para que essa escritura se realize.

7) Na execução específica de contrato-promessa o Tribunal “substituirá” o vendedor faltoso, na outorga da escritura pública, como em todas as diligências necessárias a essa outorga.

8) A execução específica é uma forma de proteção e incremento de poder do promitente-comprador, ou pelo menos, entendemos que essa seria a intenção do legislador

9) Na nossa modesta opinião, a interpretar conforme fizeram o Tribunal da Relação e o de 1ª Instância, o intuito da norma é completamente desvalorizado e o promitente-comprador fragilizado.

10) Não se concebe nem se aceita, que a execução específica do contrato promessa seja impossível, quando o promitente-vendedor não cumpriu as diligências necessárias à outorga da escritura pública de compra e venda, nomeadamente, a constituição da propriedade horizontal.

11) Se, a inexistência jurídica da fração prometida vender, por inexistência de propriedade horizontal constituída, é suficiente para impedir a execução de um contrato promessa, então para que serve, na verdade, o art.º 830º do CC?

12) Se a execução específica depende de que, o promitente vendedor constitua a propriedade horizontal e cumpra todos os requisitos de licenciamento administrativo do edifício, então este, é o “negócio da china”.

13) Os vendedores prometem vender, não licenciam o edifício para poder formalizar as vendas, recebem o preço e entregam a fração. O comprador paga o preço, habita na fração, mas nunca terá o seu direito de propriedade, nem poderá sequer executar o contrato-promessa.

14) Causa indignação e fere o bom senso comum (“bonus pater familiae”)” é que, se a administração local não licenciar a propriedade horizontal, o promitente-comprador não pode agir administrativamente (por falta de legitimidade), nem pode agir civilmente (porque não estão preenchidos os requisitos da execução específica, por não existir a propriedade horizontal), nem sequer pode requerer a propriedade horizontal em ação judicial (porque não tem a verificação da administração local).

15) Contudo, judicialmente uma fração autónoma não constituída em propriedade horizontal (por não haver licença de construção) pode ser vendida, nos termos do art.º 833º, nº 4, do CC.

16) Como podem os Tribunais - salvo o devido respeito - recusar a execução específica, sobre imóveis inexistentes juridicamente, enquanto proteção do promitente-comprador, quando a Lei permite a celebração do mesmo negócio, por vontade judicial, para benefício do credor, quando nem licença de construção existe?!...

17) Se o licenciamento de propriedade horizontal, habitabilidade ou utilização são deveres contratuais acessórios do promitente-vendedor, estritamente necessários para cumprir a obrigação principal de celebrar o contrato prometido, então, quando o promitente-vendedor não cumpre as suas obrigações acessórias e condicionantes à outorga do contrato definitivo, não está em incumprimento que fundamenta a execução específica?!..

18) O Supremo Tribunal pronunciou-se, no seu Acórdão proferido a 24/05/2005, em Rev. nº 1389/05 e relatado pelo Juiz-Conselheiro Salreta Pereira, sobre a questão em análise, no mesmo sentido do entendido pelos recorrentes, mas que colide com as decisões proferidas pelos Tribunais a quo: “(…) constituiria inadmissível incoerência do tecido legislativo o entendimento de que aquela obrigação condicionante não se inclui naquele direito à execução específica. Cremos, pois, que o direito à execução específica, nestes casos, se estende às obrigações condicionantes (…)”

19) Existe uma clara diacronia entre as decisões em crise e outras decisões proferidas pelo Venerando Supremo Tribunal, como a supra transcrita, o que cria uma insegurança na aplicação da Lei e no reconhecimento dos direitos dos cidadãos e à sua autonomia privada e proteção.

20) Só a intervenção do Supremo Tribunal conseguirá dirimir os possíveis interesses inidóneos de promitentes-vendedores que, alicerçados nesta matéria, possam abrir um expediente ilícito de contornar as suas obrigações e acercarem-se de quantias avultadas, pagas de boa-fé, pelos promitentes-compradores.

21) Os recorrentes peticionaram a aquisição fração, unidade independente, por reconhecimento judicial do direito de propriedade sobre a fração autónoma por compra – com outorga de escritura pública e/ou sentença que substitua a declaração do promitente-vendedor – ou do direito de propriedade da fração e compropriedade do prédio derivado da posse – por usucapião.

22) Os recorrentes peticionaram a constituição de propriedade horizontal, como pedido instrumental do pedido principal de aquisição da fração.

23) Nos termos do art.º 1417º do CC, a propriedade horizontal pode constituir-se por: negócio, usucapião, decisão administrativa e decisão judicial.

24) O Tribunal de 1ª instância deu como não provado que o edifício está constituído em propriedade horizontal, dispõe de licença de utilização e de certificado de habitabilidade, porém, a prova documental idónea à demonstração desses factos foi requerida em audiência prévia, mas não produzida.

25) Os recorrentes compradores apenas conheciam o teor do contrato-promessa, nomeadamente na cláusula 1ª: “O primeiro outorgante é dono e legítimo possuidor da fração “G” do prédio acabado de construir em regime de propriedade horizontal (…)” e na cláusula 4ª:“A escritura pública será realizada logo que o promitente vendedor obtenha o necessário certificado de habitabilidade.”.

26) Na celebração do contrato promessa, a fração estava devida e fisicamente autonomizada, existia conforme o é na atualidade e figurava, como hoje figura, como um apartamento com acessos independentes, uma unidade distinta e isolada, com saída própria para partes comuns do restante prédio e para a via pública – cfr. documentos nº 10 a 12 da Petição Inicial

27) O recorrido efetivamente requereu a constituição da propriedade horizontal e pagou a taxa nº ... de 1994/08/04 àquela Câmara Municipal de Matosinhos, no âmbito do processo camarário nº 162/91 e no montante de 14.290$00 (catorze mil duzentos e noventa escudos) ou seja equivalente a setenta e um euros e vinte e oito cêntimos (71,28 €) - confrontar documento nº 6 da Petição Inicial.

28) Pelas alegações do recorrido e pela prova documental junta aos autos, não há nada que impeça o recorrido de obter aquelas licenças (alvarás) – cfr. itens 53, 54 e 55 da Contestação.

29) Os falecidos pais dos recorrentes sempre possuíram, usaram e gozaram daquela fração, como sendo uma fração autónoma, bem como, das partes comuns do prédio edificado

30) A fração autónoma preenche os requisitos do art.º 1417º do CC e os requisitos administrativos, para constituição de propriedade horizontal – conforme documento junto com a Petição Inicial, designado “Memória Descritiva de Propriedade Horizontal” datado de 28/04/1994, entregue na Câmara Municipal a 04/08/1994.

31) Como este Venerando Tribunal decidiu, naquele Acórdão de 2005, a propriedade horizontal pode ser constituída até por escritura em simultâneo com a outorga da escritura pública de compra e venda, nos termos do atual art.º 59º do C. Notariado.

32) Na constituição da propriedade horizontal, a escritura notarial e a decisão judicia de reconhecimento ou constituição são alternativas.

33) Ao contrário do que os Tribunais a quo decidiram, conclui-se que, para a celebração de escritura pública de compra e venda de fração autónoma “inexistente juridicamente” não é requisito condicionante a não inscrição no registo predial, nem a incoerência deste com a matriz predial, nem sequer a inexistência de propriedade horizontal formal e previamente constituída.

34) Não estando emitido, por administração local, um alvará de constituição e propriedade horizontal, tal não significa por si só, que todo o edificado não esteja em condições de existir em propriedade horizontal, nem que a mesma não possa ser constituída por usucapião.

35) A posição do Tribunal de 1ª instância, confirmada pelo da Relação, é inexplicável e contrária até à decisão proferida pelo primeiro, no Despacho de 07 de Julho de 2020 com a referência n.º 4156889, no qual declarou que: “ponderando que de acordo com o alegado nos arts. 50 e segs. da contestação, estarão reunidas as condições para ser celebrado o contrato de compra e venda com os promitentes-compradores”(sublinhado nosso).

36) Esta contradição de entendimentos “assalta” os recorrentes e – com o sempre merecido respeito no nosso modesto entende - torna as decisões proferidas pelos Tribunais totalmente “imprevisíveis”, uns defendem que a propriedade horizontal tem de ser constituída previamente. Outros defendem que não é necessário, pois, a Lei concede formas de a constituir simultaneamente com a outorga do contrato definitivo e que é uma obrigação acessória e essencial para o cumprimento da obrigação principal, enquadrando-se na execução específica.

37) Os Tribunais a quo e o Venerando Tribunal da Relação, mesmo decidindo que não era possível a execução específica do contrato promessa, sempre teriam de decidir pela aquisição da fração autónoma por usucapião, derivada da posse da parte do prédio correspondente à fração e da composse do edificado, na sua quota-parte – art.º 1416º e 1418º do CC.

38) Se uma fração não poder ser unidade independente do edificado comum, o direito de propriedade sobre essa parte, será uma quota-parte do direito de compropriedade do edificado.

39) Nem os promitentes-compradores deverão ser obrigados a esperar ad aeternum que o promitente-vendedor cumpra as suas obrigações, como o legislador pretendeu evitar com a possibilidade de execução específica do contrato promessa e a aquisição de propriedade por usucapião.

40) Existe uma clara diacronia entre as decisões em crise e outras decisões proferidas pelo Venerando Supremo Tribunal, como a supra transcrita, o que cria uma insegurança na aplicação da Lei e no reconhecimento dos direitos dos cidadãos e à sua autonomia privada e proteção.

41) O Supremo Tribunal deverá clarificar a interpretação a ter sobre a resolução do litígio em juízo, pois, como dizia o Prof. Castanheira Neves, “a verdadeira justiça é a que se recusa a cobrir com justificações formais as verdadeiras injustiças dos desequilíbrios reais”.

42) As decisões recorridas violaram, gravemente, o disposto nos art.º 238º, 342º, 410º, 801, 804º, 810º, 830º, 880º, 1196º, 1287º,1416º, 1417º, 1418º, 1682-A e 1722 do Código Civil; o disposto nos art.º 4º, 54º, 57º, 58º e 59º do Código do Notariado; o art. 10.º do DL n.º 268/94 e o disposto nos art.º 13º, 20º, 62º e 205º da Constituição da República Portuguesa.

Não foram apresentadas contra-alegações.

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II – Objeto do recurso

Atendendo às conclusões das alegações de recurso e ao conteúdo da decisão recorrida, devem ser apreciadas neste recurso de revista excecional as seguintes questões:

- é possível proceder à execução específica de contrato-promessa de compra e venda de fração de um edifício que não se encontra constituído em propriedade horizontal ?

- é possível a aquisição por usucapião de fração de um edifício que não se encontra constituído em propriedade horizontal ?

Realça-se que, apesar de nas alegações de recurso os Autores sustentarem a possibilidade do Tribunal proceder à constituição, por sentença, da propriedade horizontal do edifício onde se situa a fração em causa na presente ação, não revelaram qualquer discordância quanto ao segmento decisório do acórdão recorrido que confirmou a sentença da 1.ª instância que julgou o tribunal incompetente, em razão da matéria, para apreciar o pedido de constituição da propriedade horizontal, não tendo impugnado nas alegações de recurso essa decisão, pelo que a mesma transitou em julgado, não estando, por isso, em discussão no presente recurso.

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III – Os factos

Neste processo apuraram-se os seguintes factos:

1) DD, EE, FF e GG são filhas de HH e de AA.

2) DD casou com CC, no dia 25-02-1978, sem convenção antenupcial.

3) HH faleceu no dia 04-01-2018, no estado de casada com AA.

4) AA faleceu no dia 20-09-2019, no estado de viúvo de HH.

5) No dia 21-07-1998, entre BB, como promitente vendedor, por um lado, e AA e HH, como promitentes compradores, por outro lado, foi celebrado um acordo, com o teor que consta do documento junto a fls. 30v-31, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, intitulado «CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA», onde estipularam o seguinte:

«1ª O primeiro outorgante é dono e legítimo possuidor da fração “G” do prédio acabado de construir em regime de propriedade horizontal sito na Rua 1 com entrada pelo n.º 682 na freguesia e concelho de Matosinhos e inscrito na matriz sob os n.ºs 1502 e 1503 e compreendidos na descrição da Conservatória no n.º 184.

2ª Pelo presente contrato, o promitente vendedor promete vender livre de qualquer ónus ou encargo e o promitente comprador promete comprar o prédio acima identificado pelo preço de 10.000.000$00 (dez milhões de escudos).

3.ª Que o promitente vendedor já recebeu a totalidade do preço e dá a respetiva quitação.

4.ª A escritura pública será realizada logo que o promitente vendedor obtenha o necessário certificado de habitabilidade.

5.ª Em caso de incumprimento do presente contrato, as partes não renunciam ao regime de execução específica, podendo a parte lesada, exigi-la se assim o entender (art. 410.º e 830.º do Código Civil).

6.º No omisso regularão as disposições legais para os contratos da mesma espécie e para qualquer questão emergente deste contrato, será competente o foro da Comarca do Porto com expressa renúncia de qualquer outro».

6) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 184/..., da freguesia de Matosinhos, um imóvel composto por duas casas térreas com quintais, sito na Rua 2, com a área total de 108 m2, a área coberta de 48 m2 e a área descoberta de 60 m2 inscrito na matriz sob o artigo 2400.

7) Pela apresentação n.º 54, de D-M-1997, foi definitivamente inscrita a aquisição a favor de BB do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, sob o n.º 184/..., da freguesia de Matosinhos.

8) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 980/..., da freguesia de Matosinhos, um imóvel, desanexado do n.º 00184/..., composto por edifício de rés-do-chão e 3 andares, sito na Rua 3, com a área total de 260 m2, a área coberta de 214 m2 e a área descoberta de 46 m2 inscrito na matriz sob o artigo 7349.

9) Pela apresentação n.º 40, de 12-12-1991, foi definitivamente inscrita a aquisição a favor de BB do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, sob o n.º 980/..., da freguesia de Matosinhos.

10) Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 981/..., da freguesia de Matosinhos, um imóvel, desanexado do n.º 00184/..., composto por casa térrea e pátio, sito na Rua 2, com a área total de 84 m2, a área coberta de 52 m2 e a área descoberta de 32 m2 inscrito na matriz sob o artigo 1503.

11) Pela apresentação n.º 40, de 12-12-1991, foi definitivamente inscrita a aquisição a favor de BB do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos, sob o n.º 981/..., da freguesia de Matosinhos.

12) Encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 7349, da freguesia e concelho de Matosinhos um edifício sito na Rua 4, composto por um prédio de rés-do-chão e 3 andares, com a superfície coberta de 214 m2 e a superfície descoberta de 46 m2.

13) Encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..91, da freguesia e concelho de Matosinhos um edifício sito na Rua 3, composto por um prédio de rés-do-chão e 3 andares, com a superfície coberta de 214 m2 e a superfície descoberta de 46 m2.

14) Encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2400, da freguesia e concelho de Matosinhos um imóvel sito na Rua 2, composto por casa térrea com 4 divisões, retrete e pátio, tem 3 vãos, com a área total de 54m2 e a área de construção de 24m2; que correspondia ao antigo artigo 1504.

15) Encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2402, da freguesia e concelho de Matosinhos um imóvel sito na Rua 2, composto por casa térrea com 4 divisões, retrete e pátio, construída nas traseiras do prédio inscrito na matriz sob o artigo 1504, tem 3 vãos, com a área total de 54m2 e a área de construção de 24m2.

16) Na Rua 5, da freguesia e concelho de Matosinhos, existe um edifício composto por um prédio de rés-do-chão e 3 andares.

17) No dia 21-07-1998, na sequência da celebração do acordo supra referido em 5), BB entregou a AA e HH uma parte do edifício acabado de referir, que designaram por fração G, com entrada pela Rua 6, situada no segundo andar direito, destinada a habitação, tipo apartamento T1;…

18) ...Passando AA e HH a ocupar esse apartamento desde essa data.

19) Desde então, AA e HH utilizaram a parte do edifício, que designaram por fração G, com a intenção de agirem como seus proprietários e convictos de não estarem a lesar qualquer direito de outrem;…

20) …Passando a assumir os encargos inerentes a essa utilização, nomeadamente celebrando contratos de abastecimento de energia elétrica e água e pagando os respetivos consumos;…

21) …Cedendo a outrem o gozo dessa parte do edifício, que designaram por fração G, mediante retribuição, nos termos que constam dos documentos juntos ao processo a fls. 41v-42, 42v-44 e 49v-51, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, - com o conhecimento do ora Réu;…

22) …À vista de toda a gente, de forma ininterrupta, pública e pacífica, sem a oposição de ninguém, designadamente do ora Réu.

23) Não foi constituída a propriedade horizontal sobre o prédio sito na Rua 1 com entrada pelo n.º 682 na freguesia e concelho de Matosinhos ¹.

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IV – O direito aplicável

1. Da execução específica do contrato-promessa

Os Autores pretendem a execução específica do contrato-promessa de compra e venda que os seus pais, como promitentes compradores, em 21.07.1998, celebraram com o Réu, tendo por objeto a fração “G” do prédio acabado de construir em regime de propriedade horizontal sito na Rua 1 com entrada pelo n.º 682 na freguesia e concelho de Matosinhos e inscrito na matriz sob os n.ºs ... e ... e compreendidos na descrição da Conservatória no n.º ....

As instâncias não acolheram esta pretensão, com o fundamento de nunca ter sido constituída a propriedade horizontal sobre o prédio onde se integra a fração prometida vender, pelo que esta não existiria juridicamente enquanto fração autónoma e individualizada daquele prédio.

Os Autores alegam que esta perspetiva nega tutela ao direito à outorga do contrato prometido.

A sentença que julgue procedente um pedido de execução específica de um contrato-promessa de compra e venda produz os efeitos do contrato prometido, funcionando, pois, como título translativo do direito de propriedade, pelo que ela não poderá ter lugar em todas as situações em que não seja possível, física ou legalmente (proibição por disposições imperativas), o cumprimento espontâneo do contrato-promessa, através da outorga do contrato prometido ^{2 3}, ou como refere MENEZES CORDEIRO, a execução específica da promessa pressupõe a viabilidade jurídica do contrato definitivo, no momento em que ela seja decretada ⁴.

Ora, não é possível proceder à compra e venda de uma fração de um edifício que não se encontre constituído em propriedade horizontal.

Na verdade, entre nós, os princípios da especialidade ou da individualização ⁵ ou, numa diferente catalogação, da totalidade ⁶, ditam que, incidindo os direitos reais sobre a totalidade das coisas que cons­tituem o seu objeto, não podem, tendencialmente ⁷, as suas partes integrantes ou componentes serem objeto de direitos reais iguais por diferente titular, sendo o destino jurídico da coisa unitário. Por isso, qualquer edifício incorporado no solo só pode ser objeto de um único direito de domínio, o qual abrangerá toda a construção, o solo em que esta assenta e os terrenos que lhe servem de logradouro ⁸, contribuindo esta abrangência para conferir aos direitos reais a aptidão necessária a satisfazer o interesse de que são instrumento – a existência de um poder absoluto, seguro e estável sobre uma coisa, sem mediação de outrem.

Daí que, mesmo que sejam fisicamente percetíveis num edifício partes funcionalmente individualizadas, apenas podem ser consideradas bens juridicamente autónomos, suscetíveis de sobre elas se constituírem direitos reais próprios, quando esse edifício se encontre submetido ao regime especial da propriedade horizontal. Na ausência da constituição desse regime, os direitos reais, designadamente o direito de propriedade, terão por objeto todo o edifício, não incidindo direitos reais individualizados sobre cada uma das suas partes em que aquele seja suscetível de ser decomposto segundo critérios físicos, sociais e económicos. Só com a sujeição desta realidade ao regime da propriedade horizontal é que o cenário jurídico se altera, passando a coexistir distintos direitos de propriedades sobre cada uma das frações em que o edifício é dividido, o que se justifica, uma vez que a constituição desse regime exige uma clara autonomização física das diferentes frações e das partes comuns e a imposição de regras que disciplinam a coexistência desses diferentes direitos sobre partes do mesmo edifício.

Por isso, não é possível a transmissão do direito de propriedade sobre partes de um edifício que não se encontre constituído em propriedade horizontal, uma vez que não existe qualquer direito de propriedade que tenha por objeto apenas essa parte.

Assim, se é válido um contrato-promessa de compra e venda tendo por objeto uma fração de um edifício que não se encontra ainda sujeito ao regime da propriedade horizontal, uma vez que, esse contrato não tem como efeito a transmissão de um direito real, obrigando-se apenas as partes a operar essa transmissão futuramente, já o seu cumprimento, designadamente através de execução específica judicial só será viável quando esse prédio estiver constituído em propriedade horizontal, com autonomização da parte cuja transmissão foi prometida ⁹.

É certo que, apesar do âmbito limitado da possibilidade de constituição da propriedade horizontal, por sentença, definido pelo artigo 1417.º, n.º 2, do Código Civil, tem-se admitido, justificadamente, a possibilidade de, na mesma ação, se proceder à constituição da propriedade horizontal de um edifício, por sentença e, simultaneamente, proceder à execução específica de contrato-promessa de transmissão de fração desse edifício ¹⁰.

Todavia, como já acima se evidenciou na delimitação do objeto deste recurso, não se encontra aqui em equação a possibilidade do tribunal operar em simultâneo a constituição da propriedade horizontal e a execução específica do contrato-promessa, uma vez que o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1.ª instância de julgar o tribunal incompetente, em razão da matéria, para proceder à constituição da propriedade horizontal, não tendo os Autores impugnado, no presente recurso, este segmento decisório, pelo que essa decisão transitou em julgado, não sendo, por isso, já possível a constituição da propriedade horizontal neste processo. Por essa razão, não serve aqui como referência o invocado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 24.05.2005, uma vez que nesse aresto se procedeu à execução específica do contrato-promessa em simultâneo com a constituição da propriedade horizontal do edifício onde se situava a fração prometida vender.

E o facto do artigo 833.º, n.º 6, do Código de Processo Civil, permitir que seja vendido, por negociação particular, em processo executivo, imóvel em que tenha sido, ou esteja sendo feita construção urbana, ou de fração dele, com dispensa de licença de utilização ou de construção, ficando o adquirente com o ónus de legalizar esse imóvel ou fração, não abala a posição aqui sustentada. Em primeiro lugar, porque o referido dispositivo não permite a venda de parte de imóvel que não esteja constituído em propriedade horizontal, mas apenas a venda de imóveis ou de suas frações, sem licença de utilização ou construção (embora nos interroguemos como será possível uma fração de um prédio constituído em propriedade horizontal não ter licença de utilização ou construção, face às exigências de constituição da propriedade horizontal); e, em segundo lugar, e sobretudo, este preceito vem permitir, a título excecional, sem possibilidade de aplicação analógica, a venda judicial de imóveis que são insuscetíveis de entrar no mercado jurídico, adotando uma solução pragmática, em nome da eficácia do processo executivo, que se traduz em transferir para o adquirente o ónus de legalização da construção urbana, aproveitando para os fins da execução o valor da venda ¹¹.

Resta acrescentar que a circunstância do promitente-comprador ver vedado, ou pelo menos dificultado (é possível requerer em simultâneo a constituição da propriedade horizontal), o acesso ao meio mais eficaz de tutela do seu direito de crédito – a execução específica – por possível omissão do promitente-vendedor que não diligenciou pelo cumprimento dos requisitos necessários ao cumprimento da obrigação de transmissão assumida no contrato-promessa, não significa uma ausência de qualquer tutela do seu direito, uma vez que ele terá sempre ao seu dispor o direito a uma indemnização pelo incumprimento, como muitas vezes sucede noutras situações em que não se mostra possível assegurar o cumprimento de um direito obrigacional ou a reconstituição natural de um bem objeto de um direito real. As especiais caraterísticas dos direitos reais impõem esta solução, sob pena de permitirmos resultados causadores de sérias perturbações no domínio dos bens.

2. Da aquisição por usucapião

Subsidiariamente, os Autores pretendem que lhes seja reconhecido o direito de propriedade sobre a mesma fração, alegando a sua aquisição por usucapião, invocando para tanto a prática de atos de posse sobre aquela parte do imóvel durante um período de tempo suficiente para ter ocorrido esse tipo de aquisição originária.

As mesmas objeções que colocámos à execução específica do contrato promessa de compra e venda de parte de um edifício não constituído em propriedade horizontal impedem também a aquisição, por usucapião, do direito de propriedade sobre frações prediais que, ao não estarem sujeitas ao regime da propriedade horizontal, não se mostra assegurada a sua autonomização física nem a sua sujeição a regras que disciplinem a coexistência de vários direitos de propriedade sobre partes do mesmo edifício.

Daí que também não seja possível a aquisição do direito de propriedade, por usucapião, sobre frações de um edifício não constituído em propriedade horizontal ¹².

No entanto, atento o disposto no artigo 1417.º, n.º 1, do Código Civil, a propriedade horizontal também se pode constituir por usucapião, pelo que nada impede que, na mesma ação, se reconheça a constituição da propriedade horizontal de um edifício, por usucapião, e, simultaneamente, a aquisição, por usucapião, de uma fração autónoma desse edifício, correspondente à parte objeto de posse pelo requerente ¹³.

A constituição da propriedade horizontal, por usucapião, resulta direta­mente da situação possessória correspondente ao exercício de distintos direitos de proprie­dade sobre frações fisicamente autónomas do mesmo edifício, de um direito de compropriedade sobre as suas partes comuns de um modo correspondente ao exercício de direitos relativamente a um edifício constituído em propriedade horizontal, nos termos do artigo 1287º do Código Civil, tendo a sentença que a venha a reconhecer eficácia meramente declarativa ¹⁴, ao contrário da constituição da propriedade horizontal, por sentença, em que esta tem uma eficácia constitutiva.

A posse correspondente ao exercício deste direito de propriedade especí­fico tem que revelar as particularidades deste direito real, devendo os possuidores do edifício em questão agir como se este estivesse constituído sob o regime da proprie­dade horizontal.

Como melhor explicou RUI VIEIRA MILLER ¹⁵:

Há que distinguir, porém, o usucapião como forma de constituição da propriedade horizontal, do usucapião como meio de adquirir o direito de proprie­dade sobre a fração autónoma de um prédio já sujeito a tal regime, situações que divergem relativamente ao conteúdo da respetiva posse.

Assim, no primeiro caso são todos os condóminos que têm de atuar sobre o prédio, por eles parcelado em frações suscetíveis de corresponderem às exigên­cias da sua utilização em regime de propriedade horizontal, como se efetivamente este regime estivesse regularmente constituído, usando, pois, cada um a sua fração autónoma com exclusão dos demais e fruindo todos, como comproprietários, mas com as limitações inerentes a essa especial forma de compropriedade as partes comuns do prédio, todos contribuindo também, na proporção de valor das suas frações, ou apenas aqueles que de tais coisas se servem, para as despesas com a conservação e fruição das partes comuns que alguns utilizem exclusivamente, todos ainda se constituindo em assembleia para administrarem as partes comuns através de um administrador que nesta elegerem, todos enfim, atuando pela mesma forma que atuariam como se fossem cotitulares de um direito de propriedade horizontal regularmente constituído sobre o prédio.

Embora a posse de parte de um prédio possa conduzir à constituição indireta da propriedade horizontal sobre todo o edifício, por usucapião, para que tal suceda é necessário demonstrar que dessa situação possessória resultou a divisão do prédio em frações autónomas que sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública e que se revelem cumpridos os requisitos para a aprovação de tal divisão pela entidade pública competente ¹⁶, sendo certo que esse reconhecimento exigirá a presença na ação de todos os titulares de direitos de propriedade no edifício, por nos encontrarmos perante uma situação de litisconsórcio necessário natural (artigo 33.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) ¹⁷.

Ora, neste processo, os Autores limitaram-se a alegar a sua posse sobre parte determinada de um edifício, não tendo alegado que dessa posse tenha resultado uma divisão do prédio que satisfaça aquelas exigências, existindo uma realidade possessória correspondente a um regime de propriedade horizontal.

Não se encontrando demonstrada uma prévia ou pelo menos simultânea constituição da propriedade horizontal do edifício em causa, por usucapião ¹⁸, a mera posse de parte desse edifício, não pode determinar a aquisição por usucapião dessa parte, uma vez que, como já vimos, não são suscetíveis de um domínio autónomo partes componentes do mesmo edifício, sem que este esteja submetido ao regime da propriedade horizontal.

3. Conclusão

Não sendo possível proceder à execução-específica do contrato-promessa, nem sendo possível reconhecer a aquisição do invocado direito de propriedade, por usucapião, deve o recurso ser julgado improcedente, confirmando-se o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto.

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Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de revista excecional interposto pelos Autores, confirmando-se o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação.

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Custas do recurso pelos Recorrentes.

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Notifique.

Lisboa, 27 de janeiro de 2022

João Cura Mariano (Relator)
Fernando Baptista
Vieira e Cunha

___________________

1. Facto aditado que resulta do acordo tácito das partes nos articulados.↩︎

2. ANA PRATA, O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, Almedina, 1999, pág. 933-934, MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, 10.ª ed., vol. I, Almedina, 2013, pág. 204, e ANA AFONSO, Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, pág. 1244.↩︎

3. O Código Civil Italiano no artigo 2932 traduz expressamente esta ideia ao utilizar a expressão qualora sai possible.↩︎

4. Tratado de Direito Civil, VII, Direito das Obrigações, Almedina, 2014, pág. 418.↩︎

5. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra Editora, 2012, pág. 163-169, RUI PINTO DUARTE, Curso de Direitos Reais, 4.ª ed., Principia, 2020, pág. 45, e Armando Triunfante, Lições de Direitos Reais, 2019, pág. 34,↩︎

6. PENHA GONÇALVES, Curso de Direitos Reais, 2.ª ed., Universidade Lusíada, 1993, pág. 80-83, SANTOS JUSTO, Direitos Reais, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2012, pág. 29-30, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil. Reais, 4.ª ed., Coimbra Editora, pág. 564-567, e ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA, Direitos Reais, segundo as preleções do Prof. Doutor C. A. da Mota Pinto ao 4.º ano Jurídico de 1970-1971, Almedina,1971, pág. 84-89.↩︎

7. ^? Há, contudo múltiplas exceções a esta regra, como algumas soluções do regime da aquisição por acessão, as servidões, o direito de superfície e a propriedade horizontal.↩︎

8. HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, sumários policopiados das lições ao curso de 1966-1967, pág. 270, e A propriedade horizontal no Código Civil Português, RDES, Ano XXIII, n.º 1, 2, 3, 4, pág. 79-80, CARVALHO FERNANDES, Lições de Direitos Reais, Quid iuris, 1996, pág. 48-49, SANDRA PASSINHAS, A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, 2.ª ed, Almedina, 2006, pág. 18-19, e JOSÉ ALBERTO VIEIRA, Direitos Reais, Coimbra Editora, 2008, pág. 723.↩︎

9. Neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.02.1997, Proc. 472/96 (Rel. Silva Paixão), em colectaneadejurisprudencia.com, de 09.10.1997, Proc. 395/97 (Rel. Joaquim de Matos), inédito, de 12.10.1999, Proc. 676/99 (Rel. Silva Graça), inédito, de 13.05.2004, Proc. 1166/04 (Rel. Afonso Correia), inédito, de 02.11.2006, Proc. 3690/06 (Rel. Salvador da Costa), em www.dgsi.pt, e de 11.02.2016, Proc. 271/06 (Rel. Tavares de Paiva), inédito.↩︎

10. BORGES DE ARAÚJO, Propriedade Horizontal – Constituição por Negócio Jurídico, ed. autor, 1968, pág. 88-89, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., pág. 403, HENRIQUE MESQUITA, A propriedade horizontal no Código Civil Português, cit., pág. 89-90; RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código Civil, vol. V, Rei dos Livros, 1997, pág. 189, ARAGÃO SEIA, Propriedade Horizontal. Condóminos e Condomínio, 2.ª ed., Almedina, 2001, pág. 37, RUI PINTO DUARTE, Constituição de propriedade horizontal por sentença em caso de execução específica de contrato-promessa de compra e venda, Cadernos de Direito Privado, n.º 19, pág. 52-57, Curso de Direitos Reais, 4.ª ed., Principia, 2020, pág. 147, e Código Civil Anotado, vol. II, Almedina, 2017, pág. 239, MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina 2009, pág. 314-315, ANA TAVEIRA DA FONSECA, Comentário ao Código Civil. Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, pág. 440, FRANCISCO METELLO e JOÃO VERDADES dos SANTOS, Manual de Administração dos Condomínios, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.05.2005, proferido no Proc. 1389/05 (Rel. Salreta Pereira), acessível em Cadernos de Direito Privado, n.º 19, pág. 47-52.

11. ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA, PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, Almedina, 2020, pág. 253.↩︎

12. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2002, Proc.02A2732 (Rel. Lopes Pinto), em www.dgsi.pt, de 18-11-2010, Proc. 164/2000 (Rel. Custódio Montes), inédito, de 04.10.2018, Proc. 4080/16 (Rel. Tomé Gomes), em www.dgsi.pt, e de 29.04.2021, Proc. 25365/19 (Rel. Fernando Baptista),em www.dgsi.pt.↩︎

13. ARMINDO RIBEIRO MENDES, A propriedade horizontal no Código Civil de 1966, R.O.A., Ano 30 (1970), pág. 58-59, RUI PINTO DUARTE, Código Civil Anotado, cit., pág. 239, ANA TAVEIRA DA FONSECA, ob. cit., pág. 440, e MENEZES LEITÃO, ob. cit., pág. 314.↩︎

14. HENRIQUE MESQUITA, A propriedade horizontal no Código Civil Português, cit., pág. 90, nota 31, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit., pág. 404, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.10.2018, Proc. 4080/16 (Rel. Tomé Gomes), em www.dgsi.pt, e de 29.04.2021, Proc. 25365/19 (Rel. Fernando Baptista),em www.dgsi.pt.↩︎

15. ^? A Propriedade Horizontal no Código Civil, 3.ª ed., Almedina, 1998, pág. 96-97.↩︎

16. ARMINDO RIBEIRO MENDES, A propriedade horizontal no Código Civil de 1966, R.O.A., Ano 30 (1970), pág. 58-59, ARAGÃO SEIA, ob. cit., pág. 35, RUI PINTO DUARTE, Código Civil Anotado, cit., pág. 239, ANA TAVEIRA DA FONSECA, ob. cit., pág. 440, MENEZES LEITÃO, ob. cit., pág. 314, RUI JANUÁRIO, FILIPE LOBO D´ÁVILA e LUÍS ANDRADE PINHEL, Direito Civil. Direito das Coisas, Petrony Editora, 2018, pág. 871-872, e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04.10.2018, Proc. 4080/16 (Rel. Tomé Gomes), em www.dgsi.pt, e de 29.04.2021, Proc. 25365/19 (Rel. Fernando Baptista),em www.dgsi.pt.↩︎

17. ^? Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.10.2018, Proc. 4080/16 (Rel. Tomé Gomes), em www.dgsi.pt.↩︎

18. Recorde-se que a possibilidade de a propriedade horizontal poder ser constituída por sentença já foi afastada, por essa matéria não integrar o objeto do recurso interposto pelos Autores.↩︎