Sumário (da responsabilidade da relatora)
-Não constitui nulidade da sentença, prevista na alínea b) do artº 379º do CPP se a invocada alteração não substancial de factos não se verificou no decurso da audiência e incide sobre factos que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
- O consentimento referido no nº 9 do artº 120º da NLCE, deverá ser prestado de forma escrita, nomeadamente nos casos em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador.
- A exigência de forma escrita para o consentimento do consumidor na celebração de contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, quando a proposta contratual é apresentada através de chamada telefónica da iniciativa da empresa, constitui um mecanismo essencial de proteção dos direitos do consumidor e de garantia da transparência contratual.
- A valoração da situação económico-financeira da arguida, constitui um critério que deve ser considerado aquando da fixação de cada coima parcelar, uma vez que a sanção deve ser adequada a gravidade concreta de cada infração.
-Na suspensão da execução da coima, deverá atender-se à natureza e à pluralidade das infrações cometidas, à gravidade das condutas imputadas e à necessidade de reafirmar a força vinculativa e a autoridade das normas regulatórias violadas, por forma a satisfazer as exigências de prevenção geral, e a interiorização, por parte da arguida, da ilicitude e censurabilidade do seu comportamento

Acordam na Seção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – Relatório
NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A. e Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), apresentaram recurso da Sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 24.01.2025, nos termos do qual foi decidido:
“Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, julgo parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente NOS MADEIRA 4065 COMUNICAÇÕES, S.A., contra a decisão da ANACOM – AUTORIDADE NACIONAL 4066 DE COMUNICAÇÕES e, em consequência, decido:
A) Julgar improcedentes as nulidades e inconstitucionalidades suscitadas pela Recorrente;
B) Absolver a Recorrente da prática das 3 (três) contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei – nas situações dos consumidores AA, AA e BB;
C) Absolver a Recorrente da prática de 4 (quatro) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por 4076 violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – nas situações dos assinantes CC, DD, EE e FF;
D) Absolver a Recorrente da prática de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante GG;
E) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação do assinante GG –, na coima que mantenho e fixo no valor de € 45.000,00 (quarenta e cinco 4089 mil euros);
F) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por 4092 violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante HH –, na coima que 4094 mantenho e fixo no valor de € 30.000,00 (trinta mil euros);
G) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por 4097 violação do disposto no ponto 2.4.5. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – na situação da assinante EE –, na coima que mantenho e fixo no valor de € 20.000,00 (vinte mil euros);
H) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 7 (sete) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – nas situações do assinante DD, BB, EE, FF, HH, GG e II –, em 7 (sete) coimas que mantenho e fixo no valor de € 30.000,00 (trinta mil euros), cada uma;
I) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 7 (sete) contraordenações económicas graves, previstas no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, por adopção de práticas comerciais desleais proibidas nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo diploma – nas situações dos assinantes DD, AA (duas situações), BB, JJ e EE (duas situações) –, em 7 (sete) coimas que altero e fixo no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), cada uma;
J) Operar ao cúmulo das coimas supra referidas e condenar a Recorrente na coima única conjunta que altero e fixo no valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros);
K) Em tudo o mais, julgar improcedente a impugnação judicial apresentada pela Recorrente.
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Inconformadas com tal decisão, vieram NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A. e Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), interpôr recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões, respectivamente:
NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A.
Da nulidade da Sentença por alteração de factos fora das condições previstas na lei
1. No capítulo respeitante aos factos provados, o Tribunal a quo adicionou, no subcapítulo “outros factos”, o seguinte facto provado: “102-B, A recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas dos autos”.
2. A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência ao facto 102-B agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo.
3. Nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma alteração não substancial dos factos da acusação (no presente caso, da decisão final administrativa), tem de ser comunicada ao arguido para que este, querendo, exerça a sua defesa quanto aos factos novos alterados.
4. No caso dos presentes autos, estamos perante uma alteração de factos que, ainda que não agrave, por si só, os limites da coima aplicável, tem a potencialidade – que efetivamente se materializou – de pesar em sentido desfavorável à Recorrente, em concreto, servindo como fundamento para a não suspensão da execução da coima (cf. pp. 156 e 157 da decisão recorrida).
5. Esta não é uma alteração que derive dos factos alegados pela defesa, no sentido que lhe é dado pelo artigo 358.º, n.º 2, do CPP, e que poderia dispensar a comunicação formal à Arguida.
6. A norma prevista no n.º 2, do artigo 358.º, do CPP, visa acautelar as situações em que é o próprio arguido que, na sua defesa, introduz factos novos passíveis de valoração pelo tribunal, caso em que seria redundante exigir-se uma comunicação formal de tais factos ao próprio arguido que os suscitou, o que não sucedeu.
7. Pelo que é manifesto que a decisão recorrida padece de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, por violação do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma vez que procedeu a uma alteração não substancial de factos sem que tivesse comunicado tal alteração à Arguida e, consequentemente, sem que lhe tenha sido concedida a possibilidade de preparar a sua defesa em conformidade, o que se requer que seja declarado pelo Tribunal ad quem.
Da medida da coima
Da ilicitude
8. Para determinar o grau de ilicitude de todas as infrações previstas e punidas pela alínea bbb), do n.º 3, do artigo 113.º, da LCE, entendeu o Tribunal recorrido, entre o mais, que a Recorrente não alegou e não decorre do manancial fáctico provado que tenha empreendido esforços destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos aos consumidores (cf. p. 138 da decisão recorrida).
9. Sucede que, não resulta da matéria de facto provada na decisão recorrida – nem da decisão administrativa – a existência de quaisquer danos concretos e efetivos sofridos pelos clientes em causa no presente processo.
10. Em cumprimento dos princípios orientados do direito penal e contraordenacional, a ausência de factos nesse sentido só pode ser interpretada como reflexo da realidade: os assinantes aqui em causa não foram, efetivamente, prejudicados.
11. Para que pudesse ser exigido à Recorrente o dever de reparação de danos – os quais, sublinha-se, não existem – teria de verificar-se uma de duas condições:
(i) ou tal obrigação decorreria expressamente de normas legais ou cláusulas contratuais específicas, (ii) ou tal obrigação teria de ser imposta por decisão judicial.
12. Nenhuma das hipóteses se verifica no caso dos presentes autos, pelo que devem as coimas parcelares ser reduzidas em conformidade, daí se retirando as devidas consequências quanto à determinação da coima única.
13. Acresce que, apesar de o Tribunal reconhecer que as alterações procedimentais implementadas pela Recorrente em março de 2025 (cf. pp. 140 e 141 da decisão recorrida) – alterações posteriores à decisão final administrativa e anteriores à audiência de discussão e julgamento – devem ser tidas em conta a favor da Recorrente, daí não extrai qualquer consequência prática na determinação das coimas parcelares. Pelo que estes factos devem ser efetivamente valorados como atenuantes na medida das coimas parcelares, devendo as mesmas ser reduzidas e daí retiradas as consequências devidas para a coima única a aplicar.
Da não valoração da inexistência de benefícios obtidos
15. O Tribunal a quo reconheceu expressamente (cf. p. 145 da decisão recorrida) – ao contrário da ANACOM aquando da condenação da NOS Madeira na fase administrativa – que a inexistência de benefícios obtidos com a prática das contraordenações terá de beneficiar a Recorrente; no entanto, o Tribunal manteve as coimas parcelares aplicadas pela ANACOM.
16. O facto de a Recorrente não ter obtido qualquer benefício da prática das contraordenações deve ser efetivamente valorado, pelo que devem as coimas parcelares, também com este fundamento, ser reduzidas e daí retiradas as devidas consequências para a coima única a aplicar.
Da errada valoração das exigências de prevenção
17. Não é correto afirmar-se, como o Tribunal a quo, que a prática de 17 contraordenações indica que não nos encontramos perante um “agente meramente ocasional” (cf. p. 146 da decisão recorrida).
18. Pese embora esta conclusão tenha sido posteriormente mitigada, a verdade é que pesou em desfavor da Arguida na determinação das necessidades de prevenção especial, com base numa análise que não tem respaldo fáctico suficiente e que não atende ao contexto, universo de clientes e processos de adesão e cessação contratual diariamente iniciados pela Recorrente.
19. Acresce que, o Tribunal a quo atende a condenações anteriores em infrações de natureza diferente daquelas que estão em causa nos presentes autos, sendo que um dos processos em causa transitou em julgado há cerca de 12 anos e que o outro processo transitou em julgado em data posterior à prática dos factos em causa no presente processo, circunstâncias que não são tidas em devida conta na determinação das necessidades de prevenção especial.
20. No mais, também o decurso do tempo e as alterações realizadas pela Recorrente desde, pelo menos, 2022, e que continuam em curso, não foram devidamente ponderadas de modo a considerar baixas as necessidades de prevenção especial.
21. Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas.
Da plúrima valoração da situação económico-financeira da NOS Madeira
22. A situação económico-financeira da NOS Madeira foi valorada, em seu detrimento, 17 vezes: uma por cada infração.
23. No entanto, a proibição de dupla valoração, aflorada no artigo 72.º, n.º 3, do Código Penal e decorrente do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, obsta a que o mesmo critério seja utilizado mais do que uma vez para determinar a sanção aplicável.
24. Ao contrário de outros critérios de determinação da medida da coima, como a ilicitude, a culpa e as exigências de prevenção, que variam consoante a infração em causa e o respetivo substrato factual, a situação económica do agente é única e, como tal, não pode ser valorada a propósito de cada uma das contraordenações em concurso, mas apenas uma única vez, na aferição da coima única. Pelo que tal implicará, forçosamente, que essas coimas parcelares sejam reduzidas e, por inerência, que a coima única seja também ela reduzida.
Suspensão da execução da coima
26. Os elementos relevantes para aferir dos pressupostos da aplicação do instituto da suspensão da execução da coima, nos termos do artigo 31.º do RQCSC, são, resumidamente, (i) a conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração; (ii) as circunstâncias da prática da infração, e (iii) a suficiência e adequação da simples censura do facto e da ameaça da sanção para realizar as finalidades da punição.
27. Quanto à conduta anterior da Arguida, não se deve deixar de relevar o caráter excecional das infrações em causa, face à totalidade dos procedimentos de cessação do contrato por iniciativa do assinante no período das infrações, que atestam uma conduta prévia cumpridora.
28. Já quanto à conduta posterior da Arguida, a NOS Madeira tem vindo a implementar alterações profundas dos seus procedimentos internos, tendo como objetivo final o cumprimento de todas as disposições da LCE e da
Deliberação da ANACOM em causa.
29. Acresce que o Tribunal a quo teve conhecimento de factos supervenientes relativos a uma nova alteração ao procedimento da Arguida através da sua cooperação e transparência.
30. Já quanto às circunstâncias da prática da infração, ainda que o Tribunal recorrido não aplique estes critérios, conclusão com a qual concordamos, à cautela, há que considerar ainda que: (i) a ilicitude é baixa; (ii) inexistem benefícios económicos obtidos com a prática das infrações; (iii) apesar de o Tribunal recorrido considerar a culpa da Arguida como elevada, ter-se-á de atender, no que respeita ao juízo de suficiência e adequação da simples censura do facto e da ameaça de sanção para realizar as finalidades da punição, às profundas alterações dos procedimentos internos da Arguida. Sucede que, o Tribunal recorrido pronunciou-se pela inadmissibilidade da suspensão da execução da coima atendendo às exigências de prevenção, fazendo uma vez mais referência à existência de antecedentes contraordenacionais.
32. No entanto, as infrações pelas quais a Arguida foi condenada anteriormente dizem respeito a contraordenações de diferente natureza.
33. Diga-se, a este respeito, uma vez mais, que terá de ser ponderado o facto de Arguida ter procedido, em todas as situações nas quais se viu confrontada com a violação de normas que lhe são aplicáveis, a alterações procedimentais robustas, de difícil implementação e que implicam, em muitos casos, uma completa e total transformação dos sistemas que utiliza, o que se reflete num processo moroso.
34. Não estando em causa a prática de infrações da mesma natureza, e pelos motivos avançados, não devem os antecedentes contraordenacionais da Recorrente pesar de tal forma que lhe seja total e completamente negada a suspensão da execução da coima.
35. Do mesmo modo, o decurso do tempo deverá ser aqui fatalmente determinante para a conclusão de que as necessidades de prevenção especial são baixas.
36. Por fim, o último fator considerado pelo Tribunal recorrido como impeditivo da aplicação do instituto da suspensão da execução da coima diz respeito ao facto provado n.º 102.º-B (falta de sentido crítico por parte da Arguida). No entanto, a Arguida pura e simplesmente não pode ser penalizada por exercer o seu direito de defesa de forma plena, não podendo a postura processual da Arguida ser interpretada como um obstáculo à sua responsabilização, mas sim como um exercício legítimo dos seus direitos processuais.
38. Aliás: a Arguida demonstra efetivo sentido crítico, tanto que há mais de 3 anos que a Arguida tem vindo a implementar melhorias contínuas nos seus procedimentos internos, o que demonstra um inequívoco compromisso com a conformidade e a melhoria das suas práticas e procedimentos internos.
39. A Arguida nunca defendeu que os factos não ocorreram, antes procurou oferecer um diferente contexto para os mesmos e discordar parcialmente das consequências jurídicas determinadas pela ANACOM.
40. Nestes termos, e uma vez que se terá de considerar reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da coima, o Tribunal ad quem deve, com base nos argumentos expostos, determinar a suspensão total da execução da coima imposta à Arguida ou, subsidiariamente, a suspensão parcial.
41. Diga-se que, a norma que resulta do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, interpretada de forma isolada ou conjuntamente com qualquer outra disposição legal, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência e das garantias de defesa do arguido em processo de contraordenação, que se retiram do artigo 32.º, n.ºs 2 e 10 da CRP.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, devem V. Exas:
a) Declarar a sentença nula por não ter havido comunicação de alterações não substanciais aos factos vertidos na decisão administrativa;
b) Reduzir o valor das coimas parcelares das 10 (dez) contraordenações muito graves previstas e punidas pela alínea bbb), do n.º 3, do artigo 113.º da LCE, e, consequentemente, o valor da coima única na qual a Recorrente foi condenada; e
c) Suspender a execução do valor da coima na sua totalidade, ou, caso assim não se entenda, parcialmente”.
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Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM)
1.ª Determinava o n.º 3 do artigo 48.º da LCE – lei aplicável à data dos factos – que, quando o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas fosse celebrado por telefone ou através de outro meio de comunicação à distância, o consumidor ficava vinculado apenas depois de assinar proposta contratual ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, exceto nos casos em que o primeiro contacto telefónico fosse efetuado pelo próprio consumidor – situações que não estão em causa nos presentes autos, resultando dos factos provados 6., 21. e 29. da Sentença Recorrida que os contactos telefónicos foram da iniciativa da Recorrida.
2.ª A alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE tipificava como contraordenação a violação das obrigações e requisitos previstos nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 48.º da mesma Lei.
3.ª Em 14.11.2022, entrou em vigor a Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, que revogou a LCE e aprovou a NLCE.
4.ª Dispõe atualmente o n.º 8 do artigo 120.º da NLCE que «[a]s empresas (…) devem preencher devidamente o modelo resumo do contrato a que se refere o número anterior com as informações necessárias e facultá-lo gratuitamente aos consumidores antes da celebração do contrato, incluindo quando se trate de contrato celebrado à distância;
5.ª Sendo que, de acordo com o n.º 9 do mesmo artigo, o contrato só entra em vigor quando o consumidor tiver confirmado o seu acordo, após receção do resumo do contrato.
6.ª A violação dessas obrigações constitui igualmente contraordenação grave, prevista na alínea u) do n.º 2 do artigo 178.º da NLCE.
7.ª No que concerne às 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei, imputadas à Recorrida, verifica-se a existência de uma mera sucessão de leis sancionatórias – alteração da norma aplicável em que o facto se mantém como «jurídico-contraordenacionalmente relevante» –, a qual implica necessariamente que seja «decidida» qual a Lei aplicável – a lei antiga ou a lei nova –, não levando nunca à absolvição pela prática dos factos;
8.ª Pelo que o Tribunal a quo errou ao considerar que estaríamos perante a «descriminalização» de uma conduta.
Na verdade,
9.ª A contraordenação prevista na lei vigente à data da prática dos factos – prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE – sancionava o incumprimento dos requisitos aplicáveis à contratação da prestação de serviços de comunicações eletrónicas, os quais se encontravam, à data, previstos no artigo 48.º da LCE.
10.ª A contraordenação prevista na alínea u) do n.º 2 do artigo 178.º da NLCE sanciona igualmente a violação dos requisitos aplicáveis à contratação de serviços.
11.ª O interesse relevante protegido pelas normas tipificadoras – quer a antiga, quer a nova – é exatamente o mesmo: a proteção da vontade dos consumidores em celebrarem ou não um contrato, cuja proposta é apresentada através de chamada telefónica;
12.ª Sendo também igual a finalidade das normas: impedir que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas considerassem os consumidores vinculados a um contrato sem observância dos requisitos tidos como válidos para a contratação.
13.ª O facto ilícito que era «juridicamente relevante» do ponto de vista contraordenacional à data dos factos – o desrespeito pelos requisitos aplicáveis à contratação de serviços de comunicações eletrónicas – continua a ser contraordenacionalmente relevante, o que afasta de imediato a conclusão do Tribunal a quo de que estaríamos perante uma «despenalização» da conduta.
Não obstante o que antecede,
14.ª Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, o «consentimento» referido no n.º 9 do artigo 120.º da NLCE teria de ser prestado, nos casos em apreço, sob a forma escrita, mantendo-se, assim, os ilícitos imputados à Recorrida;
Pois que,
15.ª Para cumprir as exigências decorrentes do disposto no n.º 6 do artigo 120.º da NLCE quanto ao «suporte duradouro» e «facilmente legível», dúvidas não restam que teremos de estar perante um documento escrito (ainda que, eventualmente, em formato eletrónico) – é o que se infere da definição de «suporte duradouro» prevista na alínea zz) do n.º 1 do artigo 3.º da NLCE e da alínea v) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro.
16.ª Se essa é a forma exigida pelo legislador para o resumo do contrato, por maioria de razão é também, e necessariamente, a forma exigida para o próprio contrato, na medida em que o «resumo» incorpora o próprio contrato, como determina o n.º 10 do artigo 120.º da NLCE.
17.ª Por conseguinte, também o «acordo à celebração» do contrato terá de seguir essa mesma forma – documento escrito (ainda que em formato eletrónico)–, pois, se o contrato tem de ser escrito, é evidente que a declaração de aceitação da proposta contratual tendente a essa celebração também tem de revestir essa forma.
18.ª Nas três situações concretas aqui em causa e conforme resulta dos factos provados 8., 23. e 31. da Sentença Recorrida, os formulários de adesão enviados aos consumidores pela Recorrida consubstanciavam um documento escrito, pelo que o consentimento a tais adesões teriam também de ser prestados através dessa forma – o que não se verificou.
Acresce ainda que,
19.ª A par dessa disposição legal que «regula» o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas em geral, encontra-se prevista no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro15, uma norma específica para a «forma nos contratos à distância»;
20.ª Estipulando o n.º 8 do artigo 5.º desse diploma que, «[q]quando o contrato for celebrado por telefone, o consumidor só fica vinculado depois de assinar a oferta ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, exceto nos casos em que o primeiro contacto telefónico seja efetuado pelo próprio consumidor».
21.ª Nos casos em apreço, não restam dúvidas que estaríamos perante contratos à distância e, nessa medida, o «consentimento» exigido pelo n.º 9 do artigo 120.º da NLCE teria de consistir na assinatura da oferta ou no envio do consentimento escrito à celebração – o que não se verificou.
22.ª A interpretação de que, no caso de contratação à distância em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador, o consentimento a que se refere o n.º 9 do artigo 120.º da NLCE tem de obedecer à forma escrita, para além de ser a única que resulta da lei nos termos acima referidos, é também aquela que melhor reflete a intenção do legislador europeu, pois que o Código Europeu das Comunicações Eletrónicos, transposto para a ordem jurídica interna através da NLCE, refere no seu considerando (258) que «[p]ara além da presente diretiva, aplicam-se às transações dos consumidores relativas às redes e serviços de comunicações as exigências do direito da União em vigor em matéria de proteção dos consumidores respeitantes aos contratos, nomeadamente a Diretiva 93/13/CEE do Conselho», a qual foi transposta para o nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro.
23.ª Nos casos de contratação à distância em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador, a NLCE, mais concretamente o n.º 9 do seu artigo 120.º, tem se ser interpretado de acordo com o disposto no regime jurídico da contratação à distância, sendo exigível a forma escrita para o consentimento do consumidor à celebração do contrato.
24.ª Assim, deve a Sentença Recorrida ser revogada na parte que para aqui importa e, em consequência, deve o Tribunal ad quem condenar a NOS Madeira pela prática dolosa de 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma, seja porque não estamos perante uma «despenalização» da conduta, seja porque a lei atualmente em vigor continua a exigir, para as situações em causa nos presentes, a forma escrita para o consentimento do consumidor à celebração do contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, cuja proposta contratual foi apresentada em chamada telefónica da iniciativa da empresa.
25.ª O procedimento de cessação de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas por iniciativa dos assinantes – por denúncia ou resolução – encontra-se fixado na decisão da ANACOM de 09.03.2012, só podendo ser imposto pelos prestadores de serviços aos assinantes o cumprimento dos requisitos que ali se encontram fixados, conforme impõe o ponto 1.2. dessa decisão.
26.ª Sempre que o contacto com uma linha telefónica é apresentado aos clientes como um passo obrigatório que tem de ser cumprido para que o assinante possa cessar o seu contrato ou seja concluído o procedimento de cessação já iniciado, então esse passo exigido constitui, inequivocamente, um requisito procedimental não admissível.
27.ª Atento o conteúdo das mensagens escritas enviadas pela Recorrida aos assinantes aqui em causa, dúvidas não restam que a NOS Madeira criou um requisito procedimental não admissível nos termos da decisão da ANACOM de 09.03.2012, tendo o Tribunal a quo errado ao absolver a Recorrida da prática de 4 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Pois que,
28.ª O facto de a Recorrida prosseguir com os procedimentos dos pedidos de desligamento apresentados pelos clientes aqui em causa mesmo que eles não a contactassem não obstam ao preenchimento dos elementos típicos da contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
29.ª Uma vez que tais infrações são infrações de mera atividade e de perigo abstrato, o que significa que não é exigível à consumação e verificação do tipo objetivo de ilícito a existência de um resultado naturalístico ou material decorrente da sua adoção.
30.ª Para que se conclua pela verificação dos 4 ilícitos que o Tribunal a quo decidiu erradamente absolver a Recorrida da sua prática não é necessário que tenha efetivamente sido verificado um determinado resultado – in casu, o efetivo estabelecimento de uma chamada (ainda que tal resultado tenha existido em três situações – o que torna essa decisão ainda mais incompreensível).
31.ª A questão aqui em causa não é materialmente diferente de uma situação em que um assinante se desloca a um estabelecimento comercial da Recorrida para apresentada um pedido de denúncia e, nesse momento, é informado que, para prosseguir com o pedido de cancelamento, teria de ser contactado telefonicamente para esse efeito – chamada que o assinante recebeu em 25.09.2020;
32.ª Sendo que a única diferença entre essa situação e as restantes quatro situações aqui em causa é o meio através do qual a informação sobre a «necessidade» de ser estabelecida uma chamada telefónica com os serviços da empresa é prestada: num caso, a mesma foi transmitida verbalmente por um trabalhador da NOS Madeira – situação em que o Tribunal a quo considerou verificar-se o ilícito – e nos restantes quatro casos a informação foi prestada através de mensagem escrita;
33ª. Não sendo admissível que o Tribunal a quo faça depender a verificação de ilícitos em função do meio e da forma através das quais são prestadas as informações sobre a existência de um requisito procedimento não admissível nos termos da decisão de 09.03.2012.
34.ª Assim, deve a Sentença Recorrida ser revogada na parte que para aqui importa e, em consequência, deve o Tribunal ad quem considerar que se encontram preenchidos os elementos típicos das 4 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Consequentemente
35.ª Errou notoriamente o Tribunal a quo ao considerar como não provado o elemento subjetivo.
36.ª Conhecendo a NOS Madeira as obrigações decorrentes da decisão da ANACOM de 09.03.2012, não é admissível que a Recorrida não tivesse consciência da ilicitude das condutas adotadas – até porque o Tribunal a quo deu por provada essa consciência relativamente a uma infração igual, apenas distinta na forma e meio através do qual foi prestada informação sobre a necessidade de estabelecimento de chamada telefónica – factos provados 96.º e 97.º da Sentença Recorrida;
36.ª Devendo o Tribunal ad quem revogar a Sentença Recorrida nesta parte e, em consequência, condenar a MEO pela prática dolosa das 4 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012
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Admitido o recurso, responderam o Ministério Público, NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A. e a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) apresentando as seguintes conclusões:
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NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A.
A-O artigo 120.º, n.º 9, da NLCE, operou efetivamente uma despenalização da conduta imputada à Arguida, ao deixar de exigir que o consentimento do consumidor/assinante tivesse de assumir a forma escrita, pelo que a Sentença recorrida não padece de qualquer erro de direito.
B. A lei posterior é concretamente mais favorável ao agente, pelo que andou bem o Tribunal recorrido ao determinar a sua aplicação ao caso vertente.
C. Ao contrário do afirmado pela Recorrente ANACOM, o que o artigo 120.º, n.º 6, da NLCE, exige é que o resumo do contrato (fornecido pela empresa) deve assumir a forma escrita, nada se dizendo nessa norma sobre a forma que deve assumir o consentimento/acordo do assinante.
D. O Decreto-Lei n.º 24/2014 prevê as normas gerais aplicáveis aos contratos celebrados à distância, ao passo que a LCE prevê as normas específicas aplicáveis aos contratos de comunicações eletrónicas celebrados à distância, pelo que havendo um regime próprio e específico, e não sendo o mesmo omisso ou incompleto, não há que recorrer às normas daquele diploma geral, sob pena de violação do princípio lex specialis derogat legi generali.
E. Andou bem também o Tribunal ao absolver a Arguida das 4 alegadas infrações previstas na alínea bbb), do n.º 3, do artigo 113.º, da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da Decisão da ANACOM, uma vez que, independentemente do teor da mensagem escrita em análise, a NOS Madeira efetivamente não impôs a realização de qualquer chamada telefónica como condição da cessação contratual (cf. factos provados 3.º-A, 17.º-A, 53.º-A e 66.º- A da Sentença); tanto assim é que, no caso da assinante FF, apesar da inexistência do dito contacto telefónico, o procedimento de cessação contratual prosseguiu, em cumprimento das normas aplicáveis.
F. Não tem razão a ANACOM ao afirmar que as infrações em causa são de mera atividade ou perigo abstrato, na medida em que o objetivo das normas é o de evitar entraves ou obstáculos injustificados à cessação contratual por parte do consumidor, ou seja, prevenir riscos concretos à autonomia e liberdade contratual dos consumidores; assim, não tendo havido qualquer obstáculo efetivo à cessação do contrato, não se verifica qualquer infração.
G. Ao contrário do afirmado pela Recorrente ANACOM, as 4 situações em causa diferem da situação relativa ao assinante GG, na medida em que o Tribunal deu como provado que o prosseguimento da cessação contratual solicitada por este assinante foi efetivamente condicionada à receção de uma chamada telefónica.
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Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM):
i. Não ocorre qualquer nulidade da sentença recorrida, porquanto o facto provado “102-B — a Recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas” resulta de afirmações constantes da própria impugnação judicial da arguida, logo de factos por ela alegados, subsumindo-se à ressalva do Art. 358.º n.º 2 do CPP.
ii. A introdução desse facto não alterou o objeto do processo, não agravou o limite da sanção, nem configurou alteração não substancial carecida de comunicação prévia; pelo que sempre seria inaplicável o Art. 358.º n.º 1, CPP. iii. A qualificação de “ausência de sentido crítico” consubstancia conduta posterior relevante para a determinação da pena (art. 71.º, n.º 2, al. e), CP), e não mero juízo valorativo insuscetível de prova.
iv. Improcede, por isso, a arguição de nulidade formulada nas conclusões 1-7 do recurso.
v. Não existe contradição entre a matéria de facto provada e a fundamentação quanto à existência de danos: a sentença descreve nos factos 1 a 91, e em detalhe, prejuízos concretos sofridos por dez assinantes (cfr. factos 11, 20, 28, 41-A, 42-46).
vi. Os danos identificados ofendem o bem jurídico “direito à informação e à livre decisão do consumidor”, com expressão económica direta, inexistindo omissão de especificação individual.
vii. A eventual ausência de alegação ou prova de reparação voluntária é, justamente, valorada contra a arguida nos termos do art. 5.º, n.º 2, al. a), RQCSC, sem que tal imponha redução automática das coimas. Improcedem, assim, as conclusões 8 a 12 da Recorrente. viii. O Tribunal, exercendo poderes de plena jurisdição, não se encontra vinculado ao juízo sancionatório da ANACOM - antes aplica autonomamente os critérios dos arts. 20.º-21.º, RJCE, e 5.º, RQCSC.
ix. A manutenção dos valores das coimas parcelares relativas às infrações à Decisão de 09-03-2012, apesar da revisão de factos, radica no juízo próprio de proporcionalidade que compete, neste momento, unicamente ao Tribunal.
x. A arguida não é “agente meramente ocasional”: pratica 17 infrações no processo sub judice, soma duas condenações anteriores (2013 e 2024) também por violações da LCE, revelando propensão sancionatória relevante para as exigências de prevenção especial.
xi. O número absoluto de clientes não dilui essa propensão, sendo irrelevante para aferir a tendência infracional (art. 20.º, n.º 1, al. e), RJCE).
xii. Foram ponderadas, como se verifica da leitura da douta sentença, as alterações de compliance de março 2025 e a ausência de benefícios económicos provados, sem que tal imponha por si só a diminuição das coimas.
xiii. Após a absolvição de oito infrações subsistem dezassete contraordenações (3 graves, 7 económicas graves e 7 muito graves); o somatório das molduras mínimas ultrapassa € 153 000 e o dos máximos ronda € 3 000 000, pelo que a coima única de € 200 000 se revela manifestamente moderada e proporcional. Improcedem, por conseguinte, as conclusões 17-21.
A falta de prova de benefícios económicos apenas remove um fator agravante, mas não gera direito subjetivo a redução automática: a ponderação faz-se de forma integrada à luz dos arts. 20.º-21.º, RJCE.
xv. A situação económico-financeira do agente constitui critério obrigatório na determinação (i) de cada coima parcelar (art. 5.º, n.º 2, al. c), RQCSC) e (ii) da coima única em concurso (art. 72.º, n.º 3, CP); a sua ponderação em ambas as etapas não configura dupla valoração. Inexiste, pois, ilicitude ou irregularidade na metodologia seguida, improcedendo as conclusões 22-25.
xvii. A suspensão da execução da coima depende de um juízo de prognose sobre a suficiência da mera censura ou da ameaça de sanção realizarem adequadamente as finalidades preventivas (art. 31.º, RQCSC); tal não sucede quando o agente, como a Recorrente, (i) mantém ausência de sentido crítico, (ii) não compensou os lesados e (iii) possui antecedentes.
xviii. O Acórdão da RL de 10-04-2024 (proc. 225/23.0YUSTR.L1) já negara suspensão em situação análoga, decisão agora reforçada pelo agravamento do historial contraordenacional da arguida eleva substancialmente as exigências de prevenção especial, tornando inadequada qualquer solução meramente admoestatória.
xix. Assim, a recusa de suspensão imposta pelo tribunal a quo é conforme com a lei e a jurisprudência, devendo manter-se; improcedem também as conclusões 26-40.
xx. A Recorrente não deduziu, nem podia deduzir, qualquer questão de inconstitucionalidade concreta respeitante à sentença recorrida; a hipotética inconstitucionalidade de uma “sentença diferente” é questão meramente académica e, por isso, inadmissível (art. 70.º, n.º 1-b), LTC).
xxi. Improcede igualmente a conclusão 41 do recurso.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional pelos motivos melhor explicitados na motivação que antecede
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Também o Digno Magistrado do Ministério Público, apresentou resposta aos recursos, tendo concluido:
Recurso da ANACOM
1ª O comportamento da arguida continua a constituir infração à luz do art. 178º, nº 2, u) da nova LCE, razão pela qual a absolvição da arguida pela prática de 3 contraordenações graves, previstas pelo art. 113º, nº 2, x) da LCE antiga, enferma de erro de direito como alegado pela ANACOM,
2ª Assim, a arguida deverá ser condenada pela prática destas três infrações por ter violado, por três vezes, o dever previsto no art. 48º, nº 3 da LCE anterior, aquela que lhe é global e concretamente mais favorável.
3ª Consequentemente, o cúmulo deverá ser reformulado de modo a acomodar estas três contraordenações.
Recurso da Arguida
1ª O aditamento do facto provado 102-B, não é causa de nulidade da sentença, designadamente a prevista no art. 379º, nº 1, b), do CPP.
2ª As coimas parcelares aplicadas a cada uma das infrações foi determinada com respeito pelo princípio a proibição de excesso.
3ª A suspensão da execução da coima única aplicada respeitou a regra do art. 31º do RQCOSC.
Face ao exposto o recurso da ANACOM deverá proceder parcialmente e o da arguida improceder integralmente.
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Neste Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta, tomou posição, no sentido de:
“Aderir à resposta do MP da 1.ª instância”.
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A recorrente, NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A. respondeu ao aludido parecer, no sentido de tomar posição, relativamente às alegações do Ministério Público, e mantendo o por si já alegado, no recurso interposto.
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Os autos foram à conferência.
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II - Questões a decidir
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal), e atento o disposto no artigo 75º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
Recurso da NOS Madeira Comunicações, S.A.
-Nulidade da sentença por alteração de factos fora das condições previstas na Lei, artº 358º nº1 do C.P.P.
-Da medida da coima, redução das coimas parcelares.
- Suspensão da execução da coima.
Recurso da ANACOM
- Condenação da NOS Madeira pela prática dolosa de 3 (três) contraordenações graves previstas na ali. x) nº 2 do artº 113º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do nº 3 do artº48 da mesma.
- Condenação da NOS Madeira pelas 4 contraordenações muito graves, previstas na ali. bbb) do nº 3 do artº 113 da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2 e 2.2.1 da decisão da Anacom de 09/03/2012.
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III - Fundamentação
A - Factos provados
A. Do assinante CC:
1. Em 08.05.2019, CC, cliente número ..., celebrou com a Recorrente um contrato para prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo;
2. Em 28.10.2019, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual do assinante que lhe foi enviado por carta registada, o qual se encontrava devidamente preenchido, assinado e acompanhado de cópia do cartão de cidadão;
3. Nesse mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante com o seguinte conteúdo: “NOS: Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para ...”.
3-A Caso não fosse efectuada a chamada telefónica indicada no facto anterior, a Recorrente, ainda assim, prosseguiria com o procedimento do pedido de denúncia contratual apresentado pelo cliente;
4. Em 28.10.2019, a Arguida informou o assinante, através de chamada telefónica, de que os serviços seriam desactivados em 01.12.2019;
5. No dia 01.11.2019, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-12-2019 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
B. Do assinante DD:
6. Em 15.02.2020, a Arguida contactou telefonicamente o consumidor DD, contribuinte fiscal n.º ...;
7. Tendo-lhe apresentado, durante esse contacto telefónico, uma proposta contratual para prestação dos serviços de telefone (fixo e móvel), internet e televisão – pacote NOS 4 –, com uma mensalidade de 40,38 euros e um período de fidelização de 24 meses, proposta essa que foi aceite por DD;
8. Em 15.02.2020, às 14h16, a Arguida, na sequência do contacto telefónico referido no facto provado 6.º, enviou a DD, através de e-mail, o formulário de adesão;
9. Em 19.02.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita a DD com a seguinte informação: “Para confirmar a adesão aos nossos serviços, lembramos que deve seguir as instruções enviadas por e-mail. Em caso de dúvida ligue ...”;
10. Em 23.02.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita a DD com a seguinte informação: “Para confirmar a adesão aos nossos serviços, lembramos que deve assinar e devolver o comprovativo que lhe foi enviado. Em caso de dúvida ligue ...”;
11. DD não enviou à Arguida o formulário de adesão devidamente assinado, nem confirmou a adesão através de token;
12. Não obstante o referido no facto provado anterior, a Arguida considerou o contrato celebrado com DD;
13. No início de Junho de 2020, DD contactou a Arguida por diversos meios (serviços de atendimento presencial – Centro Comercial “La Vie” –, contacto telefónico e e-mail), no sentido de fazer cessar o seu contrato sem ter de pagar encargos devidos pela cessação antecipada do contrato, uma vez que tinha tido uma quebra de rendimentos superior a 20% e a Lei n.º 7/2020, de 10 de Abril, permitia essa cessação;
14. Tendo a Arguida informado DD de que tal cessação sem encargos não era possível, independentemente da situação profissional em que o assinante se encontrasse;
15. Em 24.06.2020, a Arguida, em resposta a uma reclamação, informou DD que “mediante a situação reportada por V. Exa. e conforme suportes documentais apresentados é aplicável a desativação dos serviços sem o débito do incumprimento contratual. (…) ficamos a aguardar a entrega do pedido de desativação em conformidade até ao dia 15 de julho de 2020, e conforme as condições gerais em vigor o serviço será desativado a 01 de agosto de 2020.”;
16. Em 29.06.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual de DD, devidamente assinado e acompanhado de cópia do cartão de identificação, e de comprovativo da situação de layoff e de diminuição de rendimento, no qual o assinante questiona aonde, a quem e quando devo entregar os aparelhos da NOS depois do fecho deste mesmo contrato que tinha em sua posse;
17. Em 29.06.2020, às 17h00, a Arguida informou DD, por mensagem escrita, de que “(…) tentamos contactá-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para ...”;
17-A Caso não fosse efectuada a chamada telefónica indicada no facto anterior, a Recorrente, ainda assim, prosseguiria com o procedimento do pedido de denúncia contratual apresentado pelo cliente;
18. Em 29.06.2020, às 17h07, DD, através de chamada telefónica, esclareceu a Arguida que o pedido apresentado se devia a dificuldades económicas;
19. Nesse mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita a DD, a informar que “os seus serviços serão desligados em 01-08-2020 respeitando as condições gerais em vigor”;
20. Apesar de DD ter equipamentos alugados, que eram propriedade da NOS Madeira e que teriam de ser devolvidos à empresa, nessa comunicação a Arguida não o informou dos custos em que o cliente incorreria no caso de não devolução desses mesmos equipamentos;
C. Do assinante AA:
21. Em 06.03.2020, a Arguida contactou telefonicamente o consumidor AA, contribuinte fiscal n.º ... e com 83 anos de idade;
22. Tendo-lhe apresentado, durante esse contacto telefónico, uma proposta contratual para prestação de serviços de comunicações electrónicas – pacote NOS 2 (Light Ilimitado) –, com uma mensalidade de 31,86 euros e um período de fidelização de 24 meses, a qual foi aceite por AA;
23. Em 06.03.2020, na sequência do contacto telefónico referido no facto provado 21.º, a Arguida enviou ao assinante o formulário de adesão e a ficha de informação simplificada;
24. O consumidor AA não enviou à Arguida o formulário de adesão devidamente assinado, nem enviou o seu consentimento escrito à celebração do contrato;
25. Não obstante o referido no facto provado anterior, a Arguida considerou celebrado o contrato com AA;
26. Em 17.06.2020, a Arguida informou telefonicamente KK, filha do consumidor e que demonstrou descontentamento na alteração do contrato do seu pai sem o contrato estar assinado, de que, tendo o cliente aceitado, durante o contacto telefónico, a proposta contratual apresentada “alteramos o pack e enviamos contrato para cliente ficar com comprovativo do que foi falado em chamada, quando cliente recebeu contrato se não aceitava as condições teria que nos ter contatado (…)[.] ao efetuar o pagamento de fatura esta a assumir as condições contratuais”;
27. Em 02.07.2020, KK, filha de AA, apresentou uma reclamação, na qual reiterou que o seu pai não assinou qualquer contrato nem deu o seu consentimento escrito ao operador para a celebração do contrato, não compreendendo porque lhe foi dito, quando pretendeu mudar de operadora, que teria de pagar os custos inerentes ao incumprimento do período de fidelização;
28. Em 03.07.2020, a Arguida, em resposta à reclamação apresentada, informou a reclamante que “a NOS Madeira está a agir devidamente e a cumprir a obrigatoriedade legal, tendo em conta que o nosso cliente recebeu dois contactos da nossa parte, um pela equipa de marketing e outro pelo backoffice pelo qual foi aceite pelo nosso cliente a gravação da chamada para a melhoria da qualidade do serviço e prova das comunicações da relação contratual. Atendendo ao exposto por V. Exa. e conforme contactos já realizados pela nossa equipa de retenção informamos que mediante a desativação do serviço e conforme as condições gerais em vigor iremos debitar o valor do incumprimento contratual”;
D. Da assinante BB:
29. Em 10.12.2019, a Arguida contactou telefonicamente a consumidora BB, na pessoa do seu marido;
30. Tendo-lhe apresentado, durante esse contacto telefónico, uma proposta contratual para prestação de serviços de comunicações electrónicas – pacote NOS 4 UMA –, com uma mensalidade de 76,98 euros e um período de fidelização de 24 meses, a qual foi aceite pelo marido da consumidora BB;
31. Em 10.12.2019, na sequência do contacto telefónico referido no facto provado 29.º, a Arguida enviou à consumidora BB o formulário de adesão e formulário do direito de livre resolução;
32. Em 14.12.2019, a Arguida enviou uma mensagem escrita a BB com a seguinte informação: “Para confirmar a adesão aos nossos serviços, lembramos que deve seguir as instruções enviadas por e-mail [confirmação da adesão através do envio de consentimento escrito através de um link]. Em caso de dúvida ligue ...”;
33. Em 18.12.2019, a Arguida enviou uma mensagem escrita a BB com a seguinte informação: “Para confirmar a adesão aos nossos serviços, lembramos que deve seguir assinar e devolver o comprovativo que lhe foi enviado. Em caso de dúvida ligue ...”;
34. A consumidora BB não enviou à Arguida o formulário de adesão devidamente assinado, nem enviou o seu consentimento escrito à celebração do contrato;
35. Não obstante o referido no facto provado anterior, a Arguida considerou celebrado o contrato com BB;
36. Na chamada telefónica referida no facto provado 29.º, a Arguida não informou a BB, na pessoa do seu marido, do direito de livre resolução, bem como do respectivo prazo e procedimento para o exercício desse mesmo direito;
37. Em 11.06.2020, a Arguida recebeu um pedido de denúncia contratual de BB, devidamente assinado e acompanhado de cópia do cartão de identificação;
38. No dia 18.06.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita para BB, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-07-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
39. Nessa comunicação, a Arguida prestou a BB informação genérica, a qual não tinha em conta a situação concreta da assinante quanto ao período contratual mínimo e à não devolução dos equipamentos alugados que a assinante tinha de devolver à NOS Madeira;
40. No dia 07.07.2020, em resposta a uma reclamação apresentada, a Arguida informou BB que “(…) o valor correspondente ao incumprimento contratual é devido, uma vez que Vossa Excelência efetuou a desativação do serviço antes do término da fidelização”;
41. Na factura emitida em 31.07.2021, relativa ao mês de Julho de 2020, a Arguida não facturou, a BB, qualquer valor referente ao incumprimento de período de fidelização;
41.-A - Foi por ter verificado que a assinante não tinha enviado o formulário de adesão devidamente assinado que a Arguida acabou por não facturar o valor correspondente ao incumprimento contratual;
E. Do assinante LL:
42. Em 05.04.2020, LL, titular de um contrato de prestação de serviços de comunicações electrónicas com a Arguida, faleceu;
43. Em 20.07.2020, às 16h10, JJ, filho do assinante, contactou telefonicamente a Arguida, tendo-a informado que o titular do contrato tinha falecido e que pretendia desactivar o contrato;
44. Nessa chamada telefónica, a Arguida informou JJ do processo de desligamento e, atendendo a que o óbito tinha ocorrido há mais de 2 meses, da aplicação da “regra dia 15”; ¹
45. De acordo com tal regra, o serviço só seria desactivado em 31.08.2020, sendo a prestação do serviço facturada até essa data, pois a Arguida trata a desactivação do serviço por óbito do titular como que se de outro qualquer cancelamento se tratasse, isto se comunicado após 60 dias da morte do titular;
46. No dia 22.07.2020, na sequência da apresentação de uma reclamação, JJ foi informado pela Arguida de que “o serviço será desactivado com a data de 01 de julho de 2020” – o que efectivamente se verificou;
F. Da assinante EE:
47. EE, cliente número ..., contratou com a Arguida a prestação dos serviços de televisão, internet, telefone fixo e telefone móvel;
48. Em 06.12.2018, a assinante adicionou ao seu pacote mais um número de telefone móvel – ... –, tendo, nessa data, ficado com um período de fidelização que terminaria após Junho de 2020;
49. Em 10.10.2019, a assinante cedeu a outro cliente da Arguida – cliente com o número CM...– o número de telemóvel ..., com o acordo da Arguida;
50. Tendo o novo titular do número de telemóvel ficado responsável pelo pagamento da taxa do telefone;
51. No dia 10.10.2019, a assinante deixou de ter associado ao contrato que tinha com a Arguida qualquer período de fidelização, sendo informada de que não teria penalização pela cedência do número;
52. Em 10.04.2020, a assinante, através de e-mail enviado à Arguida, solicitou o desligamento dos serviços, tendo enviado, para o efeito, cópia da parte de trás do seu cartão de cidadão;
53. Em 13.04.2020, às 11h30, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante com o seguinte conteúdo: “NOS: Estimado cliente, tentamos contactá-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para ...”;
53-A Caso não fosse efectuada a chamada telefónica indicada no facto anterior, a Recorrente, ainda assim, prosseguiria com o procedimento do pedido de desligamento apresentado pela cliente;
54. Nessa mesma data, às 12h53, a Arguida contactou telefonicamente a assinante, tendo-a informado que ainda tinha em curso um período de fidelização e que pagaria pelo incumprimento do mesmo, tendo sido também informada de que teria de enviar o documento de denúncia assinado e cópia do cartão de cidadão, frente e verso, até ao dia 936 15.04.2020;
55. Em 15.04.2020 – 3.º dia útil após a recepção do pedido de denúncia –, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante, informando-a apenas de que “na sequência do seu pedido informamos que a documentação recebida não está completa pelo que manteremos os serviços NOS ativos. Caso pretenda prosseguir com o seu pedido, por favor reenvie a documentação completa”, não tendo indicado, nessa comunicação, o prazo para o efeito, nem informado da consequência do incumprimento desse mesmo prazo;
56. No dia 16.04.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual da assinante, devidamente assinado e acompanhado de cópia do cartão de cidadão;
57. No dia 22.04.2020, às 8h00, a Arguida enviou uma mensagem escrita para a assinante, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-06-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
58. Nessa comunicação, a Arguida prestou à assinante informação genérica, a qual não tinha em conta a situação concreta da assinante quanto ao período contratual mínimo e à não devolução dos equipamentos alugados que a assinante tinha de devolver à NOS Madeira;
59. Na sequência da recepção da comunicação referida no facto provado 57.º, a assinante, no mesmo dia, esclareceu a Arguida que a informação constante da mensagem escrita era incorrecta, uma vez que não tinha associado qualquer período de fidelização, e abstracta, porque não referia a sua situação concreta;
60. Os serviços da assinante foram desactivados em 26.05.2020;
61. Na factura emitida em 31.05.2020, foi exigido à assinante o pagamento de 113,73 euros, acrescidos de IVA, a título de cessação contratual, por incumprimento de período de fidelização;
62. Na factura emitida em 30.06.2020, a Arguida creditou à assinante o valor de 139,97 euros, correspondentes ao valor anteriormente exigido pela cessação do contrato;
G. Da assinante FF:
63. Em 02.10.2019, FF, contribuinte fiscal número ..., celebrou com a Arguida um contrato de prestação de serviços de comunicações electrónicas, com um período de fidelização de 24 meses;
64. O modem e a Box Uma eram propriedade da Arguida, estando alugados pela cliente;
65. Em 04.09.2020, a Arguida recebeu um pedido de denúncia contratual da assinante devidamente assinado e acompanhado de cópia do cartão de cidadão daquela;
66. Neste mesmo dia – 04.09.2020 –, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante com o seguinte conteúdo: “NOS: Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para ...”;
66-A A chamada telefónica a que alude o facto anterior nunca chegou a realizar-se, mas, ainda assim, a Recorrente prosseguiu com o procedimento do pedido de denúncia contratual apresentado pela cliente;
67. No dia 10.09.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita para a assinante, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-10-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
68. Nessa comunicação, a Arguida não prestou à assinante informação concreta sobre o valor devido pela cessação antecipada do contrato e pela não devolução dos equipamentos alugados;
69. Na factura emitida em 31.10.2020, a Arguida exigiu à assinante o pagamento de 227,46 euros, mais IVA, pela cessação contratual, e 122,94 995 euros, acrescidos de IVA, por equipamento não devolvido;
70. Sendo que o valor de 122,94 euros, acrescidos de IVA, foi creditado ao assinante, após entrega, em loja, do modem e da Box Uma;
H. Da assinante HH:
71. HH, cliente número ..., contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações electrónicas;
72. A Arguida dispunha de um equipamento que era propriedade da Arguida, pagando pelo seu aluguer;
73. Em 23.09.2020, a assinante contactou telefonicamente a Arguida, manifestando a intenção de denunciar o seu contrato de prestação de serviços e solicitando a indicação de um endereço electrónico para poder enviar o seu pedido de denúncia contratual, tendo sido informado pela Arguida que o pedido de cessação teria de ser enviado por carta ou fax;
74. Em 14.10.2020, a Arguida recebeu, através de telecópia, o pedido de denúncia dos serviços da assinante, devidamente assinado e acompanho de cópia do cartão de cidadão;
75. No dia 15.10.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita para a assinante, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-11-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
76. Nessa comunicação, a Arguida não prestou à assinante informação concreta sobre o valor devido pela cessação antecipada do contrato e pela não devolução dos equipamentos alugados;
77. Na factura emitida em 30.11.2020, a Arguida exigiu o pagamento ao assinante de 368,82 euros, acrescidos de IVA, pela não devolução de equipamentos;
78. Os quais foram entregues pela assinante em 08.01.2021, tendo a Arguida creditado à assinante o valor de 368,82 euros;
I. Do assinante GG:
79. GG contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações electrónicas;
80. Em 24.09.2020, o assinante deslocou-se ao estabelecimento comercial da Arguida sito no Centro Comercial do Caniço, para solicitar a desactivação imediata dos serviços contratados;
81. Tendo sido informado pela Arguida que para prosseguir com o pedido de cancelamento teria de ser contactado telefonicamente para esse efeito;
82. Em 25.09.2020, a Arguida contactou telefonicamente o assinante, tendo sido apresentadas várias alternativas à cessação do contrato, as quais não foram aceites pelo assinante, tendo este mantido a sua pretensão em cessar o contrato;
83. Nesse contacto telefónico, o assinante foi informado, designadamente, da “regra dia 15”;
84. Em 26.09.2020, o assinante voltou à loja da Arguida referida no facto provado 80.º e aí entregou o formulário de denúncia do contrato, devidamente assinado e acompanhado de documento de confirmação de dados pessoais;
85. No dia 28.09.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita para o assinante, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-11-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”;
86. Nessa comunicação, a Arguida não prestou informação concreta ao assinante sobre o valor devido pela cessação antecipada do contrato e pela não devolução dos equipamentos;
J. Do assinante II:
87. Em 16.10.2019, a Arguida, através de chamada telefónica, apresentou a II uma proposta contratual para prestação de serviços de comunicações electrónicas incluídas no pacote Pack NOS 3, com uma fidelização de 24 meses, a qual foi aceite pelo assinante;
88. Em 09.10.2020, a Arguida recebeu o pedido de denúncia dos serviços do assinante, devidamente assinado conforme cartão de cidadão do cliente;
89. No dia 12.10.2020, a Arguida enviou uma mensagem escrita para o assinante, a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-11-2020 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
90. Nessa comunicação, a Arguida não prestou informação concreta ao assinante sobre o valor devido pela cessação antecipada do contrato e pela não devolução dos equipamentos;
91. Na factura emitida em 20.11.2020, a Arguida exigiu o pagamento ao assinante de 202,87 euros, acrescidos de IVA, pela cessação antecipada do contrato;
*
- Outros factos:
91.-A A Recorrente aceita pedidos de denúncia contratual apresentados em loja ou endereçados por carta, telecópia ou e-mail;
92. Enquanto prestadora de serviços de comunicações electrónicas há vários anos, a Arguida conhecia – e conhece – as obrigações legais que regem a sua actividade, em particular, as regras aplicáveis à celebração de contratos à distância e as decorrentes da decisão da ANACOM, de 09.03.2012, relativa aos procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, até porque tal decisão lhe foi regularmente notificada;
93. Bem sabendo que o incumprimento dessas obrigações constitui contra-ordenação;
94. A Arguida sabe também que, nas relações com os consumidores, lhe está vedada a adopção de qualquer prática comercial desleal, designadamente através da prestação de informações falsas, que conduzam ou sejam susceptíveis de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que, de outro modo, não tomaria;
95. E que a adopção de tais práticas comerciais consubstancia a prática de contra-ordenações;
96. Não obstante tal conhecimento, a Arguida:
-Considerou celebrado um contrato de prestação de serviços de comunicações electrónicas com os consumidores identificados nos pontos B., C. e D. da matéria de facto, sem que esses tenham assinado a respectiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração do mesmo;
-Condicionou a continuação do procedimento de cessação do contrato do assinante identificado no ponto I. da matéria de facto a uma chamada telefónica com os serviços da Arguida;
- Não prestou todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, à assinante identificada no ponto H. da matéria de facto que manifestou intenção em denunciar o seu contrato;
-Não fixou, no pedido de elementos adicionais enviado à assinante identificada no ponto F. da matéria de facto, um prazo de 30 dias úteis para o envio da documentação em falta, nem informou tal assinante de que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada;
-Não indicou, nos documentos de confirmação da denúncia do contrato enviados aos assinantes identificados nos pontos B., D., F., G., H., I e J. da matéria de facto, a informação, com carácter concreto, respeitante aos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento de período contratual mínimo ou à não devolução de equipamentos;
-Prestou informações dadas como anteriormente provadas aos consumidores identificados nos pontos B., C. (por duas vezes), D., E. e F. (por duas vezes) da matéria de facto susceptíveis de levar tais consumidores a tomarem uma decisão – não apresentação de denúncia contratual ou desistência de pedido já apresentado – que de outro modo não tomariam;
97. Nas situações descritas no facto provado 96.º, a Arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhe eram legalmente permitidas e que a sua adopção constituía a prática de contra-ordenações e, não obstante, optou por prosseguir com as mesmas;
98. No ano de 2021, a Arguida teve um resultado líquido negativo no montante de € 151.211,00, um volume de negócios de € 27.573.054, um balanço total de € 56.648.573,00, tendo ao seu serviço um número médio de 47 trabalhadores;
99. Em 31.12.2020, a Arguida tinha ao seu serviço 47 trabalhadores;
100. A Arguida é detida a 77,950% pela NOS Comunicações, S.A., que, de acordo com o seu Relatório e Contas do ano de 2021, é uma grande empresa, por ter um resultado líquido no montante € 61.111.311,00, um volume de negócios de € 1.316.630.408,00 um balanço total de € 3.324.889.789,00 e uma média de 783 trabalhadores ao seu serviço;
100-A Por respeito ao ano de 2023, a Recorrente apresentou vendas e prestação de serviços no valor de € 31.274.759,08 e um resultado líquido do período de € 2.611.804,36, empregando, em média, 44 trabalhadores;
101. Em meados de 2022, a mensagem escrita de confirmação da denúncia contratual enviada pela Arguida aos assinantes com período de fidelização em curso passou a ter o seguinte conteúdo: Confirmamos a receção do seu pedido de cessação dos serviços, os quais serão desativados no dia {{disconnect_date}}. Depois dessa data, deve devolver os equipamentos propriedade NOS no prazo máximo de 30 dias. Pode fazê-lo numa loja NOS ou ligando o {{suport_line}} para agendar a recolha na morada que nos indicar. Se está fidelizado, será faturado em {{ic}}€ o valor relativo à cessação antecipada do contrato.
102. Em meados de 2022, a mensagem escrita enviada aos assinantes a solicitar o envio dos elementos em falta à confirmação da denúncia do contrato passou a ter a seguinte redacção: Recebemos os seus documentos, (…). Por favor, reenvie ou entregue numa loja NOS no prazo de 30 dias úteis uma cópia do seu (…). Até lá o seu serviço continua ativo. Passados os 30 dias úteis terá de apresentar novo pedido de desligamento completo.
102-A A Recorrente NOS Madeira - Comunicações, SA. foi condenada neste TCRS por decisões proferidas no âmbito dos seguintes processos, transitadas em julgado nas seguintes datas:
- em sede do processo n.º 99/13.0YUSTR, mediante sentença transitada em julgado em 22.11.2013, pela prática na forma continuada da contra-ordenação prevista no art. 113.º, n.º 1, al II), da Lei 5/2004, por violação ao disposto no n.º 7 do art. 12.º do Regulamento da Portabilidade, em virtude de não ter respondido, no prazo de 24 horas, a 98 pedidos electrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos por outros operadores, em coima no valor de € 8.500,00;
- em sede do processo n.º 225/23.0YUSTR, mediante decisão transitada em julgado em 14.11.2024, onde se decidiu:
A) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de uma contra-ordenação por suspensão dos serviços que prestava à assinante não consumidora Atlanticpe, Lda., sem a ter advertido, por escrito, com a antecedência mínima de 20 dias, sobre o motivo da suspensão e os meios ao dispor para a evitar – contra-ordenação grave, prevista na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação da regra relativa à suspensão do serviço prevista no n.º 2 do artigo 52.º da LCE –, na coima que mantenho no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros);
B) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de uma contra-ordenação por suspensão do serviço da assinante não consumidora Aventura Provável, Lda. quando já se encontravam regularizados os valores em dívida – contra-ordenação prevista na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação da regra prevista no n.º 2 do artigo 52.º da LCE –, na coima que mantenho no valor de € 16.000,00 (dezasseis mil euros);
C) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 4 (quatro) contra-ordenações por suspensão dos serviços prestava aos assinantes consumidores MM, NN/OO, PP e QQ, sem lhes ter comunicado os respectivos pré-avisos de suspensão – contra-ordenações graves, previstas na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação das regras relativas à suspensão dos serviços previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 52.º da LCE –, nas coimas que mantenho no valor de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros) cada;
D) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de uma contra-ordenação por suspensão de um serviço do assinante consumidor RR quando não se encontravam em dívida quaisquer valores relativos a esse serviço – contra-ordenação grave, prevista na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação da regra relativa à suspensão de serviço prevista no n.º 1 do artigo 52.º-A conjugado com o n.º 3 do artigo 52.º, ex vi o n.º 5 do artigo 52.º-A, todos da LCE –, na coima que mantenho no valor de € 16.000,00 (dezasseis mil euros);
E) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 6 (seis) contra-ordenações por não comunicação aos assinantes consumidores SS, TT, UU, VV, WW e XX, no prazo de 10 dias após o vencimento das respectivas facturas, os correspondentes pré-avisos de suspensão dos serviços – contra-ordenações graves, previstas na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 52.º-A da LCE –, nas coimas que mantenho no valor de € 14.000,00 (catorze mil euros), cada;
F) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 4 (quatro) contra-ordenações por não indicação nos pré-avisos de suspensão emitidos aos assinantes consumidores MM, UU, VV e WW que um dos meios o seu dispor para evitar a suspensão dos serviços era a celebração, por escrito, de um acordo de pagamentos e que uma das consequências possíveis do não pagamento da factura vencida era a resolução automática do contrato – contra-ordenações graves, previstas na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação do disposto no n.º 2, conjugado com o n.º 3, ambos do artigo 52.º-A da LCE –, nas coimas que mantenho no valor de € 13.000,00 (treze mil euros);
G) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 4 (quatro) contra- ordenações por não suspensão do serviço dos assinantes consumidores UU, VV, WW e XX no prazo de 10 dias após o decurso do prazo adicional de 30 dias para pagamento dos valores em dívida – contra-ordenações graves previstas na alínea na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 52.º-A da LCE –, nas coimas que mantenho no valor de € 12.000,00 (doze mil euros) cada;
H) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de uma contra-ordenação por não reposição de imediato dos serviços prestados ao assinante consumidor SS, após ter sido paga a totalidade dos valores em dívida – contra-ordenação grave prevista na alínea na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação da regra relativa à suspensão do serviço prevista no n.º 6 do artigo 52.º-A da LCE, relativamente a este assinante consumidor – na coima que mantenho em € 16.000,00 (dezasseis mil euros);
I) Condenar a Recorrente pela prática dolosa de 3 (três) contra-ordenações por não resolução dos contratos de prestação de serviços celebrados com os assinantes consumidores YY, ZZ e TT, mediante envio dos pré-avisos legalmente exigidos, após incumprimento dos respectivos acordos de pagamento – contra-ordenações graves previstas na alínea na alínea cc) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redacção em vigor à data dos factos, por violação 1247 do disposto no n.º 9 do artigo 52.º-A da LCE –, nas coimas que mantenho no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) cada; 1249
J) Operar ao cúmulo das coimas supra referidas e condenar a Recorrente na coima única conjunta que mantenho no valor de € 190.000,00 (cento e noventa mil euros);
102-B A Recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas dos autos;
- Outros factos da impugnação judicial:
103. A Recorrente tinha previsto os seguintes procedimentos internos no que toca à adesão contratual por meios à distância:
103.1 Sempre que seja celebrado um novo contrato com um cliente – seja ele já cliente NOS Madeira ou não – no contexto de contacto telefónico estabelecido pela Arguida, deve proceder-se à gravação da respectiva chamada telefónica;
103.2 Para além disso, após a finalização da chamada telefónica deve ser enviado ao cliente um email contendo o formulário de adesão, as condições gerais de serviço e o formulário para exercício do direito de livre resolução;
103.3 Tanto no contacto telefónico previamente estabelecido como nesse email, o cliente deve ser informado de que deverá devolver o formulário de adesão assinado ou, como mínimo, confirmar a adesão através do link disponibilizado no email (token);
103.4 Caso o cliente não adopte uma destas acções, devem ser-lhe enviadas comunicações escritas que se destinam a reforçar a necessidade de confirmar a adesão ao contrato.
103.5 Apesar disso, casos podem existir em que os assinantes não chegam a confirmar formalmente a adesão ao contrato, usufruindo dos serviços e pagando as respectivas mensalidades;
103.6 Caso isso aconteça, no momento da cessação contratual, a NOS Madeira deve verificar que a adesão não se encontra devidamente formalizada e não deve ser cobrado o valor que seria devido pelo incumprimento do período contratual mínimo (período de fidelização);
103.7 Através do sistema informático da NOS Madeira, é possível verificar se um determinado cliente não chegou a confirmar formalmente a adesão ao contrato;
103.8 A possibilidade de consulta desta informação encontra-se disponível para todos os funcionários de todas as equipas – telefónicas ou presenciais – de atendimento ao cliente da NOS Madeira;
103.9 A configuração actual do sistema informático da NOS Madeira não permite realizar uma confirmação da adesão contratual em tempo real, durante a chamada telefónica com o cliente;
103.10 Para corrigir esta limitação do sistema, a NOS Madeira tem vindo a implementar uma alteração profunda ao nível dos seus sistemas informáticos, a qual se mostra em curso, prevendo-se estar concluída em 6 meses (contabilizados desde a data da realização da audiência de discussão e julgamento);
104. A Recorrente tinha previsto os seguintes procedimentos internos no que toca ao início do procedimento de denúncia por iniciativa do assinante:
104.1 A NOS Madeira deve divulgar aos seus assinantes como vias possíveis para apresentação de pedidos de denúncia contratual a presencial, em loja, e a remota, através do envio de carta;
104.2 Deve dar ainda sequência e tratamento às denúncias que lhe sejam dirigidas via email ou fax;
104.3 No ano de 2019, a NOS Madeira recebeu cerca de 3216 pedidos de denúncia contratual;
104.4 De entre esses, cerca de 1395 pedidos de denúncia foram recebidos nas lojas da NOS Madeira e os demais deram entrada pelos restantes meios acima referidos;
104.5 No ano de 2020, a NOS Madeira recebeu cerca de 2854 pedidos de denúncia contratual;
104.6 De entre esses, cerca de 1417 pedidos de denúncia foram recebidos nas lojas da NOS Madeira e os demais deram entrada pelos restantes meios acima referidos;
104.7 A NOS Madeira deve disponibilizar, em cada loja, um formulário de denúncia contratual, acessível através do sistema informático utilizado pelos assistentes de loja;
104.8 O mesmo formulário encontra-se disponível no sítio de Internet da NOS, na área correspondente à NOS Madeira;
104.9 O próprio verso do formulário de denúncia refere a possibilidade de apresentação da denúncia por carta ou em loja;
104.10 No âmbito do atendimento presencial, os assistentes de loja da NOS Madeira podem assistir o cliente no preenchimento do formulário de denúncia contratual, de modo a garantir a sua correcção e completude e a verificar os respectivos documentos de identificação;
104.11 Uma vez preenchido o formulário, o mesmo deve ser impresso e submetido à assinatura do cliente;
104.12 De seguida, o assistente de loja deve entregar ao cliente uma cópia do formulário preenchido e assinado;
104.13 Por último, o assistente de loja deve efectuar o upload do pedido de desactivação do cliente no local próprio para o efeito, existente em sistema informático;
104.14 O pedido de denúncia contratual não tem de obedecer a um formato único para ser considerado válido pela empresa, sendo que a utilização do formulário de denúncia entregue pelo assistente de loja ou disponibilizado online constitui apenas uma das formas possíveis de apresentar o referido pedido em loja;
104.15 Sendo igualmente válida e aceite pela empresa a apresentação em loja de um outro documento escrito, previamente elaborado e que se encontre assinado, onde o assinante manifeste a sua intenção de terminar o contrato, e desde que devidamente acompanhado de fotocópia do respectivo documento de identificação, através da qual seja possível verificar a conformidade da assinatura;
104.16 Em alternativa, caso o cliente não deseje entregar cópia do seu documento de identificação, terá de preencher e assinar em loja um documento por meio do qual atesta a exactidão dos elementos de identificação e da assinatura;
104.17 Quando o pedido de denúncia contratual seja enviado pelo assinante para a NOS Madeira por uma das outras vias disponíveis (carta, fax, email), a sua completude deve ser validada pelas equipas internas da empresa, dando-se seguimento ao pedido;
104.18 Os assistentes de loja da NOS Madeira dispõem de ferramentas informáticas para os auxiliar no atendimento de clientes;
104.19 Para além das suas próprias ferramentas, em 2019, a NOS Madeira passou a ter também acesso ao KM – Knowledge Management da NOS Comunicações, S.A., sendo este um portal que permite aos assistentes de loja consultar os procedimentos em vigor na empresa durante o atendimento a clientes;
104.20 Aos assistentes de loja deve ser ministrada formação, inicial e periódica, sobre a execução dos procedimentos da empresa;
105. A Recorrente tinha previsto os seguintes procedimentos internos no que toca à solicitação ao cliente para receber uma chamada telefónica:
105.1 De acordo com o procedimento implementado pela NOS Madeira, quando um cliente manifesta, em loja, a sua intenção de desligar os serviços, o assistente de loja, após um primeiro diagnóstico, deve convidá-lo a receber uma chamada de uma linha de atendimento especializada.²
105.2 Se o cliente não aceitar receber a chamada, o assistente de loja deve prosseguir com a formalização do pedido de denúncia contratual, nos termos acima descritos;
105.3 Caso o cliente aceite receber a chamada da referida linha de atendimento, o assistente de loja deve espoletar o contacto telefónico através da ferramenta Click2Call, disponível no sistema informático da NOS Madeira, e informar o cliente que irá ser contactado no prazo máximo de 48 horas;
105.4 O contacto telefónico que se estabelece com o cliente nessa sequência serve, designadamente, para a NOS Madeira (i) tomar conhecimento das razões que o levam a manifestar a intenção de terminar o contrato; (ii) procurar resolver o eventual motivo de insatisfação do assinante e, sendo o caso, negociar com o cliente uma solução alternativa que permita satisfazer as suas pretensões; e (iii) informar o cliente sobre as vias possíveis para a apresentação de denúncia, formalidades associadas e possíveis consequências da sua decisão, quando mantenha a sua intenção de desligar os serviços;
105.5 Esta informação sobre as consequências da decisão de terminar o contrato deve incluir, conforme aplicável no caso concreto, (i) a eventual vigência de período de fidelização ³ e esclarecimento da consequente sujeição ao pagamento de valor correspondente aos encargos associados, (ii) a obrigação de devolução de equipamentos, (iii) a data do desligamento efectivo;
105.6 Os clientes que apresentem pedidos de denúncia por uma das outras vias ao seu dispor devem também, em regra, ser contactados pela mesma linha de atendimento acima descrita, após a recepção desses pedidos pela NOS Madeira;
105.7 Neste contacto, para além dos objectivos da chamada espoletada pelo assistente de loja (já acima descritos), e mantendo o cliente a vontade de terminar o contrato, o operador telefónico deve informar o cliente, com carácter concreto, (i) de que o pedido recebido está ou não completo, conforme aplicável, (ii) quando o pedido não esteja completo, de qual a informação ou documentação em falta para que o pedido seja processado e qual o prazo de que dispõe para suprir essa falta, (iii) da data em que ocorrerá o desligamento, quando o pedido esteja completo; (iv) da eventual vigência de período de fidelização e esclarecimento da consequente sujeição ao pagamento de valor correspondente aos encargos associados, e (v) da obrigação de devolução de equipamentos;
105.8 O procedimento iniciado pela entrega/envio de um pedido de denúncia formalmente válido e completo deve prosseguir até à desactivação mesmo que o cliente não atenda o telefonema da linha de atendimento especializada;
106. A Recorrente tinha previsto os seguintes procedimentos internos no que toca ao procedimento subsequente à formalização do pedido de denúncia contratual:
106.1 Recebido um pedido de denúncia contratual, o procedimento implementado pela NOS Madeira de realização de uma chamada telefónica ou, quando a mesma não seja atendida, prevê o envio de uma mensagem escrita com o teor o seguinte: “Estimado cliente, tentámos contactá-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para (…)” (mensagem enviada até Maio de 2022) ou com o seguinte teor: “Na sequencia do seu pedido de desligamento tentámos contactá-lo. Para melhorar o seu serviço ligue (…). Temos ofertas exclusivas para si.” (mensagem enviada após Maio de 2022);
106.2 Independentemente desse contacto telefónico ser ou não concretizado, caso o pedido de denúncia contratual esteja completo a NOS Madeira deve enviar uma comunicação escrita ao cliente, nos 5 (cinco) dias úteis subsequentes, confirmando a boa recepção da denúncia;
106.3 Recebido um pedido de denúncia contratual incompleto, o procedimento implementado pela NOS Madeira prevê o envio de uma comunicação escrita ao cliente nos 3 (três) dias úteis subsequentes, informando-o de que a documentação recebida não está completa;
106.4 Na sequência da apresentação de um pedido de denúncia validamente instruído, a NOS Madeira deve dar seguimento ao mesmo até desligar os serviços nos prazos aplicáveis;
106.5 Em regra, de acordo com as condições contratuais em vigor, a data da desactivação/desligamento dependerá da data em que o pedido de denúncia contratual for recebido pela NOS Madeira.
106.6 Sendo o pedido recebido com 15 (quinze) ou 10 (dez) dias de antecedência – dependendo do tipo de serviço que esteja em causa – relativamente ao termo do período de duração inicial ou de qualquer uma das suas renovações ⁴, a desactivação/desligamento deverá ser efectuada até ao final do período em curso;
106.7 Se, ao invés, o pedido não for recebido com aquela antecedência, a desactivação/desligamento deverá ser efectuada até ao final do período contratual seguinte ⁵;
107. A Recorrente previu os seguintes procedimentos internos no que toca à cessação de contrato por iniciativa do assinante posteriores aos factos em análise nos presentes autos:
107.1 Após os factos em análise nos presentes autos as comunicações escritas que se destinam a confirmar a denúncia apresentada ou a informar que a mesma não se encontra completa foram objecto de alterações;
107.2 Na comunicação que é enviada no “dia 0” a expressão «para prosseguir com o seu pedido» foi substituída por «para melhorar o seu serviço»;
107.3 Na comunicação de confirmação da denúncia apresentada, quando aplicável, foi incluída indicação, com carácter concreto, do valor correspondente à cessação antecipada do contrato (incumprimento contratual) a debitar ao assinante;
107.4 Assim, e desde meados de 2022, o modelo de SMS enviado ao assinante neste contexto é o que consta do facto provado 101.º;
107.5 Quanto à comunicação enviada na sequência da recepção de pedido de denúncia não conforme, foram criados em sistema vários motivos pelos quais o pedido de denúncia não cumpre os requisitos necessários, o que permite agora o envio de comunicações aos assinantes com indicação concreta do motivo ou motivos da não conformidade;
107.6 Neste contexto, e a partir de meados de 2022, o novo modelo de SMS em vigor passou a ser o seguinte, por exemplo⁶:
“Recebemos os seus documentos, mas a assinatura não está legível. Por favor, reenvie ou entregue numa loja NOS no prazo de 30 dias úteis uma cópia do seu documento de identificação. Em alternativa dirija-se a uma loja NOS para comprovar os seus dados. Até lá o seu serviço continua ativo. Passados os 30 dias úteis terá de apresentar novo pedido de desligamento completo. Mais info ligue ... / ... (custo nos.pt/linhasm).”
Posteriormente,
107.7 A partir de meados de 2023, para além das SMS’s acima reproduzidas, as comunicações escritas que se destinam a confirmar a denúncia apresentada ou a informar que a mesma não se encontra completa passaram a ser também enviadas por email e/ou carta;
107.8 Atento o facto de estas outras comunicações (email/carta) permitirem a inclusão de mais texto do que as SMS’s, as mesmas indicam agora, entre o mais, que a não devolução dos equipamentos propriedade da NOS Madeira pode fazer o assinante incorrer em custos adicionais, nos seguintes termos:
“O que acontece se não devolver os equipamentos?
Os equipamentos necessários para usar os nossos serviços têm custos.
Se não recebermos o(s) equipamento(s) dentro do prazo indicado, teremos de lhe pedir que nos pague uma indemnização por não os devolver. Consulte o valor da indemnização de cada um dos equipamentos em www.nos.pt.”
108. A NOS Madeira procedeu, em Março de 2025, a novas alterações ao texto da mensagem escrita (SMS) que se destina a confirmar a recepção e tratamento de um pedido de denúncia contratual validamente apresentado, e que é enviada 5 dias após aquela recepção;
109. A nova mensagem enviada a clientes não sujeitos a incumprimento contratual tem o seguinte teor: «Confirmamos o desligamento dos serviços na sua conta no dia 01/abr/25. Nesta data os serviços deixarão de ser facturados. Tem 30 dias, após o desligamento para entregar os equipamentos numa loja NOS e evitar custos. Mais info ligue ... / ... (custo em http://nos.pt/linhasm)»;
110. E a nova mensagem enviada a clientes sujeitos a incumprimento contratual tem o seguinte teor: «Confirmamos o desligamento dos serviços na sua conta no dia 01/abr/25. Nesta data os serviços deixarão de ser facturados. Será cobrado o valor de €90.56 relativo à cessação antecipada do contrato. Tem 30 dias, após o desligamento, para entregar os equipamentos numa loja NOS e evitar custos. Mais info ligue ... / ... (custo em http://nos.pt/linhasm)».
B-Factos não provados
C. Do assinante AA:
1. KK não apresentou à Arguida qualquer documento de identificação ou qualquer comprovativo de que teria poderes de representação daquele;
I. Do assinante GG:
2. Em 25.09.2020, no contacto telefónico dado como provado, a Recorrente informou o assinante GG de que deveria assinar o documento de cessação do contrato apenas em loja, não o tendo informado de que o pedido de denúncia poderia ser apresentado através de carta ou de telecópia;
- Outros factos:
3. A Arguida:
3.1 condicionou a continuação do procedimento de cessação dos contratos dos assinantes identificados nos pontos A., B., F. e G. da matéria de facto a uma chamada telefónica com os serviços da Arguida;
3.2 Não prestou todas as informações relevantes, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, ao assinante identificado no ponto I. da matéria de facto que manifestou, como provado, intenção em denunciar o seu contrato;
3.3 Nessas situações, agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhe eram legalmente permitidas e que a sua adopção constituía a prática de contra-ordenações e, não obstante, optou por prosseguir com as mesmas;
- Factos da impugnação judicial:
4. Todos os funcionários da Recorrente, com as funções associadas a esses temas, foram informados pela empresa da necessidade de consultar a informação dada como provada no facto provado n.º 103.7 e 103.8 quando da verificação da situação contratual do cliente no momento da cessação do contrato;
5. Todos os funcionários de todas as equipas – telefónicas ou presenciais – de atendimento ao cliente da NOS Madeira foram informados das vias possíveis para apresentação de pedidos de denúncia contratual a que aludem os factos provados n.ºs 104.1 e 104.2;
6. A todos os assistentes de loja é sempre e efectivamente ministrada formação, inicial e periódica, sobre a execução dos procedimentos da empresa;
7. Os funcionários competentes da Recorrente têm indicações para transmitirem ao cliente que o contacto a que alude o facto provado n.º 105.1 é facultativo e não constitui um passo obrigatório do procedimento de denúncia/desligamento;
8. Nos casos dos assinantes DD (B), BB (D), NN (F), FF (G), HH (H), GG (I) e II (J), os documentos de confirmação da denúncia contratual enviados pela Recorrente, tal como provado, foram todos eles acompanhados de um contacto telefónico, no âmbito do qual cada assinante foi esclarecido sobre os seus direitos e obrigações emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento de período contratual mínimo e à não devolução de equipamentos.
9. No caso da assinante NN (F), a Recorrente em contacto telefónico informou-a das consequências do não envio da documentação em falta no prazo estabelecido.
*
IV - O Direito
Recurso da NOS Madeira
Nulidade da sentença por alteração de factos fora das condições previstas na Lei, artº 358º nº1 do C.P.P.
Refere a recorrente que, no capítulo respeitante aos factos provados, o Tribunal a quo adicionou, no subcapítulo “outros factos”, o seguinte facto provado: “102-B, A recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas dos autos”. A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência ao facto 102-B agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo. Nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma alteração não substancial dos factos da acusação (no presente caso, da decisão final administrativa), tem de ser comunicada ao arguido para que este, querendo, exerça a sua defesa quanto aos factos novos alterados. No caso dos presentes autos, estamos perante uma alteração de factos que, ainda que não agrave, por si só, os limites da coima aplicável, tem a potencialidade – que efetivamente se materializou – de pesar em sentido desfavorável à Recorrente, em concreto, servindo como fundamento para a não suspensão da execução da coima (cf. pp. 156 e 157 da decisão recorrida). Esta não é uma alteração que derive dos factos alegados pela defesa, no sentido que lhe é dado pelo artigo 358.º, n.º 2, do CPP, e que poderia dispensar a comunicação formal à Arguida. A norma prevista no n.º 2, do artigo 358.º, do CPP, visa acautelar as situações em que é o próprio arguido que, na sua defesa, introduz factos novos passíveis de valoração pelo tribunal, caso em que seria redundante exigir-se uma comunicação formal de tais factos ao próprio arguido que os suscitou, o que não sucedeu. Pelo que é manifesto que a decisão recorrida padece de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, por violação do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma vez que procedeu a uma alteração não substancial de factos sem que tivesse comunicado tal alteração à Arguida e, consequentemente, sem que lhe tenha sido concedida a possibilidade de preparar a sua defesa em conformidade, o que se requer que seja declarado pelo Tribunal ad quem.
A ANACOM, refere que, não ocorre qualquer nulidade da sentença recorrida, porquanto o facto provado “102-B — a Recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas” resulta de afirmações constantes da própria impugnação judicial da arguida, logo de factos por ela alegados, subsumindo-se à ressalva do Art. 358.º n.º 2 do CPP. A introdução desse facto não alterou o objeto do processo, não agravou o limite da sanção, nem configurou alteração não substancial carecida de comunicação prévia; pelo que sempre seria inaplicável o Art. 358.º n.º 1, CPP. A qualificação de “ausência de sentido crítico” consubstancia conduta posterior relevante para a determinação da pena (art. 71.º, n.º 2, al. e), CP), e não mero juízo valorativo insuscetível de prova. Improcede, por isso, a arguição de nulidade formulada nas conclusões 1-7 do recurso.
Estabelece o artº 379º nº 1 ali.b) do CPP:
Nulidade da sentença
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (sublinhado nosso)
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3 - Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade. (sublinhado nosso)
Estatui o artº 358º nº1 do CPP:
Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. (sublinhado nosso)
A recorrente invoca que o Tribunal a quo adicionou, no subcapítulo “outros factos”, o seguinte facto provado: “102-B, A recorrente não evidencia sentido crítico relativamente às suas condutas dos autos”. A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência ao facto 102-B agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo.
O Tribunal recorrido na motivação da decisão de facto, relativamente ao facto provado constante no ponto 102-B, refere “O facto provado n.º 102-B (ausência de sentido crítico) decorre da própria posição processual da Recorrente vertida na sua impugnação judicial.
Com efeito, se bem que procedeu a alterações nos seus procedimentos internos (como provado), denota-se que a Recorrente mantém o sentimento de que não deve ser responsabilizada pelos actos de quem contrata para prosseguir o seu objecto social, do qual retira proveitos, o que se julga uma posição bastante criticável.
Para além disso, a Recorrente chega ao ponto de apelidar de mera formalidade a exigência do legislador, à data dos factos, de prestação do consentimento escrito pelos consumidores aquando de uma proposta contratual realizada à distância, tentando ainda responsabilizar os consumidores pelo facto de acabarem por não prestar tal consentimento escrito e beneficiarem dos seus serviços, quando a mesma é que decidiu, à revelia da lei, considerar devidamente celebrado um contrato com tais clientes.
Quanto à violação do ponto 2.4.4. da Decisão, a Recorrente defende que, ainda que tenha incumprido a lei, não deve ser punida (fala em “desnecessidade de punição”), o que é absolutamente criticável, parecendo a Recorrente defender que pode violar as normas que lhe são dirigidas, mas ainda assim sair impune.
Para além disso, não é de somenos o facto de, volvidos cerca de 5 a 6 anos, a Recorrente não ter demonstrado que procurou activa e verdadeiramente compensar os lesados pela prática das infracções, o que denota ausência de sentido crítico”.
Na verdade, sem um sentido crítico ativo, corre-se o risco de esvaziar o próprio fundamento do Direito das Contraordenações: a promoção de uma ordem jurídica justa e equilibrada. A crítica jurídica — entendida como capacidade de questionar, interpretar e ponderar — é essencial para garantir que o exercício do poder sancionatório.
Na verdade, os factos constantes da acusação fixam o objecto do processo, o qual delimita os poderes de cognição do Tribunal (princípio da vinculação temática). Porém, nem toda a alteração de factos consiste numa alteração do mencionado objecto do processo.
Conforme pode ser visto no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.03.2023, processo n.º 791/16.7PBLRA.C1, in www.dgsi.pt, “a alteração de factos que desencadeia a necessidade de comunicação a que alude o artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo tem que ser relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação (…) e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa. “Não existe alteração dos factos integradora do artigo 358.º quando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou na pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos, quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia com uma formulação distinta, ou quando se explicitam, pormenorizam ou concretizam factos, já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.”
Conforme também refere o acórdão da Relação de Coimbra de 19.02.2025, processo n.º 115/23.7GDCBR.C1, in www.dgsi.pt, “o nosso ordenamento jurídico-penal, como já referido, dá particular relevância ao facto, relativamente ao qual incide primordialmente a discussão e do qual o arguido se defende, mas a comunicação de qualquer alteração pressupõe que o facto seja relevante, sob a perspetiva da integração jurídica a efetuar.”
Desta feita, concordamos com o Tribunal a quo, quando refere que “o facto de que se queixa a Recorrente tem que ver com a sua conduta posterior, relevante apenas nos termos e para os efeitos da determinação da sanção a aplicar e não relevante para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa, pelo que tal facto não necessitava de ser comunicado, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP”.
Cumpre, igualmente, referir quanto à invocação alteração não substancial, que a mesma nunca seria atendível à luz do disposto no artº 358º, nº1 do CPP, também por a invocada alteração não se ter verificado no decurso da audiência, como se exige nesse normativo.
De qualquer forma, o tribunal sempre poderia chegar à conclusão de a arguida ser destituída de sentido critico, sem dar como provado esse facto. Tal conclusão sempre seria admissível apenas a partir dos factos provados analisados na sua globalidade e conjugados entre si.
Indefere-se, assim, a requerida nulidade da sentença.
Da medida da coima.
Alega a recorrente
- “Para determinar o grau de ilicitude de todas as infrações previstas e punidas pela alínea bbb), do n.º 3, do artigo 113.º, da LCE, entendeu o Tribunal recorrido, entre o mais, que a Recorrente não alegou e não decorre do manancial fáctico provado que tenha empreendido esforços destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos aos consumidores (cf. p. 138 da decisão recorrida).
- Sucede que, não resulta da matéria de facto provada na decisão recorrida – nem da decisão administrativa – a existência de quaisquer danos concretos e efetivos sofridos pelos clientes em causa no presente processo.
- Em cumprimento dos princípios orientados do direito penal e contraordenacional, a ausência de factos nesse sentido só pode ser interpretada como reflexo da realidade: os assinantes aqui em causa não foram, efetivamente, prejudicados.
- Para que pudesse ser exigido à Recorrente o dever de reparação de danos – os quais, sublinha-se, não existem – teria de verificar-se uma de duas condições:
(i) ou tal obrigação decorreria expressamente de normas legais ou cláusulas contratuais específicas, (ii) ou tal obrigação teria de ser imposta por decisão judicial.
- Nenhuma das hipóteses se verifica no caso dos presentes autos, pelo que devem as coimas parcelares ser reduzidas em conformidade, daí se retirando as devidas consequências quanto à determinação da coima única.
- Acresce que, apesar de o Tribunal reconhecer que as alterações procedimentais implementadas pela Recorrente em março de 2025 (cf. pp. 140 e 141 da decisão recorrida) – alterações posteriores à decisão final administrativa e anteriores à audiência de discussão e julgamento – devem ser tidas em conta a favor da Recorrente, daí não extrai qualquer consequência prática na determinação das coimas parcelares. Pelo que estes factos devem ser efetivamente valorados como atenuantes na medida das coimas parcelares, devendo as mesmas ser reduzidas e daí retiradas as consequências devidas para a coima única a aplicar”.
A recorrente imputa à sentença uma contradição, por ter admitido a existência de danos para os consumidores sem que os tenha determinado um por um, na factualidade provada.
Ao que é argumentado pela recorrente, cumpre, desde já, dizer que cada um dos danos se encontram devidamente explicitados, nos direitos dos consumidores, CC, DD, AA, BB, LL, EE, FF, HH, GG, e II.
Ao lermos os factos dados como provados na sentença e constantes dos pontos 1 a 91 (fls. 28 a 41 da sentença), rapidamente chegamos à conclusão de que os danos, a estes consumidores foram vários e extensos.
Concorda-se com o que é referido pela entidade recorrida, quando refere que os danos de tais consumidores, foram, desde logo, “ a não serem importunados com exigências violadoras dos seus direitos, e com clara expressão pecuniária, que se descrevem nos factos provados; quando lhes são faturados serviços que não contrataram e os procuram sancionar por incumprimentos de cláusulas contratuais que não subscreveram (cfr. factos, 11, 28 e 41-A, entre outros); os mantêm vinculados por tempo superior ao que lhes é permitido, mesmo depois de mortos (cfr. factos 42 a 46); quando lhes faturam valores que, embora depois lhe venham a creditar, resultam de omissões suas (cfr. facto 20)”.
E efectivamente, em todos os casos, pela prestação de informações falsas aos clientes e pela criação de constrangimentos cuja prática lhes estava expressamente vedada, verificou-se a lesão do bem jurídico correspondente ao “direito à informação e à livre decisão” dos assinantes, o que igualmente configura dano.
Cumpre, de qualquer forma referir que, a (falsa) inexistência de danos, que releva nos termos do Art. 5.º n.º 2 a) do RQCSC, nunca imporia por si só a redução do valor das coimas parciais ou total, uma vez que essa determinação se faz conjugando diversos fatores, o que a sentença em causa faz.
Improcede, desta feita, o alegado pela recorrente.
Da não valoração da inexistência de benefícios obtidos
Refere a recorrente:
- “O Tribunal a quo reconheceu expressamente (cf. p. 145 da decisão recorrida) – ao contrário da ANACOM aquando da condenação da NOS Madeira na fase administrativa – que a inexistência de benefícios obtidos com a prática das contraordenações terá de beneficiar a Recorrente; no entanto, o Tribunal manteve as coimas parcelares aplicadas pela ANACOM.
- O facto de a Recorrente não ter obtido qualquer benefício da prática das contraordenações deve ser efetivamente valorado, pelo que devem as coimas parcelares, também com este fundamento, ser reduzidas e daí retiradas as devidas consequências para a coima única a aplicar”.
Nos termos dos n.ºs 1 e 4 do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a determinação da medida da coima é feita em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente, havendo ainda que tomar em conta a situação económica e a conduta do agente.
Para além disso, segundo disciplina o n.º 2 do mesmo preceito legal, na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a) Ao perigo ou ao dano causados;
b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
Nos termos do artigo 20.º do RJCE, a determinação da medida da coima deve atender à gravidade da contra-ordenação, à culpa do agente, à sua situação económica e ao benefício económico obtido com a prática do facto ilícito.
De acordo com o disposto no artigo 21.º do RJCE, na fixação da coima concretamente aplicável são também atendíveis o incumprimento de quaisquer recomendações constantes de auto ou notificação e a prática de actos de coacção, falsificação, ocultação ou dissimulação tendentes a dificultar a descoberta da verdade, bem como a conduta anterior e posterior à prática dos factos e as exigências de prevenção.
Ora, cumpre-nos referir que o tribunal a quo procedeu a uma análise minuciosa, constante das folhas 134 a 148 da sentença recorrida, abrangendo todos os aspetos relevantes e determinantes para a decisão proferida, nomeadamente, da inexistência de benefícios obtidos. Assim, quanto a essa vertente da apreciação, nada há a censurar ou a acrescentar, porquanto a fundamentação apresentada se revela completa, coerente e juridicamente sustentada.
Com efeito, a fixação do valor da sanção não resulta de uma operação meramente aritmética ou automática, antes decorre de uma ponderação criteriosa e da conjugação equilibrada de múltiplos fatores, designadamente a gravidade da infração, a intensidade da culpa, as circunstâncias concretas do caso, a eventual reincidência, bem como os fins de prevenção geral e especial que a sanção visa assegurar.
Como bem sublinha a entidade recorrida, esta avaliação envolve até juízos de prognose quanto aos efeitos que a sanção poderá produzir sobre o infrator, particularmente no âmbito da prevenção especial, procurando-se que o sancionado adote, no futuro, uma conduta conforme ao direito e às normas regulatórias aplicáveis.
Deste modo, não se vislumbra qualquer vício ou desconformidade na forma como o tribunal a quo exerceu o seu poder de apreciação e ponderação, tendo observado os princípios da proporcionalidade, da justiça e da adequação da sanção à concreta gravidade dos factos.
Assim sendo, indefere-se, igualmente, nesta parte o requerido pela recorrente.
Da errada valoração das exigências de prevenção.
Refere a recorrente
- “Não é correto afirmar-se, como o Tribunal a quo, que a prática de 17 contraordenações indica que não nos encontramos perante um “agente meramente ocasional” (cf. p. 146 da decisão recorrida).
- Pese embora esta conclusão tenha sido posteriormente mitigada, a verdade é que pesou em desfavor da Arguida na determinação das necessidades de prevenção especial, com base numa análise que não tem respaldo fáctico suficiente e que não atende ao contexto, universo de clientes e processos de adesão e cessação contratual diariamente iniciados pela Recorrente.
- Acresce que, o Tribunal a quo atende a condenações anteriores em infrações de natureza diferente daquelas que estão em causa nos presentes autos, sendo que um dos processos em causa transitou em julgado há cerca de 12 anos e que o outro processo transitou em julgado em data posterior à prática dos factos em causa no presente processo, circunstâncias que não são tidas em devida conta na determinação das necessidades de prevenção especial.
- No mais, também o decurso do tempo e as alterações realizadas pela Recorrente desde, pelo menos, 2022, e que continuam em curso, não foram devidamente ponderadas de modo a considerar baixas as necessidades de prevenção especial.
- Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas”
Quanto a este aspecto, entendemos que a resposta já estará dada, no ponto anterior.
Contudo, queremos acrescentar que, as coimas parcelares aplicadas, estão já muito próximas dos limites mínimos, pelo que entendemos que as mesmas não são desproporcionadas.
Da plúrima valoração da situação económico-financeira da NOS Madeira:
Refere a recorrente:
- “A situação económico-financeira da NOS Madeira foi valorada, em seu detrimento, 17 vezes: uma por cada infração.
- No entanto, a proibição de dupla valoração, aflorada no artigo 72.º, n.º 3, do Código Penal e decorrente do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, obsta a que o mesmo critério seja utilizado mais do que uma vez para determinar a sanção aplicável.
- Ao contrário de outros critérios de determinação da medida da coima, como a ilicitude, a culpa e as exigências de prevenção, que variam consoante a infração em causa e o respetivo substrato factual, a situação económica do agente é única e, como tal, não pode ser valorada a propósito de cada uma das contraordenações em concurso, mas apenas uma única vez, na aferição da coima única. Pelo que tal implicará, forçosamente, que essas coimas parcelares sejam reduzidas e, por inerência, que a coima única seja também ela reduzida”.
Como já supra referido, estabelecem os n.ºs 1 e 4 do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a determinação da medida da coima é feita em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contraordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente, havendo ainda que tomar em conta a situação económica e a conduta do agente.
Ponderou o Tribunal na fixação de cada uma das coimas parcelares a situação económico-financeira da ora Recorrente, entende esta, no entanto, que essa ponderação apenas poderia ter lugar na fixação da coima única.
Salvo melhor entendimento, a situação económico-financeira é critério a ponderar, obrigatoriamente, na fixação das coimas parcelares.
Com o devido respeito, tal situação económico-financeira do agente constitui um critério que deve ser obrigatoriamente considerado aquando da fixação de cada coima parcelar, uma vez que a sanção deve ser adequada à gravidade concreta de cada infração;
Por outro lado, a coima única, que é a sanção efetivamente aplicada, não corresponde a uma simples repetição ou duplicação dos fatores já considerados na determinação das coimas parcelares. Pelo contrário, a sua fixação implica uma nova e autónoma ponderação, que deve atender ao resultado agregado das infrações, de modo a garantir que o montante global não se revele nem irrisório nem excessivamente gravoso.
Na determinação da coima única o Tribunal procede à avaliação global da ilicitude e da culpa do conjunto das contraordenações em concurso não podendo valorar segunda vez a situação económica da arguida, o benefício económico que retirou ou os outros factores previstos no artigo 5.º da Lei 99/2009 que já serviram para a fixação de cada uma das coimas concretas (cf. Augusto Silva Dias, Contraordenações, Almedina, página 143).
Ora a sentença recorrida, aquando da análise do cúmulo jurídico das coimas, constante de fls 150 a 152 da mesma, apelou à regra desse mesmo cúmulo, nos termos do disposto no artº19º do RGCO.
Nada tendo nós, a apontar a tal análise, que se mostra clara, objectiva, concisa e adequada.
Assim sendo, indefere-se também nesta parte o requerido pela recorrente.
- Suspensão da execução da coima.
Refere a recorrente
“Nestes termos, e uma vez que se terá de considerar reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da coima, o Tribunal ad quem deve, com base nos argumentos expostos, determinar a suspensão total da execução da coima imposta à Arguida ou, subsidiariamente, a suspensão parcial”.
O artigo 31.º do Regime Quadro das Contra-Ordenações no Sector das Comunicações (aplicável ex vi al. j) do n.º 3 do artigo 1.º da própria Lei) permite, em caso de aplicação de coima, que a mesma possa ser suspensa na sua execução.
Consta de tal preceito legal:
“1 - O ICP-ANACOM pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
“2 - A suspensão pode ficar condicionada ao cumprimento de certas obrigações, designadamente as consideradas necessárias para a regularização de situações ilegais.
“3 - O tempo de suspensão é fixado entre dois e cinco anos, contando-se o seu início a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória. (…)”
Cumpre, desde já referir, nesta sede, que a apreciação da possibilidade de suspensão da execução de uma coima deve centrar-se, primordialmente, nas exigências de prevenção geral e especial que o ordenamento jurídico visa salvaguardar.
Com efeito, o instituto da suspensão da execução da coima não pode ser aplicado de forma a comprometer ou enfraquecer os fins de prevenção que legitimam a punição contraordenacional, sob pena de se desvirtuar a função pedagógica e dissuasora da sanção.
A decisão de suspender ou não a execução da coima deve, assim, assentar numa avaliação prudente dessas exigências: por um lado, ponderando se a suspensão não afetará negativamente a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas violadas (prevenção geral); e, por outro, analisando se, no caso concreto, a simples censura da infração e a ameaça da execução da coima são suficientes para dissuadir a arguida da repetição da conduta infratora (prevenção especial).
Outras circunstâncias — como a gravidade das infrações praticadas, o grau de culpa da arguida, a extensão dos danos causados ou o eventual benefício obtido — não devem ser novamente ponderadas nesta fase, porquanto já foram devidamente consideradas no momento da determinação das coimas parcelares e, subsequentemente, na fixação da coima única.
Deste modo, a análise da suspensão da execução da coima não se confunde com a apreciação da medida da sanção, constituindo antes uma fase autónoma de valoração, que visa determinar se a execução imediata da coima é, ou não, necessária à realização dos fins de prevenção.
Tal como se refere na sentença recorrida, “ em situação similar e relativamente à mesma Recorrente, já decidiu o acórdão da Relação de Lisboa de 10.04.2024, processo n.º 225/23.0YUSTR.L1, onde o tribunal de primeira instância havia decidido suspender a coima única conjunta de € 190.000,00 aplicada à Recorrente, pelo período de 2 (dois) anos, condicionada ao cumprimento de obrigações, tendo aquele douto tribunal superior revogado essa decisão nessa parte, com fundamentos, que se aplicam necessariamente ao presente caso, mutatis mutantis, sob pena de incoerência”.
“Aliás, nesse caso a Recorrente ainda só tinha averbada condenação em sede do processo n.º 99/13.0YUSTR, transitada em julgado em 22.11.2013, pela prática na forma continuada da contra-ordenação prevista no art. 113.º, n.º 1, al II), da Lei 3938 5/2004, por violação ao disposto no n.º 7 do art. 12.º do Regulamento da Portabilidade, em virtude de não ter respondido, no prazo de 24 horas, a 98 pedidos electrónicos de portabilidade que lhe foram submetidos por outros operadores, condenação essa em coima no valor de € 8.500,00.
Neste momento, a situação agravou-se, porque a Recorrente tem averbada também a condenação proferida naquele processo n.º 225/23.0YUSTR.L1, transitada em julgado em 14.11.2024, por ter cometido 25 contra-ordenações também elas previstas na LCE”.
Assim sendo, importa reconhecer que a Recorrente não pode ser considerada primária. É certo que a sua primeira condenação respeitou à prática de contraordenações de natureza diversa daquelas que estão em causa nos presentes autos, e que entre a data do trânsito em julgado dessa decisão condenatória e a prática dos factos ora em apreciação mediou um período temporal de cerca de seis anos.
Não obstante, importa igualmente salientar que, à data da prática dos factos que originaram o presente processo, ainda não havia transitado em julgado a decisão proferida no processo n.º 225/23.0YUSTR.L1. Consequentemente, a Recorrente não se encontrava, nesse momento, sob o efeito de uma advertência judicial definitiva que pudesse ter uma função preventiva ou dissuasora da repetição da conduta infratora.
Cumpre, por outro lado, reconhecer que, embora estejam igualmente em causa violações à LCE, ainda que de natureza distinta daquelas que deram origem às condenações anteriores, o propósito subjacente a tais normas continua a ser, em ambos os casos, a proteção dos direitos e interesses legítimos dos assinantes, enquanto destinatários diretos dos serviços prestados.
Não menos verdade é que a Recorrente começa a revelar uma certa propensão para o incumprimento de normas legais que lhe são especificamente dirigidas, o que, em abstrato, poderia indiciar alguma fragilidade no cumprimento dos deveres que sobre si impendem enquanto entidade prestadora de serviços de comunicações eletrónicas.
Todavia, o relevo que tal circunstância poderá assumir deve ser apreciado com prudência e ponderação. Com efeito, importa considerar que o número total de contraordenações pelas quais a Recorrente foi condenada até à presente data, quando comparado com o universo significativo de clientes que integra a sua atividade comercial.
Igualmente, cumpre referir que, após a prática dos factos em causa nestes autos, continuamos a não ter conhecimento da prática de outras infracções pela Recorrente, tal como também já sucedia no processo n.º 225/23.0YUSTR.L1.
À semelhança do que sucede no processo n.º 225/23.0YUSTR.L1, também as infrações ora em análise foram praticadas num período temporal restrito, situado entre os anos de 2019 e 2020. Importa, contudo, sublinhar que desde então já se passaram aproximadamente cinco a seis anos, lapso temporal que, deve ser considerado na apreciação da sua relevância atual.
Tal como reconhecido no referido acórdão, com o qual concordamos, “o decurso do tempo exerce um efeito atenuante sobre as exigências de prevenção especial que normalmente se impõem em casos desta natureza. Com efeito, quanto maior for a distância temporal entre a prática dos factos e o momento da apreciação judicial, menor tende a ser a necessidade de afirmar, através da sanção, a prevenção de futuras condutas ilícitas, sobretudo quando, nesse intervalo, não se registam novos comportamentos violadores das mesmas normas”.
Em ambos os casos — tanto no presente processo como naquele a que se reporta o acórdão citado — a Recorrente adotou medidas concretas de revisão e aperfeiçoamento dos seus procedimentos internos, com o objetivo de assegurar um maior e mais rigoroso cumprimento das normas cuja violação lhe foi imputada.
Consta do supra citado acórdão, quanto a esse respeito, com o qual concordamos:
“Sopesando estes aspetos, mais positivos da conduta da recorrida, há que realizar o juízo de prognose previsto no art. 31.º da Lei n.º 99/2009.
Para o efeito teremos de nos socorrer de um elemento, muito significativo, da conduta da recorrida posteriormente à prática das contraordenações. Fazendo-o somos obrigados a concluiu que a recorrida NOS Madeira não revela sentido crítico da sua conduta. Na verdade, para além das alterações empreendidas e já referidas, constata-se que a NOS Madeira manteve, pelo menos até à decisão em recurso, a convicção de não ter cometido qualquer ilícito. A impugnação judicial – cujas conclusões estão transcritas na sentença em recurso – é elucidativa desta conclusão. É certo que não se exige que os arguidos deixem de defender as suas convicções ou opiniões – sendo que, no caso, até se obteve parcial vencimento. Contudo, tal postura tem consequências quanto à apreciação da conduta posterior do agente no que respeita ao sentido crítico da sua conduta passada. É certo que para efeito da suspensão do pagamento da coima em causa não se exige arrependimento. Contudo, já se exige que se preveja que a condenação teve o efeito de prevenir a prática de novas infrações e tal não é alcançado quando o agente não reconhece sequer tais factos como ilícitos.
Vejamos em concreto. A NOS Madeira, para além das imputadas nulidades e inconstitucionalidades à decisão administrativa, entende (entendeu na impugnação judicial) que os factos praticados não preenchiam quer o elemento subjetivo, quer os elementos objetivos dos tipos das contraordenações imputadas. Como vimos, após julgamento, os factos apurados pela ANACOM mantiveram-se quase na totalidade (com exceção de 2 factos não apurados referentes a alegações da NOS Madeira excludentes da responsabilidade: uma falha no sistema informático e ausência de e- mail associado à ficha de cliente).
Acresce que, apesar do tempo decorrido, não consta qualquer facto que demonstre que a NOS Madeira, ativamente, procurou compensar os lesados pela prática das infrações. Violação de direitos que a sentença em recurso apontou (linhas 4096 a 4109) e que considerou, acertadamente, merecedora de compensação.
Ou seja, o comportamento posterior à prática das contraordenações permite concluir que a recorrida NOS Madeira não revela sentido crítico da sua conduta.
Cremos, pois, que a conduta posterior da NOS Madeira não é reveladora de que “a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.”
Igualmente, no presente caso, a situação acaba por ser semelhante, não se denotando sentido crítico por parte da NOS Madeira, quanto às suas condutas, conforme consta como provado no facto n.º 102-B.
Com efeito, como bem se refere na sentença recorrida, com o qual concordamos, “se bem que procedeu a alterações nos seus procedimentos internos, denota-se que a Recorrente mantém o sentimento de que não deve ser responsabilizada pelos actos de quem contrata para prosseguir o seu objecto social, do qual retira proveitos, o que se julga uma posição bastante criticável.
Para além disso, a Recorrente chega ao ponto de apelidar de mera formalidade a exigência do legislador, à data dos factos, de prestação do consentimento escrito pelos consumidores aquando de uma proposta contratual realizada à distância, tentando ainda responsabilizar os consumidores pelo facto de acabarem por não prestar tal consentimento escrito e beneficiarem dos seus serviços, quando a mesma é que decidiu, à revelia da lei, considerar devidamente celebrado um contrato com tais clientes.
(…) esta postura da Recorrente bem revela o sentido de escrupuloso cumprimento das normas legais que lhe são directamente dirigidas – sentido esse, quanto à norma em causa, muito pouco apurado, diga-se.
Quanto à violação do ponto 2.4.4. da Decisão, a Recorrente chega ao ponto de defender que, ainda que tenha incumprido a lei, não deve ser punida (fala em “desnecessidade de punição”), o que é absolutamente criticável, parecendo a Recorrente defender que pode violar as normas que lhe são dirigidas, mas ainda assim sair impune”.
Como bem se sublinha no acórdão transcrito, ainda que não se imponha aos arguidos o dever de abdicarem das suas convicções ou de renunciarem ao exercício legítimo do seu direito de defesa, certo é que o conteúdo das posições que assumem e das alegações que produzem pode — e deve — ter reflexos na apreciação da sua conduta posterior.
A posição assumida pela Recorrente, tal como anteriormente descrita, evidencia que a condenação proferida pela ANACOM não produziu o efeito preventivo que dela se esperaria. Com efeito, a postura adotada revela a ausência de uma efetiva interiorização da censura associada à infração e uma insuficiente consciencialização quanto à gravidade das condutas praticadas, o que enfraquece o propósito de prevenção especial subjacente à sanção aplicada.
Acresce referir que não é despiciendo o facto de passados cerca de cinco a seis anos sobre a prática das infrações, a Recorrente não ter demonstrado ter envidado esforços efetivos e concretos no sentido de compensar, de forma ativa e voluntária, os lesados pelas condutas em causa.
Tal omissão revela, por si só, uma falta de sentido crítico quanto à ilicitude e gravidade das infrações cometidas, bem como uma insuficiente assunção da responsabilidade pelas consequências decorrentes da sua atuação.
Assim sendo, concluímos que, atendendo à natureza e à pluralidade das infrações cometidas, à gravidade das condutas imputadas e à necessidade de reafirmar a força vinculativa e a autoridade das normas regulatórias violadas, entende-se que a suspensão da execução da coima, mesmo que parcial, não satisfaria de forma adequada as exigências de prevenção geral, nem asseguraria, de modo suficiente, a interiorização, por parte da arguida, da ilicitude e censurabilidade do seu comportamento.
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Invoca, igualmente a recorrente:
“Diga-se que, a norma que resulta do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, interpretada de forma isolada ou conjuntamente com qualquer outra disposição legal, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência e das garantias de defesa do arguido em processo de contraordenação, que se retiram do artigo 32.º, n.os 2 e 10 da CRP”.
Não se verifica, na sentença recorrida, qualquer pronúncia no sentido de que do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro (Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social), decorra que os fundamentos invocados pelo arguido na sua impugnação judicial possam assumir relevância para efeitos de decisão quanto à não suspensão da execução da coima aplicada.
Com efeito, a sentença limita-se a apreciar os argumentos do arguido no âmbito da impugnação judicial da decisão administrativa, não estabelecendo qualquer nexo entre tais fundamentos e os critérios legais que regem a concessão ou denegação da suspensão da execução da coima. Ora, nos termos do artigo 31.º, n.º 1, da referida Lei, a suspensão da execução da coima depende de uma apreciação autónoma do tribunal, fundada na ponderação das circunstâncias do caso concreto e da “personalidade” do arguido, tendo em vista aferir da adequação dessa medida à realização das finalidades preventivas da sanção.
Assim, não se pode extrair da decisão recorrida a conclusão de que os motivos invocados pelo arguido na sua impugnação — independentemente da sua procedência ou pertinência no plano da defesa — tenham sido considerados pelo tribunal como determinantes para a recusa da suspensão da execução da coima. Antes pelo contrário, a sentença não contém qualquer apreciação expressa ou implícita que estabeleça essa correlação, limitando-se a decidir nos estritos termos da lei, com base nos pressupostos próprios do regime de suspensão previstos no citado artigo 31.º.
Na verdade, a Recorrente não deduziu, nem lhe era legalmente possível deduzir, qualquer questão de inconstitucionalidade concreta reportada à sentença recorrida, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima.
Ora, no caso vertente, a alegada inconstitucionalidade invocada pela Recorrente, “ da norma que resulta do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, interpretada de forma isolada ou conjuntamente com qualquer outra disposição legal, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima”, traduz-se numa decisão que não foi proferida e que, portanto, não integra o objeto do presente recurso.
Em suma, não tendo a Recorrente suscitado qualquer questão de inconstitucionalidade real e concreta, relacionada com a norma efetivamente aplicada na decisão recorrida, mas antes uma questão de natureza teórica, e por ser alheia à sentença, não carece de qualquer pronúncia por parte deste tribunal.
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Recurso da ANACOM
- Condenação da NOS Madeira pela prática dolosa de 3 (três) contraordenações graves previstas na ali. x) nº 2 do artº 113º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do nº 3 do artº48 da mesma.
Veio a ANACOM alegar, em síntese, o seguinte:
“No que concerne às 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei, imputadas à Recorrida, verifica-se a existência de uma mera sucessão de leis sancionatórias – alteração da norma aplicável em que o facto se mantém como «jurídico-contraordenacionalmente relevante» –, a qual implica necessariamente que seja «decidida» qual a Lei aplicável – a lei a antiga ou a lei nova –, não levando nunca à absolvição pela prática dos factos;
Pelo que o Tribunal a quo errou ao considerar que estaríamos perante a «descriminalização» de uma conduta.
Na verdade, a contraordenação prevista na lei vigente à data da prática dos factos – prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE – sancionava o incumprimento dos requisitos aplicáveis à contratação da prestação de serviços de comunicações eletrónicas, os quais se encontravam, à data, previstos no artigo 48.º da LCE.
Assim, deve a Sentença Recorrida ser revogada na parte que para aqui importa e, em consequência, deve o Tribunal ad quem condenar a NOS Madeira pela prática dolosa de 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma, seja porque não estamos perante uma «despenalização» da conduta, seja porque a lei atualmente em vigor continua a exigir, para as situações em causa nos presentes, a forma escrita para o consentimento do consumidor à celebração do contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, cuja proposta contratual foi apresentada em chamada telefónica da iniciativa da empresa”.
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No que concerne às 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei, imputadas à Recorrida, na situação dos consumidores DD, AA e BB, o Tribunal a quo considerou que estaríamos perante a «descriminalização» das condutas, tendo absolvido a arguida das mesmas.
Ora, nos termos da alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE vigente à data dos factos, constituem contra-ordenações graves a violação de qualquer das obrigações e requisitos previstos nos n.ºs 1 a 8, 10 a 16, 18 e 19 do artigo 48.º.
Nos termos da alínea x), do n.º 2, do artigo 113.º, da LCE, constituía contraordenação grave a violação das obrigações previstas, entre o mais, nos n.os 1 a 3 do artigo 48.º da mesma Lei.
O n.º 3, do artigo 48.º, da LCE, previa o seguinte:
“Quando o contrato a que se refere o n.º 1 for celebrado por telefone ou através de outro meio de comunicação à distância, o prestador do serviço, ou seu representante, deve facultar ao consumidor, antes da celebração do contrato, sob pena de nulidade deste, todas as informações referidas nos n.ºs 1 e 2, ficando o consumidor vinculado apenas depois de assinar proposta contratual ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, exceto nos casos em que o primeiro contacto telefónico seja efetuado pelo próprio consumidor”.
A NLCE entrou em vigor a 14.11.2022, tendo revogado a LCE.
Nos termos da alínea u), do n.º 2, do artigo, 178.º, da NLCE, constitui contraordenação grave a violação das obrigações previstas nos n.ºs 1, 2, e 4 a 12, do artigo 120.º da mesma lei.
Por seu turno, o n.º 9, do referido artigo 120.º, da NLCE, refere o seguinte:
“Se, por razões técnicas objetivas, for impossível facultar o resumo do contrato nesse momento, este deve ser facultado posteriormente, sem demora injustificada, entrando o contrato em vigor, em qualquer caso, quando o consumidor tiver confirmado o seu acordo, após a recepção do mesmo”.
Na verdade, a contraordenação prevista na lei vigente à data da prática dos factos – prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE – sancionava o incumprimento dos requisitos aplicáveis à contratação da prestação de serviços de comunicações eletrónicas, os quais se encontravam, à data, previstos no artigo 48.º da LCE.
A contraordenação prevista na alínea u) do n.º 2 do artigo 178.º da NLCE sanciona igualmente a violação dos requisitos aplicáveis à contratação de serviços.
O que se encontra em causa em tais normas, o que é protegido, quer na antiga, quer na nova, é exatamente o mesmo: a proteção da vontade dos consumidores em celebrarem ou não um contrato, cuja proposta é apresentada através de chamada telefónica;
Por outro lado a finalidade, em ambos os casos é impedir que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas considerassem os consumidores vinculados a um contrato sem observância dos requisitos tidos como válidos para a contratação.
Efectivamente, tal como refere a recorrente, “o facto ilícito que era «juridicamente relevante» do ponto de vista contraordenacional à data dos factos – o desrespeito pelos requisitos aplicáveis à contratação de serviços de comunicações eletrónicas – continua a ser contraordenacionalmente relevante…).
A questão que se coloca é se, o «consentimento» referido no n.º 9 do artigo 120.º da NLCE teria de ser prestado, nos casos em apreço, sob a forma escrita, mantendo-se, assim, os ilícitos imputados à Recorrida.
Concordamos com a recorrente quando refere que “para cumprir as exigências decorrentes do disposto no n.º 6 do artigo 120.º da NLCE quanto ao «suporte duradouro» e «facilmente legível», dúvidas não restam que teremos de estar perante um documento escrito (ainda que, eventualmente, em formato eletrónico) – é o que se infere da definição de «suporte duradouro» prevista na alínea zz) do n.º 1 do artigo 3.º da NLCE e da alínea v) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro”.
Por outro lado, se essa é a forma exigida pelo legislador para o resumo do contrato, por maioria de razão é também, e necessariamente, a forma exigida para o próprio contrato, na medida em que o «resumo» incorpora o próprio contrato, como determina o n.º 10 do artigo 120.º da NLCE.
Desta feita o «acordo à celebração» do contrato terá de seguir essa mesma forma – documento escrito (ainda que em formato eletrónico).
Na verdade, se o contrato tem de ser escrito, é evidente que a declaração de aceitação da proposta contratual tendente a essa celebração também tem de revestir essa forma.
Efectivamente nas três situações concretas aqui em causa e conforme resulta dos factos provados 8., 23. e 31. da Sentença Recorrida, os formulários de adesão enviados aos consumidores pela Recorrida consubstanciavam um documento escrito, pelo que o consentimento a tais adesões teriam também de ser prestados através dessa forma – o que não se verificou.
Temos, igualmente de ter em consideração, o previsto no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, onde consta uma norma específica para a «forma nos contratos à distância»;
Estipulando o n.º 8 do artigo 5.º desse diploma que, «[q]quando o contrato for celebrado por telefone, o consumidor só fica vinculado depois de assinar a oferta ou enviar o seu consentimento escrito ao fornecedor de bens ou prestador de serviços, exceto nos casos em que o primeiro contacto telefónico seja efetuado pelo próprio consumidor».
No caso dos autos, estamos perante contratos à distância, nessa medida, o «consentimento» exigido pelo n.º 9 do artigo 120.º da NLCE teria de consistir na assinatura da oferta ou no envio do consentimento escrito à celebração – o que não se verificou.
Na verdade concordamos com a recorrente quando refere: “A interpretação de que, no caso de contratação à distância em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador, o consentimento a que se refere o n.º 9 do artigo 120.º da NLCE tem de obedecer à forma escrita, para além de ser a única que resulta da lei nos termos acima referidos, é também aquela que melhor reflete a intenção do legislador europeu, pois que o Código Europeu das Comunicações Eletrónicos, transposto para a ordem jurídica interna através da NLCE, refere no seu considerando que «[p]ara além da presente diretiva, aplicam-se às transações dos consumidores relativas às redes e serviços de comunicações as exigências do direito da União em vigor em matéria de proteção dos consumidores respeitantes aos contratos, nomeadamente a Diretiva 93/13/CEE do Conselho», a qual foi transposta para o nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro”.
Assim sendo, no caso de contratação à distância em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador, a NLCE, mais concretamente o n.º 9 do seu artigo 120.º, tem se ser interpretado de acordo com o disposto no regime jurídico da contratação à distância, sendo exigível a forma escrita para o consentimento do consumidor à celebração do contrato.
Efectivamente, a exigência de forma escrita para o consentimento do consumidor na celebração de contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, quando a proposta contratual é apresentada através de chamada telefónica da iniciativa da empresa, constitui um mecanismo essencial de proteção dos direitos do consumidor e de garantia da transparência contratual.
Em primeiro lugar, o princípio da proteção do consumidor, consagrado no artigo 60.º da Constituição da República Portuguesa e concretizado na Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho), impõe que o consumidor seja colocado em posição de igualdade face ao profissional, especialmente em situações em que existe assimetrias de informação e poder negocial. No contexto das chamadas telefónicas, a empresa dispõe de maior domínio técnico e comunicacional, enquanto o consumidor é muitas vezes confrontado de forma súbita com propostas contratuais complexas.
A exigência de forma escrita visa precisamente garantir que o consentimento é livre, esclarecido e informado, permitindo ao consumidor dispor de tempo e meios adequados para compreender as condições contratuais antes de se vincular juridicamente. O envio da proposta por escrito — seja em suporte físico ou duradouro (como e-mail ou documento digital) — assegura que o consumidor pode analisar os termos, esclarecer dúvidas e exercer conscientemente a sua liberdade contratual.
Por outro lado, a forma escrita protege igualmente a segurança jurídica e a prova contratual, evitando litígios quanto à existência e aos termos do contrato. Sem esta formalidade, as empresas poderiam invocar gravações telefónicas unilaterais, de difícil verificação, como prova de consentimento, fragilizando a posição probatória do consumidor e abrindo espaço para práticas abusivas ou enganosas.
Importa ainda salientar que esta exigência é compatível com os princípios do direito europeu, relativa aos direitos dos consumidores, que reconhece aos Estados-Membros a faculdade de impor requisitos formais mais rigorosos para determinados tipos de contratos, desde que justificados por razões de interesse público e proteção do consumidor, conforme supra foi referido.
Em suma, a manutenção da forma escrita como requisito de validade do consentimento do consumidor, quando o contrato é proposto por chamada telefónica da iniciativa da empresa, reforça a transparência, a confiança nas relações comerciais e a tutela da parte mais vulnerável da relação jurídica.
A interpretação, em sentido contrário, representaria um retrocesso no nível de proteção atualmente assegurado, contrariando o espírito das normas de defesa do consumidor e os princípios de boa-fé e lealdade contratual.
Entendemos, desta feita, não estarmos perante uma «despenalização» da conduta, atento a que a lei atualmente em vigor continua a exigir, para as situações em causa nos presentes, a forma escrita para o consentimento do consumidor à celebração do contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, cuja proposta contratual foi apresentada em chamada telefónica da iniciativa da empresa.
Efectivamente, no que respeita às 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei, imputadas à Recorrida, verifica-se a existência de uma mera sucessão de leis sancionatórias – alteração da norma aplicável em que o facto se mantém como «jurídico-contraordenacionalmente relevante» –, a qual implica necessariamente que seja «decidida» qual a Lei aplicável – a lei antiga ou a lei nova –, não levando nunca à absolvição pela prática dos factos;
Tendo em conta tal sucessão de leis no tempo, temos de aferir se a nova Lei é mais favorável, o que não sucede nos casos em análise, tendo em conta que se mantêm as molduras abstratas, sendo assim de aplicar a LCE.
Desta feita revoga-se, nesta parte a sentença Recorrida e, condena-se a NOS Madeira pela prática dolosa de 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma.
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Condenação da NOS Madeira pelas 4 contraordenações muito graves, previstas na ali. bbb) do nº 3 do artº 113 da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2 e 2.2.1 da decisão da Anacom de 09/03/2012.
Veio a ANACOM alegar, em síntese, o seguinte:
“O procedimento de cessação de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas por iniciativa dos assinantes – por denúncia ou resolução – encontra-se fixado na decisão da ANACOM de 09.03.2012, só podendo ser imposto pelos prestadores de serviços aos assinantes o cumprimento dos requisitos que ali se encontram fixados, conforme impõe o ponto 1.2. dessa decisão.
Sempre que o contacto com uma linha telefónica é apresentado aos clientes como um passo obrigatório que tem de ser cumprido para que o assinante possa cessar o seu contrato ou seja concluído o procedimento de cessação já iniciado, então esse passo exigido constitui, inequivocamente, um requisito procedimental não admissível.
Uma vez que tais infrações são infrações de mera atividade e de perigo abstrato, o que significa que não é exigível à consumação e verificação do tipo objetivo de ilícito a existência de um resultado naturalístico ou material decorrente da sua adoção.
Para que se conclua pela verificação dos 4 ilícitos que o Tribunal a quo decidiu erradamente absolver a Recorrida da sua prática não é necessário que tenha efetivamente sido verificado um determinado resultado – in casu, o efetivo estabelecimento de uma chamada (ainda que tal resultado tenha existido em três situações – o que torna essa decisão ainda mais incompreensível).
Não sendo admissível que o Tribunal a quo faça depender a verificação de ilícitos em função do meio e da forma através das quais são prestadas as informações sobre a existência de um requisito procedimento não admissível nos termos da decisão de 09.03.2012.
Errou notoriamente o Tribunal a quo ao considerar como não provado o elemento subjetivo.
Devendo o Tribunal ad quem revogar a Sentença Recorrida nesta parte e, em consequência, condenar a MEO pela prática dolosa das 4 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012”.
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A ANACOM defende que a Recorrente, ao sujeitar a apresentação dos pedidos de denúncia contratual, à prévia recepção de um contacto telefónico proveniente dos serviços de apoio da Recorrente, sem o qual o respectivo procedimento de cancelamento não poderia ser iniciado, violou os pontos 1.2 e 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Consta do ponto 1.2. dessa Decisão, “as empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público (“empresas”) não podem condicionar a cessação do contrato ao cumprimento de requisitos procedimentais para além dos que estão previstos na presente decisão.”
Consta, igualmente do ponto 2.2.1 da mesma Decisão que “a denúncia não depende de quaisquer formalidades para além da apresentação dos documentos que forem estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, sempre que tal, em ambos os casos:
“a) não resulte de autenticação ou reconhecimento, nos termos legalmente admitidos; ou
“b) não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder.”
Após a análise integral da Decisão da ANACOM, verifica-se que esta não contempla a possibilidade de sujeitar, nem de qualquer forma condicionar, a receção de declarações de denúncia contratual ou a conclusão do respetivo procedimento ao prévio recebimento, pelos assinantes, de uma chamada telefónica proveniente dos serviços de apoio.
Com efeito, a denúncia não está sujeita a quaisquer formalidades, exceto a apresentação dos documentos estritamente necessários para confirmar a identificação do assinante, podendo esta ser realizada por qualquer dos meios de contacto disponibilizados pela Recorrente.
Efectivamente, a violação de quaisquer regras aplicáveis ao procedimento de cessação de contratos de serviços de comunicações electrónicas por iniciativa do assinante, bem como a violação das obrigações fixadas pela ANACOM na sua Decisão de 09.03.2012, constitui contra-ordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, porquanto está em causa o incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ARN regularmente comunicados aos seus destinatários.
Nos termos do disposto na alínea e) do n.º 9 do artigo 113.º da LCE, a contraordenação muito grave acima referida é punível, quando praticada por grande empresa – dimensão da Arguida –, com coima a fixar entre 20 000 euros e 5 000 000 euros.
Como já supra foi referido, em 14.11.2022 entrou em vigor a Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto, que revogou a LCE e aprovou a nova Lei das Comunicações Electrónicas.
Consta do artº 10º, n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto, que se mantêm “em vigor, até à respectiva substituição ou revogação pela ANACOM, os regulamentos e actos da ANACOM que, tendo sido adoptados ao abrigo da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sejam incompatíveis com o disposto na Lei das Comunicações Electrónicas aprovada em anexo à presente lei”.
Estabelece o n.º 1 do artigo 136.º da Lei das Comunicações Electrónicas, referente à denúncia do contrato por iniciativa do consumidor que as condições e procedimentos de denúncia dos contratos para a oferta de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público não podem constituir um desincentivo à mudança, pelo consumidor, da empresa que oferece aqueles serviços – sendo a decisão da ANACOM de 09.03.2012 totalmente compatível com o disposto na nova Lei das Comunicações Electrónicas, pois que continua a ser permitida e necessária uma intervenção do Regulador tendo em vista reduzir os entraves à mobilidade dos assinantes, tal como muito bem refere a decisão impugnada.
Efectivamente, o incumprimento de ordens ou mandados legítimos da ANACOM regularmente comunicados aos seus destinatários continua a constituir contraordenação muito grave, prevista na alínea iii) do n.º 3 do artigo 178.º da nova Lei das Comunicações Electrónicas, punível, quando praticada por grande empresa, com coima a fixar entre € 20.000,00 e € 5.000.000,00, nos termos da alínea e) do n.º 12 do mesmo artigo.
Assim sendo, tendo em conta o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do RGCO, a lei aplicável in casu é aquela que resulta da LCE na redacção vigente à data da prática dos factos em causa.
Relativamente aos assinantes CC, DD, EE e FF (itens A., B., F. e G), “ apesar de constar dos factos provados que a Recorrente, perante os pedidos de denúncia contratual/desligamento dos serviços efectuados pelos assinantes, enviou mensagens a estes no sentido de que, para prosseguir com tais pedidos, seria necessário realizar uma chamada telefónica com os serviços da Arguida, o certo é que também consta como provado que caso essa chamada telefónica não viesse a realizar-se, a Recorrente ainda assim fazia correr o procedimento normal de cessação contratual”.
Isto significa que, apesar do teor das mensagens enviadas, a Recorrente, na prática, não fazia depender a continuidade do procedimento de cessação dos contratos dos assinantes da referida chamada telefónica.
Tal como se refere, na decisão recorrida, “ na realidade, a Recorrente não estipulou condicionar efectivamente a continuidade do procedimento de denúncia contratual ao dito evento futuro e incerto (o contacto telefónico) e nessa medida, ainda que no caso dos assinantes CC, DD e EE se tenha estabelecido um contacto telefónico, inexistia qualquer tipo de condicionalismo efectivo à prossecução do pedido de denúncia.
E tanto não existia que no caso da assinante FF, apesar da inexistência do dito contacto telefónico, o procedimento de cessação contratual prosseguiu, com cumprimento da norma que decorre do ponto 2.4.1. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, que dita que “recebida uma declaração de denúncia nos termos previstos nos números 2.3. e sempre que a mesma cumpra os requisitos fixados nos números 2.1. e 2.2., as empresas devem, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, confirmar a denúncia do(s) serviço(s) ou do contrato.”
Por outro lado, a Recorrente acabou sempre por cumprir os prazos do procedimento de cessação contratual (3 dias úteis a contar do pedido de cessação do assinante para solicitar documentação em falta ou 5 dias úteis para confirmar a cessação – vide, respectivamente, pontos 2.4.2 e 2.4.1 da Decisão da ANACOM).
Tendo em conta a assinante EE, segundo os factos provados, em 10.04.2020, tal assinante apresentou, junto da Arguida, o pedido de denúncia contratual e, em 13.04.2020, a NOS Madeira informou-a, através de mensagem escrita, que, para o pedido prosseguir, esta teria de a contactar telefonicamente – chamada que foi efectivamente estabelecida entre a Arguida e o assinante nesse mesmo dia.
Neste caso, “o pedido de desligamento dos serviços não se encontrava bem instruído, já que o documento de denúncia não estava assinado, faltando a frente do cartão de cidadão da assinante, a fim de ser realizada a cabal identificação”.
Na realidade, a Recorrente estabeleceu o dito contacto telefónico junto da assinante no dia 13.04.2020, onde lhe solicitou o envio do documento de denúncia assinado e cópia do cartão de cidadão, frente e verso, até ao dia 15.04.2020, pedido esse que reforçou com nova mensagem de 15.04.2020.
A Recorrente segundo os pontos 2.4.2. e 2.4.3. da Decisão da ANACOM tinha três dias úteis a contar da data da recepção do pedido de desligamento para solicitar, por escrito, à assinante o envio da documentação em falta, verificando-se que a Recorrente cumpriu efectivamente tal prazo, apesar da mensagem inadequada (a que parecia criar uma condição) que enviou.
A infração em causa consiste, em termos objetivos, em condicionar o pedido de cessação contratual ao cumprimento de formalidades não previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012, nomeadamente ao estabelecimento de contacto telefónico.
Concordamos com o tribunal a quo, quando refere, “o envio de uma mensagem que aparenta impor uma condição ilegal, mas que, na prática, não produz tal efeito, configura uma comunicação de conteúdo inadequado e incorreto — diríamos mesmo desajustado —, mas não é suficiente para preencher o elemento típico ora em análise”.
Invoca a ANACOM que as infrações em causa são infrações de mera atividade ou perigo abstrato, “o que significa que não é exigível à consumação e verificação do tipo objetivo de ilícito a existência de um resultado naturalístico ou material decorrente da sua adoção”.
Efectivamente, o que os pontos 1.2. e 2.2.1. da Decisão da ANACOM pretendem impedir é a imposição de formalismos ou obstáculos indevidos ou desproporcionados.
Tal como é referido pela recorrida, “a tipificação contraordenacional das condutas previstas não pode prescindir da verificação de uma afetação concreta ou, no mínimo, de um risco concreto relevante para os interesses juridicamente protegidos.
Reitere-se: a finalidade da norma é impedir a criação de entraves ou obstáculos indevidos à rescisão contratual pelo consumidor, ou seja, evitar riscos concretos à sua autonomia e liberdade contratual.
Por outro lado, ao contrário do afirmado pela ANACOM, as 4 situações em causa diferem da situação relativa ao assinante GG, na medida em que o Tribunal deu como provado que o prosseguimento da cessação contratual solicitada por este assinante foi efetivamente condicionada à receção de uma chamada telefónica.
Perante tudo quanto supra foi dito, entendemos ser de manter a decisão recorrida, quando absolve a NOS Madeira da prática de 4 contraordenações muito graves previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE (em vigor à data dos factos), por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – condicionar a continuação de cada um dos procedimentos de cessação dos contratos iniciados pelos assinantes CC, DD, EE e FF (itens A., B., F. e G) a uma chamada telefónica com os seus serviços.
Chegados a este ponto, e tendo em conta que se condenou a NOS Madeira pela prática dolosa de 3 contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma, cumpre proceder à escolha e determinação da medida da sanção.
As três contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma, são puníveis, considerando a qualificação da Arguida como “Grande empresa”, com coima a fixar entre os €10 000,00 e € 1 000 000,00.
Nos termos dos n.ºs 1 e 4 do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a determinação da medida da coima é feita em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contraordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente, havendo ainda que tomar em conta a situação económica e a conduta do agente.
Para além disso, segundo disciplina o n.º 2 do mesmo preceito legal, na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a) Ao perigo ou ao dano causados;
b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
Nos termos do artigo 20.º do RJCE, a determinação da medida da coima deve atender à gravidade da contraordenação, à culpa do agente, à sua situação económica e ao benefício económico obtido com a prática do facto ilícito.
De acordo com o disposto no artigo 21.º do RJCE, na fixação da coima concretamente aplicável são também atendíveis o incumprimento de quaisquer recomendações constantes de auto ou notificação e a prática de actos de coacção, falsificação, ocultação ou dissimulação tendentes a dificultar a descoberta da verdade, bem como a conduta anterior e posterior à prática dos factos e as exigências de prevenção.
No que tange às 3 contraordenações para efeitos de grau de ilicitude, levaremos em consideração que:
- não existem provados actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta das infracções.
- a Recorrente não alegou e não decorre do manancial fáctico provado que tenha empreendido esforços destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos aos consumidores.
Todas as três situações em concreto, tinham a ver com a Arguida ter considerado o contrato celebrado, com os clientes, sem ter recebido o seu consentimento escrito à celebração dos mesmos, nem enviado à Arguida o formulário de adesão devidamente assinado.
- A Recorrente tinha previsto os seguintes procedimentos internos no que toca à adesão contratual por meios à distância:
Sempre que seja celebrado um novo contrato com um cliente – seja ele já cliente NOS Madeira ou não – no contexto de contacto telefónico estabelecido pela Arguida, deve proceder-se à gravação da respectiva chamada telefónica;
Para além disso, após a finalização da chamada telefónica deve ser enviado ao cliente um email contendo o formulário de adesão, as condições gerais de serviço e o formulário para exercício do direito de livre resolução;
Tanto no contacto telefónico previamente estabelecido como nesse email, o cliente deve ser informado de que deverá devolver o formulário de adesão assinado ou, como mínimo, confirmar a adesão através do link disponibilizado no email (token);
Caso o cliente não adopte uma destas acções, devem ser-lhe enviadas comunicações escritas que se destinam a reforçar a necessidade de confirmar a adesão ao contrato.
Apesar disso, casos podem existir em que os assinantes não chegam a confirmar formalmente a adesão ao contrato, usufruindo dos serviços e pagando as respectivas mensalidades;
Caso isso aconteça, no momento da cessação contratual, a NOS Madeira deve verificar que a adesão não se encontra devidamente formalizada e não deve ser cobrado o valor que seria devido pelo incumprimento do período contratual mínimo (período de fidelização);
Através do sistema informático da NOS Madeira, é possível verificar se um determinado cliente não chegou a confirmar formalmente a adesão ao contrato;
A possibilidade de consulta desta informação encontra-se disponível para todos os funcionários de todas as equipas – telefónicas ou presenciais – de atendimento ao cliente da NOS Madeira;
A configuração actual do sistema informático da NOS Madeira não permite realizar uma confirmação da adesão contratual em tempo real, durante a chamada telefónica com o cliente;
Para corrigir esta limitação do sistema, a NOS Madeira tem vindo a implementar uma alteração profunda ao nível dos seus sistemas informáticos, a qual se mostra em curso, prevendo-se estar concluída em 6 meses (contabilizados desde a data da realização da audiência de discussão e julgamento);
Assim sendo, entendemos que, no que toca às 3 infrações, ora análise, revelam situações de gravidade, acima do mediano. Tendo em conta que, apesar dos consumidores, não terem enviado documento devidamente assinado, nem confirmado a adesão através de token, não obstante, a Arguida considerou o contrato celebrado.
Porém, diminui a ilicitude a inexistência de evidência da Recorrente ter efectivamente cobrado os valores que dizia serem devidos pelos assinantes (vide, por exemplo, o caso da cliente BB – facto provado n.º 41), chegando em alguns casos a repor a verdade dos factos (caso, por exemplo do cliente DD – vide facto provado n.º 15.
Relativamente à culpa.
Um dos princípios fundamentais do direito contraordenacional é o princípio da culpa, que exige que o facto seja imputável a título de dolo ou negligência. O dolo traduz-se, de forma sintética, na intenção deliberada de praticar o facto previsto como ilícito contraordenacional. Já a negligência corresponde à falta do cuidado devido, que resulta na prática de um ato proibido por lei.
Com efeito, a culpa no âmbito jurídico contraordenacional distingue-se da culpa jurídico-penal. Esta última assenta numa censura de natureza ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interior. Já a culpa contraordenacional relaciona-se com a imputação do facto à responsabilidade social do seu autor.
Na verdade, resulta dos factos dados como provados que a Arguida, enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há vários anos, detinha e detém pleno conhecimento das obrigações legais que regulam a sua atividade, nomeadamente das normas aplicáveis à celebração de contratos à distância, estando igualmente ciente de que o incumprimento dessas obrigações consubstancia a prática de uma contraordenação.
Ficou igualmente provado que, nas situações descritas, a Arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhe eram legalmente permitidas e que a sua adoção constituía a prática de contraordenações. Não obstante esse conhecimento, optou por prosseguir com as mesmas.
Assim sendo, dúvidas não subsistem que a Arguida actuou, nas 3 situações em causa, a título de dolo directo – n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal, ex vi do artigo 32.º do RGCO – e a esse título deverá ser sancionada.
Cumpre também realçar, que não pode deixar de se relevar que estamos perante uma empresa de grande dimensão, com uma presença consolidada no mercado há já vários anos. Tal circunstância impõe-lhe exigências acrescidas de conformação da sua atuação aos princípios e normas jurídicas aplicáveis, uma vez que se espera de uma entidade com essa estrutura organizacional e experiência um elevado grau de diligência e responsabilidade no cumprimento das suas obrigações legais.
No que se refere aos benefícios obtidos com a prática das contraordenações, consideramos que, na medida em que são desconhecidos quaisquer benefícios que tenham sido concretamente auferidos pela Recorrente, trata-se de um critério que a terá de beneficiar.
Quanto às exigências de prevenção, concordamos com o que é referido na sentença recorrida, “com Taipa de Carvalho, que "não cabem nas finalidades das sanções contraordenacionais as ideias de retribuição", pese embora se possa dizer que "as funções principais destas sanções são de dissuasão geral (prevenção geral negativa) e de dissuasão individual (prevenção especial negativa): dissuasão de todos os destinatários das respectivas normas; dissuasão do infractor condenado em relação à reincidência. Logo: funções prevenção negativa".
“Todavia, este Autor vê ainda a possibilidade de as sanções contra-ordenacionais terem igualmente finalidades de prevenção positiva no sentido de promoveram a "consciencialização social comunitária" e "consciencialização social do próprio infractor" para a importância comunitária e/ou individual dos "valores ou bens jurídicos tutelados pelo direito de ordenação social"⁷
Podemos concluir, que, não estamos perante um agente meramente ocasional ou que tenha incorrido pontualmente em comportamentos ilícitos, mas antes perante uma entidade que revela uma tendência para o incumprimento de normas que lhe são especialmente e diretamente aplicáveis no exercício da sua atividade.
Esta constatação eleva, de forma natural, as exigências de prevenção especial, na medida em que se torna necessário assegurar que a sanção aplicada produza um efeito dissuasor efetivo, capaz de prevenir a repetição de condutas contrárias ao ordenamento jurídico e de promover uma efetiva interiorização, por parte da Recorrente, da ilicitude e censurabilidade das suas práticas.
Contudo, importa, em sentido contrário e com especial relevo, salientar que, tendo em conta o vasto universo de clientes da Recorrente — conforme resulta demonstrado, designadamente, dos factos provados n.ºs 104.3 a 104.6 —, a existência das três contraordenações assume um “significado mitigado”.
Acresce que não se encontra demonstrada a prática, por parte da Recorrente, de outras infrações similares às que estão ora em causa.
Para além disso, após a ocorrência dos factos que deram origem aos presentes autos, a Recorrente promoveu diligências concretas destinadas a assegurar o cumprimento das normas anteriormente violadas, ou, pelo menos, de parte delas, conforme supra referido.
Cumpre igualmente ter em consideração a existência de outros antecedentes contraordenacionais imputados à Recorrente, circunstância que, embora deva ser ponderada com a devida moderação, tem naturalmente o efeito de elevar as exigências de prevenção especial. Tal efeito, contudo, é mitigado pelo facto de se tratarem de infrações de natureza distinta das ora em apreciação.
Não obstante, importa sublinhar que, no âmbito do processo n.º 225/23.0YUSTR, estavam igualmente em causa violações à Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), relacionadas com situações que afetavam diretamente os direitos dos clientes da Recorrente, designadamente no tocante ao incumprimento das obrigações associadas ao pagamento dos serviços, bem como às consequências e procedimentos que daí deveriam resultar.
Importa também referir que existe uma necessidade premente de dissuasão geral, já que é necessário consciencializar as empresas destinatárias das normas acerca da necessidade de actuar em estrito cumprimento das regras e à lisura e correcção na prestação de informações aos clientes. Ainda assim, não é de menos descurar que as situações em causa nos autos se reportam aos anos de 2019-2020, ou seja, há cerca de 5 anos, sendo que o decurso do tempo tem o condão de baixar as exigências de prevenção, especialmente em casos como os que estão em causa nestes autos, em que às empresas não é conhecido o cometimento de outras contra-ordenações entre a data da prática das infracções de que vem condenada e a data da decisão judicial.
Cumpre, igualmente, salientar a importância de dissuasão geral, na medida em que se revela essencial reforçar, junto das empresas destinatárias das normas aplicáveis, a consciência da obrigação de atuar em estrito cumprimento das regras que regulam a celebração dos contratos, nos casos de contratação à distância, em que a iniciativa do contacto telefónico é do prestador.
No que se refere à situação económica, mostra-se provado que, no ano de 2021, a Arguida teve um resultado líquido negativo no montante de € 151.211,00, um volume de negócios de € 27.573.054, um balanço total de € 56.648.573,00, tendo ao seu serviço um número médio de 47 trabalhadores.
Contudo, por respeito ao ano de 2023, a Recorrente apresentou vendas e prestação de serviços no valor de € 31.274.759,08 e um resultado líquido do período de € 2.611.804,36, empregando, em média, 44 trabalhadores.
Assim sendo, apesar do anterior resultado negativo, em data mais contemporânea, a Recorrente apresenta-se como uma empresa com resultados muito positivos e com uma capacidade económica muito acima da média por respeito ao tecido empresarial nacional, considerado na sua globalidade, pelo que o valor das coimas deverá reflectir um peso que possa ser sentido pela empresa como uma verdadeira sanção.
Desta feita, não obstante o resultado económico menos favorável verificado em momento anterior, importa reconhecer que, em período mais recente, a Recorrente evidencia uma situação financeira sólida e amplamente positiva. A empresa apresenta atualmente uma capacidade económica significativamente superior à média do tecido empresarial nacional, considerada na sua globalidade, o que revela uma notória robustez e estabilidade económica.
Por conseguinte, o montante das coimas a aplicar deverá ser fixado em termos que assegurem a sua efetiva função sancionatória e dissuasora, de modo a que a sanção não se traduza num valor meramente simbólico ou irrelevante face à dimensão e capacidade financeira da Recorrente, mas antes constitua uma verdadeira censura pela violação das normas em causa.
*
Desta feita, por tudo quanto supra foi dito, consideramos ser de condenar a NOS MADEIRA, no valor de € 40 000,00, pela prática de cada uma das três contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma.
Cumpre, assim, proceder a novo cúmulo jurídico das coimas.
Estabelece o artigo 19.º do RGCO:
“ 1 - Quem tiver praticado várias contraordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.
2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso.
3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações.”
Desta feita, a moldura do concurso é balizada entre os € 45.000,00 (coima mais elevada concretamente aplicada) e os € 460.000,00 (soma de todas as coimas concretamente aplicadas).
“A coima única é fixada em função da apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente (…). Em regra, a coima única deve aproximar-se dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas, devendo ser ponderadas, a favor do agente quaisquer circunstâncias atenuantes ainda não avaliadas aquando da determinação do valor concreto de cada coima.” ⁸
Ora, da pluralidade de ilícitos em causa resulta que estes foram cometidos em 20 situações distintas, por respeito a 10 clientes distintos.
Tendo em consideração a dispersão temporal das situações em análise e o vasto universo de clientes da Recorrente, sendo apenas vinte os casos apurados, importa reconhecer que estamos, na generalidade, perante uma situação de mera pluriocasionalidade, resultante de ocorrências pontuais e não de um padrão sistemático de atuação.
Todavia, exceciona-se a este entendimento a conduta relativa à omissão, nas mensagens enviadas aos clientes, da informação referente aos direitos e deveres que lhes assistiam no âmbito dos pedidos de cessação contratual. Tal omissão não poderá ser tida como fruto de um lapso isolado ou de uma contingência fortuita, porquanto decorre de um modelo de mensagem previamente concebido e institucionalizado pela própria Recorrente.
Esta circunstância evidencia a existência de uma falha estrutural nos procedimentos internos da empresa, reveladora de uma opção consciente e reiterada quanto ao conteúdo informativo transmitido aos clientes, afastando, nesse particular, a ideia de mera casualidade.
Por outro lado, não pode deixar de se relevar a sólida sedimentação da Recorrente no mercado, resultado de uma atividade prolongada, o que naturalmente acarreta responsabilidades acrescidas quanto ao cumprimento rigoroso e diligente dos deveres legais que lhe são diretamente impostos. A posição consolidada que a Recorrente ocupa no setor reforça a exigência de que a sua atuação se paute por elevados padrões de conformidade e respeito pelas normas regulatórias, sob pena de se colocar em causa a confiança dos consumidores e o próprio equilíbrio concorrencial.
Atento o exposto, entende-se que se mostra justificado que a coima única a aplicar não se situe próxima dos limites mínimos da moldura sancionatória aplicável ao concurso de infrações. Com efeito, a ilicitude global das condutas em apreço revela um grau de gravidade que ultrapassa o patamar mínimo, impondo uma resposta sancionatória proporcional, apta a assegurar a realização adequada das finalidades de prevenção geral e especial que o direito contraordenacional visa prosseguir.
Em face do exposto, julgamos adequado e proporcional fixar a coima única no valor de € 280.000,00.
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V - Decisão
-Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
-Parcialmente procedente o recurso da ANACOM, assim se condenando a NOS MADEIRA, SA., pela prática de três contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma, em € 40 000,00 (quarenta mil euros) cada uma.
-Em cúmulo condena-se a NOS MADEIRA, SA. na coima única de €280 000,00 (duzentos e oitenta mil euros).
- Totalmente improcedente o recurso apresentado pela NOS MADEIRA, SA.
Custas do Recurso interposto pela NOS MADEIRA, por esta, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS, estando a ANACOM isenta das relativas à sua impugnação judicial, que seriam da sua responsabilidade caso tal isenção não existisse.
Notifique.
***
Lisboa, 26 de novembro de 2025
Paula Cristina P. C. Melo (Relatora)
Carlos M.G. de Melo Marinho (1º Adjunto)
Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha (2º Adjunto)
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1. De acordo com tal regra, a desactivação/desligamento do serviço de televisão será efectuada no final do ciclo de facturação, caso o pedido de cessação dos serviços seja recebido pela NOS Madeira até 10 dias antes do termo do ciclo de facturação; caso o pedido de cessação não seja recebido com a referida antecedência, o desligamento só é efectuado no final do ciclo de facturação seguinte, o qual será facturado ao cliente.
Nos restantes serviços, se o pedido de cessação dos serviços for recebido pela NOS Madeira com uma antecedência de 15 dias relativamente ao termo do período de duração inicial ou de qualquer uma das suas renovações, a desactivação/desligamento é efectuada até ao final do período em causa; caso o pedido de cessação não seja recebido com tal antecedência, a desactivação/desligamento é efectuada até ao final do período contratual seguinte.
2. Esta linha é, por vezes, designada por Click2Call ou linha de retenção.
3. Muitas vezes designado internamente, na gíria da empresa, por PF.
4. Em regra, corresponde ao “dia 15” do mês, pois o ciclo de faturação da maioria dos contratos coincide com o mês de calendário.
5. Trata-se da habitualmente apelidada na empresa de “regra dia 15”.
6. Sendo que existe um modelo para cada tipo de informação em falta, cf. fls. 489-490.
7. (vide Direito Penal, Parte Geral, Questões fundamentais. Teoria geral do crime, 3.ª ed., Lisboa: UCP, 2016, pág. 142, citado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2018, in Diário da 3751 República n.º 219/2018, Série I de 2018-11-14).
8. vide Comentário ao Regime Geral das Contraordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Paulo Pinto de Albuquerque, pág. 89.