I - Resultando da sentença arbitral dada à execução a prática, pelo executado MC, de actos de concorrência “através e a favor quer do grupo Corbario (consistente na cotitularidade efectiva do capital social da Corbario, Minerais Industriais S.A, bem como o exercício de funções de administração de facto nesta sociedade), quer do grupo WhiteMinerals (consistente na titularidade directa da totalidade do capital social da WhiteMinerals SGPS como no exercício de funções de administração de facto desta sociedade e respectivas participadas) quer a imputação indevida de custos das sociedades concorrentes a sociedades do Grupo CCM.” , tais atos não são, actos em nome próprio, mas sim na qualidade de accionista e administrador de sociedades comerciais com objecto comercial concorrente com o objecto social do Grupo CCM de que o executado era sócio na proporção de 50% e administrador, pelo que se não vê como possa, por tais actos, o executado MC ser qualificado de comerciante.
II - Não obstante o acordo parassocial que o executado MC subscreveu, juntamente com a exequente, poder ser qualificado como um acto objectivamente comercial, daí não se segue que os actos que importem a violação de uma ou várias dessas obrigações contidas no acordo parassocial praticadas pelo sócio MC constituam exercício do comércio; das cláusulas o que resulta é uma obrigação de non facere, de não concorrência por si ou interposta entidade (sociedade comercial) de actos que constituam actos de concorrência e o que resulta é que os actos de desvio de clientela não foram praticados motu próprio antes, pelo referido MC, enquanto administrador daquelas sociedades referidas ou enquanto seu administrador de facto, não se devendo confundir a actividade comercial desenvolvida por essas sociedades com as actividades desenvolvidas pelo referido MC, enquanto seu administrador ou administrador de facto, sendo que as actividades desenvolvidas pelos administradores das sociedades não constituem, em si, acto de comércio por forma a concluir-se que os mesmo são comerciantes. Do disposto no art.º 15, do CCom, resulta uma presunção iuris tantum cujo objectivo é a inversão do ónus da prova partindo-se do pressuposto de que a maior parte das dívidas dos comerciantes se ligam ao exercício do seu comércio. Da matéria de facto dada como provada não decorre que o referido MC seja comerciante e da circunstância de ser sócio da sociedade e administrador daquelas sociedades do Grupo Paralelo não se segue que seja comerciante por forma a presumir-se que aqueles actos que consubstanciaram a violação das obrigações constantes do acordo parassocial constituíram actos de comércio, não se vislumbra, assim, a subsunção aos conceitos dos art.ºs 2, 13 e 15 do CCom e, consequentemente, os pressupostos da comunicabilidade da dívida da alínea d), do n.º 1, do art.º 1691, do CCiv.
III - O facto originário da dívida foi a celebração do acordo parassocial, por força do disposto no art.º 17, do CSC, apenas o sócio é parte nesse acordo; para os casos de comunhão conjugal, ou pó - conjugal de quota social, rege o art.º 8º, nºs. 2 e 3, do C.S.C., dispondo que, nas relações com a sociedade, apenas quem assumiu a qualidade de sócio no contrato ou em quem ingressou a participação social, é quem exerce os direitos e deveres no seu seio. No âmbito do casamento cada um dos cônjuges tem legitimidade para a prática de actos de administração ordinária relativamente aos bens comuns do casal – art.º 1678º, nº. 3, do C.C.-, já que esse direito não lhe confere poderes societários, não se podendo impor à pessoa coletiva, nem com o disposto no art.º 1679º do mesmo que terá de ser lido com igual respeito pelas regras da vida da sociedade. Do exposto resulta que a acção ou participação social, enquanto unidade formal dos direitos correspondentes à sua titularidade, não é objeto de comunhão conjugal, apenas o sendo o seu valor patrimonial “sem que a qualidade de sócio se comunique”.
IV - Se a qualidade de sócio é incomunicável ao cônjuge, se apenas o sócio (neste caso concreto o executado MC) pode ser parte do acordo parassocial, como na realidade o foi, subscrevendo as respectivas cláusulas, onde se inclui a cláusula penal que foi accionada com êxito em processo arbitral, em virtude dos comportamentos comprovados do mencionado sócio, não tendo o cônjuge do executado- ora requerida PM - subscrito o acordo, nem dado consentimento para a subscrição desse acordo parassocial por parte do seu marido, porque os actos que estão na base do incumprimento desse acordo parassocial foram, ao que tudo indica, exclusivamente praticados pelo executado, não se vê que a dívida, daquele incumprimento resultante, possa, de algum modo, ser qualificada como resultante de acto de administração ordinária, nos termos e para os efeitos da alínea c), do n.º 1, do art.º 1678, do CCiv, devendo considerar-se da exclusiva responsabilidade do referido MC, por força do disposto no art.º 1692/b, do CCiv. Por outro lado, não se presumindo o proveito comum do casal dos factos dados como provados não é possível concluir que tenha ocorrido, cabendo o ónus da prova ao exequente, na dúvida, soçobra a acção, também com este fundamento, nos termos das disposições conjugadas dos art.º 1691/1/c, n.º 3, 342/1 do CCiv e 414 do CPC.
(Da responsabilidade do Relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
APELANTE/EXEQUENTE requerente no Incidente de Comunicabilidade de dívida: ARGITOP SGPS, S.A.,
*
APELADO/CONJUGE do EXECUTADO, requerida no Incidente de Comunicabilidade de dívida: PM
Com os sinais dos autos.
*
VALOR do INCIDENTE: (o da execução tal como referido na decisão recorrida)
I.1. Por apenso aos autos de execução comum n.º 27175/20.0T8LSB, movidos por ARGITOP SGPS, S.A., contra MC, veio a exequente intentar contra PM, com os sinais dos autos, o presente incidente de comunicabilidade de dívida, nos termos do art.º 741.º do Código de Processo Civil.
I.2. Para tanto, alegou, em síntese, que a obrigação exequenda, constituída pela sentença arbitral que constitui o título executivo da presente execução, na qual o Executado foi condenado a pagar à Exequente a quantia de 2.500.000,00€, pela prática de actos ilícitos concorrenciais entre os anos de 2015 a 2017, violando o dever de não concorrência, em prejuízo das sociedades do Grupo XXX e em benefício de um Grupo Paralelo de empresas familiares concorrentes, é comunicável à requerida por ter sido contraída no exercício da atividade de comércio do Executado, cfr. artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do Código Civil. A dívida também é da responsabilidade de ambos os cônjuges por ter sido contraída na constância do matrimónio em proveito comum do casal – cfr. artigo 1691.º, n.º 1, alínea c) do Código Civil, conclui a exequente, ora requerente, pedindo que os autos executivos prossigam também contra a requerida, com a respetiva penhora subsidiária dos seus bens próprios, nos termos do n.º 5 do artigo 741.º do Código de Processo Civil.
I.2. Citada, nos termos do n.º 2, do art.º 741.º, do Código de Processo Civil, a requerida não aceitou a comunicabilidade da dívida, deduzindo impugnação, nos termos do n.º 3, do citado preceito legal.
I.3. Procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pelas partes, com observância do formalismo legal, mantem-se a validade e regularidade processuais.
I.4. Inconformado com a decisão de 12/1/2024, que, apreciando o incidente de comunicabilidade da dívida o julgou improcedente, consequentemente, declarou que a dívida exequenda não é comunicável à requerida PM, dela apelou o exequente, em cujas alegações, após convite para síntese das mesmas conclui em suma:
I- O Tribunal a quo não atentou devidamente à qualidade de accionista empresário em que actuou MC no contexto do incumprimento, a título pessoal, do Acordo Parassocial, confundindo a qualidade em que o mesmo agiu, que não foi a de um administrador em representação de um ente societário ou em exercício de um qualquer mandato, nos termos da Sentença Arbitral – título executivo dos presentes autos de execução -, MC violou a obrigação de não concorrência do Acordo Parassocial por ter desviado clientela, oportunidades de negócio, trabalhadores, dinheiro e matérias-primas das sociedades do Grupo CCM em benefício de um Grupo Paralelo de empresas por si criadas ou detidas por si e/ou por familiares, entre as quais se destaca a Corbário – sociedade detida conjuntamente com a sua ex-mulher PM, aqui Recorrida, MC foi o empresário fundador do Grupo CCM e, até 2013, accionista quase único e administrador de várias sociedades operacionais do Grupo CCM, controlando o Grupo CCM através da titularidade de 99% das acções representativas da sociedade holding do Grupo CCM – a CCM SGPS, em 2013, o Grupo CCM estava à beira da insolvência, tendo sido objecto de uma operação de restruturação financeira protagonizada pelo FRE, através da recorrente, que injectou liquidez nas empresas e adquiriu créditos bancários sobre as sociedades do Grupo CCM, a recorrente entrou para o capital social da CCM SGPS, adquirindo acções representativas de 50% do seu capital social, ficando MC titular dos restantes 50%, a recorrente e MC, na qualidade de accionistas do Grupo CCM, regularam as suas relações através da celebração do Acordo Parassocial. A Corbário é uma sociedade familiar detida a 100% pela Corbário Group, sociedade veículo constituída no Luxemburgo que, por sua vez, era, à data dos desvios, detida pelo ... Investment Trust, cujos únicos beneficiários primários eram PM e MC em partes iguais, PM e MC, à data casados no regime da comunhão de adquiridos, ocultaram a verdadeira titularidade da Corbário à data da celebração do Acordo Parassocial, recorrendo à constituição de várias entidades - veículo no Luxemburgo – a Corbário Group e do ... Investment Trust, correspondendo a uma violação da obrigação de não concorrência do Acordo Parassocial, a própria fundamentação de facto da Sentença Arbitral e a Sentença Recorrida permitem concluir que o património conjugal de PM e MC enriqueceu à custa dos atos ilícitos perpetrados contra a Recorrente e as sociedades do Grupo CCM entre 2013 e 2017, o crédito da Recorrente resulta do incumprimento do Acordo Parassocial pelo acionista empresário MC, tendo sido contraído pelo cônjuge comerciante no exercício do seu comércio. [Conclusões A) a O]
II- MC angariou clientela, em nome próprio, a favor da Corbário, em prejuízo da Recorrente e das sociedades do Grupo CCM, esta factualidade que concretiza os factos alegados nos artigos 18.º a 32.º do Requerimento de Início do Processo, foi reconhecida tanto na Sentença Arbitral, como na prova realizada nos presentes autos, designadamente nos documentos juntos ao Requerimento de Início do Processo, conforme transcrito no artigo 316.º das presentes alegações de recurso tendo sido ainda corroborada por várias testemunhas com conhecimento directo dos desvios de clientela e de oportunidades de negócio das sociedades do Grupo CCM a favor das sociedades do Grupo Paralelo EE, responsável pela contabilidade de todas as sociedades do Grupo CCM, recordou que a transferência do cliente YYY para a Corbário deu-se após a visita do seu representante, Sr. CC, às instalações desta, corroborando o conteúdo do Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo, designadamente o relatório da visita com a lista das pessoas presentes, da qual consta a indicação da presença de PM e MC, DD, com conhecimento direto dos factos relativos aos dois clientes espanhóis (Arciblansa/Iberoclays e YYY), e que havia organizado a visita a sociedade do Grupo CCM explicou que o programa foi redireccionado para as instalações da Corbário e corroborou também os detalhes dos desvios de clientela para a Corbário, traduzindo numa actividade de angariação de clientela a favor da Corbário levada a cabo por MC, com a colaboração e anuência de PM Como transcrito nos artigos 78.º, 83.º, 86.º e 160.º das presentes alegações de recurso, foi feita prova cabal de que após os desvios de Clientela em abril de 2017 quanto à Arciblansa/Iberoclays e julho de 2017 quanto à YYY, os fornecimentos a esses clientes passaram a ser facturados pela Corbário, a qual recebeu os proveitos destes negócios que pertenciam à ADM, uma sociedade do Grupo CCM; EE, funcionária da Felmica e que a mando de MC também trabalhou sub-repticiamente durante vários anos a área comercial da Corbário, afirmou – sem qualquer hesitação e num depoimento que não sofreu qualquer contestação que era MC quem decidia quais os clientes que seriam incorporados ao portfólio da Corbário em detrimento da ADM, citando alguns exemplos concretos (como transcrito nos artigos 84.º, 85.º, 145.º e 146.º das presentes alegações de recurso) também resultou da prova realizada que, após a sua destituição judicial, MC manteve a sua actuação na angariação de clientes para a Corbário, chegando a representá-la em feiras internacionais da indústria e a desviar clientela das sociedades do Grupo CCM como demonstrado nas declarações proferidas por DD e FF (como transcrito nos artigos 78.º, 79.º, 83.º, 86.º, 87.º, 160.º e 162.º das presentes alegações de recurso), o Acórdão da Destituição de MC deu como provado (i) o desvio do composto IB-1 fornecido à Arciblansa para a Corbário e a adjudicação de uma transação comercial com a YYY à Corbário, bem como (ii) uma atividade constante de MC de desvio de matérias-primas, clientela e de angariação a favor das sociedades do Grupo Paralelo, casos estes que foram objecto da auditoria forense constante do Documento n.º 6 junto com o Requerimento de início do Processo, em face da prova produzida e em concretização dos factos alegados nos artigos 18.º e 32.º do Requerimento Inicial, deverão ser aditados os seguintes factos aos Factos Provados à Sentença Recorrida: (i) “O Executado desviou clientela das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Requerente, tendo o Executado promovido, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, a angariação de clientela a favor da Corbário e da Sabril”; e (ii) “A Requerida e o Executado agiram em conjunto no desvio dos clientes Iberoclays e YYY da ADM (sociedade do Grupo CCM), em benefício da Corbário.[Conclusões P) a Z]
III- A Recorrente produziu prova documental e testemunhal sobre o acto cirúrgico de partilha e de dissipação de património em seu prejuízo: basta o confronto com o Acordo Pontual de Partilha efectuada entre MC e PM, seguida da dissipação do imóvel para a filha de ambos através do Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família, tal como resulta do Ponto 24 dos Factos Provados e dos Documentos n.º 25 e 26 juntos com o Requerimento de Início do Processo, tudo realizado dolosamente e poucos dias após a Sentença Arbitral ser proferida, tal dissipação foi declarada nula através da sentença de declaração de nulidade, tendo sido reconhecido que o Acordo Pontual de Partilha e o Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família tiveram como escopo prejudicar a garantia patrimonial da Recorrente enquanto credora e exequente, verifica-se, assim, uma contradição insanável entre o Ponto 24. dos Factos Provados e o Ponto 1. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida, na medida em que PM celebra o Acordo Pontual de Partilha e o Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família que constituem actos praticados com o escopo de prejudicar a garantia patrimonial da Recorrente, PM e MC instauraram ainda o Processo de Inventário, em que se identifica uma estratégia de dissipação do património conjugal em prejuízo da Recorrente (Cfr. Documento n.º 1 junto com a Oposição ao incidente de comunicabilidade apresentado pela Recorrida no dia 01.06.2021 (referência Citius 29434814), verifica-se, assim, uma contradição insanável entre o Ponto 24. dos Factos Provados e o Ponto 1. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida na medida em que PM celebra o Acordo Pontual de Partilha e o Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família que constituem atos praticados com o escopo de prejudicar a garantia patrimonial da recorrente; PM e MC instauraram ainda o Processo de Inventário, em que se identifica uma estratégia de dissipação do património conjugal em prejuízo da Recorrente (Cfr. Documento n.º 1 junto com a Oposição ao incidente de comunicabilidade apresentado pela Recorrida no dia 01.06.2021 (referência Citius 29434814); conforme resulta dos documentos juntos ao processo (Cfr. Sentença Arbitral e Documento n.º 7 com o Requerimento de Início do Processo) e dos depoimentos das diversas testemunhas, nomeadamente pelo testemunho de EE, PM era a administradora de direito da Corbário e a única responsável pela área administrativa e de facturação, sendo conivente com a prática dos actos ilícitos de MC de desvio de matérias-primas, oportunidades de negócio e clientela em benefício da Corbário, beneficiando da administração de facto da Corbário, levada a cabo por MC, tal como resulta do Ponto 7. dos Factos Provados, pois sem a sua concordância MC não poderia ter exercido as funções comerciais que exerceu pela Corbário, como resultam dos depoimentos das testemunhas DD e EE, o desvio do cliente YYY resultante da ação conjunta de PM e MC foi admitido por PM nas suas declarações de parte, assim, quanto à factualidade vertida no Ponto 1. dos Factos Não Provados, deverá ser a mesma considerada como um Facto Provado, com a seguinte redação: “A Requerida e o Executado procederam a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, com a intenção de defraudar os seus credores, em particular a Requerente; relativamente ao ponto 3. dos Factos Não Provados. Os documentos relativos à constituição da Corbário Group e do ... Investment Trust -Documentos n.ºs 14, 15, 16, 17 e 18 juntos com o Requerimento de Início do Processo que demonstram a respetiva titularidade foram aceites por acordo entre todas as partes, do conteúdo destes documentos, da Sentença Arbitral, do Acórdão da Destituição de MC e do Acórdão Confirmatório do Arresto resulta que PM agiu em conjunto com MC na criação de ambas as entidades veículo, subscrevendo com MC toda a documentação para ocultação da verdadeira titularidade da Corbário, colocando este activo familiar fora do perímetro da reestruturação do Grupo CCM, o Documento n.º 14, datado de 20.02.2012, é relativo à constituição da Corbário Group sendo PM e os e os filhos do casal os subscritores, a participação social de PM no capital social da Corbário Group foi realizada por entrada em espécie, através das acções representativas de 95% do capital social da Corbário, tal como resulta do Documento n.º 14, ações estas (da Corbário) que já eram, à data, um bem comum do casal, em virtude dos aumentos de capital social que foram realizados na constância do matrimónio os Documentos n.ºs 16 e 18, regulamentam o funcionamento e constituição do ... Investment Trust e demonstram que PM, MC e os seus filhos subscreveram toda a documentação relevante, de forma concertada, criando o ... Investment Trust para trazer mais uma camada de opacidade sobre a sociedade luxemburguesa, é no contexto de pré-insolvência do Grupo CCM que antecedeu a negociação da restruturação financeira do Grupo CCM e a celebração do Acordo Parassocial, que toda esta actividade é realizada pelo então casal MC e PM, transferindo a totalidade do capital social da Corbário para a sociedade Corbário Group, com sede no Luxemburgo, tendo por sua vez as ações desta última integrado como contribuição o ... Investment Trust, que tinha como primeiros beneficiários MC e PM. Esta factualidade é corroborada pelas cartas datadas de 14.08.2012 constantes do Documento n.º 18 supra mencionado, subscritas por PM e MC e dirigidas à Amicorp, em que ambos se identificam como beneficiários primários do ... Investment Trust e dando instruções para que, em caso de morte de MC ou de PM, o cônjuge sobrevivente seja o Beneficiário Primário, referindo-se ainda a declaração de património dirigida por MC à Amicorp constante do Documento n.º 17, em que se declara accionista indirecto da Corbário, todos estes documentos - instrumentais à ocultação da detenção da Corbário pelo casal – são subscritos por PM, pelo que a sentença recorrida cometeu um erro na apreciação da prova ao exigir prova testemunhal adicional para a prova da actuação conjunta de PM e MC na criação da Corbário Group e do ... Investment Trust, tudo isto foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas GG, FF e EE, esta última, no seu depoimento, chega mesmo a relatar que PM referia-se a MC como “chefe” da Corbário, sendo tal qualidade reconhecida pelos funcionários da Corbário. Pelo exposto, relativamente à demonstração dos factos subjacentes Ponto 3. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida, deve ser incluído no âmbito dos Factos Provados, passando a constar dos Factos Provados que: “A Requerida agiu em conjunto com o Executado na criação de sociedades-veículo estrangeiras destinadas a ocultar a detenção desta empresa [a Corbário].” Relativamente ao ponto 4. dos Factos Não Provados, há que ter em consideração que na Sentença Recorrida foi considerado provado que: (i) PM era administradora de direito da Corbário; e (ii) MC era, de forma oculta e dissimulada, o proprietário e administrador de facto da Corbário, no período temporal em que se registaram os mencionados desvios da argila MPHB e do cliente YYY, e do IB1 Cliente Arciblansa/Iberoclays, os únicos responsáveis pela gestão da Corbário eram PM na área financeira e MC na área comercial e de extracção, pelo que, de acordo com as regras da experiência comum, não é crível que PM não tenha sido conivente e colaborado em toda a atividade de desvio de negócios e de clientela, ocupando-se pessoalmente da facturação dos produtos aos clientes desviados que sabia serem clientes da ADM, concretamente quanto à matéria dos desvios de argila MPHB e cliente YYY, esta factualidade foi expressamente reconhecida como factualidade provada na Sentença Recorrida no Ponto 11.dos Factos Provados, pelo que se estranha que a Sentença Recorrida não tenha associado PM a estes desvios em benefício da Corbário, no testemunho de DD, comercial da ADM, que era o responsável pelo negócio de venda da argila MPHB ao Cliente YYY bem como pelo Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo, é mencionada a presença de PM e de MC na visita do Sr. CC, resultando do e-mail enviado por HH que a YYY já tinha uma encomenda firme de MPHB para a ADM, corroborando a testemunha FF que CC redireccionou as suas actividades comerciais para a Corbário após a sua visita às instalações da Corbário, onde foi recebido por PM e MC, salientando-se aqui que PM foi a única representante legal da Corbário presente nessa visita; a própria PM admitiu os factos, embora afirmando que, da sua perspetiva, nenhum montante deveria ter sido pago pela Corbário à ADM pelo MPHB (Conforme transcrito no artigo 163.º das presentes alegações de recurso) sendo PM a única administradora responsável pela área financeira e contabilística da Corbário, conforme resulta de depoimentos de EE, FF e GGe (conforme transcrito nos artigos 84.º, 85.º, 143.º, 144.º, 145.º e 146.º das presentes alegações de recurso) e do Documento n.º 7 do Requerimento de Início do Processo e MC administrador de facto com a área comercial e de extração, não é crível que o desvio de negócio do MPBH e do cliente YYY não tivesse a concordância de PMo, desta forma, salvo melhor opinião, deverá conclui-se que resulta da globalidade os indícios recolhidos que o desvio de argila MPHB e do cliente YYY para a Corbário não poderia ter sido concretizado sem a colaboração de PM deverão ser considerados provados os factos que compõem o presente Ponto 4. dos Factos Não Provados, deve este facto ser reconhecido e integrado no elenco dos Factos Provados com a seguinte redação: “A Requerida agiu em conjunto com o Executado no desvio de encomendas e facturação de argila MPHB da ADM para a Corbário.” [Conclusões AA a EEE]
IV- O regime da comunicabilidade das dívidas do cônjuge comerciante, nos termos do artigo 1691.º, n.º 1 alínea d), do CC, obedece à teleologia de tutela do comércio e do crédito, alargando a garantia patrimonial de créditos resultantes da atividade mercantil, de forma a facilitar a obtenção do crédito no interesse da família, MC é comerciante enquanto acionista empresário, tendo celebrado o Acordo Parassocial enquanto acionista-empresário titular de 50% das ações representativas do capital social da sociedade holding do Grupo CCM – a CCM SGPS, ações estas que constituíam um bem comum do casal, eram três grupos empresariais que envolviam MC enquanto accionista empresário, sendo reconhecido pelos clientes e funcionários que trabalham no setor como o “homem da cerâmica”, é a própria Sentença Recorrida que qualifica MC como comerciante (ponto 2 dos Factos Provados), tendo como actividade comercial a exploração de várias empresas de um determinado setor, pelo que é uma contradição concluir pela não qualificação de MC como comerciante, assim opera a presunção de que a dívida decorrente da condenação por Sentença Arbitral em virtude do incumprimento do Acordo Parassocial corresponde a uma dívida comercial contraída no exercício do seu comércio, pois foi nesse mesmo contexto que celebrou o Acordo Parassocial e foi também nesse contexto que levou a cabo todas as práticas que constituíram violação do Acordo Parassocial, o Acordo Parassocial corresponde a um ato objetivamente comercial (arts. 17.º do CSC e 2.º do CCom.) praticado por MC no exercício do seu comércio enquanto acionista empresário da CCM SGPS a natureza comercial do Acordo Parassocial é bastante para a comunicabilidade da dívida nos termos do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, pois o credor apenas tem de demonstrar que o cônjuge é comerciante e que as dívidas resultam de atos de comércio, a sentença recorrida não interpretou bem o conteúdo decisório da Sentença Arbitral, bem a factualidade subjacente, pois MC foi condenado pela Sentença Arbitral na qualidade de accionista empresário da CCM SGPS que incumpriu o Acordo Parassocial, o Acordo Parassocial é um acordo entre acionistas da CCM SGPS, pelo que é ao nível da qualidade de accionista de MC (e não de administrador) que se deverá analisar a natureza da dívida exequenda decorrente da Sentença Arbitral a Sentença Recorrida errou ao fundamentar a não comunicabilidade da dívida qualificando MC como administrador das sociedades do Grupo CCM, na medida em que MC celebrou o Acordo Parassocial em nome próprio e agiu em sua violação, na qualidade de acionista da CCM SGPS, as obrigações do Acordo Parassocial incumpridas por MC constituem, em grande parte, obrigações que apenas os accionistas podem assumir, em particular: (i) a violação da cláusula 22.2 do Acordo Parassocial, a Sentença Arbitral concluiu que MC além de ser acionista empresário da CCM SGPS, era igualmente acionista empresário da Whiteminerals – sociedade holding da Sabril – e da Corbário; e (ii) a deslealdade de MC perante a Recorrente enquanto acionista da CCM SGPS, estamos perante uma dívida comercial, contraída pelo cônjuge comerciante no exercício do seu comércio, o conceito de acionista empresário é reconhecido pela doutrina como o indivíduo que tem o controle e a direção efectiva da atividade da empresa, tendo uma particular responsabilidade e interesse quanto ao destino e à gestão das empresas à luz deste critério, MC tem de ser necessariamente qualificado como um accionista empresário e como comerciante, assim como o Acordo Parassocial constitui um acto de comércio objetivo no exercício do seu comércio de acionista empresário, sendo a dívida resultante do incumprimento do mesmo uma dívida comercial contraída no exercício do comércio que se comunica a PM, nos termos dos artigos 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC e do artigo 15.º do CCom, resulta da matéria de facto que MC é: (i) accionista empresário da CCM SGPS, detendo uma participação de domínio total do Grupo CCM até 2013 e uma posição de domínio conjunto com a Recorrente, após 2013; (ii) participou regularmente nas decisões estratégicas e comerciais das sociedades do Grupo CCM, participando em feiras, angariando clientela e oportunidades de negócio; (iii) exerceu o direito de voto enquanto accionista; (iv) participou diretamente e em nome próprio na reestruturação financeira do Grupo CCM negociando e regulando o exercício dos direitos sociais com a Recorrente através do Acordo Parassocial, o qual celebrou em nome próprio; e (v) adquiriu e constituiu o Grupo Paralelo de empresas concorrentes em violação da obrigação de não concorrência prevista cláusula 22.2 do Acordo Parassocial, que fundaram a sua condenação pela Sentença Arbitral, que constitui o Crédito exequendo, era ainda o accionista empresário titular da totalidade do capital social da sociedade holding do grupo da Sabril – a Whiteminerals, era accionista empresário de três grupos empresariais concorrentes entre si, praticando, entre 2013 e 2017, sucessivos actos de comércio típicos de um accionista interessado no desenvolvimento das empresas, a interpretação actualista do conceito de comerciante impõe que sejam abrangidos os accionistas empresários, i.e., os accionistas que tenham o controlo e a direção efetiva da atividade da empresa MC vinculou-se ao Acordo Parassocial na qualidade de accionista empresário, em nome próprio e não enquanto administrador ou em representação das sociedades comerciais do Grupo CCM; a dívida de MC resultante da condenação da Sentença Arbitral foi contraída no exercício do comércio, pelo que é comunicável a PM, nos termos do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CCiv, acresce que MC é comerciante enquanto agente comercial em nome próprio, pois actuou sistematicamente como um agente comercial, em nome próprio, desviando clientela e oportunidades de negócio das sociedades do Grupo CCM, em benefício das sociedades do Grupo Paralelo, é errada a conclusão retirada pela Sentença Recorrida no sentido de que MC teria actuado enquanto administrador e em representação das sociedades do Grupo CCM, ou seja, que o mesmo não deveria ser considerado comerciante porque teria agido enquanto administrador das sociedades do Grupo CCM ao abrigo - presume-se – de um mandato para agir de forma contrária aos seus interesses, a actividade de angariação de clientela é típica de um comerciante, em particular do agente comercial, conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.07.1986 (Conforme citado nos artigos 235.º, 237.º e 256.º das presentes alegações de recurso), fundamentando a comunicabilidade da dívida a PM nos termos do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, visto que MC violou com esta actuação, em nome próprio, a obrigação de não concorrência das cláusulas 22.2 e 10.4 do Acordo Parassocial que constituíram a dívida dos presentes autos de execução titulada pela Sentença Arbitral, o administrador quando pratica actos concorrenciais ilícitos, extravasa os poderes que lhe foram conferidos no mandato de administração da sociedade comercial, não actuando como representante da sociedade, mas em nome próprio, devendo ser qualificado como comerciante, de forma a não retirar proveito do próprio ilícito usando as vestes da representação orgânica, actuando, ainda, como um verdadeiro agente comercial em nome próprio, sendo o agente comercial um comerciante.[Conclusões FFF a NNNN]
IV- Relativamente à comunicabilidade da dívida com fundamento no art.º 1691.º, n.º 1, al. c) do CC, entendeu a Sentença Recorrida que a dívida exequenda decorrente da violação do Acordo Parassocial por MC não se insere no âmbito dos poderes de administração do cônjuge administrador, a Sentença Recorrida não compreendeu a vinculação e a responsabilidade de MC no Acordo Parassocial, visto que o que importa para a análise dos poderes de administração não é o facto ilícito que determinou a responsabilidade dos cônjuges, mas sim a celebração do Acordo Parassocial em si, sem o qual não teria existido a reestruturação financeira do Grupo CCM, não fosse a restruturação financeira, PM e MC estariam ambos insolventes, pois: (i) o casal prestou garantias pessoais aos bancos nas avultadas dívidas perante a Banca do Grupo CCM; e (ii) as acções da CCM SGPS são um bem comum de MC e de PM, sendo tal facto evidente do Acórdão da Destituição de MC, perante um quadro factual de potencial perda do maior ativo do património conjugal e serem pessoalmente executados por Bancos titulares de créditos avultados é inquestionável o interesse comum do casal PM e MC na celebração do Acordo Parassocial no quadro da restruturação financeira do Grupo CCM e que lhe permitiu manter a sua participação social de 50% na CCM, libertando-se de todas as garantias pessoais prestadas, o Acordo Parassocial foi celebrado em 2013, na constância do matrimónio de PM e MC, dentro dos limites dos poderes de administração de MC, conforme resulta do Ponto 2. dos Factos Provados da Sentença Recorrida a vinculação de MC ao Acordo Parassocial foi contraída dentro dos limites dos seus poderes de administração do bem comum que permitia a sua vinculação a este contrato comercial –a titularidade das ações da CCM SGPS, cuja administração cabia a MC, o Crédito da Recorrente foi constituído na constância do matrimónio de MC e PM: (i) quer da perspetiva da data da celebração do Acordo Parassocial (29.07.2013); (ii) quer da perspetiva dos atos ilícitos que fundaram a responsabilidade de MC pelo incumprimento do Acordo Parassocial (de 2013 a 2017); e (iii) até da data para a qual MC foi citado para a Ação Arbitral (09.02.2018), tendo MC praticado atos de concorrência, desviando ativos a favor de uma empresa que constitui um bem comum e uma sociedade familiar – a Corbário -, resulta a intenção de obter um benefício comum do casal, em prejuízo da Recorrente e em violação do Acordo Parassocial, tal como resultou do capítulo 3.2 das presentes alegações de recurso e dos Pontos 8., 9., 11., 12., 13., 15., 18. e 24. dos Factos Provados da Sentença Recorrida, PM contribuiu ou anuiu com a actuação de MC em violação do Acordo Parassocial, sendo tal factualidade bastante para o reconhecimento da comunicabilidade da dívida a PM, nos termos do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, o proveito comum do casal PM e MC é inegável da perspetiva da celebração do Acordo Parassocial, visto que a intervenção da Recorrente na reestruturação do Grupo CCM e a celebração do Acordo Parassocial permitiu evitar a insolvência deste grupo empresarial e do próprio casal, os actos ilícitos subjacentes à violação do Acordo Parassocial por MC foram praticados em proveito comum do casal PM e MC, na medida em que grande parte dos Desvios foram feitos em benefício da sociedade familiar Corbário , a Corbário é uma sociedade familiar, detida à data pelo casal MC e PM através de duas sociedades-veículo e continua a ser aos dias de hoje detida e gerida pela família XXX, a titularidade e a gestão da Corbário pertencem, em exclusivo, a PM, MC e aos filhos do casal, evidenciando que a Corbário corresponde a uma sociedade familiar, conforme resulta provado nos Pontos 16 e 17 dos Factos Provados. A jurisprudência já reafirmou o entendimento doutrinário de que a aferição do proveito comum dos cônjuges é analisada independentemente do resultado efectivo, nomeadamente através do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.06.2004, a Corbário integra o património comum de PM e MC, pelo que cada um dos cônjuges tem legitimidade para a prática de atos de administração ordinária relativamente aos bens comuns do casal, assim, segundo o artigo 1678.º, n.º 3 do CC, todos os desvios de clientela, matérias-primas, oportunidades de negócio e de trabalhadores a favor da Corbário perpetradas por MC constituem, também eles, actos de administração ordinária do cônjuge administrador, em conclusão tanto a celebração do Acordo Parassocial como os factos ilícitos subjacentes à violação do Acordo Parassocial resultaram no proveito comum do casal, primeiro acautelando a preservação das ações no capital social da CCM SGPS como bem comum do casal e depois através do enriquecimento do património conjugal via Corbário e às custas do património da Recorrente e das sociedades do Grupo CCM. [Conclusões OOOO) a KKKKK]
Conclui pedindo o provimento do recurso, revogada a Sentença Recorrida, devendo ser proferido Acórdão que decrete a comunicabilidade da dívida de MC emergente da Sentença Arbitral à Requerida PM, com fundamento no artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) ou 1691.º, n.º 1, alínea c), ambos do CC
I.2. Em contra-alegações, conclui em suma a executada:
1. A recorrente procura, de forma notória, fazer operar a comunicabilidade da dívida, alegando a co-autoria e responsabilidade da recorrida na prática de atos, que nem estão na base da condenação de MC, mas ainda que estivessem, a comunicabilidade não pode operar com fundamento na co-autoria, porquanto essa pretensão extravasa o objeto do incidente de comunicabilidade da dívida ao cônjuge não devedor, que visa exclusivamente apurar se a dívida é comum ou própria, ao abrigo do disposto nos artigos 1691.º e 1692.º do CC, a pretensão da Recorrente extravasa também os limites da acção executiva em si, não sendo processualmente admissível que se discutam nesta sede, questões que não decorrem sequer de um título executivo, a Recorrida nunca foi condenada pela prática de quaisquer actos ilícitos concorrenciais, nem pode vir a ser, porque na verdade a recorrida não tem nem nunca teve uma obrigação de não concorrência para com a recorrente ou qualquer sociedade do Grupo XXX, uma vez que não tem qualquer relação com estas, nem subscreveu qualquer acordo parassocial, o divórcio entre a recorrida e MC não foi encenado com vista à dissipação de património e estavam separados de facto já há a anos, como ficou demonstrado pela prova produzida, motivo pelo qual o Tribunal a quo considerou não provada qualquer actuação por parte da recorrida, não há qualquer menção às viagens familiares e à partilha do imóvel por divórcio na sentença arbitral. Quanto aos alegados desvios de IB1, MPHB, CM1, KGP16, KBO e KAO, alegadas viagens de colaboradores de grupo paralelo e a alegada aquisição de equipamentos industriais à empresa Gerlach Tecnology para a Corbário – o tribunal arbitral foi expresso na sentença arbitral, que é título executivo nos presentes autos, ao referir que não os iria apreciar (Capítulo II.3.2 Delimitação do Thema Decidendum que consta nas páginas 27 a 30 da sentença arbitral) se tais factos não foram objeto de apreciação pelo tribunal arbitral, está claro que, tenham ou não ocorrido, nenhum deles está na origem da dívida pela qual MC foi condenado e cuja comunicabilidade se discute, e por isso, nenhum deles releva para os presentes autos.[Conclusões A) a N]
2. Não tem qualquer relevância para o incidente de comunicabilidade, a alegação de desvio de clientela por MC, em nome próprio, a favor da Corbário, em prejuízo da recorrente e das sociedades do Grupo XXX, e que a recorrida agiu em conjunto nesse desvio, pois tal não esteve na base da condenação constante na sentença arbitral e consequentemente na origem da dívida, cuja comunicabilidade se discute. A sentença arbitral elenca inclusivamente na sua página 28 os alegados desvios enumerados pela Recorrente - IB1 (Arciblansa), MPHB (YYY), KGP16 (Grés Panária) e dos clientes relacionados com estes produtos - mencionando expressamente na sua página 30, que os mesmos não seriam objecto de apreciação pelo tribunal arbitral MC não foi condenado pela prática de actos em nome próprio, mas por intermédio de outras sociedades, uma vez que o tribunal arbitral considerou que, enquanto era accionista da CCM e administrador das sociedades do Grupo XXX, era também titular de capital social e administrador de facto de sociedades com objeto, em parte, concorrente com as primeiras, ainda que tais alegações assumissem relevância, nada foi provado nos autos: não houve quaisquer desvios, nem nunca foi referido quer pela sentença arbitral, quer pelos documentos e depoimentos apresentados, que PM tivesse praticado qualquer acto do qual fosse possível concluir a sua colaboração ou cumplicidade, tendo sido feita referência ao longo de todo o processo apenas à actuação de MC, decisões judiciais que designa de “acórdão da destituição de MC” e “acórdão confirmatório do arresto”, proferidas em processos judiciais nos quais a recorrida não foi parte e em que as decisões consistem tão só na destituição de MC e no arresto de determinados bens os depoimentos e demais prova aí produzida não podem ser invocados nem valorados nos presentes autos, conforme dispõe o artigo 421.º do CPC a matéria de facto também não pode ser considerada ao nível da autoridade do caso julgado qualquer matéria de facto que possa ter sido considerada provada em sede de arbitragem não pode ser imposta à Recorrida, que não foi parte no mesmo. Admitir-se tal imposição criaria uma situação que seria mais gravosa do que aquela em que se encontraria se tivesse sido forçada a intervir no processo arbitral sem consentimento, haveria violação do direito ao contraditório e do direito constitucional de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo 20.º da CRP, testemunha FF não prestou um depoimento claro e isento, tendo-se limitado nesta parte a ler os documentos que lhe foram exibidos pelo Mandatário da Requerente, ora Recorrente, e a confirmar as conclusões do mesmo, conforme resulta das próprias transcrições citadas pela recorrente nesta parte, não tendo conseguido concretizar qualquer situação concreta nem âmbito temporal em que MC tivesse desviado ou angariado um cliente do Grupo XXX para a Corbário, no que se reporta à Arciblansa e YYY, já se encontra decidido e transitado em julgado que não houve quaisquer dos desvios de clientela mencionados pela Recorrente (Decisões transitadas em julgado, juntas como documentos 3 e 4 da oposição ao presente incidente e certidão com menção de trânsito em julgado, junta aos autos como Doc. 1 do requerimento apresentado pela Recorrida a 06.03.2023, ref. citius 35271350)-[Conclusões O a Z]
3. Das referidas decisões judiciais, está assente que o composto IB-1 que estava a ser produzido pela ADM tinha problemas de humidade e que, quanto ao MPHB, havia uma incapacidade produtiva da ADM para resposta à procura, assim como, problemas de contaminação, tendo sido a própria ADM que decidiu que parte da encomenda de IB-1 deveria ser produzida pela Corbário – Minerais Industriais, S.A, relativamente à Grés Panária (KGP16), a prova apresentada é clara no sentido de que a Grés Panária era cliente da Corbário há muitos anos, com quem havia confiança e que foi por esse motivo que a XXXmineral pediu ajuda à Corbário para entrar na Grés Panária, através da apresentação de um ensaio industrial, porque tinha perdido cliente para a Mibal (Conforme foi explicado pela testemunha II prestado no dia 18.09.2023, na gravação iniciada às 14h05, com duração de 01:51:08, nos minutos 00:27:32 a 00:30:52 do seu depoimento; e pela própria recorrida, nas declarações de parte prestadas na sessão de dia 16.10.2023, nos minutos 01:11:00 a 02:00:00 da gravação iniciada às 14h12, nos minutos 01:40:04 a 01:44:43 das suas declarações de parte), a própria testemunha da recorrente, JJ confirmou a perda do cliente para a Mibal, nos minutos 00:28:30 a 00:29:31 do seu depoimento, do depoimento de DD (Depoimento prestado no dia 04.09.2023, gravação iniciada às 11h21, com duração de 01h02) não é possível concluir que MC estivesse a angariar clientela para a Corbário, muito menos em nome próprio, a testemunha tê-lo-á visto junto ao stand da Corbário, onde também viu a sua filha KK, tudo isto quando passou pelo stand, quanto ao relatório de auditoria forense, elaborado pela PWC, sem a inquirição da Corbário e da recorrida, conforme confirmado pela testemunha LL nos minutos 00:39:56 a 00:40:26 não merece por esse mesmo motivo, qualquer credibilidade, esta testemunha esclareceu, inclusivamente, que para a sua elaboração, houve uma análise puramente contabilística, no caso de trabalhadores, não tentou apurar em que contexto haveria essa colaboração ou se eles não seriam remunerados pela Corbário, do mesmo modo, não tentou apurar se MC teria plafond para viagens pessoais ou não, nem a que título tais viagens eram efetuadas, não houve produção de prova que demonstrasse que MC era agente comercial e que, em nome próprio, nessa qualidade de agente comercial, angariava clientela para o “Grupo Paralelo” de empresas, ainda para mais em prejuízo da Recorrente, nestes termos, não houve qualquer omissão da sentença recorrida, não devendo nem podendo ser aditados os factos pretendidos pela Recorrente aos Factos Provados.[Conclusões AA) a MM]
4. A ausência de prova de que o divórcio foi encenado, assume relevância nos autos e como tal, tem de constar da matéria de facto não provada, tanto o processo de inventário, como o acordo pontual de partilha de imóvel celebrado entre MC e a Recorrida e a sua posterior venda pela Recorrida à filha, a 13.10.2020, não foram considerados na sentença arbitral e não estão na origem da dívida, cuja comunicabilidade se discute, sendo irrelevantes para os autos, mesmo assumem alguma relevância, o processo e os negócios jurídicos não foram uma tentativa de dissipar património ou prejudicar credores, até porque da escritura de partilha e contrato de compra e venda (Documentos 25 e 26 da petição inicial) consta de forma expressa que sobre o imóvel em causa encontra-se registado um arresto a favor das sociedades do Grupo XXX – grupo da Recorrente, -relativamente ao qual a partilha e a venda é ineficaz, se houvesse intenção dissipatória, MC e a recorrida não teriam feito a partilha de um imóvel com arresto ou de apenas um bem, mas sim de todo, não há também qualquer incompatibilidade entre o ponto 1 dos factos não provados e o ponto 24 dos factos provados, podendo-se considerar provado a celebração dos negócios, sem que com isso haja prova da intenção dissipatória e de defraudar credores, com intuito de provar a sua alegação, a Recorrente junta aos autos a sentença proferida em primeira instância no processo onde a nulidade de tais negócios está a ser discutida, alegando inclusivamente que da mesma resulta que tais negócios foram celebrados por preço inferior ao valor patrimonial tributário, o que cumpre dizer que é falso, não constando tal menção em sítio algum, não obstante, a sentença não tem relevância probatória, para além de que foi objeto de recurso por todos os Réus, incluindo a Recorrida (Doc. 1 junto com as alegações de recurso da ora Recorrida, apresentadas a 17.04.2024, ref. citius 39106211, admissível nos termos do artigo 425.º ex vi 651.º, n.º 1 ambos do CPC, uma vez que é datado de 05.03.2024, posterior à sentença recorrida) por notória falta de prova da intenção de prejuízo dos credores, tendo inclusivamente sido provado que a Recorrida pagou tornas a MC e que a sua filha lhe pagou o preço acordado na compra e venda (Subcapítulo d) “Alteração da resposta dada ao ponto 24 dos factos provados da sentença recorrida” que consta nas páginas 18 e seguintes do Doc. 1), relativamente ao processo de inventário, o crédito da Recorrente diz respeito a uma dívida pela qual apenas foi condenado MC, pelo que, por esta apenas irão, em primeiro lugar, responder os seus bens próprios, por sua vez, a alínea d) do artigo 1082.º do CPC estatui que a função primordial do processo de inventário, quando seja instaurado na sequência de divórcio, é a partilha dos bens comuns do casal, onde devem ser relacionadas apenas as dívidas que oneram o património comum e não as dívidas próprias. Não havia por isso qualquer obrigação de relacionar o crédito da recorrente no processo de inventário, do mesmo modo, não era também de incluir as acções da Corbário Group, pois não eram nem são bem comum, vide para esta questão a petição de embargos de terceiro e o requerimento apresentado pela embargante a 01.09.2021, ref. citius 30143610, ambos constantes no apenso B do processo n.º 27175/20.0T8LSB, no que se reporta à relação de bens apresentada no processo de inventário, é falso que venha a ocorrer uma partilha desigual, nem foi produzida qualquer prova nesse sentido, para além disso, o artigo 740.º, n.º 2 do CPC prevê que após a conclusão do inventário haverá lugar ao levantamento de eventuais penhoras que incidam sobre os bens atribuídos à recorrida, mas isso apenas pode ocorrer após a substituição no processo executivo, pelos bens que componham a meação de MC, mais uma vez, ainda que estes factos assumissem alguma relevância para a comunicabilidade da dívida, - o que não assumem, - não há também aqui qualquer prova de uma actuação conjunta de MC e PM com intenção de defraudar a recorrente, não havendo igualmente qualquer prova de que PM tenha beneficiado e apoiado o incumprimento do acordo parassocial, do mesmo modo, não foi produzida qualquer prova de intenção de defraudar credores, nem a recorrida tem credores para defraudar, igualmente, a recorrida não confessou qualquer desvio de clientela, nomeadamente da YYY, conforme já exposto, nem agiu em conjunto com MC para ocultar a titularidade efetiva da Corbário da Recorrente. Face ao exposto, deve o ponto 1 dos factos não provados manter-se inalterado, não tendo havido produção de prova que permita concluir que a Recorrida e MC procederam a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, muito menos com intenção de defraudar os seus credores, em particular a recorrente; nos documentos de constituição da Corbário Group e do ... Investment Trust consta apenas aquilo que está neles escrito: a constituição da Corbário Group e do ... Investment Trust e a posterior cessação deste Trust, dos referidos documentos não é possível apurar qual foi a intenção das partes envolvidas, nem qual foi o seu objetivo, a Corbário Group, S.A. não é nem nunca foi detida por MC, que também nunca foi seu beneficiário, conforme se retira do documento n.º 14 do requerimento inicial, o documento nº 17 do requerimento inicial não é mais do que um inquérito/formulário, elaborado pela entidade que administrava o pretérito ... Investment Trust, onde era apresentado um extenso rol de questões, no que ao documento n.º18 do requerimento inicial diz respeito, o mesmo consubstancia a constituição do fundo “... Investment Trust”, ocorrida em 14 de agosto de 2012, tendo como fundadores a recorrida e MC, os quais, eram casados entre si, no regime da comunhão de adquiridos, este fundo tinha como primeiros beneficiários os Fundadores, assim como os seus descendentes, sejam eles filhos ou netos (conforme consta do Anexo Um do mesmo documento, no que respeita ao património que foi transferido para o Fundo, consta desse mesmo Anexo Um: i) uma contribuição em dinheiro, no valor de €5.000,00, feita por MC; ii) 95% das ações da Corbário Group, S.A., feita pela Recorrida, na data da liquidação do ... Investment Trust as acções representativas do capital social da Corbário Group foram repartidas entre a Recorrida e os seus filhos, não tendo MC recebido qualquer acção, conforme resulta do documento 16 junto como o requerimento inicial, a Corbário Group foi criada muito antes da restruturação e da entrada do Fundo, da celebração do acordo parassocial e claramente muito antes da constituição da dívida por MC (Certidão permanente que está junta como doc. 7 do requerimento inicial) a constituição das mencionadas sociedades estrangeiras está única e exclusivamente relacionada com a Corbário, que nada tinha nem tem a ver com o Grupo XXX, é manifestamente irrelevante se o Grupo XXX vivia ou não dificuldades financeiras à data da constituição da Corbário Group, não foi apresentada qualquer prova nesse sentido, nem que, a haver de facto dificuldades financeiras, a recorrida teve conhecimento das mesmas, dado que não acompanhava nem nunca acompanhou os temas do Grupo XXX as testemunhas FF, GG e EE nada acrescentaram que permitisse concluir pela prova de que seriam meras sociedades veículo e de que haveria uma actuação conjunta destinada a ocultar a detenção da Corbário, limitando-se a ler a documentação constante nos autos e a confirmar afirmações do mandatário da Recorrente, relativamente à utilização da expressão “chefe”, como referência a MC, mencionada pela testemunha EE, as testemunhas que trabalham para a Corbário (a testemunha II nos minutos 00:12:00 a 00:14:27 do seu depoimento prestado no dia 18.09.2023, na gravação iniciada às 14h05, com duração de 01:51:08; a testemunha MM, nos minutos 00:24:51 a 00:25:29 do seu depoimento prestado no dia 16.10.2023, com duração de 01:10:02, na gravação com início às 14h20) negaram que alguma vez MC lhes tivesse dado ordens, não o considerando seu chefe, deve a sentença manter-se inalterada quanto ao ponto 3 dos factos não provados, improcedendo a pretensão da recorrente de transitar tal ponto para o elenco de factos provados. O alegado desvio de argila MPHB da ADM para a Corbário não esteve, como já se referiu, na origem da dívida cuja comunicabilidade se discute (Veja-se as páginas 28 a 30 da sentença arbitral) o desvio de MPHB foi já objeto de discussão e decisão transitada em julgado, desfavorável à ADM, que julgou improcedente o pedido de indemnização desta por desvio de MPHB, por se ter apurado que tal desvio não aconteceu, conforme já mencionado no parágrafo 86 das presentes contra-alegações, esmo que não houvesse decisão transitada em julgado, é manifestamente insuficiente para a prova da atuação conjunta da Recorrida em desvios, o facto de ter sido considerado provado no ponto 7 da sentença recorrida que na sentença arbitral foi considerado provado que MC era, de forma oculta, dono e beneficiário efetivo e administrador de facto da Corbário e, o facto de no ponto 11 da sentença recorrida ter sido considerado provado que MC ordenou o desvio de encomendas e faturação, nomeadamente de MPHB, o facto de a Recorrida se ocupar da faturação dos produtos aos clientes, não significa que compactuava com eventuais desvios da argila MPHB e do cliente YYY, conforme resulta do depoimento da recorrida transcrito no parágrafo 94, na sua óptica, que reflecte a realidade, não houve qualquer desvio, pelo que o facto 4 dos factos não provados deve manter-se como tal.[Conclusões NN a EEEE]
5. Mesmo atendendo à sua qualidade de accionista, MC não pode ser classificado de comerciante um accionista empresário, também designado de grande accionista, é aquele detém uma participação mais ou menos significativa no capital social e, por isso, pretende seguir de perto a gestão da empresa societária, intervindo na mesma, directa ou indiretamente, sempre que isso lhe seja possível, o accionista empresário ou grande acionista distingue-se do accionista investidor, também designado de pequeno accionista, que por sua vez é aquele que apenas é titular de uma participação reduzida, visando essencialmente obter o maior e mais rápido retorno possível para o seu investimento, sem qualquer apetência ou vocação para a ingerência nas funções de administração da sociedade trata-se de uma distinção que não resulta da lei, cuja origem puramente doutrinária surgiu apenas para a distinção dos accionistas no âmbito dos contratos de suprimento no caso concreto, MC nem era accionista maioritário da CCM, sendo titular de 50%, conjuntamente com a recorrente, o que não lhe permitia ter poder de controlo, ainda que indirecto, no demais, nem a doutrina nem a jurisprudência classificam o accionista empresário ou grande accionista de comerciante, nem tão pouco na sua definição é em algum momento defendido que o accionista empresário pratica actos de comércio em nome pessoal e que faz disso ou da exploração de empresas a sua profissão o accionista empresário é um acionista e é entendimento é unânime, de que um accionista não é, pela sua qualidade de accionista, comerciante, porque, quer tenha mais ou menos participações sociais, ou esteja mais ou menos presente na gestão da sociedade comercial da qual é acionista, exerça ou não direito de voto, não pratica profissionalmente actos de comércio em nome próprio, nem explora empresas, quem pratica tais actos e explora empresas é a sociedade comercial, que tem personalidade jurídica própria ainda que MC fosse o único acionista da CCM – o que não é – isso também não permitiria a sua classificação como comerciante, à semelhança do que acontece com o único sócio da sociedade por quotas unipessoal, porque quem pratica os actos de comércio continua a ser a sociedade, conforme esclarece a jurisprudência, para além do mais, para além de accionista, MC era também administrador das sociedades do Grupo XXX, sendo natural que praticasse actos de comércio, não em nome pessoal, mas em representação destas, ainda que se siga a teoria da recorrente de que MC assinou o acordo parassocial, não em representação da sociedade comercial, mas em nome próprio, na sua qualidade de accionista da CCM, isso não é suficiente para qualificá-lo de comerciante, porque foi devido à sua qualidade de accionista, conforme a Recorrente reconhece que apôs a sua assinatura, o acordo parassocial, não é nos termos do artigo 2.º do CCom, um acto de comércio ainda que o fosse objetivamente, sempre seria necessário concluir que se trata de um cato isolado, faltando o requisito da profissionalidade, isto é, da prática habitual, regular e sistemática de actos de comércio, não tendo a Recorrente produzido qualquer prova de que MC praticasse, habitualmente, actos de comércio em nome próprio sendo falso que a eventual natureza objectivamente comercial do acordo parassocial seja bastante para a comunicabilidade da dívida nos termos do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, andou bem o Tribunal a quo quando decidiu pela não comunicabilidade da dívida com fundamento de que um administrador não é por essa qualidade comerciante e quando citou jurisprudência que igualmente refere de forma expressa que os sócios gerentes não são como tais, comerciantes, ainda que coloquem a sua assinatura em livranças, para prestação de garantias em nome pessoa, à semelhança dos sócio-gerentes que prestam aval pessoal, em contratos celebrados no interesse das sociedades dos quais são sócio-gerentes, MC subscreveu um acordo parassocial em nome pessoal, no âmbito de negociações para a restruturação financeira do grupo do qual era administrador, porque era accionista da CCM a participação em feiras, angariação de clientela e oportunidades de negócio para as sociedades do Grupo XXX, assim como a participação na sua restruturação, para além de não alegadas nem provadas, ainda que tivessem ocorrido, resultariam certamente da sua qualidade de administrador destas, a Corbário existe desde os anos 60 na família da recorrida bem antes do seu casamento em 1981, sendo falso que a Corbário tenha sido adquirida ou constituída por MC. Mesmo que se seguisse a teoria da recorrente, de que condenação de MC decorreu da violação da obrigação de não concorrência que assumiu, por ser accionista da sociedade comercial Whiteminerals e dono, beneficiário e administrador de facto da Corbário, conforme foi considerado na sentença arbitral, a prática de tais actos não ocorreu em nome próprio, mas sim na qualidade de accionista e administrador de sociedades comerciais com objecto comercial concorrente pelo que, sempre se teria de concluir que MC não é comerciante, pelos mesmos fundamentos nesta matéria, assume relevância a análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do processo n.º 312/07.2TCFUN(Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.05.2019, Processo n.º 312/07.2TCFUN.L1.S2 (Pinto de Almeida), disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b5372123865cc56b802583fa004d0cdf?OpenDocument) à semelhança do também considerado provado nesse processo, MC obrigou-se em nome pessoal à não concorrência e foi considerado que houve violação dessa obrigação, através de interposta pessoa (pela sua representação de sociedades concorrentes), o Tribunal concluiu nesse processo que o facto de o cônjuge devedor ser sócio e gerente de sociedades comerciais não o torna comerciante - repare-se que no caso aí em análise, o cônjuge devedor era sócio de 50% do capital social (facto provado D) e participava na gestão da sociedade, sendo gerente, tudo idêntico a MC que era accionista em 50% e administrador das sociedades do Grupo XXX; por mera cautela e dever de patrocínio, cumpre relembrar o que levou o tribunal arbitral a concluir que houve a violação da obrigação de não concorrência assumida por MC e o que determinou a sua condenação, de modo a esclarecer que essa violação não decorreu do exercício de uma actividade comercial por MC, em nome pessoal, mas sim por interposta pessoa, através de outras sociedades comerciais com atividades concorrentes – tal como sucedeu no processo onde foi proferido o acórdão supra analisado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na sentença arbitral MC não foi condenado pelo exercício de uma actividade comercial em nome pessoal, mas sim por ter sido considerado no processo arbitral, accionista e administrador em sociedades com objeto concorrente com base nos fundamentos já expostos, tem-se de concluir que MC não pode ser qualificado de comerciante pela sua qualidade de accionista e/ou administrador de sociedades comerciais – in casu das sociedades que compõem o “Grupo Paralelo não podendo operar a comunicabilidade da sua dívida nos termos previstos no artigo 1691.º, n.º 1, alínea d), do CCiv. [Conclusões FFFF) a QQQQQ]
6. MC não foi condenado ao pagamento da dívida, cuja comunicabilidade se discute, por desvios de clientela ou de oportunidades de negócio, foi-o porque foi considerado pelo tribunal arbitral que era accionista e administrador de facto de sociedades comerciais, cujo objeto social é em parte diretamente concorrente com o das sociedades do Grupo XXX, como tal, é absolutamente irrelevante a análise jurídica dos alegados desvios, improcedendo na íntegra o pretendido pela recorrente, o tribunal arbitral considerou parte dos mesmos não provados, não se pronunciou relativamente a outros, por já estarem a ser objeto de apreciação nos tribunais judiciais e relativamente aos que considerou provados, nenhum deles fundamentou a condenação de MC ao pagamento da cláusula penal, cuja comunicabilidade se discute, e nenhum deles se reportava à Corbário não foi produzida qualquer prova que permitisse concluir que MC era agente comercial, não só pela ausência de prova de angariação de clientela e a sua irrelevância para a sua condenação na dívida cuja comunicabilidade se discute, mas também porque não foi feita qualquer prova, ou sequer alegação, de que MC tivesse acordado com as sociedades do “Grupo Paralelo” uma remuneração variável / comissão pelas angariações, sem a alegação nem a prova da remuneração variável, não é possível concluir pela qualidade de agente comercial, é também de se desconsiderar o entendimento da recorrente de que tal remuneração variável não era directa, mas sim pelo engrandecimento e valorização do património familiar correspondente à Corbário e Sabril, enquanto dono e beneficiário efetivo, porque a recorrente nunca produziu qualquer prova de que MC tivesse através destas recebido qualquer rendimento, não sendo a alegada qualidade de dono e beneficiário efetivo suficientes a ter angariado clientela para tais sociedades, tê-lo-ia feito na qualidade de accionista/administrador, cujas funções incluem tal angariação, decorrente dos deveres de diligência e cuidado do administrador na promoção do interesse social, no caso plasmado no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do processo n.º 073869, citado pela recorrente, o gerente da sociedade exercia, em simultâneo, uma actividade comercial em nome próprio, o que permitia a sua qualificação como comerciante, o que não acontece com MC Face ao exposto, há que concluir que MC não é agente comercial e, consequentemente, não é comerciante, improcedendo, na íntegra, a tese da recorrente; a vinculação a uma cláusula penal de € 2.500.000 não é um acto de administração ordinária, pois é uma operação perigosa que pode provocar graves prejuízos para o património essa vinculação sempre estaria fora dos limites dos seus poderes de cônjuge administrador, sendo necessário o consentimento da recorrida - o que nunca aconteceu e não resulta provado, a dívida não foi contraída em proveito comum do casal, em primeiro lugar porque a recorrida e MC já estavam separados de facto, nos termos do artigo 1782.º do CC, antes do divórcio em segundo lugar, porque a dívida em causa decorreu, conforme já mencionado, da prática por MC de factos ilícitos que, como tal estão excluídos da comunicabilidade, ainda que de alguma forma se entendesse demonstrado o proveito a favor da Corbário ou até de outras sociedades que não dizem respeito à recorrida e para as quais nunca trabalhou, isso não se traduz no proveito comum do casal; a finalidade seria um proveito, não para o casal, mas sim para sociedades comerciais, que têm personalidade jurídica própria, das quais nem MC, nem PM eram sequer accionistas à data dos factos, não sendo possível afirmar-se que a Corbário integra o património comum da Recorrida e de MC. Não houve também qualquer prova de que, sem a restruturação financeira, a recorrida teria sido declarada insolvente e o acórdão de destituição de MC não tem qualquer valor probatório nos presentes autos, conforme artigo 421.º do CPC é importante relembrar que não é a restruturação financeira ou a celebração do acordo parassocial que determinaram a constituição da dívida, nos termos do artigo 1692.º, alínea b) do CC, as dívidas provenientes de crimes ou outros factos imputáveis a um só dos cônjuges, são da exclusiva responsabilidade do cônjuge a que respeitam independentemente do seu regime de bens de casamento, as dívidas aqui mencionadas tanto englobam as de responsabilidade puramente criminal – havendo inclusivamente processo crime em curso contra MC - como as de responsabilidade civil com aquela conexa, que têm na sua origem uma conduta censurável por parte do cônjuge devedor, distinguindo-se por não admitirem a comunicabilidade e consequentemente não admitirem sequer prova de que contribuíram ou puderam contribuir para o proveito comum do casal. [Conclusões RRRRR) a UUUUUUU]
Termina pedindo que o recurso seja julgado improcedente e mantida na íntegra a decisão recorrida, na eventualidade de obter vencimento o fundamento do recurso requer seja admitida a ampliação do recurso com reapreciação da matéria de facto elencada nos prontos 2, 3 a 6, 11 a 15 e 19 a 22 dos factos considerados provados nos termos supraexpostos e o aditamento da separação de facto ao elenco dos factos provados mantendo-se a improcedência do incidente e a incomunicabilidade da dívida
I.3. Em resposta à ampliação do recurso, conclui a Argitop:
1. Como a própria Recorrida reconhece, o que defendeu ao longo da acção foi que o executado não era comerciante, nunca tendo refutado a sua qualidade de empresário; pelo contrário o facto de MC ser empresário foi admitido pela Recorrida, quer nos artigos 83.º e 84.º da sua Oposição, quer no artigo 389.º das suas Contra-Alegações, os factos provados 2, 4 e 5 da Sentença Recorrida, impugnados consideram-se admitidos por acordo, os factos dados como provados nos referidos pontos da Sentença Recorrida são notórios e de conhecimento público, resultando ainda do depoimento de JJ funcionário da XXXmineral e que conhece MC desde 1998, que relata a construção do Grupo CCM ao longo de décadas, reflectindo a estratégia e as características de MC como um verdadeiro empresário, do depoimento de GG, responsável pela área financeira do Grupo CCM, e ainda do depoimento de DD, funcionário do Grupo CCM, que desempenha funções comerciais na área da exportação, MC é um empresário que exerceu toda a sua vida uma actividade comercial, advindo a designação de empresário, pura e simplesmente, da sua actividade profissional a expressão “empresário” usada pela Sentença Recorrida nos factos provados 2, 4 e 5 não equivale ao conceito jurídico de “comerciante”, sendo a própria Sentença Recorrida a acrescentar que MC exerceu toda a sua vida actividade comercial ligada à indústria da cerâmica, fazendo do comércio a sua profissão, de onde se retira que o Tribunal a quo se limitou a dar como provado o pressuposto de facto do artigo 13.º do CCom. Resulta da Sentença Arbitral que MC era accionista empresário das sociedades do Grupo Paralelo – Corbário e Sabril – quer através de testas de ferro ou, ao que importa no presente caso, partilhando de facto o capital e a administração da Corbário com PM, angariando clientela e oportunidades de negócio e elegendo, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, em benefício do Grupo Paralelo, para além de as participações sociais detidas por MC terem sido sempre consideradas como bens comuns pela Recorrida (nomeadamente, no processo de inventário por si instaurado), é a própria quem veio reconhecer o facto no artigo 61.º do seu Requerimento de Oposição, esta conduta da Recorrida traduz uma litigância de má-fé e espelha o modus operandi que tem caracterizado a sua actuação, visando, a todo o custo, subtrair o património comum do ex-casal à satisfação dos direitos dos credores. Basta recordar os artigos 53.º a 62.º das Alegações de Recurso em que a Recorrente indicou os sucessivos actos de dissipação de PM e MC, em particular a desobediência à ordem do Tribunal de entrega das acções representativas do capital social da Corbário, andou bem o Tribunal a quo, ao entender que MC é um empresário comercial, que faz do comércio a sua profissão, dando como provados os factos 2, 4 e 5 da Sentença Recorrida não tendo apenas acertado, salvo o devido respeito, ao não fazer corretamente a subsunção desses factos às normas do artigo 13.º do CCom., pois, partindo de tudo o exposto, resulta evidente que MC é comerciante e que a dívida é comunicável.[Conclusões a) a ff)
2. A formulação do facto provado 6 resulta do alegado no artigo 13.º do Requerimento de Início do Processo, que também não foi impugnado pela Recorrida, sendo certo que no artigo 107.º da Oposição, a Recorrida “impugna” a Sentença Arbitral, acrescentando que “até à data não foi notificada deve manter-se no elenco dos factos provados o facto descrito no ponto 6, com a exata formulação que lhe foi conferida. [Conclusões gg) a jj]
3. Sustenta a Recorrida que os pontos 11 a 15 dos factos provados da Sentença Recorrida devem ser eliminados do elenco dos factos provados, não lhe assistindo, porém, qualquer razão o facto de a Sentença Arbitral não se ter pronunciado em concreto sobre os referidos desvios não significa que os mesmos não assumam relevância, quando se discute a aplicabilidade do estatuto de comerciante ao executado MC, uma vez que a única razão pela qual o Tribunal Arbitral não se pronunciou sobre os desvios e custos de viagens de colaboradores ou familiares de MC foi o facto de se querer evitar que estes factos fossem objeto de dupla apreciação (nos tribunais judiciais e no tribunal arbitral), sendo a Recorrida PM parte no presente incidente de comunicabilidade, não se pode escudar no facto de não ter sido parte na ação arbitral, para que os factos provados nos pontos 11 a 15 da Sentença Recorrida não lhe sejam oponíveis. A Recorrida era casada com MC à data dos factos, que foram praticados num período temporal que termina no verão de 2017 com o afastamento de MC em 2 de outubro de 2017, sendo a sociedade familiar Corbário a entidade que mais beneficiou dos desvios cometidos, a verificação dos referidos factos assume uma relevância significativa, na medida em que são mais uma manifestação de que MC não actuava em nome das sociedades do Grupo CCM, quando praticava esses atos ilícitos concorrenciais – atuando em seu nome e em seu benefício, assim como em benefício da Recorrida -, o que permite concluir pela comunicabilidade da dívida, pois, não só o executado MC era comerciante, como atuava em busca do bem comum do casal, engrandecendo o património familiar através da Corbário.
Recebida a apelação, foram os autos aos vistos dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, que nada sugeriram; nada obsta ao conhecimento do mesmo.
I.4. Questões a resolver:
No recurso da Exequente Argitop:
a) Saber se ocorre na decisão recorrida erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão da matéria de facto devendo ser aditados dois factos: O Executado desviou clientela das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Requerente, tendo o Executado promovido, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, a angariação de clientela a favor da Corbário e da Sabril”; e (ii) “A Requerida e o Executado agiram em conjunto no desvio dos clientes Iberoclays e YYY da ADM (sociedade do Grupo CCM), em benefício da Corbário; saber se em razão do erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão dos factos dados como não provados sob 1, 3 e 4 devem a passar a constar dos factos provados.
b) Saber se ocorre, na decisão recorrida, erro de interpretação e de aplicação do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, porque o Acordo Parassocial corresponde a um acto objetivamente comercial (arts. 17.º do CSC e 2.º do CCom.) praticado por MC no exercício do seu comércio enquanto accionista empresário da CCM SGPS, a natureza comercial do Acordo Parassocial é bastante para a comunicabilidade da dívida nos termos do preceito pois o credor apenas tem de demonstrar que o cônjuge é comerciante e que as dívidas resultam de atos de comércio.
c) Saber se ocorre na decisão recorrida erro de interpretação e de aplicação do artigo 1691.º, n.º 1, alínea c) do CC, na medida em que o crédito da recorrente foi constituído na constância do matrimónio de MC e PM: (i) quer da perspetiva da data da celebração do Acordo Parassocial (29.07.2013); (ii) quer da perspetiva dos atos ilícitos que fundaram a responsabilidade de MC pelo incumprimento do Acordo Parassocial (de 2013 a 2017); e (iii) até da data para a qual MC foi citado para a Ação Arbitral (09.02.2018), tendo MC praticado actos de concorrência, desviando activos a favor de uma empresa que constitui um bem comum e uma sociedade familiar – a Corbário -, resulta a intenção de obter um benefício comum do casal, em prejuízo da Recorrente e em violação do Acordo Parassocial,
Na ampliação do recurso da Executada PM na eventualidade de vencimento da apelação de Argitop
Saber se ocorre na decisão recorrida erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão dos factos dados como provados sob 2, 4, 5, e 19 e 11 a 15 e 20 a 22 que devem passar a factos não provados e aditamento da data da separação de facto do casal formado pelo executado e recorrente.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
II.1. Deu o Tribunal recorrido como provados os seguintes factos cujos sob 2, 4, 5, e 19 e 11 a 15 e 20 a 22 vêm impugnados no recurso ampliado de PM
1. O Executado e a Requerida contraíram matrimónio em 19.09.1981, sob o regime de comunhão de adquiridos.
2. O Executado é um empresário comercial que exerceu toda a sua vida uma actividade comercial ligada à indústria da cerâmica, através da exploração de várias empresas de extração de minérios e de produção de pastas cerâmicas, fazendo do comércio a sua profissão.
3. Em 1975, o pai do Executado fundou a sociedade QQ, S.A. (“ADM”), tendo em vista a prospeção, pesquisa, exploração e comercialização de depósito de minerais, especialmente argilas destinadas à indústria de cerâmica.
4. Após tomar as rédeas do negócio do seu pai, o Executado constituiu e desenvolveu um grande grupo empresarial da indústria cerâmica portuguesa e internacional, que detém os maiores depósitos de argilas e caulinos em Portugal, assim como reservas significativas de quartzo e feldspato, sendo assim um produtor e fornecedor de pastas e matérias primas para o sector da cerâmica e porcelana – o Grupo XXX.
5. Além de ter sido o empresário fundador do Grupo XXX, o Executado, até 2017, foi administrador das várias sociedades desse Grupo.
6. Por sentença arbitral proferida em 28.10.2020, o Executado foi condenado a pagar à Exequente a quantia de € 2.500.000,00, a título de cláusula penal prevista na Cláusula 19.2 do Acordo Parassocial, pela prática de atos ilícitos concorrenciais entre os anos de 2015 a 2017, violando o dever de não concorrência, em prejuízo das sociedades do Grupo XXX e em benefício de um Grupo Paralelo de empresas familiares concorrentes.
7. Entre essas empresas destaca-se a Corbário, Minerais Industriais, S.A. (“Corbário”), tendo-se dado como provado, naquela sentença arbitral, que o Executado era, de forma oculta, dono e beneficiário efetivo e administrador de facto desta empresa.
8. Foi dado como provado na sentença arbitral que o Executado ordenou o desvio de argilas pertencentes ao Grupo XXX a favor da Corbário.
9. E resulta também que o Executado ordenou que diversos colaboradores de várias empresas do Grupo XXX prestassem trabalho à Corbário, a expensas do Grupo XXX.
10. Estes actos, praticados entre 2013 e 2017, foram apurados no âmbito de uma auditoria forense levada a cabo pela reputada auditora independente PricewaterhouseCoopers (PwC).
11. O Executado, no período de abril a outubro de 2017, ordenou o desvio de encomendas e faturação de argilas IB-1 e MPHB da ADM para a Corbário, tendo causado um prejuízo de, pelo menos, EUR 180.550 e de EUR 32.256, respetivamente.
12. O Executado, no período de março a setembro de 2017, ordenou a subtração para a Corbário de elevadas quantidades da argila CM-1, da propriedade da sociedade XXXmineral, Minerais Industriais, S.A. (“XXXmineral”), lesando esta, em benefício da Corbário, em EUR 97.8008.
13. O Executado, no período de maio a junho de 2017, ordenou que não fossem faturadas 699 toneladas da matéria-prima KGP16 à Corbário, lesando a XXXmineral em EUR 17.4759.
14. O Executado, no período de janeiro de 2015 a setembro de 2017, ordenou o desvio para a Corbário de vários carregamentos de caulinos KBO e KAO, tendo a XXXmineral sofrido um prejuízo de EUR 31.611 e de EUR 52.520, respetivamente.
15. O Executado, no período de 2014 a 2017, ordenou que as sociedades do Grupo XXX suportassem o custo de viagens de familiares do Executado (nomeadamente da Requerida) e de colaboradores da Corbário no montante total de EUR 11.74911.
16. A Requerida realizou vários aumentos de capital na Corbário na pendência do casamento, tendo, em particular:
a. realizado um aumento de capital em 08.01.2008, em dinheiro, no montante de 2.709.710,00€;
b. realizado um aumento de capital em 07.11.2011, em dinheiro, no montante de 2.612.500,0012€.
17. A Requerida foi administradora da Corbário.
18. A Requerida viajou a expensas do Grupo XXX para uma feira internacional da indústria cerâmica.
19. As sociedades do Grupo XXX moveram contra o executado arresto dos seus bens, o qual foi confirmado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, arresto este que teve como fundamento os hábitos de dissipação e ocultação de património do Executado,
20. Seja porque se socorreu de uma empresa internacional de gestão de patrimónios e de veículos fiduciários com sede no estrangeiro para ocultar o facto de ser dono e beneficiário efetivo da Corbário,
21. Seja porque alienou dois prédios rústicos, poucos dias antes do arresto,
22. Seja porque alienou, através de uma sociedade-veículo de parqueamento de imóveis, um prédio de elevado valor.
23. O Executado e a Requerida formalizaram o seu divórcio no dia 25 de Março de 2019.
24. O Executado e a Requerida procederam à partilha de um único imóvel, adjudicando-o à Requerida, sendo imediatamente “alienado” à filha de ambos (NN).
II.2. Deu o Tribunal recorrido como não provados os seguintes factos cujos sob 1, 3, 4 vêm impugnados no recurso da Exequente:
1. A Requerida e o Executado encenaram o seu divórcio para, nessa sequência, procederem a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, com a intenção de defraudar os credores.
2. Não obstante terem formalizado o seu divórcio nas circunstâncias referidas em 23 dos factos provados, o executado e a requerida mantêm a relação marital e familiar.
3. A Requerida agiu em conjunto com o Executado na criação de sociedades-veículo estrangeiras destinadas a ocultar a detenção desta empresa.
4. A Requerida agiu em conjunto com o executado no desvio de encomendas e faturação de argila MPHB da ADM para a Corbário.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608, n.º 2, 635, n.º 4, 639, n.º 3, do CPC¹ são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.
III.3. No recurso da exequente. Saber se ocorre na decisão recorrida erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão da matéria de facto devem do ser aditados dois factos: O Executado desviou clientela das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Requerente, tendo o Executado promovido, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, a angariação de clientela a favor da Corbário e da Sabril”; e (ii) “A Requerida e o Executado agiram em conjunto no desvio dos clientes Iberoclays e YYY da ADM (sociedade do Grupo CCM), em benefício da Corbário; saber se em razão do erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão dos factos dados como não provados sob 1, 3 e 4 devem a passar a constar dos factos provados.
III.3.1. Estatui o art.º 640 n.º 1: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considerar incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. O n.º 2 do artigo, por seu turno estatui que “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar, com exactidão as passagens de gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (alínea a); independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes(alínea b)”.
III.3.2. Era a seguinte a anterior redacção:
Dispunha o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”
E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”
III.3.3. Os ónus são basicamente os mesmos, vincou-se na alínea c) do n.º 1 do art.º 640 (o que não estava suficientemente claro, mas a doutrina pressupunha), o ónus de especificar a decisão que no entender do recorrente deveria ser proferida sobre a matéria de facto, manteve-se, também, o ónus (com redacção ligeiramente diferente) de identificar com exactidão (nova redacção), ou identificar precisa e separadamente (anterior redacção) as passagens da gravação em que se funda (comum).
III.3.4. Pode dizer-se que continua válido o entendimento anterior da doutrina nessa matéria. A este propósito referia António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso, deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento².
III.3.5. Comecemos pelos factos dados como não provados sob 1, 3, 4 com a seguinte redacção:
1. A Requerida e o Executado encenaram o seu divórcio para, nessa sequência, procederem a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, com a intenção de defraudar os credores.
3. A Requerida agiu em conjunto com o Executado na criação de sociedades-veículo estrangeiras destinadas a ocultar a detenção desta empresa.
4. A Requerida agiu em conjunto com o executado no desvio de encomendas e faturação de argila MPHB da ADM para a Corbário.
III.3.6. Motivou assim o tribunal recorrido a decisão negativa: “No que toca aos factos não provados importa unicamente dizer que não foi feita qualquer prova que permita, ainda que minimamente, dar como provada tal factualidade. Neste particular, nenhuma testemunha aflorou o conluio da requerida na constituição das sociedades, nem tão-pouco que o divórcio tenha sido encenado, ou que executado e executada mantêm a sua relação conjugal. Do conjunto da prova testemunhal produzida pela requerente, verifica-se que os seus depoimentos centraram-se nos desvios de materiais e demais actos ilícitos praticados pelo executado, e que já haviam sido apurados na auditoria financeira e dados como provados na sentença arbitral, pouco ou nada acrescentando factualmente no que toca ao objecto do processo, ou seja, a comunicabilidade da dívida à requerida.”
III.3.7. Discordando alega em suma a recorrente exequente:
• A matéria de facto do ponto 1 resulta do Acordo Pontual de Partilha efetuada entre MC e PM que culminou com a dissipação do imóvel para a filha de ambos – NN - através do Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família (Ponto n.º 24 dos Factos Provados da Sentença Recorrida, p. 4, correspondente aos Documentos n.ºs 25 e 26 juntos com o Requerimento de Início do Processo, PM e MC procederam a uma pretensa partilha do património conjugal, mas restrita a um único imóvel – e não do património conjugal, como é próprio de uma verdadeira partilha –, adjudicando-o a PM (Documento n.º 25 junto com o Requerimento de Início do Processo – Acordo Cirúrgico de partilha da casa de morada de família) a qual na mesma data e ato contínuo o transmitiu à filha de ambos (NN) por um preço inferior ao valor patrimonial tributário Cfr. Ponto n.º 24 dos Factos Provados da Sentença Recorrida, p. 4, correspondente aos Documentos n.ºs 25 e 26 juntos com o Requerimento de Início do Processo, dissipação essa que já foi declarada nula pelo Tribunal Judicial da Comarca de Leiria por sentença proferida recentemente em 18.01.2024, no âmbito do processo n.º 1337/22.3T8LRA, através da supra definida Sentença de Declaração de Nulidade que reconheceu “no caso em apreço, quer o acordo de partilha, quer a compra e venda que se lhe seguiu, tiveram como escopo prejudicar a garantia patrimonial da Autora [a Argitop], enquanto credora e exequente, em proveito próprio dos Réus [PM, MC e NN]–o que afronta, de forma direta, a cláusula geral dos bons costumes, a intenção de defraudar o Crédito da Recorrente por parte de Isabel Pinto e MC, com o apoio dos seus familiares, é ostensiva e uma marca d’água dos atos de dissipação de MC, tendo sido inexplicavelmente desconsiderada pela Sentença Recorrida, mas reconhecida pela Sentença de Declaração de Nulidade que apreciou e decidiu em concreto este ato de dissipação praticado conjuntamente por PM e MC, verifica-se, assim, uma contradição insanável entre o Ponto 24. dos Factos Provados da Sentença Recorrida e o Ponto 1. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida, visto que PM celebra ativamente o Acordo Pontual de Partilha e o Acordo de Dissipação da Casa de Morada de Família que constitui um ato praticado com o escopo de prejudicar a garantia patrimonial da Recorrente, tal como reconhecido pela Sentença de Declaração de Nulidade; PM e MC instauraram o Processo de Inventário, onde, PM, actuando na qualidade de cabeça-de-casal: (i) não incluiu como ativo as ações pertencentes à Corbário Group na lista de bens submetida ao Processo de Inventário, apesar de estas constarem da lista de bens comuns registada na conservatória do registo civil; (ii) omitiu a inclusão do Crédito da Recorrente no passivo, mesmo estando este já reconhecido por uma Sentença Arbitral à data; e (iii) apresentou o Acordo de Partilha que tinha o evidente objetivo de excluir os bens de maior valor económico do património de MC, atribuindo-lhe apenas as participações sociais, de modo a possibilitar a que este viesse a dissipar os ativos associados a tais participações sociais, a que acresce ainda, os já mencionados atos de ocultação e de dissipação dos títulos das ações representativas do capital social da Corbário nos autos principais de execução, explicitadas nos artigos 52.º a 61.º das presentes alegações de recurso, culminando numa putativa doação das ações da sociedade-veículo Corbário Group aos filhos do casal, num esquema em tudo semelhante à dissipação da casa de morada de família. PM era a administradora de direito da Corbário, responsável pelo pelouro financeiro e contabilístico, sendo conivente com a prática dos atos ilícitos por MC, i.e., desvio de matérias-primas, oportunidades de negócio e clientela, a favor desta mesma sociedade o desvio do cliente YYY resultante da ação conjunta de PM e MC foi, inclusivamente, confessado pela própria PM nas suas declarações de parte que se transcrevem, atento ao supra exposto, entende a Recorrente que não podem restar quaisquer dúvidas quanto ao que se expôs relativamente à factualidade vertida no Ponto 1. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida, devendo ser considerado provado, pelo menos, a seguinte factualidade “A Requerida e o Executado procederam a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, com a intenção de defraudar os seus credores, em particular a Requerente.”
• Resulta com clareza da prova documental apresentada e corroborada por testemunhas que MC e PM constituíram as sociedades-veículo estrangeiras destinadas a ocultar a detenção da Corbário; os documentos relativos à constituição da Corbário Group e do ... Investment Trustt (Documentos n.ºs 14, 15, 16, 17 e 18 juntos com o Requerimento de Início do Processo) que demonstram a respetiva titularidade foram aceites por acordo entre todas as partes, incluindo PM, pelo que do conteúdo destes documentos, da Sentença Arbitral, do Acórdão da Destituição de MC (Documento n.º 4 junto com o Requerimento de Início do Processo) e do Acórdão Confirmatório do Arresto não podem restar dúvidas de que PM agiu em conjunto com MC na criação da sociedade veículo e do trust, subscrevendo toda a documentação relevante Documento n.º 5 junto com o Requerimento de Início do Processo, a Sentença Recorrida, abstraindo-se do facto da documentação pertinente se encontrar subscrita por PM, cometeu um erro evidente na apreciação da prova ao exigir que a prova da atuação conjunta de PM e MC na criação da Corbário Group e do ... Investment Trust fosse aflorada por prova testemunhal. As testemunhas arroladas pela Recorrente teriam de presenciar diretamente a assinatura da documentação? As conversas entre o casal sobre a montagem das entidades? Tal exigência contraria as regras substantivas relativas à prova, em particular os artigos 376.º e 393.º, n.º 2 do CC, não sendo admissível a produção de prova testemunhal para atestar a veracidade de factos constantes de prova documental, visto que constituem factos plenamente provados por documento, a Sentença Recorrida não considerou o facto de que durante os últimos cerca de dois anos, PM se tem recusado a entregar as acções da Corbário cuja penhora foi ordenada pelo Tribunal a quo, escudando-se precisamente na fachada que acha que lhe dá a sociedade veículo Corbário Group, desconsiderou a prova documental e as decisões judiciais juntas pela Recorrente, bem como os depoimentos prestados pelas testemunhas FF, GG e EE – que sustentam, de forma inequívoca que PM agiu em conjunto com MC na constituição da Corbário Group e do ... Investment Trust, as quais atestaram as assinaturas nos documentos e deram conta de atuações várias em conjunto. A Corbario Group é constituída em 28.02.2012, num momento em que o Grupo CCM vivia enormes dificuldades financeiras, incumprimentos vários perante a Banca, encontrando-se iminente a insolvência do Grupo CCM e com a consequente execução de garantias pessoais prestadas pelo casal, o que evidencia que MC atuou em conluio com PM na ocultação da titularidade da Corbário por forma a colocar este ativo do casal a salvo dos credores do Grupo CCM, ocultando a sua titularidade Cfr. Sentença Arbitral, pp. 31 e ss), tratou-se de um evidente esquema de ocultação patrimonial, o qual não seria possível sem a colaboração de PM e dos seus três filhos. O esquema seguido foi simples: foi constituída uma sociedade veículo no Luxemburgo para a qual se transferiram todas as ações representativas do capital da Corbário: a participação social de PM no capital social da Corbário Group foi integralmente realizada por entrada em espécie, através das acções representativas de 95% do capital social da Corbário (as quais, na verdade, já eram um bem comum do casal devido aos aumentos de capital realizados na constância do casamento (Documento n.º 14 junto com o Requerimento de Início do Processo, capítulo relativo à “Subscrição e Pagamento”.), as acções da Corbário passariam a ser exclusivamente detidas pela sociedade de fachada luxemburguesa Corbário Group, a titularidade das ações da Corbário Group subscritas por PM é, também, registada no Livro de Registo de Ações da sociedade, junto como Documento n.º 15 do Requerimento de Inicio do Processo, por sua vez, os Documentos n.ºs 16 e 18 juntos com o Requerimento de Inicio de Processo, que regulamentam o funcionamento e constituição do ... Investment Trust, demonstram que PM, MC e os seus filhos subscreveram toda a documentação relevante, agindo de forma concertada para criar uma fachada fictícia adicional com o intuito de ocultar o seu património, através da constituição do ... Investment Trust. Documento n.º 16 junto com o Requerimento de Início do Processo – Instrumento de Distribuição, Cessação e Indemnização relativo ao ... Investment Trust; e Documento n.º 18 junto com o Requerimento de Início do Processo – Acordo de constituição do ... Investment Trust). Neste contexto de pré-insolvência do Grupo CCM que antecedeu a negociação da restruturação financeira do Grupo CCM, a totalidade do capital social da Corbário foi transmitido para a recém-criada Corbário Group, tendo as ações representativas de 95% desta última integrado como contribuição o ... Investment Trust, entidade fiduciária que tinha como primeiros beneficiários MC e PM Cfr. Documento n.º 14, capítulo relativo à “Subscrição e Pagamento” e Documento n.º 18, Anexo I do “Deed of Settlement” do ... Investment Trust, ambos juntos com o Requerimento de Início do Processo. PM era a titular formal das ações da Corbário, embora se tratasse de um bem comum do casal e decidiu criar um esquema de ocultação de património no Luxemburgo com recurso a duas fachadas – a sociedade Luxemburguesa Corbário Group e o ... Investment Trust – assumindo claramente que este veículo fiduciário tinha como donos e beneficiários efetivos a própria PM e o seu marido MC – tratava-se de facto de um esquema de fachada para ocultar a titularidade da sociedade familiar na realidade detida por ambos os cônjuges em partes iguais. A relevância de PM na engenharia deste intrincado esquema, em conjunto com MC, é evidente na sua própria estruturação, onde, através de um veículo fiduciário (... Investment Trust) e uma sociedade-veículo luxemburguesa (Corbario Group), montou um esquema que permitiu ocultar da Recorrente que MC era dono e beneficiário efetivo da Corbário, esquema este que sem a colaboração de PM não teria sido possível executar. Esta factualidade é ainda demonstrada pelas cartas datadas de 14.08.2012, subscritas por PM e MC e dirigidas à Amicorp Trustees (New Zealand) Limited (“Amicorp”) , em que, entre outras declarações, ambos se identificam como Beneficiários Primários do ... Investment Trust, ambos solicitando que o trust funcione a título principal, em benefício do casal, em partes iguais e dando instruções para que o corpus do ... Investment Trust – as ações da Corbário Group - sejam, em caso de morte de MC ou de PM, distribuído ao cônjuge Beneficiário Primário sobrevivente, e ainda da declaração de património dirigida por MC à Amicorp – empresa internacional de gestão de patrimónios – na qual MC se declara como acionista indireto da Corbário Documento n.º 17 junto com o Requerimento de Início do Processo. A testemunha GG, quando confrontado com os Documentos n.ºs 14 a 18 juntos com o Requerimento de Início do Processo, corroborou a factualidade relativa a este elaborado esquema orquestrado pelo casal PM e MC, transcrevendo-se a passagem relevante, também FF e EE. Ora, atento tudo o que supra se expôs, não podem restar dúvidas relativamente à demonstração dos factos subjacentes ponto 3. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida
• A verificação do ponto 4. dos Factos Não Provados da Sentença Recorrida emerge de uma simples inferência lógica com base no que foi estabelecido como provado nos presentes autos, sendo que tal raciocínio parece não ter sido adotado pela Sentença Recorrida. Conforme consta da Sentença Recorrida, ficou demonstrado que MC era, de forma oculta e dissimulada, o proprietário, beneficiário efetivo e administrador de facto da Corbário (Sentença Recorrida, p. 2, Ponto 7. dos Factos Provados), durante este período, PM era administradora de direito da Corbário, responsável pelo pelouro financeiro e contabilístico da sociedade, complementando a área comercial e de extração geridas de facto e ocultamente por MC, no que tange concretamente à matéria dos desvios de argila MPHB e cliente YYY promovidos e executados por MC, esta factualidade foi expressamente reconhecida como factualidade provada na Sentença Recorrida, pelo que se estranha que a Sentença Recorrida não tenha associado PM, quanto mais não seja por anuência na entrada destas matérias-primas na Corbário e por perfeita conivência no desvio do cliente para a Corbário, a quem passou a faturar o produto em causa (Sentença Recorrida, p. 3, ponto 11 da matéria de facto dado como provada), e esta realidade resulta do testemunho de DD que vem transcrito, o já mencionado relatório da visita do Sr. CC às instalações da Corbário (Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo), refere expressamente a presença de PM e de MC, visita esta que teve o propósito de desviar a encomenda de MPHB para a Corbário, o que foi conseguido com sucesso, pois, nunca mais a ADM recuperou o Cliente YYY, a testemunha FF destacou inequivocamente que CC, (representante da YYY) redirecionou as suas actividades comerciais para a Corbário, a própria PM revelou conhecimento direto de todos os factos, afirmando inclusive que, da sua perspetiva, nenhum montante deveria ter sido pago pela Corbário à ADM pelo MPHB, não é, pois, possível admitir que PM, sendo a única administradora da Corbário em exercício de funções (além do administrador de facto MC), não tenha tido um papel ativo no desvio da encomenda. Por conseguinte, à luz do exposto, não subsistem dúvidas quanto à prova dos factos que compõem o presente ponto 4. dos Factos Não Provados, pelo que em virtude das evidências apresentadas, deve este facto ser reconhecido e integrado no elenco dos Factos Provados com a seguinte redação: “A Requerida agiu em conjunto com o Executado no desvio de encomendas e faturação de argila MPHB da ADM para a Corbário.
III.3.8. Entende a exequente que se deve dar como provado da matéria de facto do ponto 1 dos factos dados como não provados pelo menos, a seguinte factualidade “A Requerida e o Executado procederam a actos cirúrgicos de partilha e de dissipação do património familiar, com a intenção de defraudar os seus credores, em particular a Requerente”. O que são actos cirúrgicos de partilha e dissipação do património familiar? Trata-se de juízo de valor de facto, ou seja, uma conclusão que se tira- ou não- dos factos já dados como provados, o que relevaria seria a indicação em concreto de cada facto, partindo dele saber se os documentos revelam a intenção do executado, conjuntamente com PM, de defraudar os credores, em particular a requerente, o que os documentos por si só não revelam, daí que irreleva dar como provado um juízo de valor abstracto sobre os actos de partilha, sem precisar concretamente os actos para se retirar uma intenção. Suporta-se a exequente no facto dado como provado sob 24 “O Executado e a Requerida procederam à partilha de um único imóvel, adjudicando-o à Requerida, sendo imediatamente “alienado” à filha de ambos (NN)”. Na motivação da decisão nada se encontra sendo que a prova resulta de documento junto aos autos por si não permitem inferir tal.
III.3.9. Mais entende que se deve dar como provado que “A Requerida agiu em conjunto com o Executado na criação de sociedades-veículo estrangeiras destinadas a ocultar a detenção desta empresa.” As assim qualificadas sociedades veículo são Corbário Group e ... Investment Trustt (Documentos n.ºs 14, 15, 16, 17 e 18 juntos com o Requerimento de Início do Processo) e de acordo com a exequente o esquema era simples: foi constituída uma sociedade veículo no Luxemburgo para a qual se transferiram todas as acções representativas do capital da Corbário: a participação social de PM no capital social da Corbário Group foi integralmente realizada por entrada em espécie, através das acções representativas de 95% do capital social da Corbário (as quais, na verdade, já eram um bem comum do casal devido aos aumentos de capital realizados na constância do casamento (Documento n.º 14 junto com o Requerimento de Início do Processo, capítulo relativo à “Subscrição e Pagamento”.), as acções da Corbário passariam a ser exclusivamente detidas pela sociedade de fachada luxemburguesa Corbário Group, a titularidade das acções da Corbário Group subscritas por PM é, também, registada no Livro de Registo de Acções da sociedade, junto como Documento n.º 15 do Requerimento de Inicio do Processo, por sua vez, os Documentos n.ºs 16 e 18 juntos com o Requerimento de Inicio de Processo, que regulamentam o funcionamento e constituição do ... Investment Trust, demonstram que PM, MC e os seus filhos subscreveram toda a documentação relevante, agindo de forma concertada para criar uma fachada fictícia adicional com o intuito de ocultar o seu património, através da constituição do ... Investment Trust (Cfr. Documento n.º 16 junto com o Requerimento de Início do Processo – Instrumento de Distribuição, Cessação e Indemnização relativo ao ... Investment Trust.; e Documento n.º 18 junto com o Requerimento de Início do Processo – Acordo de constituição do ... Investment TrustA). Neste contexto de pré-insolvência do Grupo CCM que antecedeu a negociação da restruturação financeira do Grupo CCM, a totalidade do capital social da Corbário foi transmitido para a recém-criada Corbário Group, tendo as acções representativas de 95% desta última integrado como contribuição o ... Investment Trust, entidade fiduciária que tinha como primeiros beneficiários MC e PM Cfr. Documento n.º 14, capítulo relativo à “Subscrição e Pagamento” e Documento n.º 18, Anexo I do “Deed of Settlement” do ... Investment Trust, ambos juntos com o Requerimento de Início do Processo. PM era a titular formal das ações da Corbário, embora se tratasse de um bem comum do casal e decidiu criar um esquema de ocultação de património no Luxemburgo com recurso a duas fachadas – a sociedade Luxemburguesa Corbário Group e o ... Investment Trustt – assumindo claramente que este veículo fiduciário tinha como donos e beneficiários efetivos a própria PM e o seu marido MC – tratava-se de facto de um esquema de fachada para ocultar a titularidade da sociedade familiar na realidade detida por ambos os cônjuges em partes iguais. A exequente entende que dos próprios documentos particulares da constituição a Corbario Group e da ... Investment Trust resulta a intenção de MC e PM de ocultar o património dos credores porque 100% da acções da Corbario, de que era titular formal PM, foram transmitidas para a Corbario Group, com sede no Luxemburgo, de cujo capital 95% foi contribuição para ... Investment Trust que tinha como beneficiários MC e PM, isto sem recurso a qualquer prova testemunhal, bastando, para tanto, simples ilação ao abrigo do art.º 349 do CCiv. Distingue-se entre presunções legais ou de direito, estabelecidas pela própria, vinculando a liberdade de apreciação do juiz (art.º 350 do CCiv) e presunções naturais, de facto (praesumptiones facti ou hominis), judiciais, simples ou de experiência que são as que resultam da experiência (máximas de experiência), do curso ou andamento natural das coisas, da normalidade dos factos (regra da via, quod plerumque accidit), sendo livremente apreciadas pelo juiz (art.º 351 do CCiv), valem com as limitações estabelecidas quanto à admissibilidade da prova testemunhal (art.º 351 do CCiv) e a sua força pode ser arredada por simples contraprova. As presunções legais podem ser iuris et iure, absolutas e irrefutáveis ou iuris tantum, admitindo prova em contrário, podendo ocorrer ainda dispensa de prova, circunstâncias em que a lei admite, desde logo, como certo, um dado facto, se não for provado o contrário que é o que ocorre com a posse titulada e a boa fé tal como previsto no n.º 2 do art.º 1260 do CCiv. No caso concreto não existe, nem vem invocada presunção legal alguma na vertente de presunção iuris et iure, iuris tantum ou dispensa de prova. O Professor Manuel A. Domingues de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora Limitada, pág. 215) conceitualiza a figura da presunção como sendo a “prova por indução ou inferência (prova conjectural) a partir dum facto provado por outra forma – e não destinado a representar nem mesmo a indicar (como o sinal ou contramarca) o facto que constitui a matéria a provar. Chama-se presunção a própria inferência; ou ainda (menos propriamente) o facto que lhe serve de base- facto que, mais rigorosamente, se designará por base da presunção.” O Professor Antunes Varela (Manual de Processo Civil, Coimbra Editora Limitada, em coautoria com J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, pág. 484) dá-nos uma noção clara da figura ao afirmar que “diz-se prova por presunção a que, partindo de determinado facto, chega por mera dedução lógica à demonstração da realidade de um outro facto”, clarificando ainda mais “A presunção consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico por meio do qual se parte de um facto certo provado, ou conhecido, e se chega a um facto desconhecido.” Assim o tem entendido a jurisprudência sobretudo a do Supremo Tribunal de Justiça. A prova indiciária, referida por ALBERTO DOS REIS como prova crítica ou lógica também carrega no seu nome uma certa substancialidade, na medida em que recordamos dos ― indícios” como termo utilizado no processo penal. Em processo civil, a prova indiciária sugere uma probabilidade séria da existência do direito, semelhante ao que acontece no art.º 368.º, n.º 1 (deferimento da providência). Com efeito, não relevam registos, reproduções, representações, mas sim, ―indícios”, que mais uma vez, permitem a extracção de presunção sobre o acontecimento de um facto (Cfr. FREITAS, José Lebre de Freitas, A ação Declarativa… p. 202). São necessárias operações lógicas realizadas por intermédio do juiz, que, a partir de um facto, que não é o facto que carece de apuramento, consegue chegar ao facto a apurar: é o caso das presunções judiciais (vide art.º 351.º do CC). Miguel Teixeira de Sousa simplifica o conceito de prova prima facie e estabelece uma relação directa com as presunções judiciais e com as máximas da experiência. Para este autor, a prova prima facie tem como base o percurso normal dos acontecimentos, pois a verificação da veracidade ou falsidade do facto presumido é feita através deste percurso que consubstancia as máximas da experiência e se traduz numa presunção judicial (SOUSA, Miguel Teixeira de Sousa - As partes, o objecto e a prova na Acção declarativa, p. 212). Para este autor, estas máximas não dependem de alegação das partes, podendo ser usadas oficiosamente pelo tribunal, por ser essenciais para a valoração da prova, e por isso não podem estar dependentes de alegação das partes nem dependentes de acordo entre as partes, ao abrigo dos artigos 574º/1 e 587º do Código Processo Civil. No entanto, não nos podemos esquecer que as máximas da experiência, encontram no artigo 351º do Código Civil o seu limite, apenas podendo ser admitidas em juízo, nos casos em que é admitida a prova testemunhal. Como esta limitação, o legislador pretende restringir o recurso a esta prova, nos casos em que a prova apenas poderá ser feita através de prova documental ou a causa fica decidida após uma confissão integral e sem reservas. Miguel Teixeira de Sousa, para justificar este raciocínio estabelece uma relação entre o artigo 351º (referente as presunções judiciais) e os artigos 393º e 395º, todos do Código Civil (obra citada pág. 212). No caso concreto o que temos é a prova documental como ponto de partida, sendo que dos documentos juntos não resulta expressa qualquer intenção por parte da requerida PM de ocultar a detenção da Corbário.
III.3.11. Deu o Tribunal recorrido como provado com relevância que: “Por sentença arbitral proferida em 28.10.2020, o Executado foi condenado a pagar à Exequente a quantia de € 2.500.000,00, a título de cláusula penal prevista na Cláusula 19.2 do Acordo Parassocial, pela prática de atos ilícitos concorrenciais entre os anos de 2015 a 2017, violando o dever de não concorrência, em prejuízo das sociedades do Grupo XXX e em benefício de um Grupo Paralelo de empresas familiares concorrentes. 7. Entre essas empresas destaca-se a Corbário, Minerais Industriais, S.A. (“Corbário”), tendo-se dado como provado, naquela sentença arbitral, que o Executado era, de forma oculta, dono e beneficiário efetivo e administrador de facto desta empresa. 8. Foi dado como provado na sentença arbitral que o Executado ordenou o desvio de argilas pertencentes ao Grupo XXX a favor da Corbário. 9. E resulta também que o Executado ordenou que diversos colaboradores de várias empresas do Grupo XXX prestassem trabalho à Corbário, a expensas do Grupo XXX. 10.Estes actos, praticados entre 2013 e 2017, foram apurados no âmbito de uma auditoria forense levada a cabo pela reputada auditora independente PricewaterhouseCoopers (PwC). 11. O executado, no período de abril a outubro de 2017, ordenou o desvio de encomendas e faturação de argilas IB-1 e MPHB da ADM para a Corbário, tendo causado um prejuízo de, pelo menos, EUR 180.550 e de EUR 32.256, respetivamente.12. O Executado, no período de março a setembro de 2017, ordenou a subtração para a Corbário de elevadas quantidades da argila CM-1, da propriedade da sociedade XXXmineral, Minerais Industriais, S.A. (“XXXmineral”), lesando esta, em benefício da Corbário, em EUR 97.8008. 13.O Executado, no período de maio a junho de 2017, ordenou que não fossem faturadas 699 toneladas da matéria-prima KGP16 à Corbário, lesando a XXXmineral em EUR 17.4759. 14.O Executado, no período de janeiro de 2015 a setembro de 2017, ordenou o desvio para a Corbário de vários carregamentos de caulinos KBO e KAO, tendo a XXXmineral sofrido um prejuízo de EUR 31.611 e de EUR 52.520, respetivamente. 15. O Executado, no período de 2014 a 2017, ordenou que as sociedades do Grupo XXX suportassem o custo de viagens de familiares do Executado (nomeadamente da Requerida) e de colaboradores da Corbário no montante total de EUR 11.74911. 17.A Requerida foi administradora da Corbário. 18.A Requerida viajou a expensas do Grupo XXX para uma feira internacional da indústria cerâmica. 19. As sociedades do Grupo XXX moveram contra o executado arresto dos seus bens, o qual foi confirmado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, arresto este que teve como fundamento os hábitos de dissipação e ocultação de património do Executado, 20. Seja porque se socorreu de uma empresa internacional de gestão de patrimónios e de veículos fiduciários com sede no estrangeiro para ocultar o facto de ser dono e beneficiário efetivo da Corbário, 21. Seja porque alienou dois prédios rústicos, poucos dias antes do arresto, 22. Seja porque alienou, através de uma sociedade-veículo de parqueamento de imóveis, um prédio de elevado valor.
III.3.12. Estes factos dados como provados serão suficientes para se tirar a ilação, nos termos do art.º 349 e 351, do CCiv, de que a requerida PM agiu em conluio com o executado MC para ocultar a detenção da Corbário? As razões pelas quais a própria PM transferiu as acções de que era formalmente titular para a sociedade com sede no Luxemburgo não transparecem dos documentos, nem sequer a exequente diz tal. Da transcrição do depoimento da testemunha GG confrontado com os documentos 14 a 18 e à pergunta do mandatário do requerente sobre a razão de ser da constituição da Sociedade e Fundo o que resulta é que “eu diria que por razões fiscais, eventualmente com ocultação dos detentores...os beneficiários do ... Investment Trust são MC e PM, que assinam o documento...” No que toca à testemunha FF cujo depoimento foi parcialmente transcrito, dele resulta que atestou as assinaturas no documento. Por último no que toca ao depoimento de EE, também parcialmente transcrito, resulta que “... Fui à Corbário, na altura, estava com a MM. E a D. PM chegou e perguntou se queríamos tomar um cafezinho. Nós dissemos que sim. Fomos à copa tomar um café, estávamos um bocadinho ali a conversar [00:22:00] junto à máquina do café. E ela, de repente, disse: " Vamos embora, minhas senhoras, que o chefe chegou". E o chefe que entrou foi o Sr. MC. Ela própria... mas ela dizia muitas vezes: " O chefe isto, o chefe aquilo", inicialmente tratava-o sempre por "chefe". A MM, como todos nós, eu... uns com os outros, o II, o OO, todos nós dizíamos: " O chefe ligou-nos". Ninguém dizia: " O Sr. MC ligou-me a dizer isto", " Olha, o chefe ligou e disse para fazeres isto ou aquilo". [00:23:00]... Foi até 2017, desde outubro, sempre... estive sempre a acompanhar. Desde o momento em que me foi solicitado, em 2008/2009... é o que eu lhe estou a dizer, não tenho... [00:05:00] eu julgo que foi 2008, mas não existe uma certeza assim, mas desde que me foi solicitado até o Sr. MC ser afastado da empresa, eu sempre acompanhei os produtos da Corbário. As razões que subjazem à transferências das acções para a sociedade com sede no Luxemburgo, na opinião da testemunha GG são razões de natureza fiscal. Não se extrai de forma lógica a ilação pretendida pela Exequente recorrente, pelo que, na dúvida sobre a realidade dessa factualidade, o Tribunal decidiu em conformidade com o disposto no art.º 414, nenhum erro ocorrendo.
III.3.13. Por último o ponto negativo sob 4 “A Requerida agiu em conjunto com o Executado no desvio de encomendas e facturação de argila MPHB da ADM para a Corbário.”
III.3.14. Os desvios estão provados em relação ao executado; entende a recorrente que tais desvios foram feitos em conluio com a requerida PM, por inferência lógica, com base no seguinte:
• conforme consta da Sentença Recorrida, ficou demonstrado que MC era, de forma oculta e dissimulada, o proprietário, beneficiário efetivo e administrador de facto da Corbário (Sentença Recorrida, p. 2, Ponto 7. dos Factos Provados).
• durante este período, PM era administradora de direito da Corbário, responsável pelo pelouro financeiro e contabilístico da sociedade, complementando a área comercial e de extração geridas de facto e ocultamente por MC, no que tange concretamente à matéria dos desvios de argila MPHB e cliente YYY promovidos e executados por MC, esta factualidade foi expressamente reconhecida como factualidade provada na Sentença Recorrida, pelo que se estranha que a Sentença Recorrida não tenha associado PM, quanto mais não seja por anuência na entrada destas matérias-primas na Corbário e por perfeita conivência no desvio do cliente para a Corbário, a quem passou a faturar o produto em causa (Sentença Recorrida, p. 3, ponto 11 da matéria de facto dado como provada),
• e esta realidade resulta do testemunho de DD que vem transcrito, o já mencionado relatório da visita do Sr. CC às instalações da Corbário (Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo), refere expressamente a presença de PM e de MC, visita esta que teve o propósito de desviar a encomenda de MPHB para a Corbário, o que foi conseguido com sucesso, pois, nunca mais a ADM recuperou o Cliente YYY, a testemunha FF destacou inequivocamente que CC, (representante da YYY) redirecionou as suas actividades comerciais para a Corbário, a própria PM revelou conhecimento direto de todos os factos, afirmando inclusive que, da sua perspetiva, nenhum montante deveria ter sido pago pela Corbário à ADM pelo MPHB, não é, pois, possível admitir que PM, sendo a única administradora da Corbário em exercício de funções (além do administrador de facto MC), não tenha tido um papel ativo no desvio da encomenda.
III.3.15. Reiteramos o que acima se disse quanto às limitações do uso das presunções judiciais: a matéria de facto dada como provada não é suficiente para se tirar a ilação, por inferência lógica de que a requerida agiu em conjunto com o executado com o intuito de desviar as encomendas em questão; dos depoimentos transcritos o que resulta é o seguinte. Do depoimento de DD, comercial da ADM responsável pela venda de argila da MPHB ao Cliente YYY “...No contexto que eu vos contei há pouco, portanto, que em outubro… em julho de 2007, no dia 20, há uma escritura de compra e venda da empresa em Oiã, que o grupo espanhol vende ao Sr. MC, portanto, eu fiquei mais dois meses a acompanhar a transição e passados esses dois meses, portanto, que correram muito bem, foi tudo muito pacífico, correu tudo [01:00:00] lindamente, os meus chefes da altura, portanto, os meus patrões da altura, portanto, os espanhóis vieram a Portugal a convite do Sr. MC, para fazer tipo uma reunião de encerramento daqueles… daquele negócio que tinha corrido bem. Depois, aquilo que recordo, portanto, eu acompanhei os meus patrões espanhóis, os meus chefes espanhóis e aquilo que eu recordo é que nós fomos os três recebidos pelo Sr. MC e pela D. PM nas instalações da Corbário. Pronto. Foi aí, foi nas instalações da Corbário que nós fomos recebidos com uma delegação da Euroarce na altura...o MPHB foi desenhado [01:01:00] e… pelo PP a relação com a YYY era muito antiga e acompanhada por mim, porque a YYY consumia há vários anos caulino da XXX Mineral de Viana do Castelo, portanto, que tem a mina em Alvarães. Portanto, a mina em Alvarães... O Sr. CC já tinha estado a visitar o Grupo XXX e tinha estado a visitar Alvarães no contexto caulino, agora a visita era no contexto argila... Por aquilo que se percebe do relatório do Engenheiro [01:02:00] HH, foram à Corbário... directos à Corbário”. A exequente refere que do relatório junto como doc 22 da visita infere-se que a visita teve o propósito de desviar a encomenda da MPHB para a Corbario, o que foi conseguido. Do depoimento de FF resulta que “...CC não sei quem é, a YYY era um cliente que era da PP de MPHB e [01:15:00] que também foi para a Corbário... Mandatário da Requerente: É a outra filha. Portanto, reencaminha... este tema da visita ao Grupo XXX Corbário é reencaminhado para a Sra. PM. Isto é em 17 de julho de 2017, não é? FF: Exato... Mas a senhora esteve presente nesta visita? FF: Não, não, não... Mandatário da Requerente: E este MPHB da YYY e do Sr. CC, recuperaram? FF: Não.” Destes depoimentos não é possível inferir, como a exequente pretende, que a mencionada PM agiu conjuntamente com o executado com o intuito de desviar as encomendas do grupo ADM para a Corbario, os depoimentos mesmo conjugados com os documentos não são para tal suficiente.
III.3.16 Mais entendeu a exequente que:
• não foram fixados no incidente de comunicabilidade os temas de prova, tendo o julgamento sido delimitado pela prova dos factos alegados nos articulados, em face desta omissão a Sentença Recorrida desconsiderou um facto previsto na Sentença Arbitral imperioso para a boa decisão da causa: MC angariou clientela em nome próprio a favor da Corbário, em prejuízo da Recorrente e das sociedades do Grupo CCM, este facto é corroborado pelo depoimento de DD, funcionário da ADM (uma das sociedades do Grupo CC, neste caso em concreto, o desvio de clientela de MC contou com o auxílio direto de PM, também FF, que é a responsável pela contabilidade das sociedades do Grupo CCM com igual assertividade, recordou que CC, representante da YYY, outrora cliente da ADM, foi transferido para a Corbário após esta visita, e, ao ser confrontada com o Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo, reafirmou inequivocamente o que estava ali dito estes factos se encontram comprovados pelo teor do Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo Fica, portanto, claro que MC, em nome próprio e em prejuízo das sociedades do Grupo CCM angariou clientela a favor da Corbário em conluio com PM, DD recordou ainda um episódio significativo com a Arciblansa, a atuação MC como angariador de nova clientela para a Corbário é sistemática e constante ao longo do tempo, tendo sido igualmente enfatizada por EE, funcionária da Felmica Minerais Industriais, S.A, do depoimento de DD resulta, após a sua destituição judicial, MC manteve a sua actuação na captação de clientes para a Corbário, chegando a representá-la em feiras internacionais da indústria, como demonstrado nas declarações proferidas por DD, ainda antes da própria destituição judicial, quando se encontrava suspenso de funções, conforme foi relatado por FF, MC não hesitou em oferecer o produto da Corbário a um cliente de uma sociedade do Grupo CCM por um preço mais barato, o que causou prejuízos na ordem dos EUR 500.000,00; o desvio de clientela efetuado por MC em prol da Corbário é igualmente sustentado pelas provas documentais, em particular, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.01.2020. No mesmo sentido concluiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.02.2019, proferido no âmbito do procedimento cautelar de arresto, sob o n.º de processo 1281/18.9T8LRA-A.C1-A (“Acórdão Confirmatório do Arresto, é por demais evidente que MC angariou em nome próprio clientela a favor das sociedades do Grupo Paralelo e desviou a clientela e as oportunidades de negócio das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Recorrente, Corroborando esta realidade, o Documento n.º 21 Por outro lado, o Relatório de Auditoria Forense, correspondente ao Documento n.º 6.
• desta forma, e em face da prova produzida e em concretização dos factos alegados nos artigos 18.º e 32.º do Requerimento de Início do Processo, deverão ser aditados os seguintes factos aos Factos Provados, corrigindo-se a omissão da Sentença Recorrida: - “O Executado desviou clientela das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Requerente, tendo o Executado promovido, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, a angariação de clientela a favor da Corbário e da Sabril”; e - “A Requerida e o Executado agiram em conjunto no desvio dos clientes Iberoclays e YYY da ADM (sociedade do Grupo CCM), em benefício da Corbário”
III.3.17. Comecemos por este último facto a aditar. Em primeiro lugar diga-se que lido e relido o requerimento inicial do incidente de comunicabilidade da dívida não se vislumbra a alegação deste último facto que a exequente pretende aditar aos factos dados como provados (cfr art.ºs 13 a 43 do requerimento inicial), sendo certo que se trata de facto essencial sujeito a alegação que não meramente complementar ou concretizador da alegação (art.º 5/1 e 2/b) não podendo ser tomado em consideração independentemente de alegação. Admitindo que se trata de facto complementar a ter em consideração em razão da prova produzida, já acima se disse que não resulta dos depoimentos transcritos que a requerida PM e o executado agiram em conjunto no sentido de desviar as encomendas e facturação de argila MPBH para a Corbario. Vejamos agora se dos depoimentos transcritos resulta a acção conjunta de PM e do executado no sentido de desviar esta mencionada clientela para a Corbario. A actuação MC como angariador de nova clientela para a Corbário resulta provada, como diz a exequente, dos depoimentos transcritos não é possível inferir que a requerida PM agiu em conjunto com o executado no desvio dos clientes Iberoclays e YYY da ADM para a Corbario.
III.3.18. Nos art.ºs 18 e 32 do requerimento inicial o exequente alega que “O Executado, no período de abril a outubro de 2017, ordenou o desvio de encomendas e faturação de argilas IB-1 e MPHB da ADM para a Corbário, tendo causado um prejuízo de, pelo menos, EUR 180.550 e de EUR 32.256, respetivamente” e que “A Requerida foi cúmplice no desvio de encomendas e facturação de argila MPHB da ADM para a Corbário”; a alegação do art.º 18 foi dada como provada sob 11 dos factos dados como provados. Em parte alguma do requerimento inicial o Exequente alega que “O Executado desviou clientela das sociedades do Grupo CCM em prejuízo da Requerente, tendo o Executado promovido, em nome próprio e fora do mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM, a angariação de clientela a favor da Corbário e da Sabril”. Ainda que possa resultar da fundamentação da decisão arbitral e dos documentos juntos por se tratar de incidente declarativo a seguir os termos dos art.º 293 a 295 por força do art.º 741 teria a exequente que ter alegado essa factualidade nos termos do art.º 5 citado, o que não fez, não sendo de considerar essa factualidade ainda que resultante de documentação junta ou prova constituenda produzida. De resto quanto ao argumento de que se teria de ponderar essa factualidade ainda que não alegada por não terem sido organizados os temas de prova, sempre se dirá que na tramitação dos incidentes do art.ºs 292 a 295 não cabe a organização dos temas de prova, já que após os articulados, prosseguindo os autos, segue-se a produção da prova (arts.º 294 e 295) as disposições do processo comum são apenas aplicáveis subsidiariamente aos processo especiais (art.º 549) e não também aos incidentes da instância.
III.4. No recurso da exequente saber se ocorre, na decisão recorrida, erro de interpretação e de aplicação do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC, porque o Acordo Parassocial corresponde a um acto objetivamente comercial (arts. 17.º do CSC e 2.º do CCom.) praticado por MC no exercício do seu comércio enquanto accionista empresário da CCM SGPS, a natureza comercial do Acordo Parassocial é bastante para a comunicabilidade da dívida nos termos do preceito pois o credor apenas tem de demonstrar que o cônjuge é comerciante e que as dívidas resultam de atos de comércio.
III.4.1. Entendeu-se na decisão recorrida a este respeito que:
• da conjugação da alínea d) do n.º 1 do art.º 1691.º do Código Civil, com o art.º 15.º do Código Comercial, resulta o seguinte regime: as dívidas comerciais de qualquer dos cônjuges, desde que comerciante, presumem-se realizadas no exercício da sua actividade comercial; e, desde que presuntivamente realizadas no exercício do comércio do devedor, presumem-se contraídas em proveito comum do casal (Antunes Varela, Direito da Família, 5.ª Edição, Livraria Petrony, pág. 403);
• este regime visa a tutela do comércio, alargando-se o âmbito da garantia patrimonial concedida aos credores daqueles que exercem actividade mercantil. Tal alargamento corresponde, efectivamente, a um sacrifício dos interesses do cônjuge do comerciante, que preferia ficar alheio aos riscos da actividade desenvolvida pelo comerciante. Com efeito, tal responsabilização é-lhe imposta em favor dos credores e do comércio. Todavia, este sacrifício acaba por reverter no interesse do cônjuge e da família na medida em que dá confiança aos credores, facilitando a obtenção de crédito e, desta maneira, favorecendo o comércio;
• nos termos do n.º 3, do art.º 1691.º, do Código Civil, o proveito comum do casal não se presume, tendo de ser demonstrado através da alegação e prova de factos constitutivos daquele conceito, pelo credor a quem interessa responsabilizar ambos os cônjuges (art.º 342.º, n.º 1 do Código Civil) e não, naturalmente, pelo devedor;
• a citada alínea d), no que toca às dívidas emergentes da actividade comercial de qualquer dos cônjuges, estabelece uma verdadeira presunção legal de proveito comum em favor do credor, não estando o credor onerado com a prova do proveito comum;
• tal presunção, no entanto, não é absoluta. Assim, pode-se provar que não houve intenção de proveito comum da parte do cônjuge que contraiu a dívida, sendo esta, portanto, de responsabilidade exclusiva do cônjuge devedor, também não haverá comunicabilidade se vigorar entre os cônjuges o regime da separação;
• como se refere no Acórdão do S.T.J. de 29-09-1993 (acessível in www.dgsi.pt), “Os sócios gerentes de sociedades, não são como tais, comerciantes. A aposição do aval em livrança, não teve natureza comercial pelo simples facto de constar de tal título, pois a comercialidade não está no aval mas na obrigação analisada.”; no mesmo sentido o Acórdão da Relação do Porto, datado de 23-06-2005;
• conforme se aludiu no acórdão da Relação do Porto acima citado, não se pode atribuir ao gerente de uma sociedade a qualidade de comerciante, dado que, na verdade, quem exerce o comércio é a própria sociedade, por isso nunca se poderia considerar que a dívida exequenda, constituída por sentença arbitral condenatória, tendo por base a violação pelo executado de um acordo parassocial, emergiu da actividade comercial do executado;
• o proveito comum do casal é, em si mesmo, um conceito de direito, consistindo a questão de facto em saber qual o fim concreto da dívida (v.g., a compra de um televisor para casa, a despesa com o colégio dos filhos, a manutenção da casa) (neste sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 25-10-2012;
III.4.2. Discordando, sustenta a exequente recorrente que:
• no Ponto 2. dos Factos Provados da Sentença Recorrida, foi considerado como provado que o Executado é um empresário comercial que exerceu toda a sua vida uma atividade comercial ligada à indústria cerâmica, através da exploração de várias empresas de extração de minérios e de produção de pastas cerâmicas, fazendo do comércio a sua profissão.” (destaque nosso), tal facto resulta, de forma inequívoca, da Sentença Arbitral, do Acórdão da Destituição de MC, do Acórdão Confirmatório do Arresto e foi corroborado por várias testemunhas ao longo do julgamento do Grupo CCM, sendo que, conforme resultou da Sentença Arbitral, MC era igualmente de forma oculta accionista empresário e administrador de facto da Corbário e da Sabril;
• MC celebrou o Acordo Parassocial com a Recorrente enquanto accionista empresário;
• é a própria Sentença Recorrida que qualifica MC como comerciante, tendo como actividade comercial a exploração de várias empresas de um determinado setor, pelo que é uma contradição concluir pela não qualificação de MC como comerciante, sendo MC qualificado como comerciante, opera a presunção de que a dívida decorrente da condenação por Sentença Arbitral em virtude do incumprimento do Acordo Parassocial corresponde a uma dívida comercial contraída no exercício do seu comércio, pois foi nesse mesmo contexto que celebrou o Acordo Parassocial com a ora Recorrente;
• veja-se até que do conteúdo decisório da Sentença Arbitral decorre que a taxa de juros moratórios aplicável a MC segue o regime comercial;
• o Acordo Parassocial corresponde a um acto objetivamente comercial (arts. 17.º do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”) e 2.º do CCom.) praticado por MC no exercício do seu comércio enquanto acionista empresário da CCM SGPS;
• a Sentença Recorrida não interpretou bem o conteúdo decisório da Sentença Arbitral, pois MC foi condenado pela Sentença Arbitral na qualidade de acionista empresário da CCMSGPS que incumpriu o Acordo Parassocial com a Recorrente e não enquanto administrador das sociedades do Grupo CCM;
• o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.09.1993, proferido no âmbito do processo n.º 082316, refere no seu sumário “IV–Os sócios gerentes das sociedades, não são como tais, comerciantes. A oposição do aval em livrança, não teve natureza comercial pelo simples facto de constar de tal título, pois a comercialidade não está no aval mas na obrigação analisada” (destaque nosso)
• no caso dos presentes autos, a comercialidade da responsabilidade de MC resulta do incumprimento do Acordo Parassocial, em violação da obrigação de não concorrência acordada com a Recorrente, obrigação essa que assumiu enquanto acionista da CCM SGPS;
• os acordos parassociais são contratos que só podem ser celebrados por sócios de uma determinada sociedade comercial com a exclusiva finalidade de reger as situações jurídicas societárias (ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO/NUNO TRIGO DOS REIS, Código das Sociedades Comerciais Anotado, 4.ªedição revista e atualizada, in: comentário ao artigo 17.º do CSC, Coimbra, Almedina, 2021, p. 156.);
• a Sentença Recorrida errou ao fundamentar a não comunicabilidade da dívida por qualificar MC como administrador das sociedades do Grupo CCM, na medida em que os administradores das sociedades comerciais não podem celebrar acordos parassociais, nem MC celebrou o Acordo Parassocial nessa qualidade;
• a comercialidade do Acordo Parassocial e a sua natureza enquanto acto de comércio objetivo é incontestável, foi MC, o accionista empresário, quem negociou com o FRE os termos e as condições da reestruturação financeira do Grupo CCM e as condições de entrada do FRE no capital social da CCM SGPS, tendo celebrado o contrato de compra e venda das acções representativas de 50% do capital social da CCM SGPS. MC sempre foi o accionista empresário do Grupo CCM envolvido na gestão, exploração e nas decisões comerciais estratégicas das sociedades do Grupo CCM, tendo este facto sido sobejamente reconhecido pela Sentença Arbitral e pela Sentença Recorrida, daí o Ponto 2. dos Factos Provados da Sentença Recorrida e foi enquanto accionista empresário que foi condenado pela Sentença Arbitral ao pagamento da cláusula penal do Acordo Parassocial, na decorrência do incumprimento das cláusulas 22.2 e 10.4 do Acordo Parassocial, visto que além de acionista empresário da CCM SGPS era também, de forma oculta, dono e beneficiário efetivo da Corbário e da Sabril, desviando, sistematicamente, para estas sociedades os activos do Grupo CCM em violação da cláusula 22.2 do Acordo Parassocial, a Sentença Arbitral concluiu que MC, além de ser accionista empresário da CCM SGPS, era igualmente accionista empresário da Whiteminerals – sociedade holding da Sabril – e da Corbário;
• a Sentença Arbitral censurou, principalmente, a deslealdade de MC perante a Recorrente enquanto acionista da CCM SGPS;
• à luz deste critério, haverá que qualificar MC como um accionista empresário, assim como o Acordo Parassocial constitui um ato de comércio objetivo no exercício do seu comércio de acionista empresário, pelo que a dívida resultante do incumprimento do Acordo Parassocial é uma dívida comercial que se comunica a PM, nos termos dos artigos 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC e do artigo 15.º do CCom;
• o conhecimento de cor das vendas da Corbário em determinado ano revela um envolvimento profundo na atividade da empresa, administrando de facto e de forma oculta a Corbário com a anuência da administradora de direito PM, cooperação sem a qual não seria possível ocultar da Recorrente a administração de facto em violação do Acordo Parassocial, Constituindo um exemplo evidente de coautoria de PM o desvio do cliente YYY já mencionada e demonstrada através do Documento n.º 22 junto com o Requerimento de Início do Processo, na qual MC e PM em cooperação desviam o cliente das sociedades do Grupo CCM para a Corbário;
• mas, acima de tudo, evidencia a qualidade de MC enquanto accionista empresário da Corbário, visto que se conhece e se interessa pelo volume de vendas da Corbário evidencia o interesse no sucesso empresarial desta empresa concorrente das sociedades do Grupo CCM que se materializaria em dividendos para o casal PM e MC, através da Corbário Group e do ... Investment Trust
• PM, no interesse do património conjugal, ajudou a ocultar que MC é dono e beneficiário efetivo da Corbário mediante a constituição destas sociedades-veículo que visavam ocultar da Recorrente os verdadeiros titulares da Corbário;
• a aplicação do conceito de comerciante do artigo 15.º do Código Comercial de 1888, transposto para o artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC de 1966, impõe uma interpretação actualista, conforme à evolução histórica do modelo de economia e da realidade mercantil e económica do século XXI de forma a revitalizar o sistema jurídico e assegurar a tutela das situações abrangidas pela teleologia do artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC – a tutela do comércio e do crédito, através do alargamento da garantia patrimonial que responde pelas dividas comerciais contraídas no exercício do comércio a interpretação atualista do conceito de comerciante impõe que sejam abrangidos os acionistas empresários, i.e., os acionistas que tenham o controlo e a direção efetiva da atividade da empresa;
• num caso com alguns contornos com interesse para os presentes, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no dia 17.09.2015, no âmbito do processo n.º 312/07.2TCFUN.L1-6, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa conclui da seguinte forma é comunicável ao seu cônjuge, com quem é casado em regime de comunhão de adquiridos, a dívida de um dos sócios resultante do pagamento da cláusula penal por violação da cláusula de não concorrência. (…) Sobre este mesmo caso, recaiu o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 14.05.2019, revertendo a decisão quanto à comunicabilidade da dívida, considerando resumidamente que não detendo o Réu a qualidade de comerciante, a circunstância de ter praticado um ato objetivo de comércio é insuficiente para considerar que a dívida foi contraída no exercício do comércio e presuntivamente em proveito comum do casal; no caso dos presentes autos, a factualidade é diferente daquela que foi tratada no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça: a violação da obrigação de não concorrência do Acordo Parassocial por MC resultou de atos que praticou em nome próprio em benefício próprio, ao constituir e desenvolver as sociedades do Grupo Paralelo e ficou demonstrado através da prova documental e testemunhal junta aos presentes autos que MC praticou de forma sistemática e regular atos de comércio, fazendo do comércio profissão através da exploração de empresas do setor da cerâmica Em sentido semelhante, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.01.2010, proferido no âmbito do processo n.º 3421/03.3TBAVR.C1;
• sem prejuízo do supra exposto, dever-se-á, ainda, considerar que MC actuou, sistematicamente, como verdadeiro agente comercial em nome próprio, desviando clientela e oportunidades de negócio das sociedades do Grupo CCM, o que fez em nome próprio e em benefício das sociedades do Grupo Paralelo. Numa situação semelhante à dos presentes autos e concluindo no sentido exposto, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.07.1986, no âmbito do processo n.º 073869;
• resulta do acervo probatório dos presentes autos, em particular da Sentença Arbitral e da prova testemunhal produzida por várias testemunhas (entre as quais, DD e EE), que MC desviou e angariou, sistematicamente, clientela a favor da Corbário e da Sabril, pelo que a matéria de facto dos presentes autos se subsume ao critério normativo do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.07.1986, no âmbito do processo n.º 073869. O artigo 14.º, n.º 2 do CCom., veda a profissão de comércio aos que por lei ou disposições comerciais não possam exercer o comércio. Ora, este é o caso dos administradores de sociedades, que não podem, sem autorização da assembleia geral, exercer por conta própria ou alheia atividade concorrente da sociedade artigo 398.º n.º 3 do CSC, sendo que no caso de MC, tal proibição resultava igualmente da cláusula 10.4 do Acordo Parassocial;
• a doutrina e a jurisprudência têm vindo a entender que um indivíduo que viole a proibição legal de não exercer o comércio o praticar de forma profissional, não poderá deixar de ser considerado comerciante, sendo este entendimento aplicável, em particular, aos administradores das sociedades comerciais que atuem fora do âmbito do seu mandato de representantes da sociedade comercial (Cfr. FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, Vol. I, Universidade de Coimbra, 1973, pp. 140-142 e Cfr. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 7ª Edição, Almedina, 2009, pp. 118-121);
• MC deve ser qualificado como um comerciante no âmbito dos actos que praticou contra os interesses do Grupo CCM e em violação dos seus devedores fiduciários de administrador das sociedades do Grupo CCM, porquanto, ao desviar clientela, matérias-primas, trabalhadores e oportunidades de negócio do Grupo CCM actua em nome próprio – i.e os atos ilícitos praticados em violação do seu mandato de administrador das sociedades do Grupo CCM correspondem a uma actividade comercial, a saber: (a) angariação de clientela; (b) extração e produção de matérias-primas (argilas e caulinos) para comercialização; e (c) Compra e venda de imóveis para o desenvolvimento de uma actividade comercial (extração de matérias-primas); os factos ilícitos praticados por MC não constituem actos isolados ou esporádicos, pelo contrário, correspondem atos que foram praticados de forma sistemática até à sua suspensão do cargo de administrador e foram praticados em nome próprio e contra o interesse das sociedades do Grupo CCM; e os factos ilícitos visaram beneficiar a si próprio e o património conjugal, concentrando uma transferência de clientela e de valor/ativos na Corbário;
• tem sido entendimento da doutrina que os actos comerciais abrangem não só contratos, negócios unilaterais, atos jurídicos strictu sensu, mas também a prática de factos ilícitos (Cfr. MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, I Volume, Almedina, 2001, pp. 147 e 148).
• no caso dos administradores, a proibição legal justifica-se para potenciar o desempenho efetivo do cargo e das funções de administração, protegendo-se, em última linha, o interesse social a sociedade comercial;
• a posição assumida pelo Supremo Tribunal Justiça através do Acórdão proferido em 10.07.1986, no âmbito do processo n.º 073869supra citado, no sentido de que o gerente de uma sociedade comercial, ao exercer comércio idêntico ao desta, violando a obrigação de não concorrência, incorre em responsabilidade perante a sociedade e não perdendo, por efeito dessa responsabilidade, a qualidade de comerciante é a correta, permanecendo actual;
• MC, ao ter desviado, sistematicamente, os activos das sociedades do Grupo CCM para Grupo Paralelo, em violação do Acordo Parassocial, actuou na qualidade de comerciante, nos termos e para os efeitos dos arts. 2.º, 13.º e 230.º do CCom;
III.3.4. Em apoio da decisão recorrida diz a requerida PM em suma que:
• no que se reporta à Corbário, a Recorrente nunca alegou nem provou ao longo do processo que MC tenha adquirido ou constituído um grupo paralelo de empresas concorrentes, a Corbário existe desde os anos 60 na família da Recorrida (Certidão permanente que está junta como doc. 7 do requerimento inicial) bem antes do seu casamento em 1981 sendo falso que a Corbário tenha sido adquirida ou constituída por MC.
• mesmo que se seguisse a teoria da Recorrente, de que condenação de MC decorreu da violação da obrigação de não concorrência que assumiu, por ser accionista da sociedade comercial Whiteminerals e dono, beneficiário e administrador de facto da Corbário, a prática de tais actos não ocorreu em nome próprio, mas sim na qualidade de accionista e administrador de sociedades comerciais com objeto comercial concorrente.
• o que levou o tribunal arbitral a concluir que houve a violação da obrigação de não concorrência assumida por MC e o que determinou a sua condenação, de modo a esclarecer que essa violação não decorreu do exercício de uma actividade comercial por MC, em nome pessoal, mas sim por interposta pessoa, através de outras sociedades comerciais com atividades concorrentes – tal como sucedeu no processo onde foi proferido o acórdão supra analisado pelo Supremo Tribunal de Justiça;
• o tribunal arbitral considerou provado o incumprimento por MC das obrigações de exclusividade e não concorrência constantes nas cláusulas 10.4 e 22.2 do acordo parassocial e condenou MC ao pagamento de cláusula penal, com fundamento no seguinte (Páginas 32, 33, 48 e 49 da sentença arbitral) a) Relativamente à Corbário, a atividade decorrente do seu objecto social, em parte, é directamente concorrente com a das empresas do Grupo CCM e MC detinha capital da Corbário, nela exercendo funções de administrador de facto; b) MC era acionista da WhiteMinerals, exercendo tarefas de gestão deste Grupo, cuja atividade era também concorrente com a do Grupo CCM. Da sentença arbitral que constitui o título executivo resulta que, MC foi condenado ao pagamento da dívida, cuja comunicabilidade se discute, porque foi ali considerado simultaneamente accionista e administrador de sociedades com objeto concorrente ao da CCM e sociedades deste Grupo; aqui chegados é notório que MC não foi condenado pelo exercício de uma actividade comercial em nome pessoal, mas sim por ter sido considerado no processo arbitral, accionista e administrador em sociedades com objecto concorrente (neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30.05.2023, Processo n.º 1872/18.8T8LRA.C2 (Paulo Correia) “Ainda que se possa admitir que os factos jurídicos ilícitos, geradores de responsabilidade civil extracontratual, possam consubstanciar atos de comércio nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 2.º, 2.ª parte, e 102.º § 3º do Código Comercial, sempre seria exigível para esse efeito que tais factos ilícitos resultem do exercício da atividade mercantil do seu autor.”). Face a tudo o exposto, MC não é comerciante, não podendo operar a comunicabilidade da sua dívida nos termos previstos no artigo 1691.º, n.º 1, alínea d) do CC;
• MC não foi condenado ao pagamento da dívida, cuja comunicabilidade se discute, por desvios de clientela ou de oportunidades de negócio, foi-o porque foi considerado pelo tribunal arbitral que era accionista e administrador de facto de sociedades comerciais, cujo objecto social é em parte diretamente concorrente com o das sociedades do Grupo XXX.
• não foi produzida qualquer prova que permitisse concluir que MC era agente comercial, não só pela ausência de prova de angariação de clientela e a sua irrelevância para a sua condenação na dívida cuja comunicabilidade se discute, mas também porque não foi feita qualquer prova ou sequer alegação de que MC tivesse acordado com as sociedades do “Grupo Paralelo” uma remuneração variável / comissão pelas angariações – requisito essencial para se poder concluir pela sua qualidade de agente comercial, conforme reconhece o próprio acórdão citado pela Recorrente no parágrafo 235 das alegações de recurso. Sem a alegação nem a prova da remuneração variável, não é possível concluir pela qualidade de agente comercial, porque tal angariação, ainda que tivesse ocorrido, poderia tê-lo sido a outro título, como acontece por exemplo com funcionário assalariado, que angaria clientes e faz vendas em nome da sua entidade patronal, mas não é agente comercial nem comerciante, uma vez que lhe falta a autonomia e a retribuição variáveis que caracterizam o agente comercial. É também de se desconsiderar o entendimento da Recorrente de que tal remuneração variável não era directa, mas sim pelo engrandecimento e valorização do património familiar correspondente à Corbário e Sabril, enquanto dono e beneficiário efectivo, porque a Recorrente nunca produziu qualquer prova de que MC tivesse, através destas, recebido qualquer rendimento, não sendo a alegada qualidade de dono e beneficiário efectivo suficientes, a ter angariado clientela para tais sociedades, fê-lo na qualidade de accionista/administrador, cujas funções incluem tal angariação, decorrente dos deveres de diligência e cuidado do administrador na promoção do interesse social. No caso plasmado no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do processo n.º 073869, citado pela Recorrente, o gerente da sociedade exercia em simultâneo uma actividade comercial em nome próprio, o que permitia a sua qualificação como comerciante;
• para a conclusão da Recorrente de que, apesar de violar uma proibição de exercício profissional do comércio, o administrador ou accionista que exerce tal atividade não deixa de ser comerciante, a Recorrente assume erradamente e sem qualquer prova, que MC exerce profissionalmente o comércio, o que não faz. A alegação de que não actua em nome e por conta das sociedades do Grupo XXX, não significa que actua em nome próprio, a não ter actuado enquanto administrador das sociedades do Grupo XXX e ter dado ordens nessa mesma qualidade, segundo o título executivo, não actuou em nome próprio, mas em representação das sociedades do “Grupo Paralelo”;
III.3.4. Pelas dívidas da responsabilidade de um dos cônjuges respondem os bens próprios do devedor e ao mesmo tempo os bens por ele levados para o casal ou posteriormente adquiridos a título gratuito bem como os respectivos rendimentos, o produto do trabalho e os direitos de autor do cônjuge devedor, os bens sub-rogados no lugar dos levados para o casal ou posteriormente adquiridos a título gratuito, respondendo subsidiariamente a meação nos bens comuns (art.º 1695, n.ºs 1 e 2 e 1696 do CCiv); com esta importantíssima alteração introduzida pelo DL 329-A/95 deixou de haver lugar à distinção constante do direito anterior entre as dívidas que davam lugar à moratória e aquelas que não davam lugar a tal; todas as dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges podem dar hoje lugar à penhora subsidiária de bens comuns, sem ter de esperar a dissolução do casamento, declaração de nulidade ou anulação ou ainda a separação dos bens do casal. O art.º 740/1 aplica-se à “execução movida contra um só dos cônjuges” (o caso dos autos), e nela admite-se a penhora de bens comuns do casal, por não se conhecerem bens suficientes próprios do executado, circunstância em que o cônjuge do executado é citado para no prazo de 20 dias “requerer a separação de bens ou juntar certidão comprovativa da pendência da acção em que a separação já tenha sido requerida, sob pena de a execução prosseguir sobre os bens comuns. No actual regime executivo passou a proporcionar-se ao exequente no requerimento executivo e ao executado no prazo da oposição, a invocação da comunicabilidade da dívida com a consequência do convite ao cônjuge do executado para vir declarar se aceita a comunicabilidade, sendo que a não negação desta expressamente ou mediante requerimento de separação de bens ou prova da pendência do processo de separação constitui automaticamente um título executivo extrajudicial contra o cônjuge que passa nele a ser também executado (art.ºs 741/1) e, se impugnar a comunicabilidade, nos termos do n.º 3 do art.º 741. A dedução do incidente da comunicabilidade da dívida, nos termos do art.º 741, segunda parte (pelo exequente) determina a suspensão da venda quer dos bens próprios do cônjuge executado que já se mostrem penhorados quer dos bens comuns do casal, a qual aguarda decisão a proferir (art.º 741/4), sendo que se a dívida for considerada comum a execução prossegue também contra o cônjuge não executado, cujos bens próprios podem ser nela subsidiariamente penhorados e se, antes da penhora dos bens comuns, tiverem sido penhorados bens próprios do executado inicial pode este requerer a respectiva substituição e se a dívida não for considerada comum e tiverem sido penhorados bens comuns do casal o cônjuge do executado deve, no prazo de 20 dias, após o trânsito em julgado da decisão, requerer a separação de bens ou juntar a certidão comprovativa da pendência da acção em que a separação tenha sido requerida sob penas de a execução prosseguir. Se o cônjuge for citado para declarar se aceita que a dívida é comum nos termos do arts.º 741 e 742 essa eventual aceitação é naturalmente incompatível com a separação de bens (art.º 740) pelo que se esta tiver sido requerida ou se o cônjuge tiver provado que a requereu antes de o executado suscitar a questão da comunicabilidade (art.º 742/1) a citação do cônjuge para o efeito de se pronunciar sobre esta já não tem de ter lugar³. Da fundamentação da sentença arbitral (título executivo) resulta na parte que ora releva a partir da pág. 47 sob II.5 que “...Está designadamente em causa a propósito das obrigações inicialmente referidas a realização de actividades concorrentes através e a favor quer do grupo Corbario (consistente na cotitularidade efectiva do capital social da Corbario, Minerais Industriais S.A bem como o exercício de funções de administração de facto nesta sociedade), quer do grupo WhiteMinerals (consistente na titularidade directa da totalidade do capital social das WhiteMinerals SGPS como no exercício de funções de administração de facto desta sociedade e respectivas participadas) quer a imputação indevida de custos das sociedades concorrentes a sociedades do Grupo CCM. A titularidade de participações e capital em sociedades concorrentes constitui uma modalidade clássica ou típica da violação das proibições legais ou contratuais de concorrência, está expressamente prevista na cláusula 22.2 do Acordo Parassocial uma vez que por ela MC se vinculou a não exercer qualquer actividade que concorra com o Grupo CCM nomeadamente enquanto accionista/sócio de sociedades concorrentes...por outro lado a imputação indevida de custos das referidas sociedades a sociedades integradas no Grupo CCM revela claramente a actuação do demandado como administrador de facto dessas sociedades...as condutas do Demandado acabadas de referir constituem violações manifestas da obrigação e não concorrência assumida na cláusula 22.2 do Acordo Parassocial na medida em que contrariam o dever que lhe era imposto de se abster de prática de actos em benefício de outras entidades jurídicas que se encontrassem em concorrência com as sociedades que constituíam o Grupo CCM, a sua realização configura igualmente a infracção de deveres de natureza positiva que o vinculavam por força da cláusula 10.4 daquele Acordo em termos de exclusividade a uma actuação que se limitasse a desenvolver os interesses das sociedades que integravam aquele grupo...os referidos comportamentos traduzem-se assim numa violação particularmente grave não só dos deveres de lealdade que devem existir entre os participantes de um projecto comum como da específica previsão a este respeito pelos associados da CCM SGPS (Demandante e Demandado) no Acordo Parassocial celebrado em 2013 (ainda que por banda da Demandante por uma entidade diferente- O Fundo de Reestruturação Empresarial em cuja posição jurídica no entanto a ARGITOP sucedeu... MC, ao ter desviado sistematicamente os ativos das sociedades do Grupo CCM para Grupo Paralelo, em violação do Acordo Parassocial, atuou na qualidade de comerciante, nos termos e para os efeitos dos arts. 2.º, 13.º e 230.º do CCom.”
III.3.5. Em causa por conseguinte a prática pelo mencionado MC de actos de concorrência “através e a favor quer do grupo Corbario (consistente na cotitularidade efectiva do capital social da Corbario, Minerais Industriais S.A bem como o exercício de funções de administração de facto nesta sociedade), quer do grupo WhiteMinerals (consistente na titularidade directa da totalidade do capital social das WhiteMinerals SGPS como no exercício de funções de administração de facto desta sociedade e respectivas participadas) quer a imputação indevida de custos das sociedades concorrentes a sociedades do Grupo CCM.” Não são, com o diz e bem, a requerida PM e a própria sentença recorrida, actos em nome próprio, mas sim na qualidade de accionista e administrador de sociedades comerciais com objecto comercial concorrente pelo que se não vê como possa por tais actos o executado MC ser qualificado de comerciante. Sustenta a recorrente Argitop que o Acordo Parassocial constitui um acto objectivamente comercial “o Acordo Parassocial corresponde a um ato objetivamente comercial (arts. 17.º do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”) e 2.º do CCom.) praticado por MC no exercício do seu comércio enquanto acionista empresário da CCM SGPS a Sentença Recorrida não interpretou bem o conteúdo decisório da Sentença Arbitral, pois MC foi condenado pela Sentença Arbitral na qualidade de acionista empresário da CCM SGPS que incumpriu o Acordo Parassocial com a Recorrente e não enquanto administrador das sociedades do Grupo CCM...
III.3.6. A dúvida que originariamente se levantou a propósito da al. d), do n.º 1, do art.º 1691 do CCiv foi a de saber se a expressão “no exercício do comércio” envolveria a prática habitual do comércio, contemplando o devedor comerciante, ou só estaria ligada ao regime jurídico do comércio, bastando, portanto, para a comunicabilidade, a contracção da dívida no exercício ocasional, isto é, que ela envolva, em si, um acto de comércio. Cunha Gonçalves, Fernando Olavo, J. G. Sá Carneiro, V. Lobo Xavier, Pinto Furtado, A. Lopes Cardoso e Ferrer Correia, entre outros, defendem que a expressão se reporta ao exercício habitual do comércio pelo devedor, devendo considerar-se que a referida al. d) contempla a hipótese de obrigações assumidas por um comerciante no exercício da sua profissão. O exercício do comércio será a actividade que corresponde ao desempenho da profissão de comerciante (art.º 13.º, n.º 1, do Cód. Comercial). Parece ainda ser necessário que os actos sejam praticados em nome próprio e não por conta de outrem. O regime do art.º 1691.º, n.º 1, al. d), visa a tutela do comércio: alargando-se o âmbito da garantia patrimonial concedida aos credores daqueles que exercem o comércio facilita-se a estes últimos a obtenção de crédito e, desta forma, favorecem-se as actividades mercantis. A regulação das dívidas relativas ao exercício de profissão, arte ou ofício é uma
consequência dos rendimentos decorrentes do exercício dessas actividades serem comuns. Repare-se que a vantagem da al. d), do n.º 1, do art.º 1691.º do nosso Cód. Civil, face à al. c) do mesmo artigo, decorre da maior protecção concedida ao credor no caso da al. d), uma vez que, ao contrário do que ocorre na al. c), o credor não tem de fazer prova do proveito comum para responsabilizar ambos os cônjuges. A especial protecção que a articulação do art.º 15.º do Cód. Comercial com a al. d) do n.º 1 do art.º 1691.º confere (ainda) aos credores comerciais, em prejuízo da família do comerciante, aliada à ausência de regime específico para outras profissões, exige uma interpretação rigorosa do que sejam dívidas comerciais. Ou seja, parece ser necessário a contracção de uma dívida substancialmente comercial e não apenas a prática de um acto que consubstancie uma dívida somente objectivamente comercial.⁴ Um acordo parassocial, nos termos do artigo 17º. nº1 do Código das Sociedades Comerciais (doravante CSC), é um contrato celebrado por todos ou alguns sócios (ou futuros sócios), “pelos quais estes, nessa qualidade, se obrigam a uma conduta que não seja proibida por lei.”. Resulta do artigo 280º. nº1 do Código Civil a referência a “conduta que não seja proibida por lei.” A lei admite que aqueles que são sócios ou que tenham em vista vir a sê-lo, possam celebrar um contrato que discipline o modo como se irão regular no contexto e no âmbito da actividade na própria sociedade – estamos perante um instrumento que cria a “autorregulação” dos sócios. Os acordos parassociais respeitam, geralmente, ao exercício do direito de voto e ao regime das participações sociais. Também podem ser relativos a aspectos que se prendam com a própria organização da sociedade. O conteúdo de um acordo parassocial está sujeito aos requisitos gerais do objecto e do fim do negócio jurídico, estabelecidos nos artigos 280.º e 281.º do Código Civil (doravante CC). Em relação à sua disposição, os acordos incluem pressupostos, definições e cláusulas abrangendo diversas matérias. Qualquer que seja o conteúdo de um acordo parassocial, terá sempre que observar as limitações do disposto do artigo 17.º do CSC. Os acordos não podem versar sobre o que respeitar “à conduta de intervenientes ou de outras pessoas no exercício de funções de administração ou de fiscalização.” Desta limitação decorre que as pessoas não podem ser condicionadas na sua actuação em prejuízo da sociedade. Sendo acordos celebrados por sócios à margem da sociedade, estes acordos não vinculam a sociedade - são de eficácia meramente obrigacional entre as partes. Apesar de serem pacificamente admitidos no ordenamento jurídico português, a sua eficácia e produção de efeitos será apenas em relação aos “(...) sócios intervenientes e, na sua base, não podem ser impugnados actos da sociedade ou de sócios para com a sociedade (Menezes Cordeiro- Manual de Direito das Sociedades, I, 2004). Indiscutido aqui e na sentença arbitral a validade do acordo sobre a matéria de actos concorrenciais dos sócios. O acordo parassocial é um contrato, indiscutida também a validade da cláusula penal, o incumprimento do acordo parassocial pelo referido MC e a sua condenação no valor indemnizatório que está na base da execução. Note-se, no entanto, que a jurisprudência portuguesa tem entendido que a exigibilidade de uma cláusula penal aposta num acordo parassocial depende não só da “sua válida aceitação e a verificação da situação por si prevenida” como também da actuação culposa por parte do devedor incumpridor.⁵ O que significa que o devedor não incorre no pagamento da pena convencionada somente pela ocorrência da situação estipulada no acordo, sendo necessário que tenha procedido com culpa, tratando-se este, de um requisito indispensável. As partes podem, eventualmente, acordar que o valor devido pelo incumprimento do acordo parassocial fique completamente independente de culpa. Nestes casos, estamos, porém, perante cláusulas de garantia e não cláusulas penais. O art.º 1692/b do CCiv estatui que as dívidas provenientes de crime e indemnizações, restituições, custas judiciais ou multas enviadas por factos imputáveis a cada um dos cônjuges são da exclusiva responsabilidade do cônjuge a que respeitam, salvo se estiverem abrangidas pelo disposto nos n.ºs 1, ou 2, do art.º 1691, o que nos leva à questão de saber se os actos cometidos pelo referido MC foram actos cometidos no exercício do seu comércio (o que faz presumir o proveito comum do casal). Não obstante o acordo parassocial poder ser qualificado como um acto objectivamente comercial daí não se segue que os actos que importem a violação de uma ou várias dessas obrigações contidas no acordo parassocial praticadas pelo sócio MC constituam actos comerciais; daquelas cláusulas o que resulta é uma obrigação de non facere, de não concorrência por si ou interposta entidade (sociedade comercial) de actos que constituam actos de concorrência e o que resulta é que os actos de desvio de clientela não foram praticados motu próprio antes pelo referido MC enquanto administrador daquelas sociedades concorrentes referidas ou enquanto seu administrador de facto, não se devendo confundir a actividade comercial desenvolvida por essas sociedades com as actividades desenvolvidas pelo referido MC, enquanto seu administrador ou administrador de facto, sendo que as actividades desenvolvidas pelos administradores das sociedades não constituem em si acto de comércio por forma a concluir-se que os mesmo são comerciantes. Do disposto no art.º 15, do CCom, resulta uma presunção iuris tantum cujo objectivo é a inversão do ónus da prova partindo-se do pressuposto de que a maior parte das dívidas dos comerciantes se ligam ao exercício do seu comércio. Da matéria de facto dada como provada não decorre que o referido MC seja comerciante e da circunstância de ser sócio da sociedade e administrador daquelas sociedades do Grupo Paralelo não se segue que seja comerciante por forma a presumir-se que aqueles actos que consubstanciaram a violação das obrigações constantes do acordo parassocial constituíram actos de comércio. Não se vislumbra assim a subsunção aos conceitos dos art.ºs 2, 13 e 15 do CCom. No que toca ao art.º 230, do CCom citado, supondo nós o n.º 3 “Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem: 3.° Agenciar negócios ou leilões por conta de outrem em escritório aberto ao público, e mediante salário estipulado;” em primeiro lugar faltam-nos elementos de facto que permitam concluir que o executado MC seja, ele próprio, uma “empresa singular” ao contrário do que a recorrente pretende inferir da matéria de facto dada como provada, nem da sentença arbitral nem da matéria de facto dada como prova resulta evidente que o senhor MC seja “accionista empresário” e ainda menos evidente que nessa qualidade tenha agenciado negócios por conta das empresas do grupo Paralelo em escritório aberto ao público e com salário estipulado.
III.4. Saber se ocorre na decisão recorrida erro de interpretação e de aplicação do artigo 1691.º, n.º 1, alínea c) do CC, na medida em que o crédito da recorrente foi constituído na constância do matrimónio de MC e PM: (i) quer da perspetiva da data da celebração do Acordo Parassocial (29.07.2013); (ii) quer da perspetiva dos atos ilícitos que fundaram a responsabilidade de MC pelo incumprimento do Acordo Parassocial (de 2013 a 2017); e (iii) até da data para a qual MC foi citado para a Ação Arbitral (09.02.2018), tendo MC praticado actos de concorrência, desviando activos a favor de uma empresa que constitui um bem comum e uma sociedade familiar – a Corbário -, resulta a intenção de obter um benefício comum do casal, em prejuízo da Recorrente e em violação do Acordo Parassocial,
III.4.1. Diz-se na sentença recorrida que tal como se entendeu no Acórdão do S.T.J. de 07-12-2005, (acessível in www.dgsi.pt), “São requisitos típicos de comunicabilidade das dívidas de um dos cônjuges ao outro, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 1691.º do Código Civil, cumulativamente: que a dívida tenha sido contraída na constância do matrimónio; pelo cônjuge administrador dentro dos seus poderes de administração; e em proveito comum do casal; (…) Os factos integradores desses requisitos legais de comunicabilidade são constitutivos do direito do credor demandante, ao qual incumbe por consequência o respectivo ónus probatório, conforme o n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, tanto mais, quando a lei declara no mesmo plano explicitamente que o requisito do proveito comum não se presume (n.º 3 do artigo 1691.º); (…) O proveito comum do casal é um conceito jurídico, cuja integração e verificação depende da prova de factos demonstrativos de que a destinação da dívida em questão, era a satisfação de interesses comuns do casal; (…);o proveito comum do casal é, em si mesmo, um conceito de direito, consistindo a questão de facto em saber qual o fim concreto da dívida (v.g., a compra de um televisor para casa, a despesa com o colégio dos filhos, a manutenção da casa) (neste sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 25-10-2012, acessível in www.dgsi.pt). dificilmente se aceita que a violação do acordo parassocial, se possa inserir no âmbito dos poderes de administração do cônjuge administrador, e, por conseguinte, em proveito comum do casal, pelo que o Tribunal entende que a requerida não pode igualmente ser responsabilizada pela alínea c) do n.º 1 do art.º 1691.º do Código Civil”
III.4.2. Discordando entende a recorrente Argitop que:
• não fosse a celebração do Acordo Parassocial e a concomitante restruturação financeira, PM e MC teriam, com toda a probabilidade, insolventes e perdido todo o seu património, pois recorde-se: (i) o casal prestou garantias pessoais aos bancos nas avultadas dívidas perante a Banca do Grupo CCM; e (ii) as acções da CCM SGPS e todos os bens imóveis e participações sociais incluídos no Processo de Inventário são bens comuns de MC e PM, pelo que a restruturação financeira e a celebração do Acordo Parassocial do Grupo CCM era, à data, do maior interesse comum do casal;
• o interesse comum do casal era tal que uma das contrapartidas mais relevantes para a venda das acções da CCM SGPS à Recorrente foi a desoneração das avultadas garantias pessoais prestadas por PM e MC às dívidas das sociedades do Grupo CCM – sem a restruturação financeira e o Acordo Parassocial o casal estaria, com toda a certeza, insolvente e sem bens;
• perante um quadro factual de perda total do património conjugal e serem executados por Bancos titulares de créditos superiores a 150 milhões de euros é inquestionável o interesse comum do casal PM e MC na celebração do Acordo Parassocial;
• no presente caso, MC era, sem dúvida, o cônjuge administrador das acções da CCM SGPS, sociedade holding por si criada para gerir como accionista empresário as sociedades operacionais do Grupo CCM, sendo a restruturação financeira e o Acordo Parassocial actos praticados nos limites dos poderes de administração deste bem comum por MC;
• o Acordo Parassocial foi celebrado em 2013, na constância do matrimónio de PM e MC, dentro dos limites dos poderes de administração de MC, visto que tal como resulta do Ponto 2. dos Factos Provados da Sentença Recorrida, a profissão de MC é ser empresário comercial de uma atividade comercial ligada à indústria cerâmica, através da exploração de várias empresas de extração de minérios e de produção de pastas cerâmicas, pelo que a celebração do acordo parassocial se integrou nos seus poderes de administração;
• conforme esclarecem PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA “De modo que, para se saber se certa dívida contraída por um dos cônjuges pode considerar-se de responsabilidade comum à luz desta al. c), é preciso começar por averiguar se essa dívida divida está conexionada com os bens de que esse cônjuge tem administração”;
• as ações representativas de 50% do capital social da CCM SGPS na titularidade de MC constituem um bem comum, tendo sido no âmbito dessa posição de acionista empresário que celebrou o Acordo Parassocial com a Recorrente;
• o Acordo Parassocial foi celebrado por MC, o cônjuge administrador das acções representativas do capital da sociedade holding do Grupo CCM, no limite dos seus poderes de administração, visto que a profissão de MC é de empresário comercial;
• o Crédito foi contraído na constância do matrimónio de MC e PM, na medida em que: (i) quer da perspetiva da data da celebração do Acordo Parassocial (29.07.2013); (ii) quer da perspetiva dos atos ilícitos que fundaram a responsabilidade de MC pelo incumprimento do Acordo Parassocial (de 2013 a 2017); e (iii) até da data para a qual MC foi citado para a Ação Arbitral (09.02.2018);
• sendo irrelevante a separação de facto de MC e PM mencionada nos presentes autos, visto que, por um lado, ambos continuaram a atuar patrimonialmente como casal (até hoje), e, por outro lado, a lei considera irrelevante a separação de facto para efeitos de responsabilidade patrimonial, desde que se identifique o proveito comum do casal;
• o proveito comum do casal PM e MC é inegável da perspetiva da celebração do Acordo Parassocial, visto que a intervenção da Recorrente na reestruturação do Grupo CCM permitiu evitar a insolvência deste grupo empresarial e do próprio casal e cujas ações constituem um bem comum do casal PM e MC;
• por outro lado, tal como resultou do capítulo 3.2 das presentes alegações de recurso e dos Pontos 8., 9., 11., 12., 13., 15., 18. e 24. dos Factos Provados da Sentença Recorrida, PM contribuiu ou anuiu com a atuação de MC em violação do Acordo Parassocial, colaborando nos atos de desvio de clientela das sociedades do Grupo CCM, de desvios de matérias-primas em benefício da Corbário e na ocultação da titularidade da Corbário por MC através da constituição de sociedades-veículo no estrangeiro – a Corbário Group e o ... Investment Trust;
• ficou demonstrado à saciedade nos presentes autos o proveito comum do casal através do desvio de activos das sociedades do Grupo CCM em benefício da Corbário, sociedade familiar detida à data por PM e MC através sociedades-veículo estrangeiras, de forma a ocultar que MC era dono e beneficiário efetivo da Corbário, entendimento que é sufragado pela doutrina nacional;
• adicionalmente, PM ajudou, ainda, MC a ocultar a administração de facto da Corbário enquanto administradora de direito, na medida enquanto administrador de facto é um administrador oculto, visto que essa qualidade era expressamente vedada pelo Acordo Parassocial, tendo este auxílio sido materializado na sua presença e apoio nos Desvios dos ativos das sociedades do Grupo CCM para a Corbário, como por exemplo o auxílio prestado no desvio do cliente YYY, em que PM esteve presente enquanto administradora de direito da Corbário juntamente com o administrador de facto oculto MC, violando, assim, a cláusula 10.4 do Acordo Parassocial;
• no presente incidente ficou demonstrado nos Pontos 8., 9., 11., 12., 13., 15., 18. e 24. dos Factos Provados da Sentença Recorrida que foram suportadas despesas e desviadas matérias-primas e clientes em benefício da Corbário, resulta dos Pontos 6. e 7. dos Factos Provados da Sentença Recorrida e da Sentença Arbitra que MC era, de forma oculta, dono e beneficiário efetivo da Corbário, resulta do Ponto 16. dos Factos Provados da Sentença Recorrida que PM, na pendência do casamento com MC, realizou vários aumentos de capital na Corbário, tendo resultado na titularidade de uma participação representativa de 95% do capital social da Corbário para o casal PM e MC, sendo os restantes 5% titularidade dos filhos do casal - QQ, NN e RR Resulta do Ponto 17. dos Factos Provados da Sentença Recorrida que PM foi administradora de direito da Corbário, em conjunto com os filhos do casal; como se não bastasse, a Whiteminerals – sociedade holding da Sabril -, é formalmente detida pelos genros de PM e MC – SS e TT -, enquanto testas de ferro, sendo que, atualmente, a Corbário detém uma participação social representativa de 10% do capital social da Whiteminerals, constituindo publicamente um grupo económico de concorrência às sociedades do Grupo CCM após sucessivos anos de desvios dos ativos das últimas por MC, sempre com o apoio ou anuência dos seus familiares;
• o proveito comum do casal, através de uma empresa que integra o património conjugal, é aferível através das regras comuns de experiência, tendo em conta que os desvios de clientela, matérias-primas, trabalhadores e oportunidades de negócio se traduziram num aumento dos fluxos de capital da Corbário, ou, pelo menos, na diminuição dos gastos com trabalhadores e matérias-primas, em prejuízo das sociedades do Grupo CCM e da Recorrente;
• a Jurisprudência tem reafirmado o entendimento doutrinário de que a aferição do proveito comum dos cônjuges é analisada independentemente do resultado efetivo, nomeadamente através do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.06.2004, proferido no âmbito do processo n.º 10512/2003-7;
III.4.2. Discordando sustenta a recorrida PM que:
• não se pode confundir a administração a que se refere o artigo 1691.º, n.º 1, alínea c), do CCiv com o cargo de administrador de uma sociedade, que por sua vez é o que de acordo com a sentença arbitral, determinou a condenação de MC;
• a dívida não se insere nos actos de administração, porque não resulta da administração de quaisquer bens, quer comuns, quer próprios, de qualquer um dos cônjuges, mas sim da prática de actos ilícitos;
• ainda que se considerasse a teoria da Recorrente de que a dívida teve origem na sua qualidade de acionista e na mera subscrição do acordo parassocial, nenhuma prova foi produzida quanto à titularidade destas ações, nomeadamente se eram ou não bem comum;
• ainda que estas fossem bem comum e que MC tivesse sobre as mesmas poderes de administração, - mais uma vez, não foi produzida qualquer prova nesse sentido, - estes seriam sempre poderes de administração ordinária, pelo disposto no artigo 1678.º, n.º 3 do CC a vinculação a uma cláusula penal de € 2.500.000 não é um acto de administração ordinária, pois é uma operação perigosa que pode provocar graves prejuízos para o património se as ações da CCM fossem bem comum e se MC fosse o seu administrador, essa vinculação estaria fora dos limites dos seus poderes de cônjuge administrador, sendo necessário o consentimento da Recorrida - o que nunca aconteceu para que uma dívida se considere aplicada em proveito comum do casal, não basta a intenção subjetiva do agente: exige-se uma intenção objetiva de proveito comum, ou seja, é necessário que a dívida se possa considerar aplicada em proveito comum aos olhos de uma pessoa média e, portanto, à luz das regras da experiência e das probabilidades normais;
• ainda que de alguma forma se entendesse demonstrado o proveito a favor da Corbário ou até de outras sociedades que não dizem respeito à Recorrida e para as quais nunca trabalhou, isso não se traduz no proveito comum do casal: a finalidade seria um proveito, não para o casal, mas sim para sociedades comerciais, que têm personalidade jurídica própria, das quais nem MC, nem PM eram sequer acionistas à data dos factos, Não sendo possível afirmar-se que a Corbário integra o património comum da Recorrida e de MC;
• não houve também qualquer prova de que sem a restruturação financeira, a Recorrida teria sido declarada insolvente e o acórdão de destituição de MC não tem qualquer valor probatório nos presentes autos, conforme artigo 421.º do CPC;
• os actos em causa e pelos quais MC foi condenado, não respeitaram os deveres de diligência do homem médio e não tiveram a concordância da Recorrida, sendo falso que tivesse havido qualquer atuação concertada, algo que nunca foi provado pela Recorrente, não merecendo por isso ser penalizada pelos mesmos;
• a Recorrida nunca foi condenada pela prática de quaisquer atos ilícitos concorrenciais, nem pode vir a ser, porque, na verdade, a Recorrida não tem, nem nunca teve, uma obrigação de não concorrência para com a Recorrente ou qualquer sociedade do Grupo XXX, uma vez que não tem qualquer relação com estas, nem subscreveu qualquer acordo parassocial. A Recorrida não foi co-autora dos factos em causa, nem ajudou na sua prática, muito menos deu o seu consentimento geral ou especial para cada um dos atos praticados por MC. A Recorrente sempre soube da relação de parentesco e isso para si nunca foi sinónimo de que a Corbário– Minerais Industriais, S.A. era administrada de facto por MC;
III.4.3. No caso concreto demandado na acção arbitral foi apenas o executado MC só ele podia ser executado, nenhuma dúvida oferece, agora, a possibilidade do incidente de comunicabilidade da dívida ao cônjuge PM. Entende a recorrente Argitop que a dívida é comum com base no art.º 1691/1/c do CCiv, ou seja, porque foi contraída na constância do matrimónio (incontestado) pelo cônjuge administrador MC, em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administração. As regras da administração são as que resultam do disposto no art.º 1678 e seguintes do CCiv, como regras gerais vigentes em matéria de administração de bens, podemos dizer que cada um dos cônjuges administra os seus bens próprios e que ambos administram os bens comum conforme os n.ºs 1, 2, 3 do art.º 1678 do CCiv. É necessário saber se o acto que originou a dívida cabe dentro dos poderes de administração daquele que o praticou ou se pelo contrário extravasa aqueles poderes e como tal é da responsabilidade do cônjuge que a contraiu. No âmbito da relação matrimonial os poderes de administração são mais amplos do que os podres de administração de bens alheiro, cabendo aqui a prática de todos os actos de gestão do património relativamente aos quais não se exija o consentimento do outro cônjuge, estando assim excluídos, por exemplo, a alienação de móveis pertencentes exclusivamente ao cônjuge que os não administra excepto se se tratar de actos de administração ordinária e a alienação de móveis conjuntamente utilizados na vida do lar ou como instrumento comum de trabalho.⁶ Após a Reforma de 1977, quanto aos actos de administração ordinária dos bens comuns vale a regra da administração disjunta, ou seja, qualquer um dos cônjuges pode praticar tais actos sem o outro. Antunes Varela considera que esta possibilidade de cada um dos cônjuges realizar actos de administração ordinária pode criar uma posição de vantagem ao cônjuge mais expedito e menos inibido, dando a possibilidade de um dos cônjuges realizar actos que o vinculam não só a si mas também ao seu cônjuge. Como refere Cristina Araújo Dias “...Seria talvez importante distinguir, e no caso de se tratar de uma dívida que envolva actos de administração de bem comum [e fora da hipótese prevista no art.º 1691.º, n.º 1, al. c) por ex., se se trata de um acto de administração praticado por um dos cônjuges no exercício do comércio e sobre um bem comum [art.º 1691.º, n.º 1, al. d), em matéria de responsabilidade dos bens, de entre as dívidas que responsabilizam os patrimónios próprios dos cônjuges, as que foram contraídas no exercício da administração ordinária dos bens comuns e as que excederam esse exercício. Só assim se articulam os regimes de administração e de responsabilidade por dívidas. Caso contrário, pode responder o património do cônjuge não contraente (e mesmo na totalidade, no caso do art.º 1695.º, n.º 1) por uma dívida assumida pelo seu cônjuge quando este não tem a administração do bem em causa”⁷. Volvendo à situação que nos ocupa, ou seja, o facto originário da dívida a celebração do acordo parassocial. Já acima se disse que por força do disposto no art.º 17 do CSC apenas o sócio é parte nesse acordo. Para os casos de comunhão conjugal, ou pós-conjugal de quota social, rege o art.º 8º, nºs. 2 e 3, do C.S.C., dispondo que, nas relações com a sociedade, apenas quem assumiu a qualidade de sócio no contrato ou em quem ingressou a participação social, é quem exerce os direitos e deveres no seu seio. No âmbito do casamento cada um dos cônjuges tem legitimidade para a prática de actos de administração ordinária relativamente aos bens comuns do casal – art.º 1678º, n.º 3, do C.C.-, já que esse direito não lhe confere poderes societários, não se podendo impor à pessoa coletiva, nem com o disposto no art.º 1679º do mesmo que terá de ser lido com igual respeito pelas regras da vida da sociedade. Do exposto resulta que a acção ou participação social, enquanto unidade formal dos direitos correspondentes à sua titularidade, não é objeto de comunhão conjugal, apenas o sendo o seu valor patrimonial “sem que a qualidade de sócio se comunique.” – Ac. da Rel. de Lisboa de 10/4/2008 (relatora Isabel Canadas, www.dgsi.pt). E mais se acrescenta que “…o cônjuge do sócio de uma sociedade por quotas não adquire a qualidade de sócio, com todo o correspondente complexo de direitos e deveres (pelo simples facto de o regime matrimonial lhe reconhecer comunhão em bens do seu cônjuge), porquanto tal «qualidade de sócio que, dentro da participação social se caracteriza pelas posições orgânica e administrativa coligada aos seus direitos patrimoniais, (...) é sempre indissociável da pessoa do titular da respectiva participação social» e «é incomunicável entre cônjuges, enquanto permanecer encabeçada na pessoa de um deles» (PINTO FURTADO, in “Código Comercial Anotado”, I, p. 371-372).”. Então se a qualidade de sócio é incomunicável ao cônjuge se apenas o sócio (neste caso concreto o executado MC) pode ser parte do acordo parassocial, como na realidade o foi, subscrevendo as respectivas cláusulas- onde se inclui a cláusula penal que foi accionada com êxito em processo arbitral em virtude dos comportamentos comprovados do mencionado sócio- não tendo o cônjuge do executado, ora requerida PM, subscrito o acordo nem dado consentimento para a subscrição desse acordo parassocial por parte do seu marido, porque os actos que estão na base do incumprimento desse acordo parassocial foram ao que tudo indica exclusivamente praticados pelo executado, não se vê que a dívida daquele incumprimento resultante possa de algum modo ser qualificada como resultante de acto de administração ordinária nos termos e para os efeitos da alínea c), do n.º 1, do art.º 1678, do CCiv. Por outro lado, não se presumindo o proveito comum do casal dos factos dados como provados não é possível concluir que tenha ocorrido, cabendo o ónus da prova ao exequente, na dúvida, soçobra a acção, também com este fundamento, nos termos das disposições conjugadas dos art.º 1691/1/d, n.º 3, 342/1 do CCiv e 414 do CPC.
III.5. Fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas em ampliação do recurso pela requerida que o foram apenas no pressuposto, que se não verifica, da procedência do recurso da Argitop.
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em julgar improcedente a apelação, em consequência mantêm a sentença recorrida.
Regime da Responsabilidade por Custas: as custas no recurso são da responsabilidade da exequente por força do decaimento nos temos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 527

Lxa., 21/11/2024
Vaz Gomes
Laurinda Gemas
Susana Gonçalves
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1. Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013 de 26/6, entrado em vigor a 1/9/2013, atento o disposto no art.º 6/1 da referida Lei atenta a data do início do incidente a data da decisão recorrida em 1/2/2024; ao Código referido, na redacção dada pela referida Lei, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
2. Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.
3. José Lebre de Freitas, Acção Executiva…, Coimbra Editora, 6.ª edição págs. 260/261
4. DIAS, Cristina Manuela Araújo, Do Regime de Responsabilidades Pessoal e Patrimonial por Dívidas dos Cônjuges, Universidade do Minho, págs. 322 e ss disponível on line https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/8132/1/Cristina_Dias.pdf
5. Assim refletiu Pinto Monteiro na sua anotação ao Acórdão do STJ de 11 de Março de 1999, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 132, n.º 3899, 1999-2000, p. 54. Neste sentido, dispõe igualmente o sumário do já anteriormente referido Acórdão do TRC de 26 de Janeiro de 2010, na página 29.
6. Cfr SALAZAR, Helena, Breves Notas sobre a Responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos Cônjuges no Exercício da Actividade Comercial, in “Comemoração dos 35 anos...” Coimbra Editora, 2004, págs. 366/367.
7. Breves notas em torno da (des)articulação do regime de administração e disposição dos bens do casal com o regime da responsabilidade por dívidas, resumo e a uma clarificação de algumas ideias apresentadas num dos capítulos da dissertação de doutoramento (Do regime da responsabilidade por dívidas dos cônjuges – problemas, críticas e sugestões, Coimbra, Coimbra Editora, 2009), pág.s 275, 276, disponível on line