I – É o Juiz de Instrução, cumprindo o artº 179º, nº 3, do CPP, ex vi do artº 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), quem seleciona e faz juntar ao processo os conteúdos relevantes de correio eletrónico e registos de comunicações.
II - Não é nulo, por violação da estrutura acusatória do processo criminal, consagrada no artº 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa, o despacho judicial que nega a pretensão do Ministério Público em que requer que, depois de o Juiz de Instrução Criminal visualizar em primeiro lugar os conteúdos de correio eletrónico e registos de comunicações e de expurgar os que tenham conteúdos proibidos, os conteúdos sejam entregues ao Ministério Público para este pesquise e selecione os que se lhe afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I. No Tribunal Central de Instrução Criminal foi proferido despacho, em 21.12.2024, mediante o qual se indeferiu parcialmente o requerimento do Ministério Público datado de 28.11.2024.
II. Inconformado, recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1. Nos presentes autos investigam-se factos suscetíveis de integrar a prática de crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos, de peculato e de abuso de poderes p. e p. pelos artigos 20º e 26º da Lei nº 34/87 de 16.07.
2. Foram realizadas buscas domiciliárias e não domiciliárias, na sequência das quais foram copiados, de forma cega e sem visualização, conteúdos de equipamentos informáticos e telemóveis, correspondentes a ficheiros de correio eletrónico e registos de comunicações semelhantes;
3. Em 28-11-2024, para conhecimento em primeiro lugar conforme promoção com a referência 396465483, o Mmo. JIC proferiu o seguinte despacho em 21-12-2024
“I. Consigno que tomei conhecimento dos ficheiros guardados na pen constante do saco de prova A177908 e da pen constante do saco de prova A177909, tendo acedido ao conteúdo desses ficheiros
II. No que respeita à pen constante do saco de prova A177908, na mesma não se mostram gravados mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, pelo que, nessa medida, nada há a determinar quanto ao respectivo conteúdo por este tribunal.
III. No que respeita à pen constante do saco de prova A177909, constata-se que na mesma estão gravadas mensagens de correio electrónico – arts. 179.º, n.º 3, e 268.º, n.º 1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
IV. Atento o volume da correspondência electrónica em causa (pen constante do saco de prova A177909), designo para me coadjuvar na tomada de conhecimento das mensagens de correio electrónico apreendidas que são relevantes para a prova a inspectora da Polícia Judiciária AA (já anteriormente nomeada para me coadjuvar), bem como especialista informático do referido órgão de polícia criminal, a indicar por aquela.
V. No prazo de 30 (trinta) dias, deverá a inspectora da Polícia Judiciária AA apresentar-me (fora do processo, via confidencial) listagem da correspondência electrónica que seja relevante para a prova, bem como suporte digital onde a mesma se encontre gravada.
VI. Dê conhecimento deste despacho à inspectora da Polícia Judiciária AA diligencie pela entrega à mesma da pen constante do saco de prova A177909.
VII. Acondicione o saco de prova A177909 contendo a aludida pen em invólucro selado.
VIII.A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal acima citado. Na verdade, resulta do disposto no n.º 3 do art. 179.º do Código de Processo Penal (aplicável por força do estatuído no art. 17.º da Lei n.º 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida (que ocorreu neste momento) e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (cf. a parte final do citado n.º 3 do art. 179.º). Pelo que, consequentemente, indefere-se tal pretensão.
IX. Devolva o processo ao Ministério Público, devendo permanecer neste tribunal, guardado em cofre, o aludido invólucro selado, a fim de ser entregue à inspectora da Polícia Judiciária AA.”
4. A especificidade decorrente da prova digital, mormente do correio eletrónico e dos registos de comunicações semelhantes, associada ao volume de ficheiros que, habitualmente, apresenta, pode, como sucede no caso que nos ocupa, inviabilizar o exame integral de toda a correspondência eletrónica existente numa caixa de correio ou em várias. O que resulta até da forma como a cópia forense é feita: uma cópia cega e, em regra, integral, sem visualização de conteúdos;
5. Por essas razões, o regime imposto pelo art.17º da Lei do Cibercrime e respetiva remissão, preconiza uma especificidade procedimental que se prende com a intervenção judicial em dois momentos distintos: Um primeiro que é o do conhecimento em primeira mão; um segundo que corresponde ao da efetiva apreensão das mensagens com relevância probatória à luz do objeto do processo;
6. A intervenção judicial assenta na proteção de direitos, liberdades e garantias tuteladas, quais sejam as da reserva da intimidade e as do segredo da relação entre arguido e defensor;
7. Daí que, no primeiro momento, compete ao juiz de instrução verificar que o correio que lhe é apresentado se apresenta validamente copiado, que a correspondência está efectivamente aí contida, bem como se deve, desse acervo, expurgar comunicações merecedoras da tutela legal acima mencionada, de molde a que não sejam visionados conteúdos que em nada respeitam ao objeto da investigação e que contendem com direitos, liberdades e garantias protegidos, como sucede com questões de saúde e relações íntimas;
8. O juiz de instrução, na fase de inquérito, tem a veste de juiz das liberdades, sendo a sua intervenção circunscrita à prática de atos processuais que contendam “de modo especial com a esfera da liberdade ou da intimidade das pessoas” (art.268º e 269º do CPP);
9. Assim, está vedado ao juiz de instrução qualquer intervenção judicial conformadora do destino do processo, à revelia do poder decisório do Ministério Público, porquanto redundaria numa matriz inquisitória violadora da estrutura acusatória do processo criminal, plasmada no art.32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa;
10. O juiz de instrução não pode ter qualquer «influência» ou «manipulação» sobre a definição do objeto do inquérito, devendo ser alheio à definição da estratégia de investigação do Ministério Público, devendo atuar apenas na admissibilidade legal das intervenções requeridas, uma vez que não deverá atuar ex oficio;
11. Assim, as normas constantes dos artigos 179º, do Código de Processo Penal e 17º da Lei do Cibercrime deverão ser interpretadas em conformidade com a Constituição da República Portuguesa, mormente o disposto no art. 32º, n.º5;
12. A seleção de conteúdos a fim de aferir a sua relevância probatória é um ato material de inquérito, por isso, reservado ao titular da ação penal, ao dominus do inquérito, ao Ministério Público;
13. A postura do Mmo. Juiz de Instrução, traduzida na decisão proferida, pretendendo assumir a direção do inquérito, selecionando e apreendendo o que entende ter relevância probatória, conduzindo e conformando a investigação, constitui uma grave e séria limitação às funções do Ministério Público e uma insuportável violação às constitucionalmente consagradas estrutura acusatória do processo penal e à autonomia do Ministério Público;
14. Na medida em que se reduz judicialmente, desse modo e sem fundamento, o âmbito da investigação a respetiva decisão fica ferida de nulidade, em concreto a enunciada no art. 119º, alíneas b) e e) do Código de Processo Penal;
15. Na medida em que atenta contra as funções, o estatuto e a autonomia do Ministério Público, a interpretação subjacente à decisão sub judicio fá-lo incorrer em efetivo vício de inconstitucionalidade, atenta a violação dos art.32º, nº 5, e 219º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa;
16. O Mmo Juiz a quo, na decisão proferida, fez interpretação errada, ilegal e constitucionalmente desconforme, das normas contidas nos art.17º, 53º, nº2 b), 179º, 262º, nº1, 263º, nº1 e 269º nº 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal e do art.17º da Lei do Cibercrime;
Termos em que deverá o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que após visionamento em primeiro lugar dos conteúdos de correio eletrónico e registos de comunicações contidos nos suportes apresentados, determine que sejam todos eles, expurgados de conteúdos proibidos, caso existam, entregues à investigação, dirigida pelo Ministério Público, para pesquisa e seleção daqueles que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova».
III. Admitido o recurso, foi determinada a sua subida imediata, nos próprios autos de apenso, e com efeito suspensivo.
Nesse despacho, consignando-se não haver sujeitos processuais afetados pelo recurso, determinou-se a sua notificação apenas ao recorrente.
IV. O Exmo. Senhor Juiz signatário do despacho recorrido proferiu despacho, nos termos do art. 414.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, no qual o sustentou.
V. Neste Tribunal da Relação de Lisboa foram os autos ao Ministério Público, que emitiu parecer concluindo pela procedência do recurso.
VI . Feito o exame preliminar, foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
OBJECTO DO RECURSO
O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição deste tribunal, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º/2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar.
Desta forma, tendo presentes tais conclusões, é a seguinte a questão a decidir:
Apurar se o despacho recorrido é nulo, por violação da estrutura acusatória do processo criminal, consagrada no artº 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa.
DO DESPACHO RECORRIDO
É o seguinte o teor do despacho recorrido, cujo teor se transcreve:
«Fls.2308:
I. Consigno que tomei conhecimento dos ficheiros guardados na pen constante do saco de prova A177908 e da pen constante do saco de prova A177909, tendo acedido ao conteúdo desses ficheiros
II. No que respeita à pen constante do saco de prova A177908, na mesma não se mostram gravados mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, pelo que, nessa medida, nada há a determinar quanto ao respectivo conteúdo por este tribunal.
III. No que respeita à pen constante do saco de prova A177909, constata-se que na mesma estão gravadas mensagens de correio electrónico – arts. 179.º, n.º 3, e 268.º, n.º 1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
IV. Atento o volume da correspondência electrónica em causa (pen constante do saco de prova A177909), designo para me coadjuvar na tomada de conhecimento das mensagens de correio electrónico apreendidas que são relevantes para a prova a inspectora da Polícia Judiciária AA (já anteriormente nomeada para me coadjuvar), bem como especialista informático do referido órgão de polícia criminal, a indicar por aquela.
V. No prazo de 30 (trinta) dias, deverá a inspectora da Polícia Judiciária AA apresentar-me (fora do processo, via confidencial) listagem da correspondência electrónica que seja relevante para a prova, bem como suporte digital onde a mesma se encontre gravada.
VI. Dê conhecimento deste despacho à inspectora da Polícia Judiciária AA e diligencie pela entrega à mesma da pen constante do saco de prova A177909.
VII. Acondicione o saco de prova A177909 contendo a aludida pen em invólucro selado.
VIII.A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal acima citado. Na verdade, resulta do disposto no n.º 3 do art. 179.º do Código de Processo Penal (aplicável por força do estatuído no art. 17.º da Lei n.º 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida (que ocorreu neste momento) e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (cf. a parte final do citado n.º 3 do art. 179.º). Pelo que, consequentemente, indefere-se tal pretensão.
IX. Devolva o processo ao Ministério Público, devendo permanecer neste tribunal, guardado em cofre, o aludido invólucro selado, a fim de ser entregue à inspectora da Polícia Judiciária AA».
INCIDÊNCIAS PROCESSUAIS COM RELEVO
No dia 28.11.2024, o Ministério Público, ainda na fase de inquérito, proferiu o seguinte despacho (transcrição):
« Fls. 2306:. Satisfaça.
*
Remeta os autos ao Mmo. Juiz de Instrução Criminal para apreciação do seguinte:
Apresente ao Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal a informação de fls. 2271 e ss. e suportes digitais, apresentados pela ... nos termos e para os efeitos do disposto no art. 179º, nº 3 do Código de Processo Penal.
Com efeito, no passado dia ...-...-2023 foram levadas a cabo diligências de busca no âmbito deste processo, designadamente na residência de BB, no decurso das quais foram copiados documentos em suporte digital, que se encontravam nos locais buscados.
Foram gravados, e juntos aos autos, ficheiros existentes em caixas de correio eletrónico, que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo, para suportes digitais acondicionado nos seguintes sacos de prova:
• Saco de prova série A 177909;
• Saco de prova série A 177908
Importa garantir que o Exmo. Sr. Juiz de Instrução proceda à primeira visualização do conteúdo quer dos suportes insertos no envelope fechado que está agrafado na contracapa, bem como a eliminação de ficheiros de conteúdo pessoal, ou sem ligação aos autos.
Assim, o Ministério Público promove que, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 178º, 179º, nº 3 e 268º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal e 34º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, conjugados com o disposto no artigo 17º da Lei 109/09 de 15.09, a Mma. Juiz de Instrução tome deles conhecimento em primeiro lugar e determine a eliminação das mensagens não conexas com o objeto dos autos ou respeitantes à reserva da vida privada.
Atento o volume das mensagens gravadas, promovemos que, após eliminação das mensagens não conexas com o objeto dos autos ou da reserva da vida privada, nos seja conferida a possibilidade de acesso aos ficheiros, a fim de selecionarmos e imprimirmos os que considerarmos relevantes para a prova.
Após, seleção dos ficheiros mais relevantes, será requerida a V. Exa. a respetiva junção aos autos, nos termos do disposto no artigo 179º, nº 3, do Código de Processo Penal».
FUNDAMENTAÇÃO
1. Da nulidade do despacho recorrido, por violação da estrutura acusatória do processo criminal, consagrada no artº 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa.
Vejamos se, depois de o Juiz de Instrução Criminal visualizar em primeiro lugar os conteúdos de correio eletrónico e registos de comunicações e de expurgar os que tenham conteúdos proibidos, devem os conteúdos ser entregues ao Ministério Público para este pesquisar e selecionar os que se lhe afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova, sendo nulo o despacho que o negue – como o recorrido - por violação da estrutura acusatória do processo criminal, consagrada no artº 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa.
Apreciando:
O Ministério Público dirige o inquérito, goza de autonomia nos termos em que o seu Estatuto o prevê, tendo processo penal uma natureza acusatória.
Na verdade, de acordo com o artº 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”. Decorre do artº 219º, nº 2, da CRP, que “o Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei”. E, como se retira do artº 263º, nº 1, do CPP, “a direção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal”.
Ainda assim, mesmo em sede de inquérito, se estiverem em causa direitos, liberdades e garantias, há atos previstos na lei que são da exclusiva competência do juiz de instrução, que deve praticar alguns deles (cfr. artigo 268º do CPP), devendo autorizar ou ordenar outros (vide artigo 269º do CPP).
Ao caso dos autos tem aplicação a Lei nº 109/2009, de 15 de setembro (conhecida por Lei do Cibercrime), considerando o disposto o seu artigo 11º, nº 1, al. c) e o objeto da apreensão (vide artigo 2º, alíneas a) e b).
Dispõe o artº 15º, nº 1, da Lei do Cibercrime que “Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência”.
Quando está em causa uma “apreensão de dados informáticos”, diz-nos o artº 16º da Lei em análise que:
“1. Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.
2. O órgão de polícia criminal pode efetuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.
3. Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto. (...)”.
No que concerne à “apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante”, dispõe o artº 17º que: “Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurarem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.”
De acordo com o artº 269º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal, durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar apreensões de correspondência, nos termos do nº 1 do artigo 179º.
A propósito da apreensão de correspondência, o artº 179º do Código de Processo Penal preceitua que:
“1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:
a) A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
b) Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e
c) A diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
(…)
3- O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ser ela utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova”.
O artigo 17º da Lei do Cibercrime remete para o regime da apreensão de correspondência previsto no artigo 179º do Código de Processo Penal.
Neste particular, e como se lê no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 05.05.2022 (processo nº 305/19.7T9AGH-A.L1-9, Relatora Maria José Cortes Caçador, disponível no site da dgsi), “A remissão efetuada pelo artº 17.º para o regime da correspondência, abrange quatro pressupostos específicos daquele regime:
i. a referência à nulidade;
ii. ao facto de ser aplicável a correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante enviado ou recebido pelo suspeito, mesmo que de um endereço eletrónico de outra pessoa;
iii. a proibição de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante trocado entre arguido e o seu defensor; e
iv. O facto de ter que ser o juiz que autorizou ou ordenou a diligência o primeiro a tomar conhecimento do respetivo teor”.
O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 687/2021, datado de 30.08.2021, de que é Relatora Mariana Canotilho, foi proferido em plenário, apreciando um requerimento de fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade do Presidente da República que tinha por objeto a fiscalização preventiva da constitucionalidade das alterações propostas para o artigo 17º da Lei do Cibercrime que constavam do Decreto nº 167/XIV, aprovado pela Assembleia da República em 20 de julho de 2021, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, número 177, de 29 de julho de 2021.
Concluiu o Tribunal Constitucional pela não conformidade constitucional das mencionadas alterações, por violação das normas constantes dos artigos 26º, nº 1, 34º, nº 1, 35º, n^os 1 e 4, 32º, nº 4, e 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa. Na decorrência deste Acórdão, o Presidente da República vetou o Decreto e a Assembleia da República retirou a alteração do artigo 17º.
A pretendida alteração do art. 17º tinha a seguinte redação:
“Apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante
1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão.
2- O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas.
3- À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo anterior.
4- O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
5- Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
6- No que não se encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.
O mencionado acórdão nº 678/2021 do Tribunal Constitucional, no ponto 16, chamou a atenção para o seguinte:
«A alteração mais significativa consiste no alargamento da competência do Ministério Público que, enquanto autoridade judiciária competente em sede de inquérito, passa a poder autorizar, ordenar e até mesmo validar a apreensão de mensagens de correio eletrónico.
(…)
Nestes termos, não só o Ministério Público passa a ter, em fase de inquérito, e à luz da nova redação do n.º 1 do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, competência para uma intervenção prévia à apreensão – ordenando-a ou autorizando-a, por despacho, em vez do Juiz de Instrução Criminal -, como o n.º 2 do mesmo artigo admite também uma intervenção ex post, validando, no prazo de 72 horas, a apreensão realizada pelo Órgão de Polícia Criminal.
(…)
Ora, este regime jurídico, na sua autonomia, expressamente pretendida pelo legislador, aproxima-se mais do regime jurídico previsto na legislação processual penal para a apreensão de objetos, lato sensu, consagrado no artigo 178.º do CPP, do que do disposto no artigo 179.º do CPP quanto à apreensão de correspondência, pese embora este último continuar a funcionar – por força da remissão em bloco feita no n.º 6 da redação proposta para o artigo 17.º da Lei do Cibercrime – como legislação subsidiária. Paralelamente, o legislador inspira-se no disposto no n.º 3 do artigo 179.º do CPP quando, no (novo) n.º 4 do artigo 17.º, estabelece que caberá ao juiz aferir da pertinência da junção ao processo das mensagens apreendidas. Este paralelismo parece, assim, também, permitir estender às situações de apreensão de correio eletrónico ou similar uma das mais relevantes garantias referentes às situações de apreensão de correspondência, a saber, a consagração da nulidade como sanção associada à ausência de despacho do juiz (cfr. artigo 179.º, n.º 1, do CPP). Pretende-se com isto assinalar que a intromissão na correspondência, pelo potencial de afetação de direitos fundamentais que apresenta, merece uma tutela mais exigente por parte do legislador.
Em suma, com esta nova versão do artigo 17.º, constante do Decreto aqui em causa, constrói-se, para a específica situação de apreensão de correio eletrónico ou similar, um regime híbrido, que combina elementos significativos do regime consagrado no artigo 178.º do CPP, relativo às apreensões de objetos relacionados com a prática de um facto ilícito, com parte da disciplina jurídica respeitante à apreensão de correspondência, constante do artigo 179.º CPP. O novo regime legal determina um reforço da competência do Ministério Público, em fase de inquérito, dispensando a intervenção do juiz para a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ficando esta reservada, apenas, para a eventual junção aos autos de mensagens de correio eletrónico selecionada».
Mais adiante, no seu ponto 34, tece os seguintes considerandos:
«Por outro lado, é verosímil pensar que, em boa parte dos casos, a escolha das mensagens de correio eletrónico a apresentar ao juiz, para o controlo ex post previsto no n.º 4 da nova versão artigo 17.º da Lei do Cibercrime, exigirá algum tipo de pré-seleção por parte do Ministério Público, com recurso não só a dados de tráfego (emissor, destinatário), mas também a buscas através de palavras-chave que permitam delimitar o conjunto de mensagens relevantes através do seu assunto ou de trechos de conteúdo significativos. Nestes termos, e se é verdade que a intervenção nos direitos fundamentais aqui em causa não se transformou, por força das normas questionadas, num espaço livre de controlo jurisdicional, tal não evitará, porém, eventuais apreensões abusivas, nem a tomada de conhecimento indevida de dados de conteúdo e de tráfego relativos ao correio eletrónico de eventuais arguidos ou de terceiros, por parte do Ministério Público ou dos Órgãos de Polícia Criminal. Tais intervenções no domínio de direitos fundamentais não são passíveis de integral reparação, quando abusivas – ao contrário do que acontece, por exemplo, na maioria dos casos, com a apreensão de objetos, que podem ser devolvidos incólumes ao legítimo proprietário –, na medida em que a violação de privacidade que podem implicar, quer quanto à violação do sigilo das comunicações, quer quanto à reserva de dados pessoais, não pode ser desfeita. O que o Ministério Público ou o Órgão de Polícia Criminal atuante viu, indevidamente, não pode deixar de ser visto, mesmo que a informação não seja junta aos autos».
E considerou-se em tal acórdão que:
«42. A avaliação da conformidade constitucional das normas questionadas exige, porém, um juízo que vá além da mera verificação da possibilidade abstrata de restrições aos direitos fundamentais em causa em sede de processo penal, exigindo a análise atenta do cumprimento das exigências constitucionais de excecionalidade, determinabilidade, bem como das demais regras e princípios constitucionais aplicáveis. Este exercício pressupõe a consideração das concretas condições de aplicação, definidas pelas normas objeto de fiscalização, tal como acima se descreveram.
Nestes termos, cabe assinalar que, como se referiu, a alteração introduzida ao regime jurídico de apreensão do correio eletrónico ou similar, resultante das normas questionadas, que se afigura mais desafiante, do ponto de vista jurídico-constitucional é a atribuição ao Ministério Público, em sede de inquérito, e na qualidade de autoridade judiciária competente, para autorizar ou ordenar a apreensão.
Efetivamente, resulta das disposições combinadas dos artigos 263.º, n.º 1, e 1.º, alínea b), do Código de Processo Penal, que o Ministério Público será, em regra, a autoridade judiciária competente para a prática de atos no inquérito, na medida em que lhe incumbe a direção desta fase processual. O mesmo não sucede nas restantes fases, designadamente, na instrução, cuja direção cabe, nos termos do artigo 288.º, n.º 1, do CPP, a um juiz.
Ora, Ministério Público e juiz (no caso, o Juiz de Instrução Criminal) têm, à luz da Constituição e da lei, natureza e funções substancialmente distintas. Ao primeiro compete, segundo o n.º 1 do artigo 219.º da CRP e o artigo 2.º do Estatuto do Ministério Público (doravante, “EMP”, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto), representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
A CRP prevê ainda que o Ministério Público goze de um estatuto próprio e de autonomia (artigo 219.º, n.º 2), o que pressupõe a sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às obrigações decorrentes do respetivo Estatuto (artigo 3.º do EMP), e não aos demais órgãos do poder público. Contudo, a Constituição concebe o Ministério Público como uma magistratura responsável e hierarquicamente subordinada (artigo 219.º, n.º 4 da CRP e artigo 14.º do EMP), sujeita a ação disciplinar por parte da Procuradoria-Geral da República (artigo 219.º, n.º 5 da CRP).
Quanto aos juízes, são titulares de órgãos de soberania, com competência para administrar a justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202.º, n.ºs 1 e 2 da CRP e artigos 1.º e 3.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais – doravante “EMJ”, constante da Lei n.º 21/85, de 30 de julho, com as alterações decorrentes, por último, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março).
Os juízes desempenham as suas funções em condições de estrita independência (artigo 203.º da CRP), não estando sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (artigo 4.º do EMJ), gozando das garantias de irresponsabilidade, inamovibilidade, e outras previstas na lei (artigos 4.º a 6.º do EMJ), e vinculados a exigências de atuação imparcial, isenta e de respeito pelo princípio da igualdade (nos termos do disposto nos artigos 6.º-B e 6.º-C do EMJ).
No plano específico do processo penal, o artigo 32.º, n.º 4, da CRP assegura que toda a instrução é da competência de um juiz, não podendo este delegar noutras entidades a prática dos atos instrutórios que se prendam diretamente com os direitos fundamentais.
43. De tudo o que acaba de expor-se, resulta um retrato distinto da natureza, funções, e garantias associadas à intervenção processual do juiz e do Ministério Público, bastante relevante para a presente análise.
É certo que, como já vimos, a Lei Fundamental permite expressamente a ingerência das autoridades públicas na comunicação, nas suas várias formas, nos casos previstos na lei, em sede de processo penal. Além disso, não resulta diretamente da norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP que tal ingerência deva ocorrer, necessariamente, mediante intervenção de uma autoridade judicial. A este propósito, disse-se no Acórdão n.º 4/2006:
«O artigo 34.º da CRP, após proclamar, no n.º 1, a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, con­sidera, no n.º 4, “proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunica­ções e nos demais meios de comunicação, salvo os demais casos previstos na lei em matéria de processo criminal” (o inciso “e nos demais meios de comunicação” foi aditado pela revi­são constitucional de 1997, tendo em vista as modernas formas de comunica­ção à distância, que não correspondem aos sentidos tradicionais de correspondência ou de telecomunicações). Da formulação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP resulta a limita­ção direta da admissibili­dade da “ingerência ... nas comunicações” ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei. Mas desse preceito constitucional já não resulta, ao menos de forma explícita e direta, a sujeição da “ingerência” a reserva de decisão judicial, como, diversamente, o pre­cedente n.º 2 faz relativamente à entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, que só pode ser ordenada “pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei”.»
Neste prisma, poderia defender-se que a intervenção do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, bastaria – atenta a sua autonomia e os estritos critérios de legalidade pelos quais deve pautar-se a sua intervenção processual – para assegurar a conformidade constitucional da solução legal prevista nas normas questionadas.
Sucede, porém, que, tratando-se, como se demonstrou, de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, a afetação de tais direitos deverá ser a menor possível, devendo limitar-se ao mínimo indispensável para assegurar uma efetiva prossecução dos bens e valores jusconstitucionais que fundamentam a restrição. Ora, considerando o impressivo e distinto retrato do juiz e do Ministério Público que resulta do texto constitucional e das disposições legais aplicáveis – vistos os seus diferentes estatutos e poderes – parece incontornável reconhecer que a intervenção judicial constitui uma garantia adicional de ponderação dos direitos e liberdades atingidos no decurso da investigação criminal (veja-se o que se disse nos Acórdãos n.º^s 42/2007, n.º 155/2007, n.º 228/2007 e n.º 213/2008).
Efetivamente, nos momentos processuais em que esteja em causa uma atuação restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais, a intervenção de um juiz – com as virtudes de independência e imparcialidade que tipicamente a caraterizam – é essencial para uma tutela efetiva desses direitos, mesmo nos casos em que estes devam parcialmente ceder, em nome da salvaguarda de outros bens jusconstitucionalmente consagrados. O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados. Por outras palavras, tal dispensa é constitucionalmente admissível apenas em situações pontuais e definidas com rigor, em que não constitua um meio excessivo para prosseguir interesses particularmente relevantes de investigação criminal. Será o caso, por exemplo, de atuações preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes».
Estando em causa matéria referente a direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (direito à reserva da vida privada e o segredo da correspondência), o Juiz de Instrução intervém, contactando com o correio eletrónico apreendido, para assegurar que apenas ele tem conhecimento dos conteúdos que não tenham relevância para a investigação, eliminando-o. Visa-se com isto impedir o conhecimento do conteúdo do correio eletrónico apreendido, desprovido de qualquer relevância para a descoberta da verdade e para a prova, por parte dos sujeitos processuais.
Os conteúdos sem interesse para a descoberta da verdade e para a prova devem, assim, ser eliminados. E, portanto, é ao Juiz de Instrução Criminal quem compete selecionar os conteúdos, uns com interesse, outros sem relevância para o objeto do processo.
O que o recorrente pretende, como se extrai da parte final da peça recursiva é que o Juiz de Instrução Criminal, “após visionamento em primeiro lugar dos conteúdos de correio eletrónico e registos de comunicações contidos nos suportes apresentados, determine que sejam todos eles, expurgados de conteúdos proibidos, caso existam, entregues à investigação, dirigida pelo Ministério Público, para pesquisa e seleção daqueles que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova”.
Por isso, assume relevância a conclusão 12ª: “ A seleção de conteúdos a fim de aferir a sua relevância probatória é um ato material de inquérito, por isso, reservado ao titular da ação penal, ao dominus do inquérito, ao Ministério Público”.
Será assim?
O despacho recorrido desatendeu esta pretensão, argumentando que “A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal acima citado. Na verdade, resulta do disposto no n.º 3 do art. 179.º do Código de Processo Penal (aplicável por força do estatuído no art. 17.º da Lei n.º 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida (que ocorreu neste momento) e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (cf. a parte final do citado n.º 3 do art. 179.º). Pelo que, consequentemente, indefere-se tal pretensão”.
Adianta-se desde já que se acolhe o entendimento sufragado pelo despacho recorrido.
Nesta 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 04.02.2020 (Processo 1286/14.9IDLSB-A.L1-5, Relator: Luís Gominho, disponível no site da dgsi), decidiu-se que:
«No caso presente, como vimos, o dissídio não se dirige à autorização propriamente dita, mas sobre quem toma conhecimento em primeiro lugar dos ficheiros de correio electrónico apreendidos.
Sendo que o regime para o qual aquele último preceito remete, consubstanciado no art. 179.º do Cód. Proc. Penal (apreensão de correspondência), estipula no respectivo n.º 3 que: “O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.”
Ou seja não só deve ser o primeiro a tomar conhecimento do seu conteúdo, como também é ele que deverá emitir o juízo sobre a sua relevância.
(…)
Daí o sentido da afirmação contida no já mencionado acórdão desta Relação no processo n.º 184/12.5TELSB-B.L1-3: “entendemos que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física. Na verdade, não faria sentido, deixar de considerar os restantes requisitos, fazendo a apreensão de correio electrónico depender apenas de a diligência “se afigurar ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, e ignorar os demais previstos no citado artigo 179.º do CPP.
Para além disso, porque estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações (cf. arts. 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da CRP), as respectivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392).
Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afectados (…).”
Aliás, a circunstância de estarmos no domínio de eventuais proibições de prova preconiza igualmente alguma cautela em termos interpretativos.
Quiçá, a actividade material apreciativa a desenvolver em relação a este tipo correio tem uma efectivação mais complexa, para além de poder envolver uma extensão quantitativa muito superior. Com efeito, a facilidade das comunicações electrónicas favorece essa proliferação.
Ainda assim, julgamos que nada no art. 179.º impede que o Juiz de Instrução Criminal possa ou deva ser assessorado tecnicamente nessa actividade.
E se por um lado não deixamos de ser sensíveis ao argumento da divisão funcional de jurisdições dentro do processo, julgamos ainda assim que não é pela circunstância de não ter o domínio do inquérito que aquele segundo fica inabilitado de poder decidir quais as mensagens que se “afiguram ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”». (sublinhados da ora relatora)
Também no acórdão desta Relação de Lisboa de 25.01.2024 (Processo nº 1/21.5ICLSB-A.L1-9, Relatora: Fernanda Sintra Amaral, também disponível no site da dgsi) se concluiu que: «(…) não se olvide que, em matéria de correio electrónico, bem como mensagens de chat e comunicações eletrónicas semelhantes, que se encontre em qualquer sistema informático utilizado ou guardado em suporte digital, estamos perante uma competência exclusiva e reservada ao JIC (art. 17º, da LCC) que necessariamente deve ter conhecimento desses elementos em “primeira mão” e, se necessário ou o julgar como pertinente, proceder à respectiva seleção e determinar a sua junção aos autos». (sublinhado novamente da ora relatora).
No mesmo sentido, leia-se o voto de vencido que consta no acórdão de 25.11.2024 do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo 85/18.3TELSB-F.L1-9 (Relatora: Maria de Fátima R. Marques Bessa, igualmente publicado no site da dgsi), acórdão esse que é um de entre outros (a título de exemplo, o acórdão do TRL de 11.05.2023, processo 215/20.5T9LSB-C.L1-9, Relatora: Paula Penha, também publicado no mencionado site) que perfilham a posição do Recorrente, com a qual, respeitosamente, não concordamos.
Em síntese: é ao Juiz de Instrução Criminal que compete selecionar os conteúdos de correio eletrónico relevantes para a descoberta da verdade e para a prova e determinar a sua junção aos autos. É o que decorre do citado artº 179º, nº 3, do CPP, quando diz que o Juiz, ao analisar o conteúdo da correspondência apreendida, “se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ser ela utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova”.
Neste procedimento, a lei não prevê qualquer intervenção do Ministério Público, mesmo enquanto titular do inquérito.
Não se vê, assim, que o despacho recorrido enferme de nulidade ou de outro vício.
Tal como inexiste qualquer violação do princípio constitucional da estrutura acusatória do processo penal. O que existe, na verdade, é a defesa dos direitos liberdades e garantias dos cidadãos, através da intervenção do Juiz de Instrução Criminal.
O Juiz de Instrução, cumprindo o artº 179º, nº 3, do CPP, ex vi do artº 17º da lei do Cibercrime, seleciona e faz juntar ao processo os conteúdos relevantes, que o Ministério Público posteriormente usará ou não.
Revisitando o citado acórdão nº 678/2021 do Tribunal Constitucional, constata-se que o mesmo até se debruçou sobre esta questão nos pontos 44 e 45, sustentando que:
«(…) não pode, também, argumentar-se que a exigência de intervenção judicial quando estejam em causa atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada na norma contida no n.º 4 do artigo 32.º, da CRP, aqui plenamente mobilizável, afeta a direção do inquérito por parte do Ministério Público, ferindo o exercício das competências que a Constituição lhe reserva. Na verdade, o Juiz de Instrução Criminal não atua, neste plano, ex officio, mas sim, em regra, a requerimento daquele, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. Deste ponto de vista, a condução do inquérito e a decisão sobre a seleção, desenho, oportunidade, importância e relevância da prática de atos destinados à produção de prova e à descoberta da verdade material continuam a pertencer, em exclusivo, àquele órgão. Este elemento afigura-se, assim, decisivo, numa perspetiva de compatibilização de uma reserva de jurisdição preventiva com o princípio do acusatório. Ou seja, estando a atribuição da competência para a determinação ou autorização da apreensão de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ao Juiz de Instrução Criminal, na dependência de requerimento do Ministério Público, ela não colide com a direção e o domínio do inquérito por esta entidade.
(…) considerando todos os argumentos até agora aduzidos, não se duvida de que os interesses prosseguidos pela investigação criminal constituem razões legítimas para uma afetação restritiva dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (artigo 35.º, n.ºs 1 e 4 da Lei Fundamental), enquanto manifestações particular e intensamente tuteladas da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Contudo, a restrição de tais direitos especiais, que correspondem a refrações particularmente intensas e valiosas de um direito, mais geral, à privacidade, não pode deixar de respeitar não apenas as condições genericamente impostas pelo texto constitucional para qualquer lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, como a exigência específica, em sede de processo criminal, de intervenção de um juiz, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição».
Não ocorre a violação dos preceitos legais ou constitucionais, indicados pelo Recorrente, tal como não se vê que tenham sido violados quaisquer outros.
Improcede, destarte, o recurso.

DECISÃO
Nestes termos, e face ao exposto, acordam as juízas desembargadoras deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando assim o despacho recorrido.
Sem custas, atenta a isenção do Recorrente (cfr. artº 4º, nº 1, al. a), do Regulamento das Custas Processuais).
Notifique.
O presente acórdão foi integralmente processado a computador e revisto pela signatária relatora, seguindo-se a nova ortografia excetuando na parte em que se transcreveu texto que não a acolheu, estando as assinaturas de todos os Juízes apostas eletronicamente – art. 94º, nº 2, do CPP.

Lisboa, 6 de fevereiro de 2025
Ana Cristina Cardoso
Alda Tomé Casimiro
Ana Lúcia Gordinho