I. A alteração introduzida pela Lei nº 15/2024 na redação do art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, substituindo a expressão “é condenado na proibição de exercer (…)”, pela expressão “pode ser condenado na proibição de exercer (…)” retirou o caráter automático à aplicação da pena acessória prevista nesta norma.
II. Esta pena acessória, dependendo da aplicação de uma pena principal, deixou de ser seu efeito automático, em consonância, aliás, com o disposto no art.º 30º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.
III. Como refere o Prof. Figueiredo Dias, trata-se de uma censura adicional pelo facto cometido pelo agente, tendo em visto prevenir a perigosidade deste (cfr. Código Penal - Actas e Projecto da Comissão, Ministério da Justiça, 1993, pág. 75).
IV. Deste modo, sendo de condenar, no caso, o arguido na referida pena acessória, é aplicável o regime vigente no momento da prática dos factos.
V. Ao invés, não se justificando a referida “censura adicional”, por não ser necessário prevenir a “perigosidade do agente” (a que se refere o Prof. Figueiredo Dias), é de aplicar retroativamente o art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, na sua redação atual, por em concreto se revelar mais favorável ao agente, em conformidade com o disposto no art.º 2º, nº 4 do Código Penal.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO
No processo comum singular nº 715/19.0GAALQ, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Local Criminal de Alenquer, por sentença proferida a 09/05/2023, o arguido AA foi condenado, pela prática, em autoria material, sob a forma consumada e em concurso efetivo, de 5 (cinco) crimes de importunação sexual, previstos e punidos pelo art.º 170º do Código Penal, cada um na pena parcelar de 4 (quatro) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução por 18 (dezoito) meses.
Foi ainda condenado pena acessória de proibição de exercer a profissão ou atividade, pública ou privada, de docência a menores de idade, ou funções de semelhante natureza que impliquem lecionar aulas a menores de idade ou cujo exercício envolva contacto regular com menores (tais como, as funções ou cargo de monitor ou formador), pelo período de 5 anos, ao abrigo do disposto no art.º 69.º-B, n.º 2, do Código Penal.
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Inconformado, o arguido recorreu da sentença, pedindo a sua absolvição, por em seu entender não estarem provados os factos integradores dos ilícitos em causa (impugnação da matéria de facto) e por as suas condutas provadas não integrarem o tipo legal do crime de importunação sexual (erro de direito - qualificação jurídico penal) e, em caso de confirmação da condenação, entende que as penas principal e acessória são excessivas.
O Ministério Público, em ambas as instâncias, pugnou pela confirmação da decisão recorrida.
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O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão proferido nos autos a 09/01/2024, julgou improcedente o recurso imposto pelo arguido, confirmando a sentença da primeira instância, exceto quanto à condenação do arguido na referida pena acessória. Nesta última parte recusou “a aplicação do art.º 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, com referência ao art.º 170.º do mesmo diploma, por violação do princípio da proporcionalidade contido no art.º 18.º, n.º 2 da CRP, revogando, em consequência a pena acessória de proibição de exercer a profissão ou atividade, pública ou privada, de docência a menores de idade, ou funções de semelhante natureza que impliquem lecionar aulas a menores de idade ou cujo exercício envolva contacto regular com menores (tais como, as funções ou cargo de monitor ou formador), pelo período de 5 anos, aplicada ao recorrente”.
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O Ministério Público interpôs recurso para a Tribunal Constitucional, do ao acórdão proferido nos autos 09/01/2024, na parte em que recusou a aplicação do art.º 69.º-B, n.º 2 do Código Penal com fundamento na sua inconstitucionalidade.
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Por acórdão proferido nos autos a 25/09/2024, o Tribunal Constitucional decidiu:
“a) Não julgar inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 69º-B do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime de importunação sexual previsto no artigo 170º do Código Penal, quando a vítima é menor;
b) Julgar inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 69º-B do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, na parte em fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime de importunação sexual previsto no artigo 170º do Código Penal, quando a vítima é menor;
c) Determinar a reforma do acórdão recorrido, em conformidade com o supra exposto”.
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II. OBJETO DO RECURSO (âmbito da decisão a proferir)
Importa reformar o acórdão desta Relação, proferido nos autos a 09/01/2024, apenas na parte relativa à pena acessória (já que, na parte restante formou-se caso julgado), em conformidade com a decisão do Tribunal Constitucional.
O que implica decidir se deve ou não ser aplicada ao arguido a pena acessória prevista art.º 69º-B, nº 2, do Código Penal (considerando o juízo de não inconstitucionalidade e atenta a redação dada pela Lei nº 15/2024, de 20/01) e, na afirmativa, qual a sua medida concreta, desconsiderando-se o limite mínimo de 5 anos (julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
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A) DECISÃO RECORRIDA
A sentença recorrida estabeleceu os seguintes factos provados:
«1. O arguido, pelo menos no ano de 2019, exerceu funções como técnico para assegurar o desenvolvimento de actividades de enriquecimento escolar no primeiro ciclo do ensino básico no ..., no âmbito das quais exerceu funções como docente de ….
2. Em tal ano, os progenitores do ora arguido exploraram um estabelecimento de … denominado “BB”, sito na ..., em ….
3. Durante a hora do almoço, o arguido deslocava-se a tal local.
4. Permanecendo em alguns períodos, no exterior do mesmo.
5. CC nasceu no dia ... de ... de 2005.
6. Em ..., CC contava 14 anos de idade e frequentava a ..., em …, para onde se deslocava diariamente.
7. No dia ... de ... de 2019, a hora não concretamente apurada, compreendida entre as 12 horas e 40 minutos e as 14 horas e 30 minutos, CC seguia apeada, para o referido estabelecimento escolar.
8. Ao seguir no passeio da ..., junto à ... e ao estabelecimento de … denominado “BB”, em …, a menor veio a ser abordada pelo arguido que, sem que nada o fizesse prever, munido do respectivo aparelho de telemóvel, lhe exibiu uma fotografia de um pénis erecto.
9. Tal conduta veio a ser repetida no dia ... de ... de 2019, a hora não concretamente apurada, compreendida entre as 12 horas e 40 minutos e as 14 horas e 30 minutos, no mesmo local, quando a ofendida se deslocava para casa.
10. No mesmo dia, a hora não concretamente apurada, compreendida entre as 12 horas e 40 minutos e as 14 horas e 30 minutos, ao dirigir-se para o estabelecimento escolar que frequentava, veio a menor, novamente, a ser abordada pelo arguido nos exactos termos já referidos.
11. No dia ... de ... de 2019, a hora não concretamente apurada, compreendida entre as 12 horas e 40 minutos e as 14 horas e 30 minutos, quando efectuava, apeada, o percurso da escola para casa, ao passar no referido local, veio o arguido a abordá-la e a exibir-lhe a fotografia do pénis erecto que mantinha guardada no respectivo aparelho de telemóvel.
12. DD, nasceu no dia ... de ... de 2003.
13. No ano lectivo de ...1.../2020, a ofendida frequentava a ..., em …, para onde se deslocava diariamente.
14. Em dia não concretamente determinado, mas situado entre os meses de ... e ..., a hora não concretamente apurada, compreendida entre as 13 horas e 25 minutos e as 14 horas e 30 minutos, ao passar, apeada, junto à papelaria .., sita em …, foi abordada pelo arguido que, sem que nada o fizesse prever, lhe exibiu um aparelho de telemóvel contendo uma fotografia de um pénis erecto.
15. Em todas as descritas ocasiões, as ofendidas sentiram-se assustadas, desconfortáveis e enojadas com a actuação do ora arguido.
16. Ao actuar pela forma descrita o arguido, propositadamente, satisfez os seus instintos libidinosos, tendo actuado com o propósito concretizado de importunar as ofendidas, que sabia serem menores de idade, em plena via pública, exibindo-lhes uma fotografia de um pénis erecto, sem que a isso as mesmas houvessem consentido, assim as constrangendo e perturbando.
17. Mais sabia o arguido que agia contra a vontade das menores e que colocava em crise os sentimentos de pudor e vergonha das mesmas, além do sentimento de decência inato à generalidade das pessoas.
18. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo estar a agir contra a vontade e sem a autorização das menores ofendidas e serem as suas condutas proibidas por lei.
19. Não se encontram averbadas quaisquer condenações no Certificado do Registo Criminal do arguido.
20. O arguido encontra-se presentemente desempregado.
21. Não aufere qualquer prestação social.
22. Vive com a companheira, em habitação própria, suportando a título de amortização do empréstimo contraído para a sua aquisição o valor mensal de € 350.
23. Não tem filhos.
24. Suporta prestação mensal no valor de € 120 para amortização de crédito pessoal.
25. Tem mestrado em ….
26. De acordo com o relatório social junto aos autos:
“AA é o mais novo de dois filhos de um casal de modesta condição sócio cultural, ambos trabalhadores do setor da ….
O seu processo de desenvolvimento decorreu num ambiente familiar equilibrado, securizante ao nível afetivo e promotor da interiorização de valores e regras pró sociais.
Apresenta um percurso escolar investido, tendo concluído aos 23 anos de idade, uma licenciatura em …, com posterior mestrado em ….
Iniciou atividade profissional após a conclusão da licenciatura, como Técnico Superior de … (... de …) no ..., em ….
Adepto da prática desportiva, nomeadamente da modalidade de …, o arguido está inscrito na ..., como treinador, atividade que tem desenvolvido no ....
A trajetória profissional do arguido, que não apresenta descontinuidades e, ilustra a interiorização de hábitos de trabalho.
No plano afetivo, iniciou aos 18 anos de idade uma relação de namoro com EE, dois anos mais nova, com quem refere ter iniciado a sua vida sexual. Este relacionamento evoluiu para uma união de facto, iniciada em ..., que se mantém na atualidade.
(...) No período temporal atribuído aos factos pelos quais de encontra acusado, ... e ..., AA integrava o agregado familiar dos pais.
Mantinha uma relação de namoro com EE, situação que ambos descrevem como estável e gratificante, nomeadamente no plano sexual.
O casal tinha adquirido uma habitação que se encontrava em obras, com o objetivo de iniciarem coabitação, situação que virá a concretizar-se pouco tempo depois.
O arguido encontrava-se a concluir o mestrado. Trabalhava como Técnico Superior de … (... de …) num ..., atividade que manteve até .... Segundo informação do …, o arguido é descrito como um profissional responsável e empenhado, sem registo de problemas relacionais com alunos ou colegas.
Assumia também funções de treinador de … num clube local, auferindo ajudas de custo, em valores que não especificou.
Descreve a sua situação económica como estável, até porque, sempre que lhe era possível, prestava alguma colaboração aos pais, proprietários de um …, em ….
(...)
Na atualidade, AA estabeleceu uma união de facto com EE, de 29 anos de idade, profissionalmente ativa. O arguido e companheira fazem economia de casal e ambos descrevem um relacionamento afetuoso, compreensivo e cooperante. A vida afetiva e sexual é descrita por ambos, como ajustada e gratificante.
Após o termo do contrato com o ... (...), por razões não imputadas ao próprio, o arguido ficou desempregado, situação que mantém até ao presente, ainda que durante o verão tenha desenvolvido algumas atividades num campo desportivo.
Refere uma atitude ativa no sentido de ultrapassar este constrangimento, nomeadamente através da procura de cursos e formações profissionais.
Para além de continuar a ser treinador de …, também colabora com os pais no …destes, pelo que recebe contrapartidas económicas, que não quantificou.
O orçamento familiar assenta fundamentalmente no ordenado da companheira, no valor aproximado de €1.000.
Como principais despesas fixas, indica o pagamento de um crédito para compra de habitação (€380); um crédito pessoal (€120); despesas com eletricidade, gás, água e telecomunicações de cerca de €150.
Descreve a sua situação financeira como controlada, perspetivando uma melhoria quando começar a trabalhar, o que prevê a curto prazo.
Na comunidade de residência é associado a um estilo de vida normativo.
(...)
AA revela preocupação face à sua situação jurídico-processual, porquanto este é o seu primeiro contacto com o sistema de justiça.
A presente situação processual não teve impacto ao nível familiar, profissional ou social, mantendo o arguido uma imagem positiva na comunidade de residência.
A companheira, EE, afirma ter conhecimento do presente processo e do teor da acusação.
Aquela disponibiliza-lhe todo o apoio, verbalizando sentimentos de afeto e compreensão.
IV – Conclusão
O percurso de vida de AA aponta para um padrão comportamental normativo, sendo este o seu primeiro contacto com o sistema da justiça.
Sobressai a ligação à família constituída, a identificação com a prática desportiva e um percurso escolar e profissional investido, ainda nos últimos meses tenha revelado algumas dificuldades para conseguir um posto de trabalho estável.
Na atualidade não evidencia vulnerabilidades condicionadoras da sua inserção social, apresentando um adequado enquadramento sócio familiar e manifestando uma atitude proactiva que, segundo o próprio, promoverá a curto prazo, a sua inclusão no mercado de trabalho.
Face ao exposto, atentos os níveis de inserção do arguido, em caso de condenação e a ser ponderada uma medida na comunidade, consideramos que aquele tem condições para que a sua execução possa decorrer sem a intervenção destes serviços”».
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B) APRECIAÇÃO DO RECURSO (quanto à pena acessória)
Nos termos do art.º 2º, nº 1 do Código Penal, a lei penal aplicável é, por regra, a vigente no momento da prática do facto.
Assim, à data da prática dos factos, estava em vigor a norma constante do art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, na redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 15/2024.
Dispunha esta norma que, “é condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163º a 176º-A, quando a vítima seja menor”.
Atualmente, o art.º 69º-B, nº 2, tem a seguinte redação, introduzida pela Lei nº 15/2024: “Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163º a 176º-A e 176º-C, quando a vítima seja menor”.
Assim, a nova redação da norma (para além de incluir o crime previsto no art.º 176º-C como também passível de pena acessória – que não se aplica ao caso em apreciação) retirou o caráter automático à aplicação desta pena acessória.
Vale por dizer que, na sua versão atual, quem for condenado em pena principal pela prática de um dos crimes previstos nos arts 163º a 176º-A e 176º-C, pode ou não ser condenado na pena acessória prevista no 69º-B, nº 2 do Código Penal.
Esta pena acessória, dependendo da aplicação de uma pena principal, deixou de ser seu efeito automático (em consonância, aliás, com o disposto no art.º 30º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa).
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, trata-se de uma censura adicional pelo facto cometido pelo agente, tendo em visto prevenir a perigosidade deste (cfr. Código Penal - Actas e Projecto da Comissão, Ministério da Justiça, 1993, pág. 75).
Deste modo, sendo de condenar, no caso, o arguido na referida pena acessória, é aplicável o regime vigente no momento da prática dos factos.
Ao invés, não se justificando a referida “censura adicional”, por não ser necessário prevenir a “perigosidade do agente” (a que se refere o Prof. Figueiredo Dias), é de aplicar retroativamente o art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, na sua redação atual, por em concreto se revelar mais favorável ao agente, em conformidade com o disposto no art.º 2º, nº 4 do Código Penal.
Vejamos.
O arguido está familiarmente inserido, não tem antecedentes criminais e regista bom comportamento posterior aos factos, pelo que não se fazem sentir particulares necessidades de prevenção especial.
Os factos praticados são de reduzida gravidade, quer em comparação com os outros punidos com a mesma moldura abstrata da pena (compreendidos, portanto, na previsão do crime de importunação sexual – art.º 170º do Código de Processo Penal), quer em comparação com outros punidos com mais graves molduras abstratas da pena principal (consistentes em atos sexuais de relevo ou mesmo de penetração vaginal, anal ou oral e até violência física).
Os atos praticados consistiram, apenas, em o arguido exibir às vítimas, uma imagem de um pénis, no telemóvel. Não houve qualquer contacto físico do arguido com as vítimas, nem a troca de quaisquer palavras libidinosas ou obscenas e, mesmo o objeto exibido consistiu numa imagem de um órgão sexual e não na exibição do próprio órgão.
Pelo que, é reduzido o grau de ilicitude de cada um dos factos, sendo estes de reduzida gravidade.
Já decorreram mais de 4 anos desde a prática dos factos, estando atenuadas as exigências de prevenção geral.
Estamos em crer que não se justifica aplicar, no caso, a pena acessória prevista no art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, como censura adicional dos factos para realizar as finalidades das penas.
A pena de prisão a que o arguido foi condenado, ainda que suspensa na sua execução realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades, sendo bastante para censurar o facto, dissuadir o arguido de voltar a delinquir e repor na comunidade a confiança na validade e eficácia da norma violada.
Destarte, por se revelar mais favorável, em concreto, importa aplicar retroativamente a norma constante do art.º 69º-B, nº 2 do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nº 15/2024, e em consequência, concluir pela não condenação do arguido em pena acessória, com a consequente revogação, nesta parte, da sentença recorrida.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordamos em revogar a decisão recorrida, na parte em que condenou “o arguido na pena acessória de proibição de exercer a profissão ou atividade, pública ou privada, de docência a menores de idade, ou funções de semelhante natureza que impliquem lecionar aulas a menores de idade ou cujo exercício envolva contacto regular com menores (tais como, as funções ou cargo de monitor ou formador), pelo período de 5 anos, ao abrigo do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal” e, em consequência, absolvemos o arguido desta pena acessória.
Sem custas, nesta parte.
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Lisboa, 21 de novembro de 2024
Os Juízes Desembargadores,
Eduardo Sousa Paiva
André Alves
Marlene Fortuna