I - A não separação dos irmãos é vector concorrente, conjugado com outros relevados do conceito do interesse das crianças, na decisão quanto à residência exclusiva da criança a atribuir a um dos progenitores.
II - O Tribunal deve, na medida da sua capacidade de discernimento, consultar a criança, dando-lhe oportunidade de expressar, livremente e se necessário em privado, o seu ponto de vista sobre os assuntos com ela relacionados, para ser tido em consideração.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório[1]
O Mº Pº, em representação das menores AA, nascida a ../../2013, e BB, nascida a ../../2006, propôs, em 20/12/2019, ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais contra CC e DD, pai e mãe daquelas, com vista a alterar a regulação das responsabilidades parentais efetuada por acordo no âmbito do divórcio por mútuo consentimento dos requeridos, que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Estarreja sob o nº ...1/2019, regulação essa nos seguintes termos:
“I. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
As decisões relativas aos actos da vida corrente dos filhos caberão ao progenitor com quem as menores se encontrem em cada momento, que deverá sempre respeitar as orientações educativas mais relevantes definidas por ambos.
Tal exercício terá lugar nos termos do preceituado dos n.ºs 1 e 3 do artigo 1906.ºdo Código Civil.
II. As menores ficarão a residir alternadamente com a mãe e com o pai, por períodos consecutivos de 15 dias, ocorrendo a mudança de residência ao domingo, exercendo os progenitores a guarda partilhada das menores.
III. Qualquer dos progenitores poderá visitar as menores sempre que entender. IV. Dias festivos:
a) O Natal, compreendendo a noite de Consoada e o dia de Natal, será passado, no corrente ano de 2019, com a mãe, alternando-se esta posição com o pai nos anos seguintes, sendo o progenitor com quem as menores passam a época festiva a ter a obrigação de as ir buscar e entregar à residência do outro progenitor.
b) A passagem de ano, compreendendo o dia 31 de Dezembro e o dia 1 de Janeiro, será passado, no corrente ano de 2019, com o pai, alternando-se esta posição com a mãe nos anos seguintes, sendo o progenitor com quem as menores passam a época festiva a ter a obrigação de as ir buscar e entregar à residência do outro progenitor.
c) As filhas passarão o dia da mãe com o pai e o dia em que se comemora o dia do pai com o pai.
d) Nos aniversários das menores cada um dos progenitores terá direito a tomar uma refeição com a aniversariante, comprometendo-se a combinar entre si qual das refeições caberá a cada um.
V. Restantes despesas:
As despesas com a educação, que incluem as referentes a livros e material escolar, propinas do estabelecimento de ensino, aulas de apoio escolar e actividades extracurriculares e de infantário, bem como as despesas com consultas médicas, cirurgias e tratamentos médicos e medicamentosos, serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, desde que comprovadas mediante a apresentação do correspondente recibo. Quando a despesa for realizada pela mãe, a comparticipação do pai ser-lhe-á paga nos 10 dias seguintes ao da sua reclamação; por sua vez quando a despesa for realizada pelo pai, a mãe pagar-lhe-á a metade do respectivo valor no prazo de 10 dias após a sua reclamação.”
Alegou para tal que “as discussões entre os requeridos são uma constante, mesmo após o divórcio e na presença das filhas, situação que deu origem a instauração de processo com o NUIPC ..., que corre termos no DIAP de Ovar e à sinalização das crianças à CPCJ ...” e que “em consequência das discussões entre os Requeridos, na presença das filhas, denotam desequilíbrio emocional que origina a sua rejeição à mudança de residência nos termos fixados entre os progenitores”, impondo-se assim alterar aquela regulação “designadamente no que concerne à residência e, em consequência, às visitas entre as crianças e o/a progenitor(a) não residente e alimentos a pagar-lhes por este(a), por forma a acautelar as suas necessidades básicas de saúde, alimentação e educação, entre outras, bem como o seu equilíbrio emocional e relacionamento afectivo com o/a progenitor(a) não residente”.
Na sequência da propositura da acção, ocorreu o seguinte circunstancialismo:
a) – citado o requerido e citada a requerida para alegar nos termos previstos no art. 42º nº3 do RGPTC (Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei 141/2015 de 8/9), pelo requerido CC foi dito, além do mais, que “concorda com a promoção do Ministério Público em virtude de entender que a actual guarda partilhada das suas filhas menores não satisfaz as necessidades destas”, e pela requerida DD foi dito, além do mais, que “não pode deixar de concordar com a douta promoção do MINISTÉRIO PÚBLICO, uma vez que entende que o regime de residência alternada adoptado não está a ser benéfico para as filhas”; Infirma, no entanto, as alegações do requerido no que de negativo afirmou em relação a si.
b) – foi designada conferência de pais, que teve lugar a 12/1/2021; nesta, porque não foi alcançado acordo de regulação entre os requeridos, foi obtido o acordo destes para a mediação familiar e, nessa sequência, foi proferido despacho a suspender aquela conferência e a remeter as partes para aquela mediação ao abrigo do disposto no art. 38º, al. a), do RGPTC;
c) – frustrada a obtenção de acordo em sede de mediação familiar (conforme informado nos autos a 30/3/2021), foi então proferido despacho a 21/4/2021 a ordenar a notificação dos progenitores nos termos do art. 39º, nº4, do RGPTC (para, em 15 dias, apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos);
d) – nessa sequência, o requerido CC veio arrolar testemunhas e requerer a junção de documento pela CPCJ ...;
e) – por sua vez, a requerida DD veio apresentar alegações, onde, além do mais, diz que “continua de acordo com a douta promoção do MINISTÉRIO PÚBLICO, uma vez que entende que o regime de residência alternada inicialmente acordado entre os progenitores não está a ser benéfico para as suas filhas”; além das alegações, arrolou prova testemunhal e documental e requereu a sua prestação de declarações de parte e a audição das menores;
f) – a 17/6/2021 foi proferido despacho a solicitar à CPCJ os elementos requeridos nas alegações apresentadas pelas partes e, bem assim, a solicitar à Segurança Social a elaboração de relatórios às condições socioeconómicas de cada um dos progenitores;
g) – a CPCJ juntou aos autos os elementos solicitados a 24/6/2021 e a Segurança Social enviou aqueles relatórios a 24/8/2021;
h) – a 6/10/2021, o Mº Pº deu entrada de processo de promoção e proteção relativo às menores, que corre termos sob o apenso C (proc. nº852/19.0T8ETR-C), em sede do qual foi proferida decisão em 17/11/2021 que homologou o seguinte acordo para aplicação às menores da medida de apoio junto dos pais, nomeadamente quanto à AA junto da mãe e à BB junto do pai (art.º 35º, n.º 1, al. a), da L.P.C.J.P), acordo aceite pelos progenitores e pela jovem BB:
“Acordo a que alude o art.º 113.º da Lei de Promoção e Proteção Medida a aplicar:
Apoio junto dos pais - art.º 35.º, n.º 1, al. a), da Lei de Promoção e Proteção, com as seguintes condições:
1- A menor AA ficará a viver com a mãe, que zelará pelo seu bem-estar.
2- A menor BB ficará a viver com o pai, que zelará pelo seu bem-estar.
3- Cada um dos progenitores compromete-se a prestar às filhas os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto, que estas necessitem.
4- A menor AA estará com o pai aos fins-de-semana, de 15 em, 15 dias, recolhendo a menor à sexta-feira na escola no final das atividades letivas e entregando-a à segunda-feira no mesmo local, iniciando-se este próximo fim-de-semana, comprometendo-se a progenitora a, quando a AA for passar o fim-de-semana com o pai, enviar os seus pertentes, nomeadamente a roupa necessária, bem como os livros e material escolar.
5- Aceitam a intervenção do CAFAP junto da mãe, pai e menores, no sentido do desenvolvimento de estratégias de comunicação entre ambos os progenitores, assim como a tentativa de se conseguir estabelecer o contacto entre a BB e a mãe, com acompanhamento psicológico para a BB, mantendo a AA o acompanhamento psicológico de que já vem beneficiando, com a Dra. EE, Psicóloga da Câmara Municipal ....
6- Aceitam a intervenção da Sra. técnica da Segurança Social. Duração da medida:
- Seis meses.”
i) – na sequência de tal decisão, foi promovido pelo Mº Pº, agora nos autos de alteração da regulação, a 20/12/2021, a suspensão dos mesmos pelo período correspondente à duração da medida de promoção e proteção aplicada e respetiva revisão e, por despacho proferido a 7/2/2022, determinou-se a suspensão em tais termos;
j) – por despacho proferido nos autos de promoção e proteção a 28/6/2022, foi aquela medida prorrogada por mais 6 meses;
k) – no âmbito de tal processo de promoção e proteção, pela Segurança Social, em sede de relatórios sobre a menor AA, foi informado que tal menor (por informação do pai) está aos cuidados do pai desde Janeiro de 2022 e que a menor BB está também a viver com ele desde Setembro de 2019, segundo informação prestada pelo próprio (relatórios juntos aos autos a 26/10/2022 e 16/1/2023);
l) – também no âmbito de tal processo, pelo requerido, a 26/1/2023, foi referido, além do mais, que a menor BB está a viver consigo desde Setembro de 2019 e que a menor AA passou a viver consigo desde Janeiro de 2022 (nºs 3 e 4 do requerimento que naquela data deu entrada), e pela requerida, a 9/2/2023, foi referido, além do mais, que “importa clarificar que a AA encontra-se aos cuidados do progenitor desde o dia 1 de Fevereiro de 2022 e não “desde janeiro de 2022”, conforme refere o relatório” e que entende “que deverão ser ouvidas as menores quanto a esta decisão, apesar de entender que o superior interesse das menores impõe que seja retomado o regime de guarda partilhada inicialmente acordado, devendo, pois, ser mantida a medida de promoção e protecção das menores junto dos pais” (nºs 15 e 48 do requerimento que naquela data deu entrada);
m) – ainda nesse processo, foi designada conferência com os pais e com a presença das menores que teve lugar a 16/5/2023, finda a qual foi proferido o seguinte despacho:
“Não se tornando viável a obtenção de acordo, com vista à aplicação de uma medida de promoção e proteção, declaro encerrada a instrução e ordeno o cumprimento do disposto nos artº.110º, al. c), e 114º n.º 1, da Lei de Promoção e Proteção.”;
n) – por sua vez, nos autos de alteração da regulação, após o referido despacho de 7/2/2022 que ordenou a suspensão de tais autos, veio, por despachos de 14/2/2023 e de 13/3/2023, a ser designada conferência de progenitores para aquela mesma data de 16/5/2023, na qual foram tomadas declarações às menores – que foram ouvidas de uma só vez para as duas diligências, ficando as suas declarações gravadas por referência ao apenso C –, tendo cada uma delas dito, e ficado a constar por súmula na acta que consta do processo de promoção e proteção, que não concordam com a residência alternada proposta;
o) – nesta conferência, porque não se logrou acordo na alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, pelo Mº Pº foi exarada a seguinte promoção:
“Tendo em conta que os progenitores não lograram obtenção de acordo, constatando-se que, atualmente, as crianças residem com o pai, impõe-se a fixação de um regime provisório. Pelo exposto, promovo que seja fixado a quantia de 150,00 € a cada uma das crianças, a pagar ao pai até ao dia 8 de cada mês, valor que deverá ser atualizado, caso entretanto o processo não tenha decisão definitiva, nos termos da inflação do INE.
Mais promove que as despesas médicas, medicamentosas, escolares e extracurriculares, sejam repartidas na proporção de 50% para cada um dos pais, devendo o progenitor enviar as respetivas faturas, no prazo máximo de 30 dias;
Quanto a visitas, promovo que se mantenham os fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias com a progenitora e, bem assim, sempre que as crianças queiram, e a mãe possa estar com as filhas, devendo neste caso, o pai permitir tais convívios.
No que diz respeito às festividades, concretamente férias, promovo seja fixado um período de 15 dias com cada um dos progenitores, devendo a mãe, até ao final do mês de maio, comunicar a data em que pretende usufruir desse regime.
No Natal, Ano-novo e Páscoa, promovo seja fixado um regime alternado, passando os dias com um, as vésperas com outro, e assim alternando sucessivamente.
No aniversario dos pais, dia da mãe e do pai, as crianças deverão passar os dias com os respectivos.
No caso do aniversário das crianças, deverão efetuar uma refeição com cada um dos progenitores, alternando no ano seguinte.”;
p) – logo após, na respetiva acta, foi proferido o seguinte despacho:
“Pelos motivos aqui invocados pela Digna Magistrada do Ministério Público que se dão por integralmente reproduzidos, designadamente atendendo à natural delonga dos autos, importa fixar, desde já, um regime de exercício das responsabilidades parentais que corresponda à realidade já existente e à vontade da criança/jovem, acabados de ouvir na presente diligência.
Deste modo, fixa-se o seguinte regime:
1) A criança e a jovem fixam residência com o pai;
2) O exercício das responsabilidades parentais respeitante à particular importância, será exercido por ambos os progenitores;
3) As responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida comum, serão exercidos pelo progenitor que, em cada momento, esteja com a criança/jovem;
4) Quanto a convívios, a progenitora poderá estar com as filhas ao fim-de-semana, quinzenalmente, nos termos já estabelecidos;
6) A progenitora poderá estar com as filhas, sempre que assim o entender, devendo comunicar antecipadamente tal intenção ao progenitor, sempre se respeitando a vontade da criança/jovem;
7) No período de férias de verão, a progenitora poderá estar com as filhas, por um período de 15 dias, devendo comunicar até ao final do mês de maio, qual o período pretendido;
8) Quanto a festividades, as filhas passarão a véspera e o dia de Natal, o dia de passagem de ano e o dia de Ano novo, de forma alternada, com cada um dos progenitores, sendo que, no presente ano de 2023, passarão a véspera de Natal com a mãe, e a véspera de Ano novo com o pai;
9) A criança/jovem passará o aniversário do pai, dia do pai, aniversario da mãe e dia da mãe com o respetivo progenitor;
10) No dia do aniversario da criança/jovem, estas farão uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre eles;
11) A progenitora contribuirá a título de pensão de alimentos com a quantia de 150,00 €, por cada uma das filhas, a pagar até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária para IBAN a indicar pelo progenitor, vencendo-se a primeira prestação no dia 8 de Junho de 2023, sendo tal pensão de alimentos atualizada de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado anualmente pelo INE, sendo a primeira atualização em Janeiro de 2024;
12) Os progenitores contribuirão com 50% das despesas médicos-medicamentosas e escolares das filhas, devendo o progenitor que faça essa despesa remeter ao outro cópia da fatura/recibo com o NIF das filhas, no prazo de 30 dias. Após a realização da despesa deve o outro progenitor proceder ao pagamento em igual prazo de 30 dias.
Notifique e D.N.”
q) De tal decisão veio a requerida DD interpor recurso que, decidido por acórdão de 23.10.23, julgou-o improcedente, mantendo a decisão recorrida. – Apenso E.
s) Em 8 de novembro de 2024, a Segurança Social comunicou a ausência de acordo em sede de audição técnica especializada;
t) Nessa sequência, foi agendada continuação da Conferência de Progenitores, que se realizou a 14 de março de 2024, não se tendo obtido consenso, nela se proferindo o seguinte despacho:
“Proceda-se à notificação das partes para, nos termos do art.º 39.º, n.º 4 do
R.G.P.T.C. (Regime Geral do Processo Tutelar Cível), alegarem e apresentarem prova, no prazo de 15 dias.
Notifique.”
u) Não se tendo apresentado quaisquer alegações, em 25 de abril de 2024, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido da conversão em definitivo do regime provisório, concluindo nos seguintes termos:
«Pelo exposto, somos de parecer, que o regime provisório deve ser convertido em
definitivo, nos a seguir definidos:
1. A BB e a AA fixam residência com o pai;
2. O exercício das responsabilidades parentais respeitante à particular importância, será exercido por ambos os progenitores;
3. As responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida comum, serão exercidos pelo progenitor que, em cada momento, esteja com a criança/jovem;
4. Quanto a convívios, a progenitora poderá estar com as filhas ao fim-de-semana, quinzenalmente, nos termos já estabelecidos, respeitando a vontade da BB tendo em conta a sua idade e os conflitos entre ambas;
5. A progenitora poderá estar com as filhas, sempre que assim o entender, devendo comunicar antecipadamente tal intenção ao progenitor, respeitando sempre a vontade da criança/jovem, sem prejuízo das atividades, horários escolares e de descanso.
6. No período de férias de verão, a progenitora poderá estar com as filhas, por um período de 15 dias, devendo comunicar até ao final do mês de maio, qual o período pretendido, respeitando a vontade da BB tendo em conta a sua idade e os conflitos entre ambas;
7. Quanto a festividades, as filhas passarão a véspera e o dia de Natal, o dia de passagem de ano e o dia de Ano novo, de forma alternada, com cada um dos progenitores, sendo que, no presente ano de 2024, passarão a véspera de Natal com o pai, e a véspera de Ano novo com a mãe;
8. A criança/jovem passará o aniversário do pai, dia do pai, aniversário da mãe e dia da mãe com o respetivo progenitor;
9. No dia do aniversario da criança/jovem, estas farão uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre eles;
10. A progenitora contribuirá a título de pensão de alimentos com a quantia de 150,00 €, por cada uma das filhas, a pagar até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária para IBAN a indicar pelo progenitor, sendo tal pensão de alimentos atualizada de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado anualmente pelo INE.
11. Os progenitores contribuirão com 50% das despesas médicos-medicamentosas e escolares das filhas, devendo o progenitor que faça essa despesa remeter ao outro cópia da fatura/recibo com o NIF das filhas, no prazo de 30 dias. Após a realização da despesa deve o outro progenitor proceder ao pagamento em igual
prazo de 30 dias»
v) A 27.5.24 veio a progenitora requerer a produção de prova pessoal, o que foi indeferido por despacho de 26 de junho de 2024, transitado em julgado, tendo sido ordenada a oportuna apresentação dos autos conclusos, a fim de ser proferida decisão final;
w) Em 4 de outubro de 2024, o progenitor veio juntar comprovativo da inscrição da jovem BB na licenciatura de Arquitetura da Universidade...;
x) Por despacho de 8 de fevereiro de 2024, foi determinado o arquivamento do processo de promoção e proteção, por ausência de perigo, nos termos do disposto no art. 111.º da LPCJP.
y) No dia 21.11.2024 foi proferida a seguinte decisão final:
«1) A jovem AA fixa residência com o pai CC;
2) O exercício das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância, será exercido por ambos os progenitores;
3) As responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida comum, serão exercidos pelo progenitor que, em cada momento, esteja com a jovem;
4) Quanto a convívios, a progenitora poderá estar com a filha ao fim-de-semana, quinzenalmente, nos termos já estabelecidos;
6) A progenitora poderá estar com a filha, sempre que assim o entender, devendo comunicar antecipadamente tal intenção ao progenitor, sempre se respeitando a vontade da jovem;
7) No período de férias de verão, a progenitora poderá estar com a filha, por um período de 15 dias, devendo comunicar até ao final do mês de maio, qual o período pretendido;
8) Quanto a festividades, a AA passará a véspera e o dia de Natal, o dia de passagem de ano e o dia de Ano novo, de forma alternada, com cada um dos progenitores, sendo que, no presente ano de 2024, passará a véspera de Natal com o pai, e a véspera de Ano novo com a mãe;
9) A jovem passará o aniversário do pai, dia do pai, aniversario da mãe e dia da mãe com o respetivo progenitor;
10) No dia do aniversario da jovem, esta fará uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre eles;
11) A progenitora contribuirá a título de pensão de alimentos com a quantia total de €:300,00 (trezentos euros), sendo €:150,00 (cento e cinquenta euros ) para cada uma das jovens, a pagar até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária para IBAN a indicar pelo progenitor, com início em dezembro de 2024, sendo tal pensão de alimentos atualizada de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado anualmente pelo INE, sendo a primeira atualização em Janeiro de 2025;
12) Os progenitores contribuirão com 50% das despesas médicos-medicamentosas e escolares das filhas, devendo o progenitor que faça essa despesa remeter ao outro cópia da fatura/recibo com o NIF das filhas, no prazo de 30 dias. Após a realização da despesa deve o outro progenitor proceder ao pagamento em igual prazo de 30 dias.»
Inconformado com a referida sentença, a requerida/progenitora interpôs a presente apelação, formulando as seguintes conclusões:
A. Vem o presente Recurso interposto da Sentença proferida nos presentes autos supra identificados, não se conformando com a decisão que aí se colhe.
B. Saldo o devido respeito, que é muito, defende a Recorrente que da análise de todos os factos carreados para os autos, não são os mesmos aptos a fundamentar a Sentença proferido nos presentes autos.
C. Entendendo a Recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e valoração da prova produzida.
D. Da análise dos factos dados como provados nos pontos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 23, verificamos que a convicção do tribunal a quo se baseou na prova documental junta nos autos.
E. Contudo, é manifestamente inegável que o mesmo não sucede com os factos dados como provados sob o n.º 3, 4, 17, 18, 19, 20, 21 e 22.
F. Percepcionando-se que os mesmos tiveram por base prova documental desactualizada, sem o tribunal a quo se ter preocupado em aferir se a informação aí constante se mantinha na data em que foi proferida a decisão ora posta em causa.
G. Começando pelo facto n.º 3, dado como provado, seria importante perceber como pode o tribunal a quo alcançar uma conclusão destas, se em momento algum foi pedido qualquer esclarecimento sobre o mesmo junto do tribunal onde decorria o Processo Crime de Violência Doméstica.
H. No facto n.º 4, também dado como provado, conclui o tribunal que foram as discussões entre os progenitores que causaram o desequilíbrio emocional das menores, facto que não se estriba em qualquer uma da prova documental carreada para os autos, aliás, muito pelo contrário.
I. Quanto ao facto n.º 17, concluiu o tribunal a quo que “A BB e a AA residem exclusivamente com o pai desde, respetivamente, setembro de 2019 e fevereiro de 2023.”, o que não corresponde, pois, à verdade, quanto à BB, agora maior, a qual se encontra a residir em ..., em virtude da sua entrada no Ensino Superior na Universidade ....
J. Quanto ao facto n.º 18, concluiu o tribunal a quo que “As jovens encontram-se a usufruir de consultas gratuitas de psicologia, por intermédio do CAFAP e da Câmara Municipal ....”, sem sequer se ter preocupado o tribunal a quo em perceber se as menores continuam a frequentar as consultas a que alegadamente teriam direito, o que efectivamente não acontece, conforme informação veiculada pelo CAFAP nos presentes autos e da qual o tribunal a quo fez uma imensa “tábua rasa”.
K. Nos factos n.º 19, 20, 21 e 22, o tribunal a quo dá como provados determinados factos sobre a habitação e condições pessoais e socioeconómicas do progenitor, baseando-se, pois, numa avaliação realizada em 24/08/2021, isto é, dois anos e meio antes de ser proferida a presente decisão.
L. Ora, muita coisa mudou desde então, conforme será certamente normal na vida de qualquer pessoa (E o progenitor não é excepção!): já não se encontra a residir com a companheira; Desconhece-se se permanece na mesma habitação, com as mesmas condições; Desconhece-se qual o valor do seu salário mensal, bem como que outros valores são auferidos pelo agregado familiar do mesmo; A BB não se encontra já a residir com o progenitor, mas sim a residir em ..., junto da Universidade que frequenta.
M. O dever de fundamentação das decisões judiciais decorre do artigo 205.º, n.º 1, da nossa Constituição da República Portuguesa.
N. Em cumprimento deste imperativo constitucional, o artigo 154.º do C.P.C., impõe ao magistrado judicial que fundamente as decisões que profere, não bastando para o cumprimento deste dever de fundamentação, a mera “adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”.
O. Por outro lado, este dever de fundamentação exige a fixação dos factos pertinentes para a decisão que se visa proferir e, bem assim, dos fundamentos de direito (cfr. artigo 607.º, n.º 4 e 5 do C.P.C.), o que não ocorreu na decisão proferida que não contém os factos em que se baseou e os fundamentos considerados para a fixação das responsabilidades parentais, contendo incompensáveis erros na apreciação do caso concreto.
P. A decisão recorrida que fixou um regime de regulação das responsabilidades parentais das menores, mostra-se, assim, insuficientemente fundamentada, não levando em conta o superior interesse das menores, conforme o impõem os artigos 1906.º do C.C. e 4.º do RGPTC.
Q. O que inevitavelmente gerará a nulidade da Sentença ora em apreço, porquanto, na situação concreta aqui apreciada, tem de reconhecer-se que a fundamentação da decisão é inexistente e padece de insuficiência que impossibilita os seus destinatários de apreender as razões justificativas apresentando-se claramente como deficiente, incompleta e / ou não convincente.
S. É inquestionável a necessidade de fundamentação das decisões judiciais – estruturalmente, na arquitectura do nosso ordenamento jurídico, a fundamentação d as decisões constitui a sua verdadeira e válida fonte de legitimação (o que lhes concede o estatuto de decisão judicial, afastando-as da simples injunção ou imposição judicial), e por isso tal específico dever se encontra constitucionalmente plasmado
T. Para além disso, associado à regra do contraditório, existe o princípio constitucional da proibição da indefesa, que ordena que não deve ser proferida nenhuma decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que, previamente, tenha sido conferida às partes a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.
U. Destarte, princípio fundamental do nosso sistema jurídico é que seja conferida a possibilidade a cada uma das partes de ser chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a pronunciar-se sobre o valor e resultados de uma e outra.
V . Constata-se, porém, que na situação dos autos foi coartada à recorrente a possibilidade de influenciar a decisão, mais especificamente, a possibilidade de serem ouvidas as testemunhas arroladas nos autos.
W. Conclui-se, assim, não ter sido observado e respeitado o princípio do contraditório
Y. Começando, desde já, pela análise do último relatório social entregue pela CAFAP nos autos do Processo de Promoção e Protecção, que correm termos por apenso (sob o n.º 852/19.0T8ETR-C), verificamos que as técnicas desta instituição que estão a acompanhar a família defendem que o melhor para a criança e jovem é retomar o regime da guarda partilhada.
Z. E é este também o entendimento da aqui Recorrente, uma vez que o grande ponto de discórdia que separa os progenitores da criança e da jovem é o modelo educativo de cada família, conforme já referido por diversas vezes em outros documentos de técnicos sociais: o modelo educativo do pai é muito mais permissivo do que o da mãe.
AA. O que fomenta a que as menores recusem vir para casa da mãe, recusando até a sua autoridade perante a sua vida.
BB. Sucede que, as menores nunca aceitaram bem o divórcio dos pais, necessitando ambas de apoio psicológico por parte de profissionais para ultrapassarem esta fase menos boa.
CC. Com a separação, a BB começou a ter comportamentos de má-educação, não querendo cumprir regras que lhe eram impostas em casada mãee querendo ter atitudes que não eram adequadas para a idade dela, conforme alguns episódios narrados.
DD. Todos os comportamentos relatados só demonstram a falta de vontade das menores em cumprir regras, tudo porque o pai das menores sempre foi um pai bastante permissivo e sempre fez todas as vontades às filhas.
EE. Pese embora o pai das menores tenha inicialmente concordado com o regime de residência alternada, certo é que sempre tentou manipular as filhas contra a mãe, já que a sua postura sempre foi, e continuará a ser, a de chantagear as filhas e virá-las contra a mãe, inventando problemas psicológicas desta, criando falsas expectativas e permitindo vontades das mesmas que não são adequadas.
FF. A Recorrente tem noção que as suas filhas se estão a afastar, porque estão devidamente protegidas pelo pai, bem sabendo que este permite que elas façam o que querem, os horários que bem entendem, bem como todas as suas vontades, ao invés de vir para casa da mãe, aqui Recorrente, onde têm regras a cumprir.
GG. Importante mesmo são as conclusões e recomendações da equipa do CAFAP, que se passam a transcrever:
1) “A presente informação descreve algumas informações preliminares relativas a avaliação familiar integrada que está a ser conduzida pela equipa do CAFAP, acima designada junto da referida família. Como já foi anteriormente referido, considera-se que o processo ainda se encontra numa fase inicial, não tendo sido possível a exploração das várias dimensões da capacidade parental e dinâmicas familiares.
2) Até ao momento, não foram identificados constrangimentos no contacto das crianças à mãe, sendo relatado pelo pai que, em períodos de interesse da filha BB (ex.: Carnaval),a mesma pediu para ficar em casa da mãe. A equipa teve conhecimento de que as crianças, por vezes, ficam aos cuidados da mãe, quando o pai necessita de se ausentar ou em período de férias escolares e fins-de-semana de quinze em quinze dias. Em sessão, foi possível observar um desequilíbrio entre os subsistemas parental e fraternal, sendo permitido, pelo pai, à BB o poder da tomada de decisões, quando tal não é esperado. Esta dimensão assume uma importância acrescida, tendo em conta a idade e etapa desenvolvimental em que a BB se encontra.
3) Face às mudanças familiares, grau e conflitualidade entre os progenitores e aos constrangimentos implícitos no processo de avaliação conduzido pela equipa do CAFAP, considera-se, salvo melhor opinião, que será necessário equacionar a retoma do regime da guarda partilhada, para que a equipa possa avaliar o funcionamento familiar e capacidade parental dos dois progenitores, com uma monitorização do cumprimento do acordo e suporte a eventuais situações de desafio ou reajustes que possam surgir.
4) Esta proposta pretende avaliar o nível da conflitualidade entre os progenitores, a consciência e assunção da responsabilidade dos seus atos, o impacto no desenvolvimento das filhas, o equilíbrio/desequilíbrio entre os subsistemas paternal e fraternal, a capacidade de colocarem as filhas e primeiro lugar, a capacidade de sobreporem as necessidades das filhas em detrimento das suas, a capacidade de perceber as necessidades da BB e da AA de acordo com a etapa desenvolvimento em que se se encontram e de serem empáticas com as mesmas, a capacidade de se colocarem no lugar das crianças, a capacidade de estabelecerem relações seguras de amor com as crianças.
5) Atentas ao facto de ambos os pais pretenderem ter um papel ativo na vida da BB e da AA e parecer existir condições para que cada um o exerça, salvo melhor opinião, a equipa
6) considera estarem reunidas as condições necessárias à retoma do regime de guarda alternada, o mais brevemente possível, permitindo a avaliação das competências parentais a ambos os pais em regime de guarda partilhada da BB e da AA. Esta modalidade também irá permitir planificar, organizar, definir, clarificar e responsabilizar os pais pelo crescimento saudável das filhas e perceber qual o progenitor que consegue garantir o dia-a-dia das crianças com maior tranquilidade.
7) Os pais devem:
• comprometer-searealizar assessõesnoCAFAPcom uma periodicidade quinzenal
• salvaguardar a imagem do outro progenitor quando as crianças estão consigo
• respeitar as decisões tomadas pelo outro progenitor quando as crianças não se encontram aos seus cuidados
• garantir a frequência nas atividades curriculares e extracurriculare das crianças
• assegurar que a comunicação acerca de assuntos do âmbito do sistema parental deve ser realizada estritamente entre os progenitores, não envolvendo as crianças”. (negrito e sublinhados nossos)
HH. Ora, o mínimo que se esperava do tribunal a quo era que não satisfizesse a vontade das menores, que nenhuma consciência têm do que é melhor para si, e que defendesse o superior interesse das mesmas, aplicando-lhes o regime que melhor suprisse as suas necessidades: a guarda partilhada.
II. O regime da ”guarda conjunta” / “guarda alternada” / “ guarda partilhada” afigura-se o regime de regulação do exercício do poder do exercício mais em conformidade com o interesse da criança, porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectivas famílias.
JJ. As crianças beneficiam mais quando ambos os pais podem cuidar delas, quando têm acesso aos dois progenitores.
KK. A lei prevê que a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, seja ouvida pelo tribunal (Artigos 4.º, n.º 1, alínea c), 5.º, n.º 1, e 35.º, n.º 3, do RGPTC), todavia, a opinião/vontade da criança não é vinculativa para o tribunal, pois, se assim fosse, a criança seria juiz em causa própria.
LL. A expressão “sendo a sua opinião tida em consideração”, constante do n.º 1, do artigo 5.º, do RGPTC) deve ser interpretada no sentido de impor ao julgador a ponderação dos pontos de vista e argumentos da criança, sem que o mesmo fique vinculado a decidir de acordo com a opinião da criança.
MM. Apesar da vontade manifestada pelas menores dever ser sopesada na regulação das responsabilidades parentais, a mesma não deve ser determinante nessa decisão se se revelar ser apenas justificada pela ânsia de ter mais liberdade junto de um dos progenitores e se sobretudo não se mostrar firme e consistente, como é o caso dos próprios autos.
NN. As menores BB e AA têm perfeita consciência de que, em casa da mãe, têm mais regras para cumprir, têm horários, têm que se sentar à mesa de almoço ou jantar com a família, e, por isso, nem sempre o que se revela melhor para a defesa dos interesses do menor é coincidente com a sua vontade.
OO. As menores em causa nos autos não possuem a maturidade exigida para uma tomada de decisão sobre a fixação da sua residência e partilha dos seus tempos com as figuras parentais, embora sejam capazes de expressar a sua opinião e manifestar a sua motivação com clareza, contudo, as suas percepções estão influenciadas pelas suas vivências actuais e passadas e pelo desejo de corresponder às expectativas existentes sobre as próprias, carecendo de capacidade de se projectar no futuro e identificar e avaliar as variáveis necessárias à tomada de uma decisão na matéria em causa.
PP. Acresce que a igualização dos direitos e responsabilidades dos pais diminui a conflitualidade e encoraja a cooperação entre estes, uma vez deixa de haver um perdedor e um vencedor, o que reduz a tentativa de denegrir a imagem um do outro através de acusações mútuas.
QQ. Por outro lado, mesmo que num período inicial subsista alguma conflitualidade entre os pais, estes tendem, com a passagem do tempo, a ultrapassarem os seus conflitos, adaptando-se à nova situação e relacionando-se de uma forma pragmática.
RR. Ambos os progenitores mantêm um relacionamento e comunicação suficientes para sedimentar o regime, não vivem a grande distância das escolas e têm ambos uma situação profissional estável, pelo que inexiste qualquer óbice irremovível para que o regime da guarda partilhada frutifique.
SS. Face a todo o exposto, deverão V/ Exas. conceder provimento ao presente recurso sendo, por efeito do mesmo, substituída a Sentença ora recorrida por outro nos termos da antecedente motivação que decrete um regime de guarda partilhada da menor AA nos presentes autos.
Notificados progenitor e MP apenas este apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:
1. A decisão recorrida não violou qualquer norma legal, encontra-se fundamentada na medida em o Tribunal valorou o depoimento das jovens, bem como a análise dos documentos constantes dos presentes autos e apensos, tendo sido especialmente ponderado o teor dos relatórios de acompanhamento da execução da medida de promoção e proteção, relatórios sociais e da avaliação pericial na área da psicologia dos progenitores e jovens.
2. O dever de fundamentação assenta na necessidade de as partes conhecerem as razões da decisão por forma a querendo, delas recorrer ou impugnar.
3. É certo que a elaboração da sentença deve respeitar determinadas exigências formais, que o legislador contempla no art.º 607.º do CPC. O n.º 3 deste artigo impõe ao juiz que na sentença faça a discriminação autónoma dos factos que considera provados e que indique, interprete e aplique as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
4. Acrescenta o n.º 4 que: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas e indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documento ou confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
5. A nulidade apenas se verifica quando o tribunal decide uma determinada matéria, mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão.
6. Tem-se entendido que só a absoluta falta de fundamentação pode determinar a nulidade da decisão.
7. Por outro lado, o grau de fundamentação tem que ser aferido em função da complexidade que, no caso, inexiste, porquanto o tribunal já tinha apreciado a questão em sede de regime provisório, convertendo-o em definitivo.
8. Também não se mostra violado o principio do contraditório, da igualdade, pela não produção de provas.
9. Na verdade, se após a realização da conferência de pais, os progenitores não alegarem ou se, nas suas alegações, não oferecerem testemunhas, não há lugar à audiência de julgamento.
10. Neste caso, o juiz realiza as diligências que entenda necessárias, dando-se vista ao Ministério Público para parecer final e após profere sentença (artigo 39º, n.º, 6 do RGPTC).
11. No caso concreto, finda a conferência de pais, a 14 de março de 2024, a progenitora e a sua patrona, expressamente notificadas para, no prazo de 15 dias, alegarem e apresentarem prova, nos termos do artigo 39º, n.º 4. do RGPTC, não ofereceram qualquer prova ou sequer alegaram.
12. O Ministério Público apresentou o respetivo parecer, nos termos do n.º 6 da referida disposição legal e posteriormente o Mmº Juiz proferiu a Sentença.
13. Não se mostram assim violados os aludidos princípios.
14. A decisão recorrida fez ainda uma correta interpretação dos artigos 4º e 5º do RGPTC e 12º da Convenção dos Direitos da Criança.
15. O tribunal ouviu as jovens e valorou os seus fundamentos e vontades, considerando a idade e a maturidade de ambas, bem comos os conflitos existentes entre os progenitores.
16. O princípio basilar do Direito da Família e das Crianças, do Superior Interesse das Crianças, foi respeitado e a decisão proferida teve em conta o saudável desenvolvimento pessoal, do convívio e salutar bem-estar das crianças com cada um dos progenitores.
17. Como resulta dos autos, a pretendida fixação de residência alternada das jovens não favorece os interesses destas, contrariando as respetivas vontades.
18. Confirmando-se a decisão recorrida, nos seus precisos termos, e determinando-se a improcedência do recurso, farão V. Exas. a costumada Justiça.
O tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso.
Ocorreram os vistos legais.
II.
A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
1.º
As jovens AA e BB (já maior de idade) são filhas dos requeridos, tendo nascido, respetivamente a ../../2013 e ../../2006.
2.º
No âmbito do processo de divórcio que correu os seus termos na Conservatória do Registo Civil de Estarreja sob o n.º ...1/2019, foi homologado o seguinte acordo de regulação de exercício das responsabilidades parentais das jovens referidas em 1.º:
“I. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
As decisões relativas aos atos da vida corrente dos filhos caberão ao progenitor com quem as menores se encontrem em cada momento, que deverá sempre respeitar as orientações educativas mais relevantes definidas por ambos.
Tal exercício terá lugar nos termos do preceituado dos n.ºs 1 e 3 do artigo 1906.ºdo Código Civil.
II. As menores ficarão a residir alternadamente com a mãe e com o pai, por períodos consecutivos de 15 dias, ocorrendo a mudança de residência ao domingo, exercendo os progenitores a guarda partilhada das menores.
III. Qualquer dos progenitores poderá visitar as menores sempre que entender.
IV. Dias festivos:
a) O Natal, compreendendo a noite de Consoada e o dia de Natal, será passado, no corrente ano de 2019, com a mãe, alternando-se esta posição com o pai nos anos seguintes, sendo o progenitor com quem as menores passam a época festiva a ter a obrigação de as ir buscar e entregar à residência do outro progenitor.
b) A passagem de ano, compreendendo o dia 31 de dezembro e o dia 1 de Janeiro, será passado, no corrente ano de 2019, com o pai, alternando-se esta posição com a mãe nos anos seguintes, sendo o progenitor com quem as menores passam a época festiva a ter a obrigação de as ir buscar e entregar à residência do outro progenitor.
c) As filhas passarão o dia da mãe com o pai e o dia em que se comemora o dia do pai com o pai.
d) Nos aniversários das menores cada um dos progenitores terá direito a tomar uma refeição com a aniversariante, comprometendo-se a combinar entre si qual das refeições caberá a cada um.
V. Restantes despesas:
As despesas com a educação, que incluem as referentes a livros e material escolar, propinas do estabelecimento de ensino, aulas de apoio escolar e actividades extracurriculares e de infantário, bem como as despesas com consultas médicas, cirurgias e tratamentos médicos e medicamentosos, serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, desde que comprovadas mediante a apresentação do correspondente recibo. Quando a despesa for realizada pela mãe, a comparticipação do pai ser-lhe-á paga nos 10 dias seguintes ao da sua reclamação; por sua vez quando a despesa for realizada pelo pai, a mãe pagar-lhe-á a metade do respetivo valor no prazo de 10 dias após a sua reclamação.”
3.º
As discussões entre os requeridos são uma constante, mesmo após o divórcio e na presença das filhas, situação que deu origem à instauração do processo com o NUIPC ..., que correu os seus termos no DIAP de Ovar.
4.º
Em consequências das discussões entre os Requeridos, na presença das filhas, estas denotam desequilíbrio emocional, rejeitando a troca de residência.
*
5.º
Em 6 de outubro de 2021, a Digna Magistrada do Ministério Público, intentou processo de promoção e proteção a favor da BB e BB alegando, em síntese, que “sendo os conflitos entre os progenitores uma constante, tal situação afeta gravemente o equilíbrio emocional destas crianças, pelo que não afastando os progenitores os filhos de tal perigo, é legítima a intervenção judicial para a promoção dos seus direitos e sua proteção.”
6.º
No âmbito de tal processo de promoção e proteção, foi em 17 de novembro de 2021, obtido o seguinte:
“Acordo a que alude o art.º 113.º da Lei de Promoção e Proteção Medida a aplicar:
Apoio junto dos pais - art.º 35.º, n.º 1, al. a), da Lei de Promoção e Proteção, com as seguintes condições:
1- A menor AA ficará a viver com a mãe, que zelará pelo seu bem-estar.
2- A menor BB ficará a viver com o pai, que zelará pelo seu bem-estar.
3- Cada um dos progenitores compromete-se a prestar às filhas os cuidados de alimentação, higiene, saúde e conforto, que estas necessitem.
4- A menor AA estará com o pai aos fins-de-semana, de 15 em, 15 dias, recolhendo a menor à sexta-feira na escola no final das atividades letivas e entregando-a à segunda-feira no mesmo local, iniciando-se este próximo fim-de-semana, comprometendo-se a progenitora a, quando a AA for passar o fim-de-semana com o pai, enviar os seus pertentes, nomeadamente a roupa necessária, bem como os livros e material escolar.
5- Aceitam a intervenção do CAFAP junto da mãe, pai e menores, no sentido do desenvolvimento de estratégias de comunicação entre ambos os progenitores, assim como a tentativa de se conseguir estabelecer o contacto entre a BB e a mãe, com acompanhamento psicológico para a BB, mantendo a AA o acompanhamento
psicológico de que já vem beneficiando, com a Dra. EE, Psicóloga da Câmara Municipal ....
6- Aceitam a intervenção da Sra. técnica da Segurança Social.
Duração da medida:
- Seis meses.”
7.º
Por despacho de 28 de junho de 2022, foi a medida de promoção e proteção aludida em 6.º prorrogada pelo período adicional de seis meses, nos termos do disposto no art. 62.º, n.ºs 1 e, 3, alínea c), da LPCJP.
8.º
No âmbito do processo de promoção e proteção, procedeu-se, em 16 de maio de 2023, à audição das jovens, tendo as mesmas declarado não concordarem com a residência alternada.
9.º
Não tendo sido obtido acordo em tal diligência, foram os progenitores notificados nos termos e para os efeitos do art. 114.º, n.º 1, da LPCJP.
10.º
Em sede de debate judicial, ocorrido a 8 de fevereiro de 2024, foi, na sequência de promoção da Digna Magistrada do Ministério Público, determinado o arquivamento dos autos, por inexistência de perigo, nos termos do disposto no art. 111.º da LPCJP.
Nos presentes autos, em sede de Conferência de Progenitores, ocorrida em 16 de maio de 2023, a Digna Magistrada do Ministério Público promoveu o seguinte:
“Tendo em conta que os progenitores não lograram obtenção de acordo, constatando-se que, atualmente, as crianças residem com o pai, impõe-se a fixação de um regime provisório. Pelo exposto, promovo que seja fixado a quantia de 150,00 € a cada uma das crianças, a pagar ao pai até ao dia 8 de cada mês, valor que deverá ser atualizado, caso entretanto o processo não tenha decisão definitiva, nos termos da inflação do INE.
Mais promove que as despesas médicas, medicamentosas, escolares e extracurriculares, sejam repartidas na proporção de 50% para cada um dos pais, devendo o progenitor enviar as respetivas faturas, no prazo máximo de 30 dias;
Quanto a visitas, promovo que se mantenham os fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias com a progenitora e, bem assim, sempre que as crianças queiram, e a mãe possa estar com as filhas, devendo neste caso, o pai permitir tais convívios.
No que diz respeito às festividades, concretamente férias, promovo seja fixado um período de 15 dias com cada um dos progenitores, devendo a mãe, até ao final do mês de maio, comunicar a data em que pretende usufruir desse regime.
No Natal, Ano-novo e Páscoa, promovo seja fixado um regime alternado, passando os dias com um, as vésperas com outro, e assim alternando sucessivamente.
No aniversario dos pais, dia da mãe e do pai, as crianças deverão passar os dias com os respetivos.
No caso do aniversário das crianças, deverão efetuar uma refeição com cada um dos progenitores, alternando no ano seguinte.”
12.º
Na sequência de tal promoção, foi proferido o seguinte despacho:
“Pelos motivos aqui invocados pela Digna Magistrada do Ministério Público que se dão por integralmente reproduzidos, designadamente atendendo à natural delonga dos autos, importa fixar, desde já, um regime de exercício das responsabilidades parentais que corresponda à realidade já existente e à vontade da criança/jovem, acabados de ouvir na presente diligência.
Deste modo, fixa-se o seguinte regime:
1) A criança e a jovem fixam residência com o pai;
2) O exercício das responsabilidades parentais respeitante à particular importância, será exercido por ambos os progenitores;
3) As responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida comum, serão exercidos pelo progenitor que, em cada momento, esteja com a criança/jovem;
4) Quanto a convívios, a progenitora poderá estar com as filhas ao fim-de-semana, quinzenalmente, nos termos já estabelecidos;
6) A progenitora poderá estar com as filhas, sempre que assim o entender, devendo comunicar antecipadamente tal intenção ao progenitor, sempre se respeitando a vontade da criança/jovem;
7) No período de férias de verão, a progenitora poderá estar com as filhas, por um período de 15 dias, devendo comunicar até ao final do mês de maio, qual o período pretendido;
8) Quanto a festividades, as filhas passarão a véspera e o dia de Natal, o dia de passagem de ano e o dia de Ano novo, de forma alternada, com cada um dos progenitores, sendo que, no presente ano de 2023, passarão a véspera de Natal com a mãe, e a véspera de Ano novo com o pai;
9) A criança/jovem passará o aniversário do pai, dia do pai, aniversario da mãe e dia da mãe com o respetivo progenitor;
10) No dia do aniversario da criança/jovem, estas farão uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre eles;
11) A progenitora contribuirá a título de pensão de alimentos com a quantia de 150,00 €, por cada uma das filhas, a pagar até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária para IBAN a indicar pelo progenitor, vencendo-se a primeira prestação no dia 8 de Junho de 2023, sendo tal pensão de alimentos atualizada de acordo com o índice de preços ao consumidor publicado anualmente pelo INE, sendo a primeira atualização em Janeiro de 2024;
12) Os progenitores contribuirão com 50% das despesas médicos-medicamentosas e escolares das filhas, devendo o progenitor que faça essa despesa remeter ao outro cópia da fatura/recibo com o NIF das filhas, no prazo de 30 dias. Após a realização da despesa deve o outro progenitor proceder ao pagamento em igual prazo de 30 dias.
13.º
No âmbito do processo de promoção e promoção, foi realizada perícia de avaliação psicológica do progenitor, tendo-se concluído, para além do mais, que “apresenta uma vinculação segura, ou seja, não sente especial receio de ser abandonado, conseguindo elaborar as perdas e adaptar-se às mudanças, tem confiança nos outros e sente-se confortável com a proximidade e com a intimidade, sentindo-se seguro dos sentimentos que os outros nutrem por si. É capaz de oferecer uma resposta adequada às necessidades das crianças e estabelecer vínculos afetivos com elas.
“Apresenta um estilo predominantemente autorizado, ou seja, equilibra a expressão de afeto e o controlo dirigido às crianças, preocupa-se com o seu bem-estar e procura ser responsivo às suas necessidades físicas e psíquicas (mostrando atenção e interesse), aceita e promove a sua autonomia fomentando uma maior responsabilização e vê as normas e o seu cumprimento como algo necessário para o seu desenvolvimento. Não manifesta hostilidade para com os filhos, promovendo a sua aceitação. Não empreende tentativas para controlar o seu comportamento nem demonstra exigência e preocupação excessivas em relação ao bem-estar dos menores.
“Tem um estilo comunicacional e comportamental predominantemente assertivo, caraterizado pela troca de mensagens positivas, clareza, suporte emocional, apoio verbal e afeto com as crianças. Tem capacidade para partilhar com as filhas, de forma equilibrada, questões e problemas pessoais, familiares e profissionais. No entanto, nem sempre consegue equilibrar a abertura comunicacional com a privacidade de cada um. (…) Cumpre os critérios de uma parentalidade minimamente adequada.”
14.º
Foi realizada perícia de avaliação psicológica à progenitora, tendo-se, para além do mais, concluído que “apresenta um perfil válido e consistente ao nível das competências, capacidades e responsabilidades parentais, sobressaindo, neste âmbito, os seguintes aspetos:
“- Apresenta uma vinculação segura, ou seja, não sente especial receio de ser abandonada, apesar de ter dificuldade em elaborar as perdas e em adaptar-se às mudanças. Tem confiança nos outros (sentindo-os disponíveis quando precisa de ajuda). É capaz de oferecer uma resposta adequada às necessidades das crianças e de estabelecer vínculos afetivos com elas. No entanto, nem sempre se sente confortável com a proximidade e com a intimidades, já que não se sente segura dos sentimentos que os outros nutrem por si, necessitando continuamente da confirmação desse carinho. As ruturas emocionais podem provocar-lhe um grave desequilíbrio afetivo.
“- Apresenta um modelo educativo predominantemente autoritário, ou seja, tenta moldar, controlar e avaliar comportamentos das crianças de acordo com um padrão definido de conduta, valorizando a obediência (como uma virtude), o respeito pela autoridade e a preservação da ordem estabelecida. As punições as medidas coercivas são frequentemente utilizadas, por forma a lidar com aspetos das crianças que entram em conflito com o que considera ser certo. A autonomia das crianças é restringida, não sendo encorajada a troca de opiniões ou a negociação (uma vez que acredita que apenas as suas normas ou opiniões estão corretas). Apresenta um elevado nível de exigência e um baixo nível de comunicação explícita.
“- Tem um estilo comunicacional e comportamental predominantemente assertivo, caraterizado pela troca de mensagens positivas, clareza, suporte emocional, apoio verbal e afeto com as crianças. Tem capacidade para partilhar com as filhas de forma equilibrada, questões e problemas pessoais, familiares e profissionais e consegue equilibrar a abertura comunicacional com a privacidade de cada um.
“(…) Cumpre os critérios de uma parentalidade minimamente adequada.”
15.º
Foi realizada perícia de avaliação psicológica à jovem BB, tendo-se, para além do mais, concluído que “apresenta uma vinculação segura, associada a sentimentos de conforto e segurança.
“Em relação ao progenitor, a examinada considera que este:
“i) Apresenta práticas parentais que a ajudam a sentir-se confortável na sua presença, conferindo-lhe a ideia de que é aprovada como pessoa;
“ii) Não a protege excessivamente, não apresenta práticas intrusivas, não empreende tentativas de conhecer todas as suas atividades nem impõe regras rígidas às quais é exigida total obediência;
“iii) Não utiliza práticas que pretendem modificar o seu comportamento e que são sentidas como uma pressão para se comportar de acordo com esse desejo, tendo por isso em consideração o seu ponto de vista e as suas necessidades;
“iv) Está disponível para comunicar e para escutar ativamente os seus problemas e temm uma ligação afetiva pai/filha que permite partilha e discussão de preocupações e sentimentos pessoais.
“Em relação à progenitora, a examinada considera que esta:
“i) Apresenta práticas parentais que a fazem sentir desconfortável na sua presença, conferindo-lhe a ideia de que não é aprovada como pessoa.
“ii) A protege excessivamente, apresenta práticas intrusivas, empreende tentativas de conhecer todas as suas atividades, tem elevadas espectativas em determinadas áreas (e. g. escolar) e impõe regras rígidas às quais é exigida total obediência;
“iii) Utiliza práticas que pretendem modificar o seu comportamento, que são sentidas como uma pressão para se comportar de acordo com esse desejo, não tendo por isso em consideração o seu ponto de vista nem as suas necessidades;
“iv) Não está disponível para comunicar nem para escutar ativamente os seus problemas e tem uma ligação afetiva mãe/filha que não permite a partilha nem a discussão de preocupações e sentimentos pessoais.”
16.º
Foi realizada perícia de avaliação psicológica à jovem AA, em que se conclui, para além do mais, que “em relação ao progenitor, a examinada considera que este:
“i) Apresenta práticas parentais que a ajudam a sentir-se confortável, na sua presença, e que lhe conferem a ideia de que é aprovada como pessoa;
“ii) Não utiliza práticas com o objetivo de influenciar o seu comportamento, considerando assim o seu ponto de vista e as suas necessidades;
“iii) Não apresenta práticas intrusivas nem empreende tentativas para conhecer todas as suas atividades;
“iv) Está disponível para comunicar e para escutar ativamente os seus problemas e tem uma ligação afetiva pai/filha que permite a partilha e discussão de preocupações e de sentimentos pessoais;
“Em relação à progenitora, a examinada considera que esta:
“i) Apresenta práticas parentais que a ajudam a sentir-se confortável na sua presença, e que lhe conferem a ideia de que é aprovada como pessoa;
“ii) Não utiliza práticas com o objetivo de influenciar o seu comportamento, considerando assim o seu ponto de vista e as suas necessidades;
“iii) Não apresenta práticas intrusivas nem empreende tentativas para conhecer todas as suas atividades;
“iv) Está disponível para comunicar e para escutar ativamente os seus problemas e tem uma ligação afetiva mãe/filha que permite a partilha e discussão das preocupações e de sentimentos pessoais.”
17.º
A BB e a AA residem exclusivamente com o pai desde, respetivamente, setembro de 2019 e fevereiro de 2023.
18.º
As jovens encontram-se a usufruir de consultas gratuitas de psicologia, por intermédio do CAFAP e da Câmara Municipal ....
19.º
O progenitor reside conjuntamente com a companheira, uma filha desta e as suas duas filhas, numa casa tipo vivenda, só de um piso. Interiormente é constituída por três quartos, casa de banho completa, cozinha, sala, quintal e lavandaria
20.º
As jovens têm um quarto para elas, devidamente mobilado.
21.º
A habitação reúne boas condições de habitabilidade e salubridade.
22.º
O progenitor aufere o salário líquido de €:950,00; a sua companheira o de €:665; paga de renda o montante mensal de €:350,00; em consumos de eletricidade, gás e internet gasta o valor mensal médio de €:200,00.
23.º
Em 27 de agosto de 2024, a BB efetuou inscrição no ano letivo 2024/2025, em Mestrado Integrado em Arquitetura da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade ..., tendo a matrícula e inscrição ativas.
Com interesse para a decisão da causa, considerou-se inexistirem factos não provados a relevar.
III.
É consabido que resulta dos artº635º, n.ºs3 a 5 e 639º, n.ºs1 e 2, ambos do CPC, que o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das respetivas alegações[2], sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso.
Assim, em síntese, do que resulta das conclusões, caberá apreciar as seguintes questões:
a. - nulidade da decisão por falta ou insuficiência de fundamentação; - conclusões até à conclusão Q;
b. - violação do contraditório e do princípio da igualdade pela não produção de prova sobre factos alegados pela recorrente - conclusões R. a W;
c. – legalidade da residência exclusiva da criança AA atribuída ao progenitor – conclusões X e ss.
Ante de tudo duas questões vestibulares se impõem esclarecer .
A primeira delas tem que ver com o facto da jovem BB ter atingido a maioridade.
Decorre do art.º1877.º que os filhos apenas estão sujeitos à responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação.
Por assim ser foi pelo tribunal a quo decidido: «De salientar, antes de mais, quanto à jovem BB que, tendo completado dezoito anos de idade em 5 de outubro de 2024, não há já que regular o regime de exercício das responsabilidades parentais.»
Fixou, no entanto, quanto a ela, a pensão de alimentos, dizendo-se interlocutoriamente: «Importa, antes, quanto a ela, decidir apenas da fixação de pensão de alimentos e regime de contribuição para as despesas médicas, medicamentosas e escolares, uma vez que, tendo resultado comprovada a continuação da sua formação, mantém-se a obrigação dos pais proverem ao seu sustento, nos termos do disposto no art. 1905.º, n.º 2, do Cód. Civil.»
Nada se impõe pois decidir a propósito das responsabilidades parentais da BB, sendo que do segmento dos alimentos a ela devidos ao abrigo do citado preceito não se recorreu.
Está, pois, se outro motivo não houver e relacionado com a imputada patologia dirigida à decisão (nulidade) e ao procedimento seguido até ela (violação da princípio do contraditório e igualdade), salvaguardada a decisão a propósito desta questão dos alimentos devidos à BB.
Quanto aqueloutra questão (regulação do exercício das responsabilidades parentais) exauriu-se o objecto do processo.
Uma segunda questão tem que ver com a forma como o recurso foi conformado.
Da enunciação do tema A) objecto do recurso[3] e da sua leitura inicial parece ensaiar-se uma espécie de impugnação de facto.
Todavia, no decorrer da leitura das alegações, e depois das conclusões – A a Q -, estas de facto definidoras do objecto do recurso, consta-se que o que se pretende é unicamente direcionar à decisão uma patologia, ou seja, a sua nulidade por falta ou insuficiência de fundamentação.
Não existe outra leitura susceptível de se retirar do que se conclui nos pontos:
«M. O dever de fundamentação das decisões judiciais decorre do artigo 205.º, n.º 1, da nossa Constituição da República Portuguesa.
N.Em cumprimento desteimperativoconstitucional,o artigo 154.º doC.P.C.,impõe ao magistrado judicial que fundamente as decisões que profere, não bastando para o cumprimento deste dever de fundamentação, a mera “adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”.
O. Por outro lado, este dever de fundamentação exige a fixação dos factos pertinentes para a decisão que se visa proferir e, bem assim, dos fundamentos de direito (cfr. artigo 607.º, n.º 4 e 5 do C.P.C.), o que não ocorreu na decisão proferida que não contém os factos em que se baseou e os fundamentos considerados para a fixação das responsabilidades parentais, contendo incompensáveis erros na apreciação do caso concreto.
P. A decisão recorrida que fixou um regime de regulação das responsabilidades parentais das menores, mostra-se, assim, insuficientemente fundamentada, não levando em conta o superior interesse das menores, conforme o impõem os artigos 1906.º do C.C. e 4.º do RGPTC.»
Não há, pois, impugnação da matéria de facto, pedindo-se em concreto a remessa de quaisquer factos provados para os não provados, ou convocando para os provados algum que se considerasse relevante.
Com efeito dispõe o art.º 640.º, n.º 1 do CPC que quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (alínea a);
- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida (alínea b);
- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (alínea c).
Por outro lado, de acordo com a alínea a) do n.º 2, sempre que os meios de prova que, nos termos da alínea b) do n.º 1 devem ser especificados, tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Resulta de tais normativos legais que sobre o recorrente que pretenda ver sindicado pela Relação o julgamento da matéria de facto feito em 1.ª instância recai o ónus de, não só circunscrever e delimitar a concreta matéria de facto de cujo julgamento discorda, como o de enunciar os meios de prova que deveriam ter conduzido a decisão diversa - apontando, neste caso, em se tratando de depoimentos gravados, as passagens da gravação ou procedendo à transcrição dos excertos relevantes - e, ainda, o de indicar o sentido da decisão que, na sua perspetiva, deve ser proferida.
No caso não se observa desde logo a enunciação da decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto que possam ser tidas por impugnadas (alínea c).
Sequer se verifica a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto (alínea b).
Certo que se labora na análise de documentos juntos ao autos (concl. X e ss. / art.º50 e ss da motivação).
Todavia, desse exercício não resulta a identificação que factos se pretendem provados ou remetidos para os não provados. É feita uma apreciação meramente enunciativa.
O que se diz, de resto, é que os factos carreados para os autos não são suficientes para suportar a decisão.
Está, pois, afastado do objecto do recurso a impugnação de qualquer matéria de facto.
A factualidade a relevar será tão só aquela que foi de facto selecionada pela decisão recorrida, será com base nela que se aferirá da legalidade da decisão quanto à residência exclusiva atribuída ao progenitor requerido.
a. - nulidade da decisão por falta ou insuficiência de fundamentação - conclusões até à conclusão Q.
Entende a recorrente que a decisão é nula por falta de fundamentação – vejam-se os artigos das conclusões atrás identificados (até à Q).
Os vícios da nulidade do acórdão correspondem aos casos de irregularidades que põem em causa a sua autenticidade (falta de assinatura do juiz), ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou ocorra alguma ambiguidade, permitindo duas ou mais interpretações (ambiguidade), ou quando não é possível saber com certeza, qual o pensamento exposto na sentença (obscuridade), quer pelo uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia).
O vício de fundamentação a que se apela – alínea b), do citado nº. 1 do art. 615º do CPC -, a apreciar no campo do error in procedendo, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão.
A nulidade em razão da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando que impõe ao Tribunal o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, sendo uma exigência constitucional - art.º 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa - e legal - artºs. 154º, 607º e 663º, todos do Código de Processo Civil.
Todavia só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do citado art.º 615º do Código de Processo Civil.
De resto e de todo o modo, com reflexo no valor doutrinal da sentença, relacionado com o risco de ser revogada ou alterada em recurso, seria tanto mais de exigir uma mais profunda fundamentação quanto mais complexa a questão a decidir.
Refere o MP, e bem, que «importa ainda salientar que o grau de fundamentação tem que ser aferido em função da complexidade. Ora, no caso, inexiste qualquer complexidade. Por outro lado, o tribunal já tinha decidido e aplicado um regime provisório e, na presente decisão, como se pode ler, o Tribunal converteu o regime provisório em regime definitivo, com base nos fundamentos já apreciados. Note-se que as partes não apresentaram outras provas e não foi realizada audiência de discussão e julgamento. Por outro lado, o Tribunal fundamentou, de facto e de direito a decisão tomada, baseando-se na análise de todos os elementos e documentos constantes dos autos e respetivos apensos, relatórios de acompanhamento e execução da medida de promoção e proteção, relatórios socias e da avaliação pericial na área da psicologia dos progenitores e das jovens, designadamente para aferição das competências parentais, do seu efetivo exercício e das condições socioeconómicas de ambos os progenitores.»
Por conseguinte, ainda que se admita perfunctória a motivação, a fundamentação nesses termos não padece de qualquer patologia que a reporte à nulidade em causa.
É a própria recorrente a admitir que o apuramento dos factos «tiveram por base prova documental», referindo-a no entanto como desactualizada, «sem que otribunala quo se ter preocupadoemaferirse a informação aí constante se mantinha na data em que foi proferida a decisão ora posta em causa.»
Admite pois, a fundamentação, entendendo-a, talvez, como deficiente.
Reafirme-se que a fundamentação deficiente, medíocre ou errada, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Estaremos, no caso, perante uma fundamentação sobre os motivos porque se relevaram os factos provados algo elementar[4].
Mas existe, o que, na decorrência do dito, afasta qualquer nulidade que a propósito se lhe possa apontar.
Improcede, em face disto, o recurso nesta parte.
b. - violação do contraditório e do princípio da igualdade pela não produção de prova sobre factos alegados pela recorrente - conclusões R. a W.
Entende a recorrendo que a decisão em crise é nula por ter sido proferida sem lhe ser concedida a possibilidade de influenciar a decisão, mais especificamente, a possibilidade de serem ouvidas as testemunhas arroladas nos autos - Concl.V
Vejamos.
Reza o nº 3 do artigo 3.º do CPC que «o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questão de direito ou de facto, mesmo que do conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.»
Este preceito projecta o âmbito do contraditório, entendido como garantia de uma discussão dialética entre as partes ao longo do iter processual, visando-se prevenir as “decisões surpresa”.
Concretiza-se através do citado preceito uma concepção mais alargada do princípio do contraditório, assim se impondo que seja concedida às partes a possibilidade de, antes de ser proferida a decisão, se pronunciarem sobre questões suscitadas, incluindo as oficiosamente pelo juiz em termos inovatórios.
Isso mesmo é enfatizado por Lebre Freitas, afirmando que «a esta conceção, válida mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do “rechtliches Gehör” germânico, entendida como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontram em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo».[5]
«Sem outras condicionantes, a liberdade de aplicação das regras do direito (art.º5, n.º3) ou a oficiosidade no conhecimento de determinadas excepções potenciariam decisões que, em divergência com as posições assumidas pelas partes, constituiriam verdadeiras decisões surpresa (STJ 17-6-14, 233/2000). A regra do nº3 pretende impedir que, a coberto desse princípio, as partes sejam confrontadas com soluções jurídicas inesperadas ou surpreendentes, por não terem sido objecto de qualquer discussão (STJ 20-5-21, 81/14, STJ 15-3-18, 2057/11, STJ 19-5-16, 6473/03 e STJ 27-9-11, 2005/03 …). Simultaneamente, a solução legal propicia ao juiz melhores condições para um ponderação mais serena dos argumentos, potenciando designadamente a redução de casos de injustificadas absolvições da instância.»[6]
Não se vislumbra no caso a violação do preceito atrás referido.
Não se verifica porque a decisão trilhou um caminho que era juridicamente previsível com suporte em factualidade que emergiu dos autos, oportunamente alegada.
De facto apenas haveria decisão surpresa, assim sendo a mesma nula[7], « (…) se o juiz de forma inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeque a uma correta decisão do litígio. Não tendo as partes configurado a questão na via adotada pelo juiz, cabe-lhe dar a conhecer a solução jurídica que pretende vir a assumir para que as partes possam contrapor os seus argumentos, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta necessidade.
(…)»
Não foi o caso.
A solução que surgiu plasmada na decisão era uma das soluções previsíveis, de resto já assumida na citada decisão provisória, confirmada em sede de recurso.
O que de facto estaria em causa é a nulidade da decisão que impediu a audição das testemunhas arroladas pela progenitora por requerimentos do dia 26.2.24 (ref. 15792137) e 27.5.24 (ref. 16212355)[8], tendo-se entendido, quanto ao primeiro requerimento aludido que nada se impunha decidir por não se encontrar agendada conferência de progenitores (despacho de 29.2.24), quanto ao segundo que seria intempestivo (despacho de 26.6.24).
Temos para nós que a intempestividade do requerimento, porque antes do momento que se impunha ao abrigo do art.º39.º, n.º7 do RGPTC, não ocorreu.
O requerimento foi produzido antes do despacho a que o nº4 do citado preceito mas já se encontrava nos autos. Diríamos que a única irregularidade tem que ver com o «excesso de tempestividade», a sua antecedência.
Teria de ser relevado ao abrigo do artigo art.º39.º, n.º7 do RGPTC, assim se impondo a realização da audiência com resulta deste preceito.
Como quer que seja, bem ou mal, ambas as decisões atrás aludidas transitaram em julgado, por conseguinte podendo-se afirmar que as testemunhas não foram ouvidas porque a recorrente se conformou com as decisões aludidas, concretamente quanto à ocorrida a 26.6.24.
Transitadas em julgado as citadas decisões, relevou o tribunal a quo essa circunstância como nada se tendo produzido ao abrigo do citado art.º39.º, n.º7 do RGPTC, proferindo decisão com arrimo no n.º 6 deste preceito e após parecer do MP.
De facto, como refere o MP, «na conferência de pais realizada a 14 de março de 2024, a progenitora e a sua patrona, ambas presentes, foram expressamente notificadas para, no prazo de 15 dias, alegarem e apresentarem prova, nos termos do artigo 39º, n.º 4. do RGPTC.
Não obstante, decorrido tal prazo, nenhuma das partes alegou ou juntou prova.»
Não verifica, pois, a violação do princípio do contraditório, como não se verifica, pelas mesmas circunstâncias, por se ter deixado transitar uma decisão ilegal, outrossim por não se ter «utilizado» a notificação ocorrida no dia 14.3.24 para apresentar prova (nomeadamente renovando a anterior), a violação do princípio da igualdade previsto no art.º4 do CPC[9] .
Note-se que ao qualificativo «substancial» constante do art.º 4.º do CPC «contrapõe-se uma interpretação meramente formal do princípio. O legislador alertou para a necessidade de assegurar a igualdade no exercício de faculdade, no uso de meios de defesa ou na aplicação de cominações ou de sanções processuais, não podendo, contudo, ser postergadas as normas processuais que se apresentam com um conteúdo inflexível (v.g. nos relativas a prazos judiciais e a efeitos cominatórios (…).» [10]
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.
c. – legalidade da residência exclusiva da AA atribuída ao progenitor – conclusões X e ss.
Como infra já referimos, sem impugnação válida da matéria de facto, o substracto factual a relevar e tão só aquele que consta da decisão posta em crise.
Defende a apelante que «da análise de todos os factos carreados para os autos, não são os mesmos suficientes para motivar a entrega da guarda da criança e da jovem ao pai, em clara violação do critério regulador da aplicação das Medidas Tutelares de Regulação das Responsabilidades Parentais, nomeadamente, o Superior Interesse da Criança, previsto no artigo 1906.º do Código Civil.»
Defende a residência alternada.
Os factos a que se refere só podem ser os selecionados e estes, na nossa perspectiva, dão estribo à decisão posta em crise.
Dispõe-se no art. 1906º do C. Civil (sobre o exercício das responsabilidades parentais em caso, nomeadamente, de divórcio), no seu nº5, que “[o] tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”. No seu nº6 estabelece-se que “[q]uando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”, rezando-se no nº8, que “[o] tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Visto este quadro normativo o que temos de provado que aponte para a decisão de residência alternada da AA como a solução que melhor garante o seu interesse superior?
Cremos que o «insuficiente.»
Vem a «talho de foice» adiantar, como o fez o acórdão do recurso que subiu em separado (Processo: 852/19.0T8ETR-E.P1) e na mediada que se mantém actual, o seguinte:
«Começa-se por fazer notar que os autos integram uma alteração da regulação das responsabilidades parentais por iniciativa do Mº Pº e com vista precisamente a alterar a guarda partilhada das menores que foi acordada e homologada na regulação inicial.
Quer o requerido/pai quer a requerida/mãe, ora recorrente, já nestes autos de alteração manifestaram expressamente, logo nas suas alegações iniciais, a sua concordância no sentido de que aquela guarda partilhada/residência alternada inicialmente decidida não estava a ser a solução adequada para as menores (vide alínea a) do elenco factual do relatório). E a requerida/recorrente, nas alegações que apresentou ao (…) na sequência do despacho proferido a 21/4/2021, renovou aquela sua posição naquele sentido(…).
Porém, esta mesma requerida/recorrente, a 9/2/2023, no âmbito do processo de promoção e proteção apenso, a par da consideração de que “deverão ser ouvidas as menores” sobre tal questão, veio, em contrário do que disse antes, defender que “o superior interesse das menores impõe que seja retomado o regime de guarda partilhada inicialmente acordado” (alínea n) do elenco factual do relatório).
Sendo de reconhecer à requerida o direito a tal alteração de postura, que reafirma no recurso, analisemos agora os dados dos autos, a fim de apurarmos da sua pretensão no sentido de ser fixado um regime de guarda partilhada das menores, ou, talvez melhor dizendo, de residência alternada com cada um dos progenitores.»
Os factos com relevo para isso são os seguintes:
4.º
Em consequências das discussões entre os Requeridos, na presença das filhas, estas denotam desequilíbrio emocional, rejeitando a troca de residência.
8.º
No âmbito do processo de promoção e proteção, procedeu-se, em 16 de maio de 2023, à audição das jovens, tendo as mesmas declarado não concordarem com a residência alternada.
13.º
No âmbito do processo de promoção e promoção, foi realizada perícia de avaliação psicológica do progenitor, tendo-se concluído, para além do mais, que “apresenta uma vinculação segura, ou seja, não sente especial receio de ser abandonado, conseguindo elaborar as perdas e adaptar-se às mudanças, tem confiança nos outros e sente-se confortável com a proximidade e com a intimidade, sentindo-se seguro dos sentimentos que os outros nutrem por si. É capaz de oferecer uma resposta adequada às necessidades das crianças e estabelecer vínculos afetivos com elas.
“Apresenta um estilo predominantemente autorizado, ou seja, equilibra a expressão de afeto e o controlo dirigido às crianças, preocupa-se com o seu bem-estar e procura ser responsivo às suas necessidades físicas e psíquicas (mostrando atenção e interesse), aceita e promove a sua autonomia fomentando uma maior responsabilização e vê as normas e o seu cumprimento como algo necessário para o seu desenvolvimento. Não manifesta hostilidade para com os filhos, promovendo a sua aceitação. Não empreende tentativas para controlar o seu comportamento nem demonstra exigência e preocupação excessivas em relação ao bem-estar dos menores.
“Tem um estilo comunicacional e comportamental predominantemente assertivo, caraterizado pela troca de mensagens positivas, clareza, suporte emocional, apoio verbal e afeto com as crianças. Tem capacidade para partilhar com as filhas, de forma equilibrada, questões e problemas pessoais, familiares e profissionais. No entanto, nem sempre consegue equilibrar a abertura comunicacional com a privacidade de cada um. (…) Cumpre os critérios de uma parentalidade minimamente adequada.”
14.º
Foi realizada perícia de avaliação psicológica à progenitora, tendo-se, para além do mais, concluído que “apresenta um perfil válido e consistente ao nível das competências, capacidades e responsabilidades parentais, sobressaindo, neste âmbito, os seguintes aspetos:
“- Apresenta uma vinculação segura, ou seja, não sente especial receio de ser abandonada, apesar de ter dificuldade em elaborar as perdas e em adaptar-se às mudanças. Tem confiança nos outros (sentindo-os disponíveis quando precisa de ajuda). É capaz de oferecer uma resposta adequada às necessidades das crianças e de estabelecer vínculos afetivos com elas. No entanto, nem sempre se sente confortável com a proximidade e com a intimidades, já que não se sente segura dos sentimentos que os outros nutrem por si, necessitando continuamente da confirmação desse carinho. As ruturas emocionais podem provocar-lhe um grave desequilíbrio afetivo.
“- Apresenta um modelo educativo predominantemente autoritário, ou seja, tenta moldar, controlar e avaliar comportamentos das crianças de acordo com um padrão definido de conduta, valorizando a obediência (como uma virtude), o respeito pela autoridade e a preservação da ordem estabelecida. As punições as medidas coercivas são frequentemente utilizadas, por forma a lidar com aspetos das crianças que entram em conflito com o que considera ser certo. A autonomia das crianças é restringida, não sendo encorajada a troca de opiniões ou a negociação (uma vez que acredita que apenas as suas normas ou opiniões estão corretas). Apresenta um elevado nível de exigência e um baixo nível de comunicação explícita.
“- Tem um estilo comunicacional e comportamental predominantemente assertivo, caraterizado pela troca de mensagens positivas, clareza, suporte emocional, apoio verbal e afeto com as crianças. Tem capacidade para partilhar com as filhas de forma equilibrada, questões e problemas pessoais, familiares e profissionais e consegue equilibrar a abertura comunicacional com a privacidade de cada um.
“(…) Cumpre os critérios de uma parentalidade minimamente adequada.”
16.º
Foi realizada perícia de avaliação psicológica à jovem AA, em que se conclui, para além do mais, que “em relação ao progenitor, a examinada considera que este:
“i) Apresenta práticas parentais que a ajudam a sentir-se confortável, na sua presença, e que lhe conferem a ideia de que é aprovada como pessoa;
“ii) Não utiliza práticas com o objetivo de influenciar o seu comportamento, considerando assim o seu ponto de vista e as suas necessidades;
“iii) Não apresenta práticas intrusivas nem empreende tentativas para conhecer todas as suas atividades;
“iv) Está disponível para comunicar e para escutar ativamente os seus problemas e tem uma ligação afetiva pai/filha que permite a partilha e discussão de preocupações e de sentimentos pessoais;
“Em relação à progenitora, a examinada considera que esta:
“i) Apresenta práticas parentais que a ajudam a sentir-se confortável na sua presença, e que lhe conferem a ideia de que é aprovada como pessoa;
“ii) Não utiliza práticas com o objetivo de influenciar o seu comportamento, considerando assim o seu ponto de vista e as suas necessidades;
“iii) Não apresenta práticas intrusivas nem empreende tentativas para conhecer todas as suas atividades;
“iv) Está disponível para comunicar e para escutar ativamente os seus problemas e tem uma ligação afetiva mãe/filha que permite a partilha e discussão das preocupações e de sentimentos pessoais.”
17.º
A BB e a AA residem exclusivamente com o pai desde, respetivamente, setembro de 2019 e fevereiro de 2023.
19.º
O progenitor reside conjuntamente com a companheira, uma filha desta e as suas duas filhas, numa casa tipo vivenda, só de um piso. Interiormente é constituída por três quartos, casa de banho completa, cozinha, sala, quintal e lavandaria
20.º
As jovens têm um quarto para elas, devidamente mobilado.
O que resulta da conjugação desta factualidade aponta para que a residência da AA com o pai é a opção que corresponde de forma mais ajustada ao interesse superior da criança, interesse que, tendo em consideração as concepções e valores dominantes na sociedade contemporânea, “em caso de ruptura de vida dos progenitores, (....)”, encontra-se verificado “em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas, que possibilitem o» desenvolvimento estável da criança, «à margem da tensão e dos conflitos que eventualmente oponham os progenitores e que possibilitem o estabelecimento de relações afectivas contínuas com ambos, em especial com o progenitor a quem não seja confiado”[11]
Da factualidade apurada retira-se que ambos os pais têm qualidades apreciáveis para desempenharam as suas funções como progenitores, desta sorte seguramente com cada um deles a criança encontrando as condições afectivas, morais e psicológicas necessárias ao desenvolvimento da sua personalidade ética e projecto de vida[12].
Diremos, no entanto, com a decisão recorrida, que existe «apenas e tão só uma diferença de modelos educativos, sendo o do pai autorizado e o da mãe autoritário. Assim, a mãe foca-se na obediência e no controlo das filhas, enquanto que o pai combina regras e limites com afeto e comunicação aberta. O pai estabelece regras claras, mas também incentiva ao raciocínio e autonomia das filhas. Ora, o modelo educativo preconizado pelo pai é, em abstrato, o mais eficaz e saudável, pois promove o respeito mútuo, a autoestima e o desenvolvimento emocional das filhas.»
Temos, pois, de relevar outros vectores, como o facto da criança viver com o pai desde fevereiro de 2023[13], e dessa circunstância não resultar que se tenha prejudicada uma gratificante relação da mesma com a mãe, pelo contrário.
Acresce que é a própria progenitora a admitir, como atrás se referiu e se repete, «logo nas suas alegações iniciais, a sua concordância no sentido de que aquela guarda partilhada/residência alternada inicialmente decidida não estava a ser a solução adequada para as menores (vide alínea a) do elenco factual do relatório), coisa que repetiu «nas alegações que apresentou (…) na sequência do despacho proferido a 21/4/2021, renovou aquela sua posição naquele sentido.
Outro aspecto a abonar a residência nos termos definidos na sentença posta em crise tem que ver com o facto da AA estar inserida em família composta pelo pai, companheira, filha da companheira e a BB, irmã da AA, portanto contexto familiar desejável, outrossim proporcionando a «frutificação» da relação da criança com a irmã, mais velha, e onde poderá encontrar amparo na resolução de algumas «angústias» próprias da idade e em face da proximidade familiar que com esta manterá[14]/[15].
Não menos relevantes a circunstância provada constante dos factos contantes do ponto 4 (Em consequências das discussões entre os Requeridos, na presença das filhas, estas denotam desequilíbrio emocional, rejeitando a troca de residência.)[16] e 8 (No âmbito do processo de promoção e proteção, procedeu-se, em 16 de maio de 2023, à audição das jovens, tendo as mesmas declarado não concordarem com a residência alternada), e donde emerge a rejeição por parte da AA da opção pela residência alternada, facto que denodadamente deve ser relevado, outrossim, como afirmado na sentença, a manifestação da jovem em juízo[17].
Em face do exposto, tudo visto e ponderado, considera-se que a decisão se mostra ajustada ao caso, desta sorte devendo ser mantida.
IV.
Por tudo o exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário a si concedido.
Sumário:
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Carlos A. Cunha Rodrigues de Carvalho
Isabel Silva
José Manuel Monteiro Correia
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[1] Segue-se o relatório do acórdão proferido no apenso 852/19.0T8ETR-E.P1 e o da sentença posta em crise.
[2] Cfr. a citação da doutrina a propósito no Ac. do STJ de 6.6.2018 proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1: (a) António Santos Abrantes Geraldes - «[a]s conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do artigo 635º, n.º 3, do CPC. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões do recurso devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do tribunal Superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo Tribunal a quo.» - in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª edição, Almedina, página 147. / (b) Fenando Amâncio Ferreira - «[n]o momento de elaborar as conclusões da alegação pode o recorrente confrontar-se com a impossibilidade de atacar algumas das decisões desfavoráveis. Tal verificar-se-á em dois casos; por preclusão ocorrida aquando da apresentação do requerimento de interposição do recurso, ou por preclusão derivada da omissão de referência no corpo da alegação. Se o recorrente, ao explanar os fundamentos da sua alegação, defender que determinada decisão deve ser revogada ou alterada, mas nas conclusões omitir a referência a essa decisão, o objeto do recurso deve considerar-se restringido ao que estiver incluído nas conclusões.» - in Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2000, página 108 / (c) José Augusto Pais do Amaral - «[o] recorrente que tenha restringido o âmbito do recurso no requerimento de interposição, pode ainda fazer maior restrição nas conclusões da alegação. Basta que não inclua nas conclusões da alegação do recurso alguma ou algumas questões, visto que o Tribunal ad quem só conhecerá das que constem dessas conclusões.» - Direito Processual Civil, 2013, 11ª edição, Almedina, páginas 417/418.
[3] «A) Do erro de julgamento – Da errada Interpretação e valoração da prova produzida.»
[4] «Os factos provados resultaram da análise dos presentes autos e apensos e respetivos documentos, tendo sido especialmente ponderado o teor dos relatórios de acompanhamento da execução da medida de promoção e proteção, relatórios sociais e da avaliação pericial na área da psicologia dos progenitores e jovens, designadamente para aferição das competências parentais, do seu efetivo exercício e das condições socioeconómicas de ambos os progenitores.»
[5] Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais à luz do Código Revisto, pág. 96.
[6] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, CPC anotado, v.I, 3ª ed., p.22 (10).
[7] Ac. do TRP de 2.12.2019Proc.14227/19.8T8PRT.P1: «[a] violação do princípio do contraditório, mediante a prolação de uma decisão-surpresa, constitui nulidade processual, prevista no nº1, do art. 195º, onde se consagra que “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreve, só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Dada a relevância e primordial importância do contraditório, como analisamos, é indiscutível que a inobservância desse princípio, com prolação de decisão-surpresa, é suscetível de influir no exame ou decisão da causa, pelo que esta padece de tal nulidade (constituindo a referida inobservância uma omissão grave e representando uma nulidade processual sempre que tal omissão seja suscetível de influir no exame ou na decisão da causa).
(…)
E, carecendo a nulidade de ser invocada pelo interessado na omissão da formalidade ou na repetição desta ou na sua eliminação (art. 197º, n.º 1), no prazo de dez dias, após a respetiva intervenção em algum ato praticado no processo (art. 199º, n.º 1), sob pena de ficar sanada, estando a decisão-surpresa coberta por decisão judicial, como é entendimento pacífico da jurisprudência, nada obsta a que a mesma seja invocada e conhecida em sede de recurso.
[8] Já em 7.5.21 foram apresentadas alegações e rol de testemunhas.
[9] O princípio da igualdade é refletido, no caso, pelo próprio art.º39.º, n.º7 do RGPTC, concedendo às partes as mesmíssimas faculdades (alegar e arrolar prova), coisa que não foi feito por qualquer uma delas, sendo a conclusão em relação à recorrente por ter deixado transitar o despacho de 26.6.24.
[10] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, CPC anotado, V.I, 3ª ed., p.24 (2).
[11] Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores, contributo para uma visão interdisciplinar do direito e menores e de família - 2º reimpressão, p. 327.
[12] O que nos garante a esperança fundada que, viva a criança com ambos ou com um só deles, encontrarão o equilíbrio necessário para não perturbar o «são desenvolvimento da AA».
[13] O Acórdão atrás referido proferido no apenso E refere-se a janeiro/fevereiro de 22:
«Efetivamente, como resulta da concatenação da factualidade elencada sob as alíneas h), j), k) e l), a menor BB encontra-se a viver/residir com o pai já desde Setembro de 2019 (sendo que a partir de 17/11/2021 até o está ao abrigo da decisão proferida nessa data no processo de promoção e proteção) e a menor AA encontra-se também a viver/residir com o pai desde Janeiro de 2022 (versão do pai) ou Fevereiro de 2022 (versão da mãe, por ela própria afirmada no requerimento que a 9/2/2023 deu entrada nos autos de promoção e proteção), sendo que, quanto a esta menor, esta residência com o pai a partir daquela altura traduz-se numa alteração de facto, reconhecida pela própria mãe, da decisão proferida em 17/11/2021 no processo de promoção e proteção, pois segundo tal decisão a mesma teria ficado a viver com a mãe.
Assim, à data em que é proferida a decisão provisória em referência – 16/5/2023 – a menor BB já se encontrava a residir com o pai havia mais de 3 anos e meio e a menor AA já se encontrava também a residir com ele havia mais de 1 ano e 2 meses, períodos de tempo que denotam, pelo menos, uma certa permanência de tal situação em relação a cada uma delas e que, tanto quanto resulta dos autos, era até aceite ou pelo menos consentida pela requerida.»
[14]Refere, bem, a decisão em crise a propósito: «Acresce que é também a solução que permite manter as irmãs juntas (pois a BB se recusa a residir com a mãe), permitindo uma entreajuda diária, com os inegáveis benefícios psicológicos para ambas.»
[15] «A não separação dos irmãos tem sido também um critério aplicado pela jurisprudência para determinar o interesse das crianças (v., entre outros, RRG 27/9/2018)» – Código Civil anotado, Livro IV, Direito da família Clara Sottomayor (coord.), 2ª ed., p.929 (7.5)
[16] «Não existe na investigação científica qualquer fundamento empírico para a tese de que a imposição da residência alternada a pais em conflito ou uma presunção legal de guarda alternada após o divórcio promove o interesse da criança (Wallerstein/Lewis/Blakeleee, 2002:175b). Neste sentido, a Resolução 1921 do Conselho da Europa sobre a igualdade de género, conciliação entre a vida privada e profissional e co-responsabilidade, no seu ponto 8.4, insta os Estados a assegurar que a lei proteja a custódia partilhada, com base em mútuo acordo, no melhor interesse das crianças, afirmando, contudo, que tal regime não deve ser imposto» – Código Civil anotado, Livro IV, Direito da família Clara Sottomayor (coord.), 2ª ed., p.932 (12)
[17] O artigo 12º da Convenção Direitos da Criança prevê que, antes de toma qualquer decisão, o Tribunal deve, na medida da sua capacidade de discernimento, consultar a criança, dando-lhe oportunidade de expressar, livremente e se necessário em privado, o seu ponto de vista sobre os assuntos com ela relacionados, para ser tido em consideração.
Também os artigos 4º e 5º do RGPTC (nomeadamente ex vi art.1906.º n.º9 do CC), se referem a este direito, estipulando que a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse, tendo-se em conta a sua capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, a sua idade e maturidade. - Nesse sentido cfr. o comentário in Código Civil anotado, Livro IV, Direito da família Clara Sottomayor (coord.), 2ª ed., p.930 (9.)