(Elaborado pelo relator e da sua inteira responsabilidade – art.º 663º nº 7 do Código de Processo Civil)
I - Consistindo a resolução na destruição da relação contratual operada pelo contraente cumpridor mediante declaração dirigida ao contraente inadimplente com invocação dos fundamentos da sua inadimplência, haverá que verificar se a parte que intentou resolver o contrato poderia fazê-lo por se encontrar na posição de contraente cumpridor.
II - A obrigação do empreiteiro consiste na realização de certa obra material e ele só a cumpre se satisfizer no tempo devido cabal e totalmente a prestação a que se obrigou, pois a prestação deve ser pontualmente cumprida e efectuada integralmente (cfr. art.ºs 406º nº 1, 1ª parte, 762º nº 1 e 763º nº 1 do CCivil) e o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (cfr. art.º 1208º CCivil).
III - Das sucessivas alterações do prazo de conclusão da obra nenhuma consequência contratual se pode extrair se o dono-de-obra com elas contemporizou.
IV - Se da prova se conclui que a maioria das anomalias existentes na obra deve-se ao facto de os trabalhos terem sido executados de forma pouco cuidadosa e rigorosa, repercutindo-se em danos/imperfeições nos elementos construtivos, muitos irreversíveis e outros de difícil reparação, tal circunstancialismo apreciado objectivamente é de molde a gerar em qualquer dono-de-obra a quebra de confiança no empreiteiro, designadamente na sua capacidade de concluir a obra reparando eficazmente as anomalias, defeitos e desconformidades e em prazo razoável, tornando-se por isso inexigível a manutenção do vínculo contratual.
V - O padrão das consequências da resolução é, por efeito do disposto nos artºs 433º e 434º nº 1 do CCivil, o referido no art.º 289º [salvo direitos de terceiro - art.º 435º].
VI - Contudo haverá que ponderar que a resolução não é um instrumento puramente negativo, concretizado numa retroactividade mais ou menos arbitrária, visando antes (maxime quando houve um princípio de execução contratual) uma «liquidação» adequada à própria finalidade normal (ou funcionalidade) do direito: o «regresso» ao estado económico-jurídico anterior à frustração ou à alteração contratual e numa base, quanto possível, igualitária entre as partes.
VII - Por isso no âmbito do contrato de empreitada a retroactividade da resolução terá de ser entendida em termos relativos (hábeis), nomeadamente quando ao dono-da-obra não interesse a demolição do que já foi executado ou quando não seja possível a devolução ao empreiteiro dos materiais empregues, como ocorre no caso em que o dono-da-obra mandou concluir a obra iniciada pelo empreiteiro, eliminando os defeitos que ela apresentava.
VIII - O regime que resulta das disposições conjugadas do art.º 4º nºs 1 e 5 do DL nº 67/2003, de 08/04, e do art.º 12º da Lei de Defesa do Consumidor, estabelece para a vulgarmente denominada “empreitada de consumo” um regime menos exigente do que aquele que decorre do Código Civil, encontrando acolhimento nesse regime legal o reconhecimento do direito de o dono-de-obra obter a eliminação dos defeitos da obra por terceiros e a condenação do empreiteiro profissional a pagar-lhe a quantia necessária a essa eliminação.
IX - Provado o dano – que consiste no prejuízo patrimonial do dono-de-obra pelo que despendeu/despenderá para a eliminação dos defeitos de obra – a obrigação de indemnizar forma-se na esfera jurídica do devedor (cfr. 562º ss. CCivil) e a liquidação da indemnização pode ser fixada em momento ulterior no âmbito de incidente destinado à liquidação da condenação genérica (cfr. art.º 565º CCivil e 358º nº 2 CPC), a qual tem lugar quando não haja elementos para fixar o objecto ou a quantidade (cfr. art.º 609º nº 2 CPC).
X - Nos termos do art.º 847º nº 3 CCivil, a iliquidez de uma dívida não impede a compensação.

Acordam os Juízes na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I – RELATÓRIO
“Artys, Lda”, com sede na Rua ..., em Lisboa, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma única de processo comum, contra
AA, residente na Rua ..., em Cascais,
alegando, em síntese, que Autora e Réu celebraram um contrato de empreitada tendo por objecto a remodelação da moradia que constitui a residência do Réu, pelo preço de € 743.309,10 acrescido de IVA, a pagar em várias parcelas, tendo sido estipulado que o Réu reteria 5% do valor dos pagamentos a efectuar à Autora a devolver-lhe na data do segundo aniversário da recepção provisória da obra e desde que a mesma não apresentasse defeitos já denunciados; retenções que podiam ser substituídas por uma ou mais garantias bancárias.
Mais alegou que a obra teve início em 06.02.2017 e deveria estar concluída em 18.12.2017, mas o Réu solicitou outros trabalhos no valor de € 1.046.702,70, razão pela qual as parcelas a liquidar pelo Réu foram alteradas, bem como as retenções e prazo da entrega da obra, que deu por terminada em Dezembro de 2019 promovendo a sua vistoria, porém o Réu recusou-se a assinar o auto de recepção provisória da mesma, expulsou o subempreiteiro geral da mesma e mandou suspender os trabalhos, tendo exigido condições que a Autora não aceitou para retomar os trabalhos.
Por último, refere que o Réu resolveu o contrato de empreitada por carta de 04.05.2020 sem que tenha pago à Autora a quantia de € 70.994,91 e retendo a quantia de € 79.907,74, concluindo que o Réu incorreu em mora ao recusar-se a receber a obra, assim tendo incumprido as suas obrigações contratuais.
Com tais fundamentos, concluiu pedindo:
«- se declare a recepção provisória da obra;
- a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de 70.994,91 euros, a título de capital, acrescida de IVA à taxa legal e dos juros de mora vencidos desde a recepção provisória da obra e vincendos até integral pagamento e,
- a condenação do Réu a aceitar a substituição por garantia bancária do valor das retenções, no montante de 79.907,74 Euros.»
Na sua contestação o Réu impugnou a versão apresentada pela Autora, excepcionou com fundamento na ausência da sua interpelação para aceitar a substituição das retenções por garantias bancárias e, por isso, pugnou pela improcedência do terceiro pedido formulado pela Autora e do demais peticionado que exceda a quantia de € 51.862,81, reconveio com fundamento em múltiplos defeitos da obra e a este título concluiu pedindo:
«a) o reconhecimento do incumprimento definitivo do contrato em causa nos autos por facto à Autora imputável e a licitude da sua resolução contratual pelo Réu/reconvinte;
b) o reconhecimento da existência de defeitos da obra e do seu direito à respectiva eliminação por terceiro, a cargo da Autora, com a condenação desta no pagamento das obras necessárias a tal eliminação, no valor já liquidado, de 109.568,19 Euros, acrescido do valor que se vier a apurar em incidente de sentença, acrescido de juros de mora à taxa legal até integral pagamento;
c) a compensação do crédito do Réu (de 109.568,19 Euros) com o da Autora (de 51.862,81 Euros) e, parcialmente, com o crédito da Autora, de 79.907,74, assim reduzido a 22.202,36 Euros;
d) a condenação da Autora a pagar ao Réu a quantia de 10.000,00 Euros a título de danos não patrimoniais e,
e) a condenação da Autora a entregar ao demandado o livro de obra, os códigos necessários a controlar o sistema de domótica, os iPad’s que pertencem a tal sistema e a pagar-lhe uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na entrega de tais bens, e, subsidiariamente,
f) a condenação da Autora a pagar ao Réu uma indemnização equivalente aos montantes pelo mesmo suportados com as obras necessárias à eliminação dos defeitos, acrescida de juros de mora à taxa legal até integral pagamento e,
g) a compensação do valor em que a Autora venha a ser condenada com o crédito da mesma sobre o Réu.».
A Autora replicou pugnando pela improcedência da excepção aduzida pelo Réu e pela improcedência da reconvenção, em suma, por entender que o Réu se encontra em mora quanto à obrigação de recepção da obra e de pagamento de parte dos valores da empreitada e, assim, ser ilícita a resolução contratual levada a cabo pelo mesmo, acrescentando ter sido impedida pelo Réu de eliminar os defeitos e que outros alegados defeitos o não são.
Após audição das partes a esse respeito, foi dispensada a realização da audiência prévia e saneados os autos com admissão do pedido reconvencional, identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova, tendo sido relegado para final o conhecimento da matéria de excepção arguida pelo Réu.
Seguindo os autos a sua tramitação, foi a final proferida sentença que decidiu:
«A) Julgar parcialmente procedente, por provada, a acção e, por via disso, condenar o Réu a pagar à Autora a quantia de 150.902,65 Euros, a título de preço.
B) Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a acção e absolver o Réu dos pedidos de declaração de aceitação provisória da obra e de aceitar a substituição dos valores das retenções - de 79.907,74 Euros - por garantias bancárias a seu favor, em tal montante.
C) Julgar parcialmente procedente e improcedente, respectivamente, por parcialmente provada e não provada, a reconvenção e consequentemente:
a) declarar definitivamente incumprido, pela Autora, o contrato de empreitada em causa nos autos e lícita a resolução do mesmo pelo Réu efectuada por meio da carta de 4.5.2020;
b) declarar verificada a existência, em obra, dos defeitos enunciados em III -, A), 26 - a 35 - e os aludidos em III -, A), 64 - e reconhecer o direito do Réu a obter sua eliminação por terceiros e, consequentemente, condenar a Autora a pagar ao Réu a quantia necessária aos trabalhos de eliminação dos defeitos aludidos, designadamente no que se refere aos trabalhos de substituição das caixilharias e clarabóias, à pintura do interior da moradia do Réu, à reparação dos rodapés interiores e dos seus remates e remates das paredes com o tecto e ombreiras, à impermeabilização da parte enterrada das duas paredes de alvenaria pela Autora construídas, à efectivação de pendente para impedir a entrada de água pela porta de entrada principal da moradia, à reparação da cobertura da piscina, à remoção dos decks exteriores pela Autora executados e sua substituição por outros, à remoção do revestimento de granito preto que cobria uma das fachadas da moradia, à colocação do geodreno e do tubo de encaminhamento das águas pluviais para a canalização pública e à reparação dos portões, tudo até ao limite dos valores correspondentes a tais trabalhos em sede dos orçamentos da Autora - quanto à realização dos trabalhos de eliminação dos defeitos -, acrescida dos custos da remoção de materiais colocados pela Autora e dos juros de mora até integral pagamento, à taxa legal sucessivamente para os créditos dos não comerciantes;
c) Julgar extinto, por compensação com o crédito do Réu - a liquidar em execução de sentença - o crédito da Autora, até ao valor de 150.902,65 Euros, referido em A) supra;
d) absolver a Autora do pedido de pagamento, ao Réu, da quantia de 10.000,00
Euros a título de indemnização por danos morais e,
e) condenar a Autora a entregar ao Réu o livro de obra, os códigos necessários
para controlar o sistema de domótica e os 4 ipad’s pertencentes a tal sistema.
D) Custas por Autora e Réu, na proporção do decaimento.»
Inconformada, veio a Autora interpor o presente recurso de apelação com impugnação da decisão de facto, sustentando que na sequência da alteração factual que propugna a decisão recorrida deve ser revogada e em seu lugar «proferida decisão que anule o segmento decisório constante dos pontos b e c da alínea C), com a consequente absolvição da Autora do respetivo pedido reconvencional, por não terem resultados provados a realização de atos de remoção de defeitos e o respetivo custo, mas sim, obras de inovação, mantendo-se a condenação da Ré ao pagamento à Autora da quantia de 150.902,65€, a título de preço, sem direito a compensação de créditos por parte da Ré».
Das suas alegações extraiu a Recorrente as seguintes
CONCLUSÕES
«1- No âmbito do presente litígio de empreitada, o douto Tribunal a quo deu como provado, nomeadamente, nos pontos 81 e 82 dos factos provados que foram reparados os defeitos apontados no relatório indicado nos pontos 25 a 35, individualizando alguns deles e que os mesmos foram pagos;
2- Em consequência, foi proferida decisão, concretamente, o segmento decisório correspondente aos pontos b e c da alínea c), a condenar a Autora a suportar o seu custo, tendo como limite os orçamentos apresentados na petição inicial, relegando para incidente de liquidação de sentença, o apuramento do custo de remoção dos materiais aplicados pelo Autor e compensação de créditos;
3- Sucede que, relativamente à decisão sobre a matéria de fato, a prova produzida, nomeadamente testemunhal e documental, impunha uma decisão distinta quanto aos pontos 47, 81 e 82 dos factos provados e 2 e 11 dos factos não provados;
4- Quanto ao ponto 47 dos factos provados, resulta do depoimento da Testemunha BB (assistente técnico da SAPA), prestando serviço para a Hydro Building Systems e que elaborou o relatório que foi junto à contestação-reconvenção (documento 10) que, nem todas as situações de caixilharia e vidros impunha a sua substituição;
5- Deste depoimento que foi prestado por um técnico credenciado na área das caixilharias e que o próprio douto Tribunal a quo considerou credível, resulta provado, de forma clara, que para a remoção de riscos não era necessário proceder à substituição de todas as caixilharias no caso de existirem mossas e riscos, podendo ser substituídas apenas as capas, o mesmo sucedendo nos vãos, não sendo necessário substituir os aros, podendo apenas desapertá-los e proceder ao seu ajuste (sessão- 01/02/2023 (12:19-13:02)- 00:08.43.7- 00:10:03.7; 00:19:03.5-00:19:10.0; 00:35:11.3-00:41:25.6);
6- Nessa medida, o ponto 47 dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redação: “As mossas e riscos existentes nas caixilharias e vidros da moradia em causa nos autos e referidos em 31, eram passíveis de ser suprimidas/eliminadas sem a sua substituição integral”;
7- Aliás, as intervenções realizadas pela Engimov e Corrente VIP correspondem de facto a inovações e não a reparações de defeitos, o que resulta claro das diferenças para o projeto inicial da arquiteta CC;
8- No que diz respeito aos pontos 81 e 82 do elenco dos factos provados e quanto à identificação dos defeitos e a forma da sua resolução, baseou-se o Tribunal a quo nos relatórios elaborados pela SAPA e pela ITECONS (documentos 10 e 13, respetivamente da contestação-reconvenção) conjuntamente com os depoimentos prestados pelos técnicos que os elaboraram (BB e DD) e os depoimentos de EE (da Engimov), FF (da Corrente VIP);
9- Sucede que, e conforme resulta dos referidos relatórios e dos depoimentos das testemunhas que os elaboraram, nomeadamente, BB e DD, a avaliação foi realizada por mera observação e de acordo com as queixas do Réu, sendo que as soluções apresentadas careciam sempre de apreciação concreta de cada material com vista a definir qual a melhor solução para a reparação do defeito (depoimento BB sessão de 01/02/2023- 12:19-13:02(00:08:43.7-00:09:50.3) e depoimento de DD-sessão de 19/04/2023 - 14:14-15:32 (00:05:09.7- 00:06.42.0; 00:48:17.5- 00:49:09.7);
10- Sem a realização de uma perícia por técnico independente nomeado pelo Tribunal, as anomalias detetadas não assumiram um rigor e detalhe que permitisse identificar, sem margem para dúvidas, quais eram efetivamente as que existiam na obra executada pela Artys e qual a sua resolução mais adequada, nomeadamente, se reparação ou substituição parcial, ou mesmo integral. No caso de reparação integral, se deveria ser por materiais de idênticas caraterísticas e qualidade ou por outros que se revelassem mais adequados à obra em causa;
11- Sem esse relatório pericial e tendo sido as intervenções executadas por terceiros contratados pelo Réu, o critério passou por aquilo que era o gosto pessoal em termos estéticos do próprio Réu e por sugestão da Engimov e da Corrent VIP, que atendendo ao seu interesse económico direto na empreitada, recomendaram a substituição por novos materiais completamente diferentes, mas que não seriam necessários para assegurar a segurança, conforme e regularidade da obra executada pela Artys e o respetivo cumprimento contratual;
12- Exemplo disso é o depoimento da Testemunha FF, do qual resulta que, no caso concreto do portão da entrada da moradia, o mesmo que era de ferro foi substituído por outro de inox e quando questionado pela meritíssima juíza se, sendo de ferro não podia ter sido ser reparado, o mesmo não o negou (depoimento realizado em 08/02/2023- 15:41-16:04- 00:08:31.0- 00:12:58.0);
13- Quanto às restantes reparações descritas no ponto 81 dos factos provados resulta provado que as mesmas foram apenas sugeridas pela Engimov e pela CorrentVip e, para além de não serem baseadas em qualquer relatório pericial ordenado pelo Tribunal, a verdade é que, em confronto com o projeto de arquitetura inicial elaborado pela Arquiteta CC, verifica-se que as mesmas não consubstanciam meras reparações de defeitos, mas sim, inovações;
14- A título de exemplo verifica que a fachada exterior no projeto inicial que foi executado pelo empreiteiro geral Buildway em regime de subempreitada ao serviço da Artys, não tinha previsto a colocação de pedra, mas apenas a pintura das paredes. O mesmo se diga dos decks que foram substituídos por pedra e o portão da entrada que foi substituído, bem como, o revestimento do muro;
15- Estas alterações que consubstanciam, de forma inequívoca, inovações resultaram provadas do depoimento da testemunha GG e HH, sócio-gerente da Buildway (sessão de 13/10/2022- 14:52-16:13- 00:41:30.8 e 00:42:19.9);
16- Do confronto entre as fotografias fornecidas por esta testemunha e captadas no dia 20/12/2019 (juntas aos autos em 24/10/2022) e as fotografias tiradas pela arquiteta CC (documentos 19 a 90 da contestação-reconvenção e datadas de 29/06/2020) não se verificam os defeitos denunciados pelo Réu;
17- Resultou também provado do depoimento prestado por esta testemunha que a Buildway colocou o geodreno que, alegadamente, a Engimov terá colocado por ausência do mesmo (sessão de 13/10/2022- 14:52-16:13-00:49:05.2);
18- Nessa medida não resulta provado que, de facto, o Réu ordenou a reparação dos defeitos elencados no ponto 81 dos factos provados, pelo que deverá ser alterada a sua resposta para não provada, passando a integrar o respetivo elenco;
19- Quanto ao ponto 82 do elenco dos factos provados, não foi produzida prova, nomeadamente documental da efetiva realização dos trabalhos de reparação, da respetiva descrição, do seu custo e se os mesmos tinham sido pagos pelo Réu;
20- O facto das testemunhas FF (CorrenteVIP) e EE (Engimov), terem declarado que prestaram o serviço, que o faturam e receberam, não constitui prova suficiente uma vez que se tratam de entidades contratadas pelo Réu, tendo assim interesse económico direto na empreitada, o que afecta a sua isenção (depoimento FF sessão 08/02/2023; 15:41- 16:04- 00:19:32.0- 00:20:12.0 e depoimento EE-08/02/2023- 10:02-12:37- 02:27:11.1- 02:28:27.7);
21- Acresce que, a confirmar-se a execução dos trabalhos, os mesmos terão ocorrido após a saída da Artys da obra, ou seja, ainda durante o ano de 2020 e de acordo com o depoimento das testemunhas FF e EE, os mesmos terão sido faturados e pagos;
22- Tendo em conta que o encerramento da discussão nos presentes autos apenas ocorreu em 23/06/2023, tais documentos a existirem, e sendo essenciais para a prova das obras realizadas e do seu custo deveriam ter sido juntos pelo Réu aos autos através de articulado superveniente;
23- Nos termos do artigo 588.º, n.º 1 do CPC “os factos constitutivos de direito que forem supervenientes podem ser deduzidos até ao encerramento da discussão, sendo que o juiz profere despacho liminar sobre a admissão do articulado superveniente, rejeitando-o, por culpa da parte, for apresentado fora de tempo”;
24- Nos presentes autos e não tendo o Réu feito prova da existência das faturas e respectivos pagamentos, não fez prova dos prejuízos, cujo ónus lhe pertencia, não se erificandoassimopreenchimentodosrequisitoscumulativosdaresponsabilidade contratual, o importa a absolvição do Autor do respetivo pedido reconvencional;
25- Em face do supra exposto, a resposta do ponto 82 dos factos provados deverá ser alterada para não provado, transitando para o respetivo elenco;
26- Relativamente ao ponto 2 dos factos não provados resultou provado do depoimento da testemunha II, sócio-gerente da empresa Buildway que prestou serviços de construção civil à Artys em regime de subempreitada, que o mesmo foi informado na sequência da não aceitação do auto de receção provisória no dia 16/12/2019 por parte do Réu, de que deveria abandonar a obra, o que se verificou a 20/12/2019;
27- Das concretas passagens supratranscritas não resultou uma ordem de expulsão direta ao empreiteiro geral da obra naquela data, mas sim, por instruções do Réu comunicadas à Artys, a Buildway deveria abandonar a obra, o que ocorreu a 20/12/2019 (sessão de 13/10/2022- 14:52- 16:13- 00:16:11.3- 00:16:22.5; 00:31:32.1-00:32:35.6; 01:08:42.9);
28- Nessa conformidade, a redação do ponto 2 dos factos não provados deverá ser alterada para a seguinte redação: “Na sequência da realização da vistoria realizada em 16/12/2019 e com vista à receção provisória da obra, o empreiteiro geral da obra foi informado através da Autora de que o Réu tinha exigido a sua saída, o que ocorreu a 20/12/2019.”. E incluído no elenco dos factos provados;
29- Quanto ao ponto 11 do elenco dos factos não provados, resultou do depoimento do legal representante da Autora, JJ, que ao contrário da convicção formada pelo douto Tribunal a quo demonstrou ser coerente e credível, que de facto com o pedido formulado por parte do Réu para a saída da Buildway da obra, o mesmo ficou impedido de proceder a qualquer reparação da fachada (sessão 19/04/2023- 09:55-10:52- 00:12:09.8- 00:16:59.4);
30- Nessa medida, deverá ser alterada a resposta do ponto 11 dos factos não provados para provado e ser incluído no respetivo elenco;
31- Prevê o artigo 1221.º, n.º 1 do Código Civil “se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono da obra pode exigir nova construção.”;
32- E nos termos do artigo 1222.º, n.º 1 do Código Civil, “não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.”;
33- Tratando-se de uma empreitada de consumo está também abrangida pelo DL n.º 67/2003, de 08/04, o qual estava em vigor à data da celebração do referido contrato;
34- Prevê o artigo 4.º, 1 que em caso de falta e conformidade, o dono da obra na qualidade de consumidor tem direito a que a mesma seja reposta, sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato;
35- O exercício destes direitos, será alternativa, exceto se tal for impossível constituir abuso de direito (cfr. n.º 4 do mesmo artigo 4);
36- Ou seja, não seria lícito ao dono da obra exigir uma construção nova se fosse possível a sua reparação ou o custo da nova construção fosse complemente desproporcional em face do que foi pago inicialmente pelo dono da obra, tendo em consideração o aumento do custo dos materiais e da mão-de-obra;
37- Não tendo sido junto aos presentes autos prova documental dos trabalhos efetivamente realizados pela Engimov e CorrentVip, não ficou provado que as intervenções realizadas corresponderam de facto à reparação de defeitos, e nem que a forma utilizada era a mais adequada a essa finalidade. O que se prova é que os trabalhos realizados correspondem a inovações, as quais não estão cobertas pelo regime jurídico da empreitada previsto no Código Civil e no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08/04;
38- Saliente-se que, estando no âmbito da responsabilidade civil contratual, apenas o requisito da culpa se presume, pelo que incumbia sempre ao dono da obra o ónus da prova dos prejuízos, não sendo suficiente a remissão para os orçamentos juntos pela Autora;
39- O Réu não fez prova da execução de quaisquer intervenções que possam consubstanciar reparações de defeitos, mas sim, que se tratam de inovações;
40- Para além disso e conforme descrito supra, a douta sentença no segmento decisório correspondente ao ponto b) da alínea C) faz referência ao custo da reparação dos defeitos aí elencados “tudo até ao limite dos valores correspondentes a tais trabalhos em sede dos orçamentos da Autora”, mas sem indicar o valor que já considera líquido;
41- Sem a indicação do valor não é possível enquadrar no pedido reconvencional formulado pelo Réu reconvinte;
42- Da análise da contestação- reconvenção, a condenação parece ter tido como referência os pedidos reconvencionais constantes da alínea G) e parte da alínea H) da Contestação- Reconvenção, mas não o faz de forma expressa;
43- Nessa medida, a douta decisão judicial do douto Tribunal a quo, nomeadamente no segmento decisório correspondente aos pontos b) e c da alínea C), viola as normas constantes dos artigos 1221.º, n.º 1, 1222.º, n.º 1, 342.º, 798.º do código civil, artigo 4.º, n.º 1 e 4.º no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08/04 e artigo 588.º do CPC;
44- Em face da ausência de prova quanto à efetiva reparação de defeitos e do seu custo, mas sim que foram realizadas inovações, as normas supra descritas deveriam ter sido interpretadas no sentido de que, essas intervenções não estavam abrangidas pelo regime jurídico da empreitada, não estando igualmente preenchidos todos os requisitos legais para a verificação de uma situação e responsabilidade civil contratual imputável à Autora;
45- O que importa a sua absolvição da Autora no que diz respeito aos pontos b) e c) da alínea C a douta sentença.»
O Réu contra-alegou pugnando pela confirmação do julgado, CONCLUINDO que «Da exposição factual que antecede e da subsunção jurídica que lhe está subjacente decorre sem qualquer dúvida o acerto da douta sentença em crise, razão pela qual a mesma deve ser inteiramente confirmada pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, o que se requer.».
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Colhidos os vistos, importa apreciar e decidir.
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É sabido que nos termos dos artºs 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil são as conclusões que definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, seja quanto à pretensão dos recorrentes, seja quanto às questões de facto e de Direito que colocam, exercendo as mesmas função equivalente à do pedido (neste sentido cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil” 5ª Ed., Almedina, 2018, pp. 114-117), certo que esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação não se verifica quanto à qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art.º 5º nº 3 do CPC); de outra banda, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecer de questões que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Ed., Almedina, 2018, p. 119)
Por outro lado, dentre as questões que lhe caiba conhecer, o Tribunal apenas apreciará aquelas cujo conhecimento não fique prejudicado por outras precedentemente conhecidas, o que importa que as questões suscitadas pelo recorrente sejam apreciadas de acordo com a sua ordem de precedência lógica.
Assim, no caso, as questões a decidir consistem em saber se (1) deve ser alterada a decisão de facto, e se (2) deve ser alterada a decisão de mérito com a anulação do segmento decisório constante dos pontos b. e c. da alínea C) do dispositivo, com a consequente absolvição da Autora do pedido reconvencional.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO
Na sentença sob recurso foi considerada a seguinte a factualidade:
Factos Provados
«1 - A Autora dedica-se à actividade de comercialização de máquinas e equipamentos diversos, instalação de divisórias e mobiliário, instalação de diversos tipos de pavimento (víniculos, pintura, etc.), execução de carpintarias e serralharias, obras de construção e remodelação, obras de ampliação, obras de restauro, importação e exportação, projectos de interiores.
2 - No exercício da sua actividade a Autora celebrou com o Réu, em 6.2.2017, um acordo intitulado “ Contrato de Empreitada “, reduzido a escrito, constante de fls. 27 a 35 dos autos, acordo por força do qual o Réu acordou com a Autora, contra o pagamento da quantia de 743.309,10 Euros - acrescida de I.V.A. à taxa legal -, a execução dos trabalhos de construção civil no prédio urbano composto por moradia de R/C, 1º andar, piscina e jardim, destinado a habitação, sito na Rua ..., na Quinta da ..., em Cascais, de acordo com o orçamento datado de 17.1.2017, constante de fls. 37 a 67 dos autos, com a correcção da data a que se refere fls. 192, que constitui a respectiva folha de rosto, documentos cujo teor se dá por reproduzido.
3 - Autora e Réu acordaram que os trabalhos a levar a cabo pela Autora - de remodelação da moradia em causa nos autos - teriam início em 6.2.2017 e deveriam estar concluídos em 18 de Dezembro de 2017 e que, em razão de quaisquer trabalhos a mais ou a menos que viessem a ser acordados - e ou os trabalhos que, embora do orçamento não constassem definitiva e claramente definidos, nele já previstos - poderiam dar lugar a alteração do prazo de execução da obra.
4 - Nos termos do acordo aludido em 2 - e 3 -, o preço referido em 2 - seria pago pelo Réu à Autora pela seguinte forma:
a) o primeiro pagamento, no valor de 143.309,10 Euros devia ser efectuado no acto da adjudicação, coincidente com a data do início dos trabalhos;
b) o segundo pagamento, no valo de 60.000,00 Euros, devia ser efectuado no dia 6.3.2017;
c) o terceiro pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.4.2017;
d) o quarto pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.5.2017;
e) o quinto pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.6.2017;
f) o sexto pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.7.2017;
g) o sétimo pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.8.2017;
h) o oitavo pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.9.2017;
i) o nono pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.10.2017;
j) o décimo pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito no dia 6.11.2017 e,
l) o décimo primeiro pagamento, no valor de 60.000,00 Euros, devia ser feito na data da entrega provisória da obra.
5 - Nos termos do acordo aludido em 1 - e segs., para garantia da respectiva execução e do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais pela Autora assumidas com o mesmo e de garantia da boa execução da obra, foi acordada entre as partes a retenção, pelo Réu, de 5% do valor dos pagamentos a efectuar pelo mesmo à Autora, cuja devolução/pagamento seria efectuada na data do segundo aniversário da recepção provisória da obra, desde que esta não apresentasse quaisquer condicionantes ou defeitos já denunciados.
6 - Nos termos do acordo aludido em 1 - e segs., as retenções aludidas em 5 - podiam ser substituídas por uma ou mais garantias bancárias.
7 - A Autora iniciou a obra na data de 6.2.2017.
8 - O Réu solicitou à Autora a realização de diversos trabalhos adicionais aos aludidos no orçamento aludido em 2 - e outros a menos, trabalhos esses identificados no documento constante de fls. 68 a 108 dos autos e de fls. 192 a 232 dos autos, que constitui o orçamento 164857 D - cuja data de emissão não foi concretamente apurada mas não coincidente com os dias 16.12.2019 ou 11.5.2020, documento que constitui o doc. nº 4 pela Autora junto aos autos com a p. inicial e o doc. nº 9 pelo Réu junto aos autos com a contestação, cujo teor, no mais, se dá por reproduzido - trabalhos no valor de 1.046.702,79 Euros.
9 - No momento referido em 8 - as partes acordaram ainda na eliminação, como trabalhos a executar, de trabalhos no valor total de 44.858,70 Euros.
10 - Na sequência do aludido em 8 - e 9 -, o prazo de execução da obra e os pagamentos a efectuar pelo Réu foram também alterados, devendo a obra ter sido concluída pela Autora em 30.6.2019, com o aumento do prazo da sua execução em cerca de 18 meses, após o que houve posteriores sucessivas alterações de tal prazo por a mesma não estar ainda concluída nas datas previstas e por o Réu ter ido aceitando a sua entrega para momento ulterior e, em concreto e quanto ao último prazo prometido pela Autora, até ao Natal de 2019, tendo as partes ainda acordado quanto aos pagamentos a efectuar pelo Réu em datas não concretamente apuradas, no que toca às alterações do valor total da obra decorrentes do teor do documento aludido em 8 -.
11 - O projecto de arquitectura da obra em causa nos autos foi elaborado pela Arquitecta CC.
12 - A Autora alocou aos trabalhos da obra em causa nos autos um conjunto dos seus trabalhadores/colaboradores e, designadamente, os seguintes:
- Director de Obra – o Engenheiro KK;
- Director de fiscalização de obra – Engenheiro LL;
- Coordenadora dos projectos de arquitectura e especialidades – Arquitecta CC;
- Assistência técnica, que incluía a assistência ao dono da obra na verificação do cumprimento do projecto – Arquitecta CC.
13 - A Arquitecta CC, em data não concretamente apurada mas situada no mês de Fevereiro de 2019, deixou de prestar serviços para a Autora.
14 - Ao longo do tempo de execução da obra e, concretamente, entre 6 de Fevereiro de 2017 e Fevereiro de 2020, a Arquitecta CC acompanhou sempre a obra em causa nos autos e dirigiu à Autora - e a engenheiros da mesma e ao Engenheiro II, da Buildway, entre 17 de Junho de 2019 e 12.11.2019 - e-mails a alertar para trabalhos em falta efectuar ou corrigir, quanto a atrasos na execução da obra, quanto a prazos que o Réu aceitaria para a sua conclusão, à existência de lixo em obra e ainda a questões conexas com o pessoal em obra e, designadamente, ao encarregado da obra, MM, conforme documentos constantes de fls. 241 a 261, 357 a 362 e 374 dos autos.
15 - Com data de 18.9.2019 o legal representante da Autora dirigiu à Arquitecta CC o email constante de fls. 357 dos autos, em resposta a email da mesma de 18.9.2019, e-mail cujo teor se dá por reproduzido e em que aquele referiu, além do mais, que “ …durante muitos meses os pagamentos da obra em causa nos autos foram absorvidos para outros custos da empresa…”
16 - A subempreiteira geral da obra era a Buildway, por acordo entre a Autora e aquela entidade, tendo outros trabalhos sido efectuados por outros subempreiteiros pela Autora contratados.
17 - Em data não apurada de Dezembro de 2019, a Autora entendeu encontrar-se a obra do interior da moradia concluída e tentou proceder à sua entrega provisória ao Réu, em 16.12.2019, não a tendo o Réu aceite por entender não se encontrar a mesma concluída e por existirem defeitos nos trabalhos executados.
18 - Em 17 de Fevereiro de 2020 realizou-se, em obra, uma reunião a que estiveram presentes o Réu, o pai do Réu, o gerente da Autora, o Engº NN, a Arquitecta CC, OO e a mandatária do Réu.
19 - No dia 18.2.2020 o Réu, por intermédio de mandatário por si constituído, comunicou à Autora, por e-mail, que deveria suspender a execução dos trabalhos então em curso por se encontrar prevista uma vistoria às caixilharias da moradia, a efectuar pela SAPA, vistoria que teve lugar nesse mesmo dia 18.2.2020 e que tal suspensão de trabalhos se manteria até à análise do relatório a efectuar por tal entidade, o qual considerava útil à realização de um eventual acordo com a Autora no sentido ou da concessão de mais um novo prazo para termo dos trabalhos ou de terminar o acordo aludido em 2 - e segs..
20 - Na reunião aludida em 18 -, Autora e Réu não chegaram a acordo entre si quanto aos alegados defeitos existentes na obra, responsabilidade dos mesmos e sua eliminação e/ou prazo para a mesma por a Autora não se ter comprometido com nenhum prazo, tendo, no entanto a Autora, dado início a trabalhos de eliminação de defeitos a nível das pinturas interiores, trabalhos esses que foram suspensos na sequência do aludido em 19 -.
21 - Com data de 26.2.2020, a SAPA Portugal elaborou o relatório constante de fls. 386 a 393 dos autos, que constitui o documento 10 junto pelo Réu com a sua contestação.
22 - Do relatório aludido em 21- foi feito constar o seguinte, sob a menção “Descrição das observações”:
“Obra em fase de conclusão, com queixas por parte do cliente final nomeadamente, problemas de entrada de água na porta de entrada (1), problemas de movimentação de folhas de correr causado pela deficiente colocação de algumas pedras exteriores (2) e no caso da porta da cozinha para o pátio interior, em que a colocação de uma porta foi feita sem garantir que a pedra estava completamente aprumada e de nível (3), o que faz com que por um lado não feche como deve e por outro que toque no perfil interior e não deixe a porta deslizar livremente, ressoadas na claraboia, não foi verificada pelo exterior porque como a queixa não era de entrada de água mas sim se o vidro era o que estava orçamentado e não tendo conhecimento nem competência para esclarecer, não me posso pronunciar e problemas estéticos em alguns perfis que se apresentam riscados e danificados por notória falta de cuidado em obra (4), como pode ser facilmente visto nas fotos deste relatório, foi também detectada a falta de goteiras em algumas janelas de abrir (BZI) e a falta de topos nas janelas de correr (Slimslide) (5), visível também foi o arrancamento de um dos perfis centrais, por deficiente colagem e a sujidade existente nos perfis de soleira que nesta serie são particularmente sensíveis, dificultando desde logo a sua boa performance e utilização. “
23 - Do relatório aludido em 21 - e 22 - foi ainda feito constar o seguinte, sob a menção “Conclusões e Recomendações de Actuação:”:
“Tem de ser feita uma revisão em todos os caixilhos, deve ser retirado e nivelado o chão da cozinha, deve ser nivelado o perfil da porta de correr da entrada que faz canto, colado o perfil central que foi arrancado, colocados todos os topos e goteiras em falta, revista a soleira da porta de entrada e colocada a pingadeira que não tem, os problemas de riscos e moças em perfis têm de ser vistos e substituídos os que forem identificados, a manutenção deste tipo de caixilho tem de ser efetuada com regularidade principalmente a soleira de modo a evitar o deficiente deslizamento das portas.”
24 - No mais, dou como reproduzido o teor do documento constante de fls. 386 a 393 dos autos.
25 - O Réu solicitou à Itecons - Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico para a Construção, Energia, Ambiente e Sustentabilidade a elaboração da análise e diagnóstico de anomalias na moradia aludida em 2 -, tendo essa entidade efectuado, nessa sequência e em 19.3.2020, uma visita técnica à moradia referida e procedido, por meio de inspecção visual de elementos construtivos, com recurso a equipamentos ligeiros, não destrutivos, à análise requerida, incidente apenas em revestimentos de paredes, interiores e exteriores, caixilharias, revestimentos da cobertura e pavimentos exteriores do tipo “ deck “.
26 - Na sequência do aludido em 25 -, a Itecons elaborou o relatório constante de fls. 394 a 449 dos autos, que constitui o doc. 13 pelo Réu junto aos autos, datado de 7.4.2020.
27 - Do relatório aludido em 26 - foi feito constar ser a moradia aludida em 2 - uma moradia unifamiliar, constituída por dois pisos, sendo um edifício já existente e que sofreu recentemente uma remodelação profunda de reabilitação, designadamente quanto à compartimentação interior, aos vãos e aos revestimentos exteriores, nomeadamente em fachadas e na cobertura, tendo sido introduzidas ligeiras alterações pontuais de âmbito estrutural e ainda que, à data da visita referida em 18 -, a moradia se encontrava ainda desabitada.
28 - Do relatório aludido em 26 - e 27 - foi feito constar não conter o mesmo um levantamento exaustivo das anomalias em todos os espaços da moradia em causa nos autos, referindo a existência de deficiências em sede de revestimentos interiores de paredes, em revestimentos exteriores de fachadas, nas caixilharias, revestimento da cobertura e pavimentos exteriores tipo deck.
29 - Do relatório aludido em 26 - e segs. foi feito constar, no que se refere a deficiências em sede de revestimentos interiores de paredes, o seguinte:
“Pela inspecção visual de revestimentos interiores foi possível constatar diversas anomalias, maioritariamente relacionadas com a existência de humidade e com o modo como os trabalhos em geral foram executados. São exemplo destas anomalias as seguintes:
- Evidências de humidades em bases de parede, identificadas pela presença de eflorescências e manchas/empolamentos na tinta, bem como pelo empenamento e pelas irregularidades na superfície de rodapés (Figura 5);
- Deficiências identificadas em rebocos, estuques e pintura de paredes, nomeadamente retração, manchas, bolhas e outras irregularidades (Figura 6). Note-se que existem trabalhos de reparação que foram iniciados em algumas paredes e não se encontravam concluídos à data da visita técnica (Figura 7);
- Deficiências detectadas em rodapés, nomeadamente danos, sujidades e folgas descontínuas entre pavimento e rodapé (Figura 8);
- Sujidades e danos em guarnições de portas e roupeiros (Figura 9);
- Irregularidades e danos identificados em alhetas de tetos falsos (Figura 10);
- Deficiências identificadas no contorno de luminárias embutidas em tetos (Figura 11);
- Irregularidades identificadas na fixação e contorno de alçapões de tetos (Figura 12)”.
30 - Do relatório aludido em 26 - e segs. foi ainda feito constar, quanto a deficiências exteriores de fachadas da moradia em causa nos autos, o seguinte:
“Pela inspecção visual de revestimentos exteriores de fachadas foi possível constatar diversas anomalias, relacionadas, fundamentalmente, com o tipo de materiais aplicados e com o modo de execução dos trabalhos em geral. São exemplo destas anomalias, as seguintes:
- Evidências de escorrências, identificadas, maioritariamente, em revestimentos de cor escura (pedra natural / reboco) e em zonas onde se verificam descontinuidades no capeamento da platibanda da cobertura (Figura 13);
- Deficiências identificadas em diversos remates, sobretudo de ligação parede – laje/ pala (figura 14), parede – parede (cunhal) (Figura 15) e parede – pavimento (Figura 16). Foi ainda identificado um remate de canto de uma laje de varanda com anomalias (Figura 17);
- Manchas identificadas em superfícies, resultantes do contacto frequente com água, de danos ocorridos durante a execução da obra ou de reparações mal executadas / incompletas (Figura 18);
- Fenómenos de fissuração (Figura 19);
- Irregularidades identificadas em rodapés (Figura 20);
- Deficiências identificadas no contorno de luminárias embutidas (Figura 21);
- Deficiências identificadas em elementos específicos, nomeadamente no teto do armário das baterias dos painéis fotovoltaicos e no mobiliário fixo do “barbecue” (Figura 22).”
31 - Do relatório aludido em 26 - e segs. foi feito constar o seguinte, no que às caixilharias se refere:
“Tal como observado na inspecção dos restantes elementos construtivos, foram identificadas diversas anomalias em caixilharias. Considera-se que estas resultam, na sua maioria, da falta de protecção dos vãos envidraçados após a sua instalação, bem como da execução pouco rigorosa de trabalhos de instalação e acabamento. São exemplo destas anomalias, as seguintes:
- Deposição excessiva de detritos no perfil inferior do aro fixo (tábua de soleira) das janelas de correr, originando dificuldades de manobra (Figura 23);
- Danos em perfis, nomeadamente riscos e resíduos de argamassas / tinta provenientes dos trabalhos de aplicação de revestimentos de paredes, tetos e pavimentos envolventes. Foram ainda identificados diversos vidros riscados (Figura 24);
- Ferragens de fecho danificados (deformação de componentes) e manípulos fixados de forma incorreta (apresentam folgas), dificultando a operação de engate e desengate da ferragem de fecho (Figura 25);
- Ausência de alguns componentes / acessórios das janelas, nomeadamente topos centrais nas janelas de correr e goteiras nalgumas janelas de abrir (figura 26);
- Vedantes de pelúcia danificados (Figura 27);
- Perfil central descolado e empenado de uma das janelas de correr das salas (sala de cinema) (Figura 28);
- Remates deficientes e/ou inacabados, nomeadamente, nomeadamente em sancas exteriores e pavimentos interiores (Figura 29);
- Desalinhamentos em perfis verticais de folhas de janelas de correr e em perfis de soleira (Figura 30).”
32 - Do relatório aludido em 26 - e segs. foi ainda feito constar o seguinte, no que aos revestimentos da cobertura se refere:
“O acesso à cobertura permitiu verificar que esta apresenta, de um modo genérico, duas zonas de revestimento: uma em telha e outra em painel sandwich. Em toda a cobertura foi possível identificar diversas anomalias em revestimentos, remates, platibandas e caleiras. São exemplo destas anomalias as seguintes:
- Desalinhamento geral das telhas planas de revestimento e remates desadequados (Figura 31);
- Clarabóias instaladas sobre elementos construtivos imperfeitos e desprovidos de remates adequados (Figura 32);
- Remates desadequados e falha pontual de elementos de fixação em painéis sandwich (Figura 33);
- Deficiências em revestimentos de platibandas, empenas e caleiras, nomeadamente fissuração, empolamentos, ausência de impermeabilização e remates desadequados (Figura 34);
- Irregularidades em capeamentos de platibandas, nomeadamente na largura da sobrelargura e ausência de pingadeira (Figura 35).”
33 - Do relatório aludido em 26 - e segs. foi ainda feito constar o seguinte, no que aos pavimentos exteriores tipo deck se refere:
“A inspecção realizada em “decks” contemplou as seguintes zonas: barbecue (figura 36), confinante com salas (figura 37), piscina (Figura 38) e cozinha (Figura 39).
As anomalias identificadas são, de um modo geral transversais a todas as zonas e correspondem a:
- Decks que apresentam diferentes estereotomias e diferentes acabamentos;
- Zonas localizadas com tonalidades diferentes da generalidade do pavimento, no mesmo deck (podendo algumas estar relacionadas com eventuais intervenções de reparação);
- Largura de juntas não uniforme em algumas zonas;
- Penetração elevada da cabeça dos parafusos de fixação das tábuas superiores às ripas / vigas de suporte;
- Fissuração da madeira (mais frequente no deck do barbecue) e danos pontuais em algumas tábuas;
- Posicionamento, cortes e fixação das tábuas pouco rigorosos em cantos. “
33[a]¹ - Do relatório aludido em 26 - e segs. consta ainda dever-se a maioria das anomalias existentes na obra ao facto de os trabalhos terem sido executados de forma pouco cuidadosa e rigorosa, repercutindo-se em danos/imperfeições nos elementos construtivos, muitos irreversíveis e outros de difícil reparação, apontando ainda as propostas das medidas de intervenção, tudo conforme documento constante de fls. 394 a 449 dos autos, cujo teor, no mais, se dá por reproduzido.
34- Na sequência da elaboração do relatório aludido em 26 - e segs., de cujo teor o Réu deu conhecimento à Autora por email de 7.4.2020, esta última não aceitou a responsabilidade de parte de tais alegadas anomalias, quer por se tratar, na sua opinião, de falta de acabamentos, de efeitos de uma inundação alegadamente provocada por terceiro, por se deverem à não impermeabilização ou impermeabilização deficiente, desde sempre, de paredes enterradas, por se tratar de trabalhos cuja correcção a Autora não efectuou devido à suspensão dos trabalhos decidida pelo Réu e/ou por se tratar de rodapés, no exterior da moradia, mandados colocar pelo Réu, sem ser através da Autora.
35 - No momento em que o Réu, através do seu mandatário, deu conhecimento à Autora do teor do relatório aludido em 26 - e segs. solicitou à mesma que, em 5 dias, o informasse quanto à eliminação dos defeitos de tal relatório feitos constar.
36 - A partir do momento referido em 34 - e segs., as partes tentaram entre si um acordo, não logrado.
37 - O Réu, através de seu pai e de pessoa que este logrou arranjar para o efeito, mandou colocar e colocou, no exterior da moradia e durante o período de tempo em que a Autora ainda estava em obra, um rodapé em pedra.
38 - Por carta registada com aviso de recepção dirigida à Autora, datada de 4 de Maio de 2020 e que a mesma recebeu, o Réu comunicou à Autora o seguinte:
“Assunto – Rescisão de contrato de empreitada
Exmos. Senhores:
Reporto-me ao contrato de empreitada celebrado com V. Exas. em 06/02/2017, relativo aos trabalhos adjudicados e a executar na minha moradia sita na Rua ..., na Quinta da ..., Cascais.
Vários dos trabalhos promovidos por V. Exas, desde Maio de 2017 e que foram por vós contratados junto de vários subempreiteiros, foram revelando, ao longo do tempo e em múltiplos aspectos, manifestas deficiências e evidências de não condução da obra segundo os mais elementares princípios das boas práticas e da arte da construção.
Perante essa permanente postura da Artys, de deficiente execução dos trabalhos, foram sendo por mim pacientemente concedidos sucessivos prazos para a respectiva reparação e subsequente conclusão da obra, de que são exemplos as datas de 30/06/2019, 31/07/2019, 20/10/2019, 20/11/2019 e Natal de 2019.
Mau grado a concessão desses sucessivos prazos, V. Exas. não souberam concluir os trabalhos em termos minimamente aceitáveis e de forma a que fosse possível proceder à respectiva recepção provisória.
Recordo ainda que, em 17/02/2020, teve lugar, na obra, uma reunião com todos os intervenientes, durante a qual V. Exas. puseram em causa a possibilidade de se estabelecer um novo prazo de conclusão das obras, alegando que desconheciam quanto tempo o subempreiteiro da caixilharia demoraria a proceder à respectiva reparação. Dado que estava, então, marcada para o dia seguinte uma vistoria do fabricante SAPA, cujo resultado era determinante quanto ao tema das caixilharias, decidi, também por isso, suspender os trabalhos da empreitada, já que era impossível obter da Artys um mínimo compromisso.
Acresce que, alertado pelo teor do relatório da SAPA e numa última e derradeira tentativa de ainda vos permitir a reparação dos defeitos, que abundam nos trabalhos executados pela Artys, entendi dever solicitar a elaboração de uma vistoria às principais vertentes da obra, por entidade externa de reconhecida qualidade, isenção e credibilidade.
Nesse contexto, foi efectuada pelo Itecons – Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico para a Construção, Energia, Ambiente e Sustentabilidade, entidade que funciona na dependência directa da Universidade de Coimbra, uma visita ao local para levantamento das anomalias de maior relevância, em elementos construtivos acessíveis, cujos trabalhos foram realizados no âmbito da empreitada, e no que respeita, concretamente, a caixilharias, pavimentos em deck, humidades em base de paredes, revestimentos de paredes exteriores e interiores (reboco e pintura) e revestimento da cobertura.
No seguimento dessa visita foi elaborado um pormenorizado relatório de diagnóstico - que vos foi atempadamente remetido - de cujas conclusões resultam um conjunto vasto de anomalias, defeitos e desconformidades, cuja reparação, substituição e ou eliminação são, naturalmente, da exclusiva responsabilidade da Artys, na qualidade de empreiteira.
Como é do conhecimento de V. Exas., deixaram-se de fora daquela análise variados outros defeitos, porventura de menor gravidade e ou amplitude (piscina), ou trabalhos por executar, como é o caso do furo de captação de água, já que a Artys sempre afirmou que os resolveria no espaço de uma semana.
Já no posterior contexto que se seguiu, de tentativa de negociação entre as partes, através dos respectivos advogados, tive oportunidade de transmitir à Artys as seguintes condições sine qua non, por mim impostas, que deveriam nortear uma eventual retoma dos trabalhos:
a) A Artys deveria aceitar que os defeitos a reparar seriam (i) os referidos no relatório de diagnóstico e (i) os decorrentes da deficiente execução da pendente dos relvados;
b) A Artys deveria indicar o nome e NIPC dos subempreiteiros que pretendesse colocar em obra;
c) Esses subempreiteiros deveriam merecer a minha prévia aceitação, devendo ser empresas de reconhecida idoneidade e qualidade técnica, atenta a obra em questão;
d) Elaboração conjunta (dono da obra, Artys e subempreiteiros) de um caderno de encargos relativo a todos os trabalhos de reparação de defeitos a executar em obra e que deveriam ter por base o relatório de diagnóstico e a reparação da pendente dos relvados;
e) Elaboração de orçamento(s) por parte dos subempreiteiros com base no referido caderno de encargos;
f) O Dono da obra nomearia uma entidade fiscalizadora que acompanharia os trabalhos, a par e passo;
g) Eu próprio libertaria os montantes necessários à reparação dos defeitos, com o limite máximo do valor da V. denominada factura final, cujas parcelas teriam de ser revistas, por conterem montantes debitados em excesso/duplicado;
h) O pagamento dos valores a que se refere a alínea anterior seria por mim feito directamente aos subempreiteiros;
i)Eventual saldo da factura final, seria pago à Artys no momento da entrega provisória;
j) As retenções contratualmente efectuadas poderiam ser pagas à Artys, aquando da entrega provisória, desde que contra garantia bancária.
Ocorre que a Artys entendeu não reconhecer validade àquele relatório de diagnóstico, nem aceitar a generalidade ou, sequer, os princípios norteadores das condições referidas e por mim impostas. Essa postura, aliada à irresponsabilidade e inoperância verificadas no passado, revelam, à evidência, que a Artys não tem vontade nem condições técnicas e ou humanas, para cumprir a obrigação de reparação dos defeitos da obra e, consequentemente, terminá-la em condições adequadas e compatíveis com os valores despendidos.
Neste contexto, não me resta outra alternativa que não seja a de resolver, com efeitos imediatos, o contrato de empreitada celebrado com a Artys em 06 de Fevereiro de 2017, sem prejuízo da V. responsabilidade pelo respectivo incumprimento, a operar pelos meios próprios.
Cumprimentos,
(assinatura).
39 - Dou como reproduzido, para todos os efeitos, o teor das fotos da obra em causa nos autos e aos mesmos autos juntas.
40 - Dou como reproduzido, para todos os efeitos, o teor dos vídeos juntos aos autos e à obra/moradia referentes.
41 - De entre os trabalhos a executar pela Autora e previstos no orçamento inicial, constava, além do mais, a construção de algumas paredes exteriores em alvenaria.
42 - A Autora não procedeu à impermeabilização das zonas enterradas das paredes exteriores de alvenaria pela mesma construídas, do lado do ginásio e da suite 4 da moradia e, por isso, houve infiltrações nas paredes em causa e na casa de banho de tal suite, nas zonas de confluência com o exterior da moradia e seu logradouro.
43 - De entre os trabalhos a executar em obra e previstos no orçamento inicial um deles cifrava-se nas instalações de águas e esgotos nas instalações sanitárias e na cozinha e copa, tendo a Autora intervencionado todas as instalações de esgotos da moradia em questão os autos.
44 - No interior da moradia e na zona do hall de entrada, a nível do piso menos 1, existia já, antes do início da obra pela Autora, uma caixa de esgotos, que foi mantida.
45 - A zona da entrada da porta principal não foi feita com a pendência devida e, por isso, entrava água para o interior da moradia quando chovia, nessa zona, surgindo manchas no revestimento do pavimento interior do hall de entrada, rodapés e paredes, estas por capilaridade.
46 - As caixilharias colocadas pelo subempreiteiro contratado pela Autora não foram protegidas dos detritos nem das massas e pinturas durante a execução da obra e as portas e janelas não abriam com facilidade, também devido a problemas de nivelamento de soleiras de pedra e/ou de vãos.
47 - As mossas e riscos existentes nas caixilharias e vidros da moradia em causa em causa nos autos e referidos em 31 - não eram passíveis de ser suprimidas/eliminadas excepto através da sua substituição.
48 - Durante a execução da obra pela Autora e ou pelos subempreiteiros pela mesma contratados a mesma teve sempre um elevado nível de lixo acumulado no seu interior, levando a que o mesmo se inserisse na zona inferior das caixilharias.
49 - A Autora não efectuou qualquer revestimento do pavimento da casa das máquinas da piscina da moradia.
50 - O subempreiteiro geral da obra em causa nos autos foi a Buildway.
51 - O rodapé em pedra aludido em 37 - foi colocado à volta de parte da moradia em causa nos autos, em zona e extensão não concretamente apuradas mas colocado apenas em zonas de paredes de alvenaria, tendo sido necessário cortar parte das pedras desse revestimento para proceder à sua colocação, corte levado a cabo no exterior da moradia, em local não concretamente apurado.
52 - O Réu é jogador profissional de futebol - sendo com frequência convocado para jogar ao serviço da selecção nacional de futebol - e, à data do início da execução da obra em causa nos autos, vivia fora de Portugal e, mais concretamente, no Reino Unido, onde jogava, tendo depois passado, em momento não concretamente apurado, a jogar num clube em França.
53 - No Verão de 2019 e nas férias do Réu, este e a sua família vieram passar as férias a Portugal e, por as obras na moradia em causa nos autos se não encontrarem prontas, tiveram de ficar hospedados num hotel.
54 - Em data não apurada de Março/Abril de 2020, devido à pandemia e à inerente paralisação da Liga Francesa de Futebol, o Réu e a sua família vieram para Portugal e instalaram-se na moradia em causa nos autos e aqui ficaram durante alguns meses.
55 - Na altura aludida em 54 - e em momento não concretamente apurado, no hall da moradia e no piso menos 1 da mesma, começou a sentir-se um cheiro nauseabundo e o Réu e o seu pai constataram que a caixa de esgotos aludida em 43 - se encontrava entupida, saindo da mesma parte do seu conteúdo.
56 - No momento aludido em 54 -, o Réu e o pai do mesmo tentaram desentupir a caixa de esgotos e após, chamaram uma empresa para o efeito de terminar o seu desentupimento.
57 - O entupimento aludido em 55 - e 56 - deveu-se à existência, no interior da caixa de esgotos em causa, de panos e entulho de obra e à insuficiente pendência ou desnível do tubo para o depósito de bombagem.
58 - Durante o período de tempo aludido em 54 - e segs., os objectos do Réu guardados no interior do closet da suite do casal pelo Réu e seu cônjuge constituído ficavam cheios de humidade, assim acontecendo, designadamente, com roupa e calçado.
59 - Durante o período de tempo aludido em 54 - e segs., sempre que chovia mais entrava água no interior da moradia em causa nos autos, pela zona da porta da entrada, por a pendente ser para o interior da moradia.
60 - Durante o período de tempo aludido em 54 - e segs., sempre que chovia as paredes exteriores da moradia escorriam água e ficavam marcas de tais escorrimentos.
61 - Durante o período aludido em 54 - e segs., devido à chuva, o jardim começou a abater, por o solo não ter sido compactado.
62 - Após as pinturas levadas a cabo entre Dezembro de 2019 e Fevereiro de 2020, por ordem da Autora e para corrigir defeitos na pintura interior da moradia, reapareceram bolhas anteriormente existentes nas paredes e manteve-se a existência de manchas.
63 - Os defeitos aludidos em 26 - a 33 - não chegaram a ser eliminados pela Autora.
64 - Por carta registada com aviso de recepção, datada de 2 de Junho de 2020, dirigida pelo Réu à Autora e que esta recebeu, o Réu comunicou à demandante a existência de defeitos referidos como subsequentes à resolução do contrato aludida em 38 - e, concretamente, os seguintes:
- o aludido em 55 - a 57 -;
- o emperramento da cobertura da piscina, por alegado defeito de construção;
- o aparente abatimento da cobertura da casa das máquinas da piscina e existência, na mesma, de paredes e tectos com infiltrações, elementos metálicos com ferrugem e chão em cimento, sem qualquer revestimento;
- ao portão da entrada principal, cujas folhas referiu não serem contínuas e a que foram soldados acrescentos, cobertos de ferrugem;
- aos muros;
- ao relvado, que referiu apresentar uma pendente incorrecta, a descair para a moradia e ao seu abatimento em vários locais, deixando tampas de esgoto à vista e salientes;
- à existência de escorrências nos revestimentos exteriores das fachadas e platibandas da cobertura;
- aos decks;
- ao hall de entrada exterior;
- ao hall de entrada interior;
- às salas, a nível do reboco, estuque e pintura do revestimento interior;
- às escadas de acesso ao piso menos 1, rodapés, remates de pavimentos com rodapés e remates de pavimentos de pedra com pavimentos em madeira;
- às suites 1, 3 e 4 e à ocorrência de queda de água após se ligar o ar condicionado na suite 2, tendo esse problema do ar condicionado sido reparado, entretanto, a mando da Autora e pelo subempreiteiro respectivo;
- às diferenças de cor das madeiras do armário da cozinha e existência de uma porta do mesmo que não abria e duas portas do armário do hall de entrada interior também sem abrir;
- ao agravamento das infiltrações no ginásio, no chão e paredes;
- à existência de uma mancha azul numa pedra junto à caixilharia e deficiências em rodapés, remates de pavimentos com rodapés e paredes;
- a não realização da vistoria/verificação do sistema de domótica e entrega dos respectivos códigos, omissão de entrega de telas finais e dos 4 iPads destinados a controlar a domótica
e,
- à inexistência ou entrega do livro da obra, tudo conforme documento constante de fls. 375 a 380 dos autos, cujo teor, no mais, se dá por reproduzido.
65 - Na carta aludida em 64 - o Autor solicitou à Autora a entrega do livro de obra e das telas finais e a autorização, pela Autora à Meptek, para lhe entregar os códigos da domótica e os 4 iPads para o controle da domótica.
66 - Por carta registada com aviso de recepção, datada de 4 de Junho de 2020 e dirigida ao
Réu, que a recebeu, a Autora comunicou ao mesmo o seguinte, sob a menção ao assunto –
“Resposta a Denúncia de Defeitos Subsequentes a Resolução do Contrato de Empreitada”:
“Exmo. Senhor AA,
Acusamos a recepção da sua missiva, datada de 2 de Junho de 2020, a qual mereceu, além da nossa melhor atenção, o nosso maior espanto.
Rejeitamos a existência de qualquer “generosa proposta de pagamento antecipado do valor que se mostrasse devido, no momento da aceitação da obra”, conforme refere na sua carta.
Quanto ao demais, e face à resolução unilateral do contrato operada por V. Exa. demonstramos, naturalmente, a nossa total disponibilidade para proceder à entrega dos elementos solicitados, mediante o pagamento das quantias emergentes do contrato de empreitada que se encontram em dívida perante a nossa empresa.
Sem outro assunto de momento,
Subscrevemo-nos com os nossos melhores cumprimentos,
Assinatura “.
67 - O Réu pagou sempre à Autora as quantias pelo mesmo previstas pagar em sede do contrato de empreitada e do orçamento de trabalhos a mais e a menos, fazendo tais pagamentos sem a realização de autos de medição, tendo pago à Autora, até à resolução do mesmo acordo - referida em 38 - supra, a quantia de 1.719.016,89 Euros.
68 - Dos valores a pagar à Autora o Réu efectuou as retenções de 5% contratualmente previstas, no valor de 79.907,74 Euros.
69 - A moradia em causa nos autos destinava-se à habitação do Réu e da sua família.
70 - O projecto de arquitectura elaborado pela Arquitecta CC para a remodelação da moradia do Réu não continha projecto de execução e daí a relevância da permanência, em obra, da mesma arquitecta que, por isso, após a sua saída da Autora continuou a apoiar a obra e acompanhá-la, para verificar a mesma e a execução do projecto por ela elaborado.
71 - Após a sua saída da Autora e entre Fevereiro de 2019 e Fevereiro de 2020, a Arquitecta CC, apesar de ter continuado a acompanhar a obra em causa nos autos e de ter ido trabalhar para outra empresa do anterior gerente da Autora, não foi remunerada pela Autora nem pelo Réu por tal acompanhamento de obra.
72 - No período aludido em 71 -, a Arquitecta CC trabalhou apenas a tempo parcial para a sua nova entidade patronal.
73 - No momento referido em 71 -, a previsão do tempo necessário para continuação do acompanhamento da obra pela Arquitecta CC era de cerca de mais 4 a cinco meses por, na altura, estar prevista a entrega da obra para o Verão de 2019.
74 - Em 12 de Setembro de 2019 a Arquitecta CC e o Réu exigiram a saída do encarregado da obra da empreiteira geral, MM.
75 - A generalidade dos remates de rodapés existentes no interior da moradia careciam, após a realização dos trabalhos pela Autora, de reparações.
76 - As clarabóias no interior da moradia apresentavam humidades devido ao facto de os vidros não serem duplos e à circunstância de não terem caixa de ar entre si.
77 - Antes da tentativa de entrega provisória do interior da obra pela Autora esta mandou proceder à limpeza da moradia/obra e, mais tarde, também o Réu a mandou fazer.
78 - Em sede de projecto e de trabalhos a efectuar pela Autora na obra em causa nos autos estava prevista a colocação de um geodreno e/ou tubo para dirigir as águas para os canos públicos.
79 - Com data de 23.1.2020, a Sytalmad – Caixilharia de Alumínio Madeira e PVC dirigiu à Autora, na pessoa do Engenheiro NN - que era o engenheiro da demandante responsável pela obra em causa nos autos - o orçamento com o nº 20200151, para fornecimento de caixilharia para a mesma obra, orçamento no valor de 49.122,57 Euros, com IVA incluído.
80 - A Autora remeteu ao Réu, através dos seus mandatários e por email, cópia do orçamento aludido em 79 -.
81 - O Réu mandou proceder, em data não apurada e através de várias empresas, à reparação dos defeitos da moradia em causa nos autos apontados no relatório aludido em 25 - a 35 - e, pelo menos, dos seguintes:
- colocação de nova caixilharia, vidros e claraboias;
- impermeabilização das paredes em alvenaria enterradas, quer das construídas pela Autora, quer das já existentes e não impermeabilizadas e impermeabilização da zona dos pavimentos exteriores em contacto com as paredes da fachada e da entrada principal;
- impermeabilização de soleiras e ombreiras de caixilhos e sua aprumação prévia;
- colocação de geodreno e tubo de encaminhamento de águas para os canos públicos, por força da ausência do mesmo;
- revestimento da fachada exterior que tinha sido revestida a granito/mármore preto por outra, em mármore travertino, após a sua regularização e impermeabilização;
- revestimento a zinco dos capeamentos das platibandas dos elementos verticais da cobertura com impermeabilização deficiente;
- substituição dos decks levados a cabo pela Autora no exterior da moradia por outros, em pedra;
- reparação da cobertura da piscina;
- rebocos e pinturas interiores;
- efectivação de pendente junto à porta principal da moradia, de modo a que a água não entrasse, por tal porta, na moradia em causa nos autos e,
- reparação/substituição dos portões da moradia, em ferro e que já apresentavam corrosão.
82 - Com a realização dos trabalhos referidos em 81 - o Réu despendeu quantia não concretamente apurada.
83 - Até à propositura da acção a Autora nunca solicitou ao Réu a substituição das retenções, no valor de 79.907,74 Euros, por garantias bancárias.
84 - O Réu sofreu incómodos, frustração e transtornos decorrentes da forma como a obra decorreu e, em concreto, devido ao atraso na sua conclusão e aos defeitos da mesma e teve de se deslocar, propositadamente a Portugal, por três vezes, para a realização de reuniões em obra.
85 - O Réu pretendia construir ou reconstruir, em parte, a moradia em causa nos autos por forma a ter a casa com que sonhava para o mesmo e a sua família, apenas o tendo logrado após as obras que mandou efectuar por terceiros com vista à sua conclusão, com a eliminação dos defeitos não eliminados pela Autora.
86 - O Réu e os demais jogadores da Selecção Nacional de Futebol que a integravam em 2016 são comendadores da Ordem de Mérito, aos mesmos concedida em 2016.
87 - Dou como reproduzido, para todos os efeitos, o teor do documento constante de fls. 478 dos autos.
88 - A Autora não entregou ao Réu o livro de obra, os códigos do sistema de domótica e os quatro iPad’s de tal sistema por o Réu não lhe ter pago a quantia remanescente do preço da obra e das retenções.»
Factos Não Provados
«1 - Que tenha sido agendada para dia 23.12.2019 a recepção provisória da obra quanto ao exterior da mesma e que se não tenha realizado por recusa do Réu.
2 - Que o Réu tenha, em 10.12.2019, expulsado o empreiteiro geral da obra.
3 - Que o Réu tenha, no Verão de 2019 e mesmo em Dezembro de 2019, solicitado mais trabalhos à Autora.
4 - Os factos alegados no art.º 79 da contestação, no que se refere aos trabalhos aí aludidos.
5 - Que o Réu, à medida que alguns trabalhos iam sendo concluídos, solicitasse, depois, alterações de diversos tipos, mutas delas por razões de ordem meramente estética.
6 - Que a partir de 23.12.2019 o Réu tenha começado a efectuar trabalhos por sua própria conta em obra, através da colocação, na obra, de outras pessoas que não eram da equipa da Autora e que estas tenham levado a cabo, em obra, vários trabalhos e, em concreto e, designadamente, de capeamento de janelas e de muros junto à piscina.
7 - Que as partes tenham acordado entre si uma vistoria em obra para dia 24.1.2020 e que da mesma tenham decorrido os trabalhos a carecer de reparação/conclusão.
8 - Que em 10.3.2020 tenha ocorrido uma nova reunião em obra.
9 - Que as deficiências dos rodapés interiores da obra se devessem a mera falta de acabamentos por estes apenas deverem ocorrer depois da limpeza e acabamento de lixagens e pinturas.
10 - Que as deficiências em rebocos e paredes do interior da casa decorressem de uma inundação da mesma provocada pelo subempreiteiro do jardim, com um contrato com o Réu para a manutenção dos espaços exteriores.
11 - Que a Autora só não tenha reparado as deficiências no revestimento das fachadas exteriores devido ao facto de o Réu ter suspendido os trabalhos de eliminação os defeitos.
12 - Os factos alegados nos art.ºs 41 a 45 da réplica.
13 - Que tenha sido em Novembro de 2019 que o Réu deixou de fazer pagamentos à Autora.
14 - Que Autora e Réu tivessem acordado na substituição das retenções, por garantia bancária, para Dezembro de 2019.
15 - Que à data aludida em 19 - as anomalias/deficiências aludidas em A), 64 – não existissem.
16 - Que as deficiências aludidas na carta do Réu referida em 64 - se devessem ao facto de parte de tais trabalhos não terem sido previstos em sede de orçamento da Autora e/ou à não definição de tais trabalhos como sendo a executar e/ou porque forma deveriam ser executados.
17 - Que a Autora e ou os subempreiteiros pela mesma contratados para a obra em causa nos autos sempre tenham aplicado os materiais da forma adequada e de acordo com a qualidade contratada com o Réu e que tenha tomado todas as precauções necessárias e possíveis quanto ao bom estado da obra.»
B) DE DIREITO
Da alteração da decisão de facto
É sabido ser ónus imposto ao Recorrente a apresentação de alegações, nas quais deve concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão (cfr. art.º 639º nº 1 CPC), sendo as conclusões que delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem (cfr. art.º 635º nº 4 CPC), equivalendo as mesmas, como dito, ao pedido.
Por outro lado, é igualmente sabido que o art.º 640º CPC impõe ao Recorrente ónus próprios quando impugne a decisão da matéria de facto.
De acordo com o estipulado no seu nº 1 als. a), b) e c), quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o Recorrente, sob pena de rejeição, obrigatoriamente especificar na motivação da alegação os concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham diversa decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, e a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; e quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao Recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (nº 2 al. a) do citado art.º 640º).
Já quanto às conclusões, atenta a sua essência sintética mas tendo em conta as suas funções delimitadora e definidora do âmbito do recurso, delas deve obrigatoriamente constar a especificação dos concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, não sendo forçoso que delas conste a especificação dos meios de prova, a indicação das passagens das gravações, nem a decisão alternativa pretendida (cfr. Acórdão do STJ de 12/07/2018, proc. 167/11.2TTTVD.L1.S1, in www.dgsi.pt e Acórdão Uniformizador nº 12/2023, de 17/10/2023 (proc. 8344/17.6T8STB.E1‑A.S1) publicado no Diário da República I série, de 14/11/2023).
A Apelante, tendo cumprido tais ónus, entende terem sido incorrectamente julgados os factos provados 47, 81 e 82 e os não provados 2 e 11.
Relativamente ao facto provado 47 – “47 - As mossas e riscos existentes nas caixilharias e vidros da moradia em causa nos autos e referidos em 31, não eram passíveis de ser suprimidas/eliminadas excepto através da sua substituição” – defende a Recorrente que deveria, outrossim, ter sido julgado provado com a seguinte redacção “47 - As mossas e riscos existentes nas caixilharias e vidros da moradia em causa nos autos e referidos em 31, eram passíveis de ser suprimidas/eliminadas sem a sua substituição integral”.
Isto porque, no seu entender, “Resulta do depoimento da Testemunha BB que é assistente técnico da SAPA, prestando serviço para a Hydro Building Systems e que elaborou o relatório que foi junto à contestação-reconvenção sob a forma de documento 10 que, nem todas as situações de caixilharia e vidros impunha a sua substituição”, concluindo “que para a remoção de riscos não era necessário proceder à substituição de todas as caixilharias no caso de existirem mossas e riscos, podendo ser apenas substituídas as capas. O mesmo sucedendo nos vãos, não sendo necessário substituir os aros, podendo apenas desapertá-los e proceder ao seu ajuste”, para tanto sustentando-se nos seguintes excertos desse depoimento:
“(…)
00:08:43.7 BB
Por toda a obra. Eu não … não … lá está, o nosso … os nossos relatórios são para … para o serralheiro. São para ajudar o serralheiro na melhor prática.
00:08:55.1 BB
Os riscos não são tanto connosco. Nós garantimos que os perfis, quando os entregamos, não vão riscados. O que é feito a seguir nós não conseguimos identificar. Não conseguimos saber onde é que são feitos os riscos que lá estão.
00:09:07.8 Advogada
Portanto, este relatório não é exaustivo, em termos de defeitos?
00:09:11.2 BB
Não. Não. Não.
00:09:12.6 Advogada
É isso que está a querer dizer?
00:09:13.8 BB
É isso mesmo. Isto é … é um meio que nós ajudámos o nosso cliente, neste caso a Citomac a fazer … algumas rectificações que possam não estar conforme nós preconizamos. Não é … não é mais do que isso.
00:09:31.6 BB
Para ser um relatório exaustivo tem que ser uma entidade independente.
00:09:50.3 Advogada
O empreiteiro terá riscado os perfis a montar as janelas?
00:09:53.5 BB
Eu acho que … é assim, não consigo. Não consigo identificar. Aquilo são riscos e estão em sítios que não são … não lhe consigo dizer, sequer, como é que foram feitos.
00:10:03.7 BB
O alumínio é um … é um material resistente. Não é muito fácil riscá-lo. Lá está, quando nós … quando eles os três estão a trabalhar com ele em oficina, eles andam com eles, vão para as máquinas, mudam de máquina para fazer as mecanizações todas. Aquilo não pode ser uma coisa frágil que se risque assim. Aquilo tem … eu não consigo identificar o que é que pode ter sido a causa daqueles riscos.
(…)
00:19:03.5 Advogada
Não deviam estar os perfis … imperceptível … não tem problema. Os perfis e os vidros não deviam estar protegidos de alguma forma com filmes, com películas?
00:19:10.0 BB
Não. Não é prática comum eles serem protegidos. Protegidos se houver algum trabalho lá próximo, quem vai fazer o trabalho protege e chega ao fim do trabalho desprotege.
00:35:11.3 Advogada
Muito obrigada. Com a devida vénia. Aqui quando … eu só fiquei aqui com uma dúvida. O que é que quer dizer que isto … estes … estes riscos aqui neste … neste alumínio que isto é uma capa?
00:35:22.1 BB
A capa é …nós na ombreira do perfil, a ombreira está aparafusada à… à alvenaria. Depois essa zona técnica, onde está o aparafusamento …
00:35:34.1 Advogada
Ok.
00:35:34.6 BB
… é coberto com um outro perfil.
00:35:37.4 Advogada
Ok.
00:35:38.3 BB
Não é preciso substituir o que está preso à alvenaria, nesse caso, é só esse perfil de capa.
00:35:43.9 Advogada
Ou seja, isto é uma coisa que se desencaixa e que se volta a colar esta … só esta peça?
00:35:46.9 BB
Só essa peça. Sim.
00:35:47.9 Advogada
Tudo o resto se estiver …
00:35:50.0 BB
Nesse caixilho, se estiver bem …
00:35:50.8 Advogada
… se estiver bem … ok.
00:35:53.0 BB
… consegue substituir só essa peça. Sim.
00:40:54.1 BB
É tudo … são tudo perfis de alumínio. São tudo perfis de alumínio.
00:40:57.5 Advogada
O que está a querer dizer é que há aros que estão embutidos na parede onde estas capas vão … vão capear, não é? Se me permite a expressão.
00:41:03.5 BB
Sim. E se houver um dano … e se houver um dano exterior é só substituir a capa.
00:41:09.3 Advogada
A capa. Só se houver um dano … só se houver desníveis …
00:41:11.2 BB
Se for um dano …
00:41:12.5 Advogada
… nos vãos é que necessário substituir os aros?
00:41:15.4 BB
Ou desapertá-los e ajustá-los.
00:41:17.4 Advogada
Também é possível? Depende?
00:41:18.7 BB
Sim. Sim.
00:41:20.7 Advogada
Há aros que podem ser desapertados e ajustados?
00:41:21.6 BB
Eles têm uma folga … a folga é entre 110 milímetros.
00:41:24.8 Advogada
Está bem.
00:41:25.6 BB
Eles podem ser calçados de maneira a ajustá-los e a endireitá-los.”
O citado facto 47 mostra-se fundamentado juntamente com os factos 46 e 48 nos seguintes moldes: “no que concerne aos factos 46 a 48 -: no teor do depoimento da testemunha CC, conjugado com os emails por esta enviados para a Autora durante a obra e no teor do relatório aludido em 26 - e segs. [i.é o relatório elaborado pelo “Itecons” constante de fls. 394 a 449 dos autos, que constitui o doc. 13 junto pelo Réu] e, ainda, no teor dos depoimentos das testemunhas NN, PP, BB, FF (que efectuou a substituição das caixilharias), QQ e DD e nas declarações de parte do Réu, depoimentos credíveis pela forma como foram prestados e pelas razões já supra referidas quanto a cada uma dessas testemunhas”.
E a circunstância de o facto 47 ter sido motivado conjuntamente com os factos 46 e 48 não é inócua, pois eles apresentam ligação entre si.
Recorde-se serem eles do seguinte teor:” 46 - As caixilharias colocadas pelo subempreiteiro contratado pela Autora não foram protegidas dos detritos nem das massas e pinturas durante a execução da obra e as portas e janelas não abriam com facilidade, também devido a problemas de nivelamento de soleiras de pedra e/ou de vãos.” e “48 - Durante a execução da obra pela Autora e ou pelos subempreiteiros pela mesma contratados a mesma teve sempre um elevado nível de lixo acumulado no seu interior, levando a que o mesmo se inserisse na zona inferior das caixilharias.”, não tendo a Recorrente impugnado estes dois factos.
De outra banda é relevante convocar o que a propósito das caixilharias e vidros consta do relatório aludido nos factos 26 e segs. [i.é o relatório elaborado pelo “Itecons” constante de fls. 394 a 449] para cujo conteúdo remete o facto 47 ora em apreço e que teve expressa consignação no facto provado 31, também este não impugnado.
Dele consta “Tal como observado na inspecção dos restantes elementos construtivos, foram identificadas diversas anomalias em caixilharias. Considera-se que estas resultam, na sua maioria, da falta de protecção dos vãos envidraçados após a sua instalação, bem como da execução pouco rigorosa de trabalhos de instalação e acabamento. São exemplo destas anomalias, as seguintes:
- Deposição excessiva de detritos no perfil inferior do aro fixo (tábua de soleira) das janelas de correr, originando dificuldades de manobra (Figura 23);
- Danos em perfis, nomeadamente riscos e resíduos de argamassas / tinta provenientes dos trabalhos de aplicação de revestimentos de paredes, tetos e pavimentos envolventes. Foram ainda identificados diversos vidros riscados (Figura 24);
- Ferragens de fecho danificados (deformação de componentes) e manípulos fixados de forma incorreta (apresentam folgas), dificultando a operação de engate e desengate da ferragem de fecho (Figura 25);
- Ausência de alguns componentes / acessórios das janelas, nomeadamente topos centrais nas janelas de correr e goteiras nalgumas janelas de abrir (figura 26);
- Vedantes de pelúcia danificados (Figura 27);
- Perfil central descolado e empenado de uma das janelas de correr das salas (sala de cinema) (Figura 28);
- Remates deficientes e/ou inacabados, nomeadamente, nomeadamente em sancas exteriores e pavimentos interiores (Figura 29);
- Desalinhamentos em perfis verticais de folhas de janelas de correr e em perfis de soleira (Figura 30). “
Antes de mais, assinale-se que o facto 47 reporta-se às mossas e riscos não só nas caixilharias, mas também nos vidros, não se vislumbrando como é que a mera substituição do capeamento das caixilharias propugnada pela Recorrente resolveria os riscos existentes nos vidros. Depois, perante o citado conteúdo do facto provado 31 pode até afirmar-se que o facto 47 é uma conclusão genérica daquele decorrente, sendo usada a expressão mossas para abranger um conjunto de anomalias que se verificavam nas caixilharias e que, na verdade, seriam insusceptíveis de ser resolvidas com a mera substituição das capas, de que destacamos a deformação de componentes e ausência de componentes/acessórios das caixilharias de janelas, vedantes de pelúcia danificados, empenamento do perfil central de uma das janelas de correr da sala, desalinhamentos em perfis verticais de folhas de janelas de correr e em perfis de soleira.
Sendo o facto 47 congruente com os factos não impugnados 31, 46 e 48 a sua harmonia de conjunto contradita a pretensão da Recorrente relativamente ao dito facto 47; e o único meio probatório por ela indicado, qual seja o depoimento de BB, é insusceptível de quanto ao facto 47 firmar decisão diversa da estabelecida pelo Tribunal a quo, tanto mais que, como bem assinala o Recorrido, o depoimento da testemunha não se quedou pelos excertos apresentados pela Recorrente, e o seu depoimento, considerado na globalidade, é coerente com a resposta dada ao facto, a qual, como acima dito, se baseou também noutros depoimentos e no Relatório aludido nos factos 26 e segts, de que destacamos, por especialmente relevante, o que dele ficou a constar no facto provado 31.
Improcede, pois, este aspecto recursório.
Professa a Recorrente que os factos provados 81 e 82 devem ser tidos por não provados.
Rezam eles como segue:
“81 - O Réu mandou proceder, em data não apurada e através de várias empresas, à reparação dos defeitos da moradia em causa nos autos apontados no relatório aludido em 25 a 35 e, pelo menos, dos seguintes:
- colocação de nova caixilharia, vidros e clarabóias;
- impermeabilização das paredes em alvenaria enterradas, quer das construídas pela Autora, quer das já existentes e não impermeabilizadas e impermeabilização da zona dos pavimentos exteriores em contacto com as parades da fachada e da entrada principal;
- impermeabilização de soleiras e ombreiras de caixilhos e sua aprumação prévia;
- colocação de geodreno e tubo de encaminhamento de águas para os canos públicos, por força da ausência do mesmo;
- revestimento da fachada exterior que tinha sido revestida a granito/mármore preto por outra, em mármore travertino, após a sua regularização e impermeabilização;
- revestimento a zinco dos capeamentos das platibandas dos elementos verticais da cobertura com impermeabilização deficiente;
- substituição dos decks levados a cabo pela Autora no exterior da moradia por outros, em pedra;
- reparação da cobertura da piscina;
- rebocos e pinturas interiores;
- efectivação de pendente junto à porta principal da moradia, de modo a que a água não entrasse, por tal porta, na moradia em causa nos autos e,
- reparação/substituição dos portões da moradia, em ferro e que já apresentavam corrosão.
82 - Com a realização dos trabalhos referidos em 81 o Réu despendeu quantia não concretamente apurada.”
No que ao facto 81 concerne pode sintetizar-se que a Autora entende que o Réu não ordenou a correcção/reparação de defeitos, como tal elencados no ponto 81 dos factos provados, mas sim a realização de melhorias que consubstanciam inovações (cfr. pág. 12 e 28 das suas alegações), para tanto baseando-se nos depoimentos de BB, DD, FF e GG e HH. Mais entendendo que “…sem ter sido realizada uma perícia por técnico independente nomeado pelo Tribunal, as anomalias detetadas não assumiram um rigor e detalhe que permitisse identificar, sem margem para dúvidas, quais eram efetivamente as que existiam na obra executada pela Artys e qual a sua resolução mais adequada, nomeadamente, se reparação ou substituição parcial, ou mesmo integral. No caso de substituição integral, se deveria ser por materiais de idênticas caraterísticas e qualidade ou por outros que se revelassem mais adequados à obra em causa” (pág. 16 das alegações).
Comecemos por este último aspecto para dizer que se a Autora entendia ser necessária a realização de prova pericial, estava na sua disponibilidade requerê-la. Contudo, não o fez.
Nenhuma das partes requereu a produção dessa prova. E o Tribunal, podendo determinar oficiosamente a sua realização, entendeu não a ordenar, opção que nos surge como adequada, pois deverá fazê-lo quando, ponderado o justo equilíbrio entre o princípio do dispositivo e o princípio do inquisitório, conclua que esse meio de prova, nas circunstâncias do caso concreto, contribuirá decisivamente para o esclarecimento dos factos cuja dilucidação carece dos conhecimentos técnicos que ele, por excelência, aporta.
Ora, no caso, além de inúmeras fotos e vídeos da obra, os autos foram instruídos com abundante prova documental de natureza técnica, destacando-se os relatórios elaborados pela SAPA (doc. 10 da contestação-reconvenção, a fls. 386 a 393 dos autos) e pelo ITECONS (doc. 13 da contestação-reconvenção, a fls. 394 a 449 dos autos), cuja competência técnica e cientifica, prestígio e isenção se afiguram inquestionáveis, pois trata-se de uma entidade classificada como instituição de utilidade pública, associado à Universidade de Coimbra e ao Instituto Superior Técnico, que actua na dinâmica do conhecimento entre a comunidade científica e a indústria, prestando serviços de investigação aplicada, ensaios, consultoria e formação nos domínios da construção, energia, ambiente e sustentabilidade. Pelo que a opção do Tribunal, de não mandar oficiosamente realizar uma perícia, com os inerentes custos para as partes e dilação na conclusão da instrução do processo, não nos merece qualquer reparo.
Quanto à substância da impugnação do facto 81, a mesma, como acima exposto, radica em que os trabalhos nele elencados mandados efectuar pelo R. não constituem correcção/reparação de defeitos, mas sim a realização de melhorias que consubstanciam inovações.
Acontece que analisados os articulados verifica-se que na réplica, peça adequada à apresentação da defesa da A. quanto aos defeitos/anomalias alegados pelo R. na contestação-reconvenção e quanto à sua correcção a mando do Réu, e na qual a A. tomou posição a esse respeito, em nenhum passo se defendeu com fundamento em que os trabalhos mandados executar pelo R. consistiriam em inovações, como agora vem sustentar.
Trata-se, portanto, de uma nova linha de defesa apenas agora em sede de recurso apresentada, constituindo questão nova que a Autora não introduziu oportunamente na discussão, não a subordinando à apreciação e julgamento do Tribunal de 1ª instância.
Ora, este Tribunal não pode conhecer de questões que não tenham sido anteriormente colocadas à apreciação do Tribunal a quo porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas sobre questões subordinadas ao julgamento em 1º grau (cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Ed., Almedina, 2018, p. 119), conduzindo à impossibilidade da sua apreciação nesta sede e consequente improcedência do recurso da A. neste aspecto.
Relativamente ao facto 82 a Recorrente insurge-se por entender que “não foi produzida qualquer prova documental da realização desses trabalhos, da respetiva descrição, do seu custo e se os mesmos tinham sido pagos pelo Réu” e que “Tal resulta dos depoimentos de FF e EE…”, nos quais precisamente o Tribunal a quo motivou a sua resposta, além de também ter atendido às declarações de parte do Réu, que, sem rebuço, são de atender porque consentâneas com os apontados depoimentos e desse modo por eles credibilizadas.
E, na verdade, os excertos daqueles depoimentos apresentados pela própria Recorrente sustentam o sentido da decisão do Tribunal a quo, pois as testemunhas confirmaram ter realizado os trabalhos, tê-los facturado e terem os mesmos sido pagos pelo R..
O que efectivamente se verifica é que a Recorrente parece entender que a prova do pagamento estaria inelutavelmente dependente da apresentação das facturas e de documentos comprovativos de pagamento.
Se é certo que documentos dessa natureza facilitariam a prova, é igualmente certo que o pagamento não está sujeito a prova vinculada, podendo ser demonstrado por qualquer meio de prova. E no caso os responsáveis pela execução dos trabalhos afirmaram tê-los realizado, tê-los facturado e recebido do Réu o pagamento, no entanto, sem conseguirem precisar os valores: FF, respondeu “sei que a caixilharia foi cento e muitos mil euros, cento e vinte ou cento e quinze, e o resto das coisas foi mais vinte mil euros, não me lembra agora”, e EE disse “números exactos não sei, até porque já vai, já vai algum tempo, mas passou, ultrapassou os 130, os cento e qualquer coisa mil euros”. Por isso a prova é segura quanto a que os trabalhos foram realizados e pagos pelo R., mas não foi possível apurar os concretos valores, sendo precisamente o que se mostra expresso no facto 82.
Improcede, por isso, este aspecto do recurso.
Por fim, entende a Recorrente estarem incorrectamente julgados os factos não provados 2 e 11.
Com sustento no depoimento de II, sócio-gerente da “Buildway” que na obra realizou serviços de construção civil à A. em regime de subempreitada, a Recorrente propugna que o facto não provado 2 – “Que o Réu tenha, em 10.12.2019, expulsado o empreiteiro geral da obra” – integre o elenco dos factos provados com a seguinte redacção: “Na sequência da realização da vistoria realizada em 16/12/2019 e com vista à receção provisória da obra, o empreiteiro geral da obra foi informado através da Autora de que o Réu tinha exigido a sua saída, o que ocorreu a 20/12/2019.
A impugnação em causa não pode ser analisada sem atender ao contexto da alegação do facto respectivo.
Tal facto, como mencionado pelo Recorrido, corresponde ao alegado pela A. no art.º 19º da petição, aí constando nos seguintes termos “Em 19/12/2019, o R. acabou inclusivamente por expulsar o subempreiteiro geral da obra”.
Por isso, e desde logo, há que notar que o facto incluído na decisão de facto encerra um lapso de escrita, tal como assinalado pelo Recorrido, o qual aqui se corrige oficiosamente, devendo ler-se 19/12/2019 onde consta 10/12/2019.
Quanto à essência da impugnação, resulta patente do contexto em que o facto foi alegado que o foi no sentido de uma interacção directa do Réu com o subempreiteiro geral: um acto de expulsão directa por parte do Réu contra o subempreiteiro geral, num quadro de condutas imputadas pela A. ao R. obstaculizadoras da conclusão e entrega da obra, vocacionada para a demonstração de incumprimento por parte do segundo.
Ora, quer a narrativa quer o contexto da redacção sugerida pela Autora não foi nesses moldes por ela alegada, apresentando-se com uma feição que não tem suporte no modo e conjuntura em que o facto foi invocado, pelo que inexiste fundamento para a alteração de facto propugnada.
Relativamente ao facto não provado 11 - “Que a Autora só não tenha reparado as deficiências no revestimento das fachadas exteriores devido ao facto de o Réu ter suspendido os trabalhos de eliminação os defeitos” – defende a Recorrente, com esteio apenas nas declarações de parte [não depoimento, como referiu] do seu legal representante JJ, que o mesmo deve ser tido por provado.
Quanto aos factos não provados, o Tribunal a quo motivou-os do seguinte modo: “a não prova dos demais factos, elencados em B), decorreu das seguintes circunstâncias:
a) ou da total ausência de produção de prova quanto aos mesmos (por nenhuma das testemunhas ou o legal representante da Autora sobre eles terem deposto ou os seus depoimentos não serem credíveis, até por não acompanhados de documentos de suporte de tais factos - e por, por exemplo, as declarações de parte do legal representante da Autora não merecerem credibilidade quanto a vários pontos, como por exemplo o alegado facto de a obra ter sido embargada durante um ano - ou quanto a pedidos de mais obras pelo Réu ou por prova dos factos opostos, alegados pelo Réu (designadamente e a título de exemplo, quanto ao momento em que foi exigida a saída do encarregado da obra, MM.”
Dessa motivação – a despeito de parca – se vê que as declarações de parte do legal representante da A. não foram, em termos genéricos, tidas por credíveis pelo Tribunal a quo, e nas suas alegações a Recorrente não encetou qualquer esforço em ordem a infundir neste Tribunal a convicção de as declarações do seu legal representante, nomeadamente nos segmentos de que se quer valer, são merecedoras de crédito, limitando-se à transcrição desses segmentos.
Não podemos esquecer que “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente.” (cfr. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro in “Primeiras Notas ao Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma”, 2.ª edição, 2014, pág. 395).
Luís Filipe Pires de Sousa (in “Prova Testemunhal”, Almedina, 2013, págs. 364/366), abordando a valoração das declarações prestadas pelas partes, quando não constituam confissão, remete para considerações aplicáveis ao próprio depoimento testemunhal e assinala que “Um segundo parâmetro particularmente relevante é o da existência de corroborações periféricas que confirmem o teor das declarações de parte”, corroborações que “consistem no facto das declarações de parte serem confirmadas por outros dados que, indirectamente, demonstrem a veracidade da declaração.”
Isto é, tendencialmente as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, ou seja, quando desacompanhadas de qualquer outra prova que as suporte ou mesmo que apenas as indicie, não apresentam - pese embora sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo Tribunal - a suficiência bastante à demonstração positiva do facto pretendido provar, até porque a entender-se a admissão da prova por declaração de parte num sentido interpretativo de onde decorresse, em qualquer circunstância, a prova dos factos constitutivos do direito invocado pelo próprio declarante por mero efeito das suas declarações favoráveis, tal interpretação não deixaria de violar a norma constitucional da salvaguarda da tutela efectiva do direito (art.º 20º nº 5 da CRP), na medida em que, num processo de partes como é o processo civil, deixaria sem possibilidade de defesa – e portanto, sem tutela efectiva – a parte contrária.
Ora, em abono da pretendida prova do facto 11 a própria Recorrente não lobrigou qualquer outro meio probatório além das declarações do seu legal representante e não empreendeu qualquer tentativa de demonstrar que as mesmas deveriam ter merecido credibilidade por parte do Tribunal a quo, sendo assim manifesto que o único meio de prova de que a Recorrente se socorreu é indubitavelmente insuficiente para infirmar a convicção firmada em 1ª instância, sendo que a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando lhe seja permitido concluir, com a necessária segurança, que a prova produzida aponta em sentido diverso e impõe uma decisão distinta da que foi proferida em 1ª instância, pelo que também improcede a impugnação quanto a este facto.
Improcede, pois, in totum a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
No entanto, o facto não provado 2, passa a ter a seguinte redacção “Que o Réu tenha, em 19.12.2019, expulsado o empreiteiro geral da obra”, em resultado da correcção de lapso de escrita acima decidida.
Vejamos agora se deve ser alterada a decisão de mérito com a anulação do segmento decisório constante dos pontos b. e c. da alínea C) do dispositivo
Revela a matéria de facto que as partes ajustaram que a Autora, no exercício da sua actividade comercial e no âmbito do seu objecto social, executaria trabalhos de construção civil em moradia do Réu, destinada a habitação deste e respectivo agregado familiar, com vista à sua remodelação geral, mediante o pagamento, por este àquela, de um preço.
Em vista das prestações a que os contraentes se obrigaram somos a concluir que a relação contratual estabelecida entre as partes configura um contrato de prestação de serviços na modalidade de empreitada, tal como o mesmo se mostra definido no art.º 1207º CCivil, e que atenta a qualidade das partes nessa relação o mesmo mostra-se sujeito ao regime consagrado no DL nº 67/2013, de 08/04 (vigente à data dos factos), verificando-se que as partes estão de acordo quanto a esse enquadramento jurídico.
A Recorrente insurge-se contra a decisão de mérito mostrando-se o seu desacordo quanto aos fundamentos da sua condenação sintetizado a págs. 49-50 das suas alegações [cfr. também conclusões 36, 37, 39 e 44, 1ª parte] nos seguintes moldes “… nos termos do artigo 1222.º, n.º 1 do Código Civil, “não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.”
Tratando-se de uma empreitada de consumo está também abrangida pelo DL n.º 67/2003, de 08/04, o qual estava em vigor à data da celebração do referido contrato.
Prevê o artigo 4.º, 1 que em caso de falta e conformidade, o dono da obra na qualidade de consumidor tem direito a que a mesma seja reposta, sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato.
O exercício destes direitos, será alternativa, exceto se tal for impossível constituir abuso de direito (cfr. n.º 4 do mesmo artigo 4).
Ou seja, não seria lícito ao dono da obra exigir uma construção nova se fosse possível a sua reparação ou o custo da nova construção fosse complemente desproporcional em face do que foi pago inicialmente pelo dono da obra, tendo em consideração o aumento do custo dos materiais e da mão-de-obra.
Acresce que, conforme ficou descrito no capítulo anterior, não tendo sido junto aos presentes autos prova documental dos trabalhos efetivamente realizados pela Engimov e CorrentVip, não ficou provado que as intervenções realizadas corresponderam de facto à reparação de defeitos, e nem que a forma utilizada era a mais adequada a essa finalidade. O que se prova é que os trabalhos realizados correspondem a inovações, as quais não estão cobertas pelo regime jurídico da empreitada previsto no Código Civil e no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08/04.”, e prossegue repescando a argumentação apresentada quanto à, por si vislumbrada, falta de prova de facturação e subsequente pagamento pelo Réu desses trabalhos por não terem sido juntas facturas e documentos comprovativos de pagamento; aspecto que importa ao domínio da prova de facto e não ao da aplicação do direito, e que sob aquele prisma foi já analisado e apreciado supra no capítulo próprio.
Do argumentário apresentado decorre claramente que, em essência, o fundamento em que a Recorrente se baseia para ver alterada a decisão de mérito radica no entendimento de que as intervenções mandadas efectuar pelo Réu consistem em inovações e que tal resulta da posição por si defendida na impugnação da matéria de facto.
Ora, por um lado, a impugnação da matéria de facto não mereceu acolhimento, podendo assim afirmar-se que dependendo a alteração da decisão de mérito da propugnada alteração factual aquela queda-se prejudicada face à improcedência da impugnação da decisão de facto; de outra banda, como acima tivemos ocasião de destacar a propósito da apreciação da pretendida impugnação da matéria de facto, a invocação de que os trabalhos mandados efectuar pelo Réu consistem em inovações constitui uma nova linha de defesa, não só no plano factual, acima apreciado, mas também no domínio das repercussões jurídicas, tratando-se de tema novo apenas agora em sede de recurso suscitado, configurando uma questão, quer no plano dos factos quer no plano do Direito, que a Autora não introduziu oportunamente na discussão, não a subordinando à apreciação e julgamento do Tribunal de 1ª instância.
E, por conseguinte, consiste em questão insusceptível de conhecer nesta sede, uma vez que, como acima dito, este Tribunal não pode conhecer de questões que não tenham sido anteriormente colocadas à apreciação do Tribunal a quo por os recursos se destinarem, por natureza, apenas a reapreciar decisões proferidas sobre questões subordinadas ao julgamento em 1ª instância.
Isto posto, sugerindo a alegação da Autora o entendimento de que a intenção do Réu de pôr fim ao contrato é ilícita, comecemos por recordar que as relações contratuais cessam:
- por caducidade, logo que decorra o prazo estipulado para a sua vigência ou, estando prevista a sua renovação automática, quanto uma parte comunique à outra a vontade de o fazer cessar obstando à respectiva renovação, não estando, portanto, dependente de qualquer motivação, mas tão só do decurso do tempo.
- por denúncia, se estiver em causa pôr fim a um contrato celebrado por tempo indefinido, consistindo numa expressão do princípio de que não pode haver vínculos perpétuos por limitarem intoleravelmente a liberdade dos contraentes; por isso a denúncia, traduzindo-se num corolário da liberdade individual, é um acto livre, unilateral e discricionário, não carecendo, portanto, de invocação de justa causa, e materializa-se em declaração unilateral receptícia de uma das partes à outra, comunicando‑lhe que não quer a manutenção do contrato e por isso tem efeitos apenas para o futuro.
- por resolução, nos casos em que um contraente falte ao cumprimento das suas obrigações e, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual ou, ainda, se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha, portanto a resolução necessita de ser motivada, porque assentando num poder vinculado - e não discricionário - impõe à parte que pretende exercer tal direito que invoque, nomeadamente na comunicação que dirige ao outro contraente, o fundamento que justifica a extinção do contrato, e materializa-se também numa declaração unilateral receptícia.
Muito embora tenhamos presente a possibilidade legal de o dono da obra dela desistir (cfr. art.º 1229º CCivil), o que a factualidade provada evidencia é estarmos em presença da última situação acima referida.
Na verdade, o contrato em causa não foi celebrado para vigorar durante um certo período de tempo, o que por si afasta uma situação de caducidade, nem foi celebrado por tempo indefinido, o que afasta a figura de denúncia como modo de lhe pôr termo, acrescendo que a interpretação da carta de 04/05/2020, sob o assunto Rescisão de contrato de empreitada, pela qual o Réu deu por terminada a sua relação com a A., concluindo “não me resta outra alternativa que não seja a de resolver, com efeitos imediatos, o contrato de empreitada”, não permite quaisquer dúvidas quanto a que imputa a esta o incumprimento da respectiva prestação e invoca insustentabilidade da manutenção do vínculo contratual.
A manifestação de vontade quanto à cessação da relação contratual ocorreu pela citada carta de 04/05/2020, na qual o Réu invocou como fundamento para a sua posição as manifestas deficiências e evidências de não condução da obra segundo os mais elementares princípios das boas práticas e da arte da construção, com incapacidade da A. em concluir os trabalhos em termos que permitissem proceder à respectiva recepção provisória apesar da concessão de sucessivos prazos para a conclusão da obra, concretizando-os e indicando como último dos quais o Natal de 2019; a impossibilidade de, na reunião em obra em 17/02/2020, a A. estabelecer um novo prazo de conclusão das obras; o não reconhecimento por parte da A. da validade do relatório de diagnóstico de anomalias, defeitos e desconformidades efectuado a solicitação do Réu pelo “Itecons – Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico para a Construção, Energia, Ambiente e Sustentabilidade”, entidade credível que funciona na dependência directa da Universidade de Coimbra; a não aceitação por parte da A. dos princípios e condições colocadas pelo Réu para a retoma dos trabalhos pela Autora; concluindo pela evidência de que esta não tem vontade nem condições técnicas e/ou humanas para cumprir a obrigação de reparação dos defeitos da obra e, consequentemente, terminá-la em condições adequadas e compatíveis com os valores despendidos (cfr. facto 38).
Estamos, pois, indiscutivelmente em presença de uma comunicação de cessação da relação contratual à contraparte com a inerente motivação, portanto, em presença de resolução.
Sendo princípio elementar da vida em sociedade, e a lei assim o estabelece, que os contratos devem ser pontualmente cumpridos (no sentido de ponto por ponto) e que os contraentes só cumprem a sua obrigação quando realizam a prestação a que se vincularam (cfr. art.ºs 406º nº 1 e 762º nº 1 CCivil), e consistindo a resolução na destruição da relação contratual operada pelo contraente cumpridor mediante declaração dirigida ao contraente inadimplente com invocação dos fundamentos da sua inadimplência, haverá que verificar se o Réu, que intentou resolver o contrato, poderia fazê-lo por se encontrar na qualidade de contraente cumpridor, a este respeito recordando que em vista do art.º 1207º CCivil, sendo o Réu o dono-de-obra, a sua obrigação contratual reside no pagamento do serviço que lhe é prestado.
Ora, os factos provados 67 e 68 são claros quanto a que o Réu pagou sempre à Autora as quantias previstas pagar pelo contrato de empreitada e pelo orçamento de trabalhos a mais e a menos, fazendo tais pagamentos sem a realização de autos de medição, tendo pago à Autora, até à resolução do mesmo (referida no citado facto 38) a quantia de € 1.719.016,89, sendo que dos valores a pagar à Autora o Réu apenas efectuou as retenções de 5% contratualmente previstas, no valor de € 79.907,74.
Portanto, o Réu não incorrera em incumprimento da sua obrigação contratual à data em que enviou à Autora a carta de 04/05/2020, e sendo contraente fiel estava-lhe objectivamente facultado o exercício do direito de resolução contratual, posto que verificado o necessário requisito da inadimplência da Autora, para cuja análise haverá que ter presente que constituindo a obrigação do empreiteiro a realização de certa obra material ele só a cumpre se satisfizer no tempo devido cabal e totalmente a prestação a que se obrigou, pois a prestação deve ser pontualmente cumprida e efectuada integralmente (cfr. art.ºs 406º nº 1, 1ª parte, 762º nº 1 e 763º nº 1 do CCivil) e o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (cfr. art.º 1208º CCivil).
E relativamente ao elenco de fundamentos que o Réu fez constar daquela carta de 04/05/2020, a matéria de facto apurada é exuberante quanto a que a Autora efectivamente não cumpriu obrigações integrantes do núcleo da prestação contratual do empreiteiro.
Vejamos:
As relações contratuais foram reguladas por dois escritos que as partes subscreveram, consistindo o segundo numa alteração consensual ao primeiro (cfr. factos provados 2 a 10) como a lei faculta às partes (cfr. art.º 406º nº 1, 2ª parte, do CCivil).
Ajustaram então as partes, tendo em conta essa modificação contratual, uma alteração quanto aos pagamentos a efectuar pelo Réu e respectivas datas e o alargamento do prazo de execução da obra em cerca de 18 meses, para estar concluída em 30/06/2019, prazo que sofreu posteriores e sucessivas alterações por a obra não estar ainda concluída nas datas que foram sendo previstas e por o Réu ir aceitando a sua entrega para momento ulterior, tendo o último prazo prometido pela Autora sido até ao Natal de 2019 (cfr. facto provado 10). Se relativamente às sucessivas alterações do prazo de conclusão da obra nenhuma consequência contratual se pode extrair por o Réu ter com elas contemporizado, já quanto à última data prometida pela Autora – Natal de 2019 – os factos revelam que o mesmo não foi cumprido, pois aquando da tentativa da Autora proceder à entrega provisória da obra ao Réu em 16/12/2019 mesmo no entendimento da Autora só a obra do interior da moradia estaria concluída (cfr. facto provado 17) e o Réu não aceitou a entrega provisória por entender não se encontrar a obra concluída e por existirem defeitos nos trabalhos executados (cfr. mesmo facto 17), o que efectivamente se verificava como denota a circunstância de em 17/02/2020 – dois meses depois daquela data – a Autora ter dado início a trabalhos de eliminação de defeitos a nível das pinturas interiores (cfr. facto 20, por referencia à data aludida no facto 18).
E quanto à apontada existência de anomalias, defeitos e desconformidades nos trabalhos executados pela Autora, a vistoria às caixilharias da moradia efectuada pela SAPA no dia 18/02/2020 e cujo relatório data de 26/02/2020 (cfr. factos provados 19 e 21) e a visita técnica à moradia do Réu realizada pelo “Itecons - Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico para a Construção, Energia, Ambiente e Sustentabilidade” em 19/03/2020 e cujo relatório data de 07/04/2020 (cfr. factos provados 25 e 26), são inequívocos quanto à confirmação de extensas e exuberantes anomalias, defeitos e desconformidades nos trabalhos executados pela Autora. Basta atentar no facto provado 22 no que concerne exclusivamente às caixilharias, e nos factos provados 28 a 33 no que concerne à generalidade dos trabalhos.
Os trabalhos cometidos à A. consistiam em remodelação profunda de reabilitação, designadamente quanto à compartimentação interior, aos vãos e aos revestimentos exteriores, nomeadamente em fachadas e na cobertura, com introdução de ligeiras alterações pontuais de âmbito estrutural (como de modo eficaz se sintetiza no relatório do “Itecons”) e todas as anomalias, defeitos e desconformidades encontradas e enunciadas nos dois mencionados relatórios dizem respeito à execução dos trabalhos a que a A. se obrigou, de tal sorte que, como revela o facto provado 34, esta ao receber do Réu aquele Relatório enjeitou a sua responsabilidade quanto a parte – aceitou-a quanto aos defeitos nas pinturas interiores, uma vez que em 17/02/2020 a Autora deu início a trabalhos de eliminação desses defeitos (cfr. facto 20, por referencia à data aludida no facto 18) – não porque estivessem em causa trabalhos que não estivessem incluídos na intervenção que contratualmente lhe cabia executar, mas sim por, em sua opinião, se tratar de falta de acabamentos – o que se mostra claramente afastado pela própria natureza e características das anomalias e deficiências em causa –, de efeitos de uma inundação alegadamente provocada por terceiro – o que não logrou provar / cfr. facto não provado 10 –, por se deverem à não impermeabilização ou impermeabilização deficiente, desde sempre, de paredes enterradas – o que é contrariado pelo facto provado 42, que revela que a Autora não procedeu à impermeabilização das zonas enterradas das paredes exteriores de alvenaria pela mesma construídas, do lado do ginásio e da suite 4 da moradia e, por isso, houve infiltrações nas paredes em causa e na casa de banho de tal suite, nas zonas de confluência com o exterior da moradia e seu logradouro, e pelo facto provado 45 que revela que a zona da entrada da porta principal não foi feita com a pendência devida e por isso nessa zona entrava água para o interior da moradia quando chovia, surgindo manchas no revestimento do pavimento interior do hall de entrada, rodapés e paredes, estas por capilaridade –, por se tratar de rodapés no exterior da moradia mandados colocar pelo Réu, sem ser através da Autora – não tendo a mesma logrado provar que o Réu mandou efectuar trabalhos em obra por sua própria conta, colocando na obra pessoas que não eram da equipa da Autora (cfr. facto não provado 6) – ou por se tratar de trabalhos cuja correcção a Autora não efectuou devido à suspensão dos trabalhos decidida pelo Réu – o que não pode merecer acolhimento, já que os únicos trabalhos de correcção que a Autora iniciou foram os relativos às pinturas interiores e apenas esses foram interrompidos (cfr. facto provado 20), e mesmo os trabalhos de correcção a esse nível realizados não o foram devidamente, pois reapareceram bolhas anteriormente existentes nas paredes e manteve-se a existência de manchas (cfr. facto provado 62).
Quanto antecede denota que são falaciosos os argumentos que a Autora opôs às anomalias, defeitos e desconformidades apontados aos trabalhos por si executados no relatório do “Itecons” que o Réu lhe deu a conhecer. E apesar de após a transmissão daquele relatório pelo Réu à Autora, com a solicitação de que esta em 5 dias o informasse quanto à eliminação dos defeitos constantes de tal relatório, as partes tenham tentado um acordo quanto à eliminação dos defeitos constantes de tal relatório elas não lograram alcançá-lo (facto provados 35 e 36), e o certo é que os defeitos nunca chegaram a ser eliminados pela Autora (cfr. facto provado 63).
É, pois, patente que a Autora não cumpriu a sua prestação contratual; e incumbindo ao devedor provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua (cfr. art.º 799º nº 1 CCivil), é possível, em face de quanto antecede, positivamente concluir que a Autora não alcançou o desiderato probatório de afastar a sua culpa por tal incumprimento.
No contexto descrito e considerando que o relatório do “Itecons” – entidade cuja credibilidade, competência técnica e cientifica é irrefutável, atenta a sua classificação como instituição de utilidade pública e ligação à Universidade de Coimbra e ao Instituto Superior Técnico, como acima já mencionado – concluiu que a maioria das anomalias existentes na obra deve-se ao facto de os trabalhos terem sido executados de forma pouco cuidadosa e rigorosa, repercutindo-se em danos/imperfeições nos elementos construtivos, muitos irreversíveis e outros de difícil reparação (cfr. facto provado 33[a]), tal circunstancialismo apreciado objectivamente é de molde a gerar em qualquer dono-de-obra colocado na situação em que o Réu se encontrava a quebra de confiança no empreiteiro, designadamente na sua capacidade de concluir a obra reparando eficazmente as anomalias, defeitos e desconformidades e em prazo razoável, tornando-se por isso inexigível a manutenção do vínculo contratual; aspecto que foi referenciado pelo Réu na carta de resolução que dirigiu à A. (cfr. facto 38), concordando-se com a apreciação constante da sentença sob recurso quanto a que “face ao disposto no art.º 808 do C. Civil, ao Réu assistia ainda o direito de resolver o contrato, por incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato pela Autora, convertido em incumprimento definitivo por força da não aceitação, por esta, da responsabilidade de parte de tais defeitos, significativos e por ser razoável que o Réu, que já aguardara pela conclusão da obra - sem defeitos - durante mais de três anos, tivesse perdido o interesse na eliminação de tais defeitos pela demandante, por perda da confiança na mesma e seu trabalho e por pretender poder passar a usar a sua moradia para a habitação do mesmo e família, como sempre pretendera, mas sem que a mesma apresentasse os defeitos em causa nos autos - suficientemente comprovados pelo reconvinte, defeitos esses significativos, quer em quantidade quer em visibilidade e custo previsível.”
Aqui chegados, entendemos estar claramente demonstrado que a Autora faltou ao cumprimento das suas obrigações contratuais e as circunstâncias em que se desenvolveu essa sua actuação incumpridora tornaram objectivamente inexigível a subsistência do vínculo contratual, sendo, por conseguinte, legitima a resolução operada pelo Réu, diversamente do defendido pela Apelante.
Concluindo pela licitude da resolução não podemos deixar de equacionar as consequências que da mesma decorrem.
O padrão das consequências da resolução é, por efeito do disposto nos artºs 433º e 434º nº 1 do CCivil, o referido no art.º 289º [salvo direitos de terceiro - art.º 435º].
Contudo haverá que ponderar que a resolução não é um instrumento puramente negativo, concretizado numa retroactividade mais ou menos arbitrária, visando antes (maxime quando houve um princípio de execução contratual) uma «liquidação» adequada à própria finalidade normal (ou funcionalidade) do direito: o «regresso» (não necessariamente retroactivo) ao estado económico-jurídico anterior à frustração ou à alteração contratual e numa base, quanto possível, igualitária entre as partes.
Isto porque “não pode exagerar-se o alcance da retroactividade (…) a retroactividade da resolução só tem lugar até onde a finalidade desta o justificar: as coisas não podem passar-se inteiramente como se nunca tivesse existido o contrato, pois este existiu de facto e dele podem ter surgido obrigações, direitos e situações não abrangidos pela razão de ser da resolução, e que esta, portanto, não elimina, subsistindo não obstante ela” (cfr. Vaz Serra in R.L.J., Ano 102º, pág. 169).
Por isso no âmbito do contrato de empreitada a retroactividade da resolução terá de ser entendida em termos relativos (hábeis), nomeadamente quando ao dono da obra não interesse a demolição do que já foi executado ou quando não seja possível a devolução ao empreiteiro dos materiais empregues, como ocorre no caso vertente em que o Réu mandou concluir a obra iniciada pela Autora, eliminando os defeitos que ela apresentava.
Nestas últimas situações, incumbirá ao dono da obra compensar o empreiteiro, atento o princípio compensatio lucri cum dano.
Esta restituição, porém, não se baseará nas regras do enriquecimento sem causa, porque, a ser assim, as mais das vezes o empreiteiro ficaria em situação pior do que aquela em que estaria se não tivesse celebrado o contrato e, por outro lado, o recurso àquele instituto contraria o princípio da retroactividade.
A eventual compensação deve ter, pois, por base o princípio da restituição integral do que tiver sido prestado, com efeitos retroactivos entendidos nos termos hábeis acima referenciados (neste último segmento seguimos de perto o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/02/2008, consultável em www.dgsi.pt, como pº nº 9688/2007-2).
No caso essa restituição/compensação mostra-se já efectuada, porquanto do valor total da empreitada € 1.790.011,80 [correspondente à soma de € 743.309,10 do orçamento inicial com € 1.046.702,70 do orçamento de trabalhos a mais] o Réu pagou sempre à Autora as quantias previstas pagar e que à data da resolução perfaziam € 1.719.016,89 (cfr. facto provado 67), evidenciando que do total do preço terão ficado por pagar € 70.994,91 - cujo pagamento a A. na acção reclamou – e fez ainda o Réu as retenções de 5% contratualmente previstas, no valor de € 79.907,74 (cfr. facto provado 68) – cuja entrega a A. também peticionou – perfazendo o valor de € 150.902,65; montante este que a sentença recorrida reconheceu como crédito da Autora e em cujo pagamento condenou o Réu, aspecto que se mostra estabilizado nos autos por não constituir objecto de recurso.
Por conseguinte, em resultado dos pagamentos efectuados pelo Réu ao longo da relação contratual e do valor que o mesmo foi condenado a pagar à A., esta vê a sua esfera jurídica patrimonial inteirada na totalidade do preço da empreitada, pelo que mais nenhuma restituição/compensação se mostra devida.
Concomitantemente, o Tribunal a quo reconheceu o direito de o Réu obter a eliminação dos defeitos da obra por terceiros e condenou a Autora a pagar-lhe a quantia necessária para tal eliminação.
Tal é coerente com a regra estabelecida no art.º 798º CCivil, segundo a qual o devedor que falta culposamente ao cumprimento da sua obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que tenha causado ao credor; e no caso, como vimos supra, a A. não cumpriu a sua prestação contratual e a matéria de facto apurada demonstra que o Réu teve necessidade de proceder à correcção de trabalhos realizados pela Autora.
A este propósito não podemos olvidar que ao caso é aplicável o regime plasmado no DL nº 67/2003, de 08/04 (com as sucessivas alterações) com o qual o legislador nacional - em aplicação da Directiva nº 1999/44/CE mas com efeitos mais dilatados do que os previstos nesta - regulou também situações como a presente, que têm como sujeitos a empreiteira, profissional de construção, e o dono-de-obra, com natureza de consumidor tal como definido pelo art.º 2º nº 1 da Lei nº 24/96, de 31/07; enquadrando-se a presente situação no âmbito de aplicação do acima referido diploma, que tendo por objecto primordial, de acordo com o seu art.º 1º nº 1, regular “certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas”, “(…) é, ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços (…)” (cfr. art.º 1º-A nº 2).
Ora, a legislação específica a que nos vimos referindo estabelece um regime menos exigente do que aquele que decorre do CCivil.
Efectivamente, nos termos do art.º 4º nº 1 do DL nº 67/2003, de 08/04, “em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato”, direitos esses que, nos termos do nº 5 do mesmo artigo, podem ser exercidos indiscriminadamente, “salvo se tal se manifestar impossível ou de constituir abuso de direito, nos termos gerais”.
Reconhece-se ainda, por via da alteração introduzida no art.º 12º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96, de 31/07), o “direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestação de serviços defeituosos”.
Reportando-se a estes preceitos Cura Mariano aponta diferenças substanciais de regime quando se estabelece a comparação com a regulamentação constante do CCivil “quanto ao modo de articulação dos diferentes direitos”, pois que se no “CCivil vigoram regras rígidas que estabelecem relações de precedência e subsidiariedade entre aqueles direitos, que condicionam severamente o seu exercício, no âmbito do Dec. Lei nº 67/03, os direitos do dono da obra consumidor são independentes uns dos outros, estando a sua utilização apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso de direito” (Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2ª ed., págs. 231), concluindo mais adiante que “não se pode falar na existência de um direito do empreiteiro a proceder à reparação das faltas de conformidade da obra” (ob. Cit. pág. 233).
Concretamente, reportando-se ao direito de indemnização, assevera que “não deve ser encarado com a função meramente subsidiária ou residual do direito previsto no art.º 1223º do CC, podendo ser livremente exercido pelo dono da obra consumidor, tendo apenas os limites impostos pela figura geral do abuso de direito”, de modo que “desde que as circunstâncias em que este direito de indemnização é exercido não revelem uma ofensa àqueles princípios, pode o dono da obra utilizá-lo sem que primeiro tenha esgotado os outros meios de satisfazer os seus interesses” (págs. 233 e 234).
Assim, ao reclamar da Autora o pagamento da quantia necessária à reparação dos defeitos, o Réu expressa a sua vontade de exigir a reposição da situação por outros meios que não implicam a intervenção da Autora, e que encontra total cobertura no regime legal mencionado, sendo certo que nada indicia que se verifique uma situação de abuso de direito. Trata-se de compensar o Réu por uma via diversa da reparação natural por parte da Autora, ficando no seu arbítrio procurar outras vias de alcançar a reparação dos defeitos.
Portanto, o reconhecimento do direito de o Réu obter a eliminação dos defeitos da obra por terceiros e a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia necessária a essa eliminação, encontra acolhimento no regime legal aplicável.
Os defeitos dos trabalhos executados pela Autora estão exuberantemente expostos na matéria de facto e a sentença recorrida espelhou-os expressamente no dispositivo, desse modo sendo os mesmos identificáveis por referência ao pedido reconvencional (diversamente do entendimento da Apelante), consistindo eles nos “defeitos enunciados em III -, A), 26 - a 35 - e os aludidos em III -, A), 64 - e reconhecer o direito do Réu a obter sua eliminação por terceiros e, consequentemente, condenar a Autora a pagar ao Réu a quantia necessária aos trabalhos de eliminação dos defeitos aludidos, designadamente no que se refere aos trabalhos de substituição das caixilharias e clarabóias, à pintura do interior da moradia do Réu, à reparação dos rodapés interiores e dos seus remates e remates das paredes com o tecto e ombreiras, à impermeabilização da parte enterrada das duas paredes de alvenaria pela Autora construídas, à efectivação de pendente para impedir a entrada de água pela porta de entrada principal da moradia, à reparação da cobertura da piscina, à remoção dos decks exteriores pela Autora executados e sua substituição por outros, à remoção do revestimento de granito preto que cobria uma das fachadas da moradia, à colocação do geodreno e do tubo de encaminhamento das águas pluviais para a canalização pública e à reparação dos portões”.
O direito do Réu a ser pago pela Autora da quantia necessária à eliminação desses defeitos configura-se como um direito de crédito indemnizatório, o qual, porém, não é líquido. Mas uma coisa é certa, provado o dano – que consiste no prejuízo patrimonial do Réu pelo que despendeu/despenderá para a eliminação dos defeitos de obra – a obrigação de indemnizar forma-se na esfera jurídica do devedor (cfr. 562º ss. CCivil) e a liquidação da indemnização pode ser fixada em momento ulterior no âmbito de incidente destinado à liquidação da condenação genérica (cfr. art.º 565º CCivil e 358º nº 2 CPC), a qual tem lugar quando não haja elementos para fixar o objecto ou a quantidade (cfr. art.º 609º nº 2 CPC).
É precisamente o que ocorre no caso vertente, em que os defeitos a exigir reparação/correcção estão cabalmente definidos mas não existem elementos bastantes para definir de momento o montante necessário à reparação/correcção, embora tenha sido fixado como máximo indemnizatório o “… limite dos valores correspondentes a tais trabalhos em sede dos orçamentos da Autora - quanto à realização dos trabalhos de eliminação dos defeitos -, acrescida dos custos da remoção de materiais colocados pela Autora e dos juros de mora até integral pagamento, à taxa legal sucessivamente para os créditos dos não comerciantes”, não constituindo óbice à condenação genérica, como a Recorrente sustenta, a circunstância de não ser indicado o valor que já considera líquido; isto porque pode efectivamente não haver ainda qualquer valor líquido, e isso mesmo é considerado pelo regime legal, bastando atentar em que quando a indemnização deva ser liquidada posteriormente o art.º 565º CCivil prevê, sob a epígrafe indemnização provisória, apenas a possibilidade de o Tribunal condenar logo no pagamento de uma indemnização dentro do quantitativo que considere já provado, como aliás decorre da expressão “pode o Tribunal” e da circunstância lógica de que não tendo por provado qualquer quantitativo será inviável a fixação imediata de qualquer indemnização; de igual modo o art.º 609º nº 2 CPC, atinente à condenação genérica, prevê a possibilidade de condenação imediata na parte que já seja líquida. Portanto, não havendo qualquer parte líquida, a condenação será simplesmente genérica.
No caso, o que acontece é que, a despeito de o crédito reconhecido à A. ser líquido, a definição da situação patrimonial recíproca das partes fica dependente do posterior incidente de liquidação da condenação genérica no tocante ao direito de crédito do Réu; isto porque o pedido deste de compensação do seu crédito com o da Autora mereceu provimento, e, na verdade, não se nos afigura que mereça crítica porquanto a iliquidez da dívida não impede a compensação (cfr. art.º 847º nº 3 CCivil).
Aqui chegados, não se vislumbram fundamentos para a pretendida revogação dos pontos b. e c. da alínea C) do dispositivo da sentença sob recurso, devendo a apelação improceder.
III - DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, acorda-se em julgar a apelação improcedente, mantendo-se a sentença de 1ª instância.
Custas a cargo da Recorrente.
Notifique.

Lisboa, 30/04/2025
Amélia Puna Loupo
Rui Pinheiro de Oliveira
Ana Paula Duarte Olivença
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1. Considerando que, necessariamente por lapso, foram identificados dois factos com o nº 33, denominaremos este como 33[a] de modo a evitar equívocos quando seja necessário fazer referências aos factos pela sua numeração.