1. A pena acessória de proibição de contactos, com obrigação de afastamento da residência ou local de trabalho da vítima, prevista pelo art.º 152º, nºs 4 e 5 do Código Penal, não é de aplicação obrigatória.
2. Não recorrendo à pena acessória, nada obsta à partida, contudo, a que o tribunal, em caso de suspensão da execução da pena de prisão, aplique ao arguido, como regras de conduta, a proibição de contactos com a vítima e o afastamento em relação à sua residência; de resto, em caso de suspensão da execução da pena de prisão, a lei impõe mesmo tais regras de conduta – é isto que decorre abertamente do art.º 34º-B, nº 1 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro.
3. E pode fazê-lo, ainda que o Ministério Público não tenha inserido na acusação a referência à pena acessória, já que esta e as regras de conduta associadas à suspensão da execução da pena constituem mecanismos jurídicos distintos.
4. Todavia, quando do que se trata é de determinar o afastamento da Arguida da residência que habita e onde já não se encontra o ofendido, impõe-se apurar as circunstâncias dessa situação, com contraditório, em ordem a apurar da necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade da ordem de afastamento daquela residência, em termos semelhantes aos preconizados pelo Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 8/2012.
5. Tal é imposto ainda por força do respeito pela vida privada e familiar e pelo domicílio, neste caso da Arguida, previsto pelo art.º 8º da CEDH, domicílio este que não tem necessariamente que corresponder, para este efeito, a uma habitação sobre a qual a pessoa visada tenha um direito de propriedade ou outro que a legitime a ocupá-lo.
6. Com efeito, ainda que esse artigo 8º não contenha explicitamente a referência a quaisquer obrigações processuais dos Estados, não deixa de exigir que a ingerência no direito surja no âmbito de um processo justo e que atenda adequadamente aos interesses protegidos.
7. Nesse sentido desenvolve-se também a exigência de processo equitativo plasmada no art.º 20º, nº 4, parte final, da CRP, lida também à luz do art.º 6º, nº 1 da CEDH, e que garante às partes a possibilidade de exercerem uma influência efetiva no desenvolvimento do processo e em todos os elementos (factos, provas e questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa.
(sumário da responsabilidade do Relator)

1 – RELATÓRIO
Por sentença do Juízo Local Criminal de Lisboa (Juiz 10) proferida em 16 de maio de 2024, relativa à Arguida AA, com os demais sinais identificativos constantes dos autos, ficou decidido o seguinte (transcrição):
«
a. CONDENAR a arguida AA, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea a) e c) e n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
b. SUSPENDER a execução da pena de 3 anos de prisão, por igual período de tempo, com regime de prova do qual faça parte a frequência de um programa de prevenção do crime de violência doméstica, ficando a arguida sujeita ainda à proibição de contactar com o assistente por qualquer meio (incluindo telefone, SMS, email e redes sociais), exceto no que se refere exclusivamente ao filho menor de ambos, e ficando a arguida também proibida de permanecer na residência do ofendido (sita na ...), ordenando-se que a arguida abandone a residência do ofendido no prazo máximo de 3 meses, prazo que se concede apenas para reorganização da sua vida pessoal em virtude de, por enquanto, ter o filho menor do casal a cargo.
c. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo ofendido contra a arguida e, assim, CONDENAR a arguida AA a pagar ao ofendido BB a quantia de € 3.500,00, a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos, absolvendo-se do demais peticionado, quantia esta acrescida de juros moratórios a contar desde a notificação do arguido para contestar o pedido de indemnização civil deduzido e até efetivo e integral pagamento.
d. CONDENAR a arguida a pagar as custas do processo penal, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s, nos termos do disposto nos artigos 513°do Código de Processo Penal e artigo 8°, nº 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
e. CONDENAR a arguida/demandada e o ofendido nas custas cíveis do processo na proporção do respetivo decaimento.»
Inconformada, a Arguida interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1.ª  O objeto do recurso centra-se na pena acessória ditada pela sentença recorrida, que determinou a obrigação da recorrente abandonar a sua atual residência sita na ..., que a sentença trata incorretamente como residência do ofendido.
2.ª Da acusação formulada contra a recorrente, fundada na prática do crime de violência doméstica, nada consta sobre a eventual possibilidade de à recorrente ser aplicada a pena acessória prevista nos números 4 e 5 do art.º 152.º do Cód. Penal, como acabou por ser condenada.
3.ª Nestas circunstâncias, a recorrente sobre tanto não estava ciente, não avaliou e não preparou nenhuma defesa, acabando o excerto da sentença nesta parte por representar uma decisão surpresa.
4.ª A decisão recorrida extrapolou o conteúdo e a delimitação veiculado na acusação, violou o princípio da vinculação temática, concluindo-se que a mesma é nula, de harmonia com o disposto no art.º 379.º n.º 1 al. b) do Cód. Proc. Penal.
5.ª E deste modo, do cotejo com a acusação, a decisão infringiu os direitos de defesa que deveriam ter sido antecipadamente assegurados à recorrente e por conseguinte é ainda inconstitucional, por violação dos art.ºs 20.º n.º 1 e 3 e 32.º n.º 1 da CRP.
6.ª A sentença determina como pena acessória e, como condição de suspensão da privação da liberdade, que a arguida abandone a sua atual residência.
7.ª Dos factos provados resulta de forma categórica que a recorrente atualmente e desde há dois anos após a ocorrência, vive só, com o seu filho menor, na habitação que outrora foi a casa do casal.
8.ª De outro lado resulta que o ofendido já tem outra residência estabilizada, há mais de dois anos.
9.ª Outrossim provado, é que o afastamento das partes já se concretizou, de forma consensual entre ambos, pelo que, a recorrente partilha de modo legítimo a habitação com o seu filho.
10.ª Se tudo derivou de um negócio jurídico, um eventual contrato de comodato, o tribunal não tem elementos probatórios válidos para o desvendar, muito menos e por maioria de razão, para deslindar os seus termos ou se existe alguma situação de incumprimento e suas causas.
11.ª Na realidade o tribunal a quo sequer apurou a propriedade da residência.
12.ª O tribunal sequer alcançou se a residência atribuída por ambos à recorrente tem um nexo causal relacionado com uma contrapartida da residual pensão de alimentos que o ofendido paga para as despesas do menor no valor mensal de € 175,00.
13.ª O tribunal nada investigou e especificamente nada apurou.
14.ª Salvo melhor opinião, nem tinha de o fazer pois, bem vistas as coisas, à lide penal o que importa lobrigar é se há uma habitação que justifique a ordem de afastamento da recorrente, que como é cristalino não há.
15.ª E no tocante à propriedade ou à forma consensual que permite à recorrente residir na habitação e seu eventual incumprimento e causas, é matéria doutras instâncias, cível e/ou família e menores, que escapa à competência da judicatura penal.
16.ª Do que é contado o que conta, é que a fração sita em Lisboa, na ..., é atualmente e unicamente residência da recorrente e seu filho, não do ofendido.
17.ª Dos factos provados, a douta sentença recorrida violou por errada interpretação e aplicação o art.º 152.º, n.º 5 do Cód. Penal.
18.ª O Meritíssimo juiz a quo determinou como condição da execução da pena, ficar a arguida (… ) proibida de permanecer na residência do ofendido (sita na ...), ordenando-se que a arguida abandone a residência do ofendido no prazo máximo de 3 meses, prazo que se concede apenas para reorganização da sua vida pessoal em virtude de, por enquanto, ter o filho menor do casal a cargo.(…).
19.ª Mas sem averiguar, ponderar e finalmente fundamentar, as consequências da decisão, a razoabilidade, a adequação, a proporcionalidade e a viabilidade do cumprimento da injunção.
20.ª A aplicação da pena acessória e condição de suspensão da pena principal, por razões legais e de interpretação conforme a constituição, tem de ser refletida e sopesada pelos condicionalismos do arguido, e.g. a sua situação pessoal e económica.
21.ª Impõe-se um juízo de prognose sobre as condições e viabilidade do seu cumprimento, pois uma vez ajuizada a justeza da suspensão da pena, não pode o arguido acabar por ser sujeito à privação da liberdade por lhe ser imposta uma condição irrazoável ou que não tem condições de cumprir.
22.ª O tribunal a quo no entanto, descurou e não esboçou um comentário sobre o facto de a arguida ser de nacionalidade russa e não ter qualquer apoio em Portugal; Trabalhar nas limpezas auferindo mensalmente, em média, € 550,00; Exercer em exclusivo as responsabilidades parentais do filho do casal, atualmente com quinze anos e que ambos vivem na identificada residência; Que o ofendido limita-se a suportar uma pensão de alimentos para as despesas do filho no valor mensal de € 175,00, o que até à data se justificava precisamente pelo benefício do uso da residência; E que a recorrente não tem alternativa de habitação.
23.ª Donde, o cumprimento do ordenado pelo tribunal na situação real de falta de alternativa de residência, provocaria efeitos absolutamente desproporcionados, gravíssimos, para a sobrevivência e saúde da recorrente e do menor.
24.ª Tal como foi prolatada, a sentença é nula por falta de motivação, de harmonia com o disposto nos art.ºs o art.º 379.º n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Penal e por violar o art.º 205.º n.º 1 da CRP.
25.ª Além de desrespeitar a melhor interpretação e aplicação do art.º 51.º n.º 2 do Cód. Penal.
26.ª E é inconstitucional, na medida em que além da falta de motivação, a imposição de uma conduta que não é razoável, equilibrada e que a recorrente não está em condições de cumprir, viola o direito à liberdade consagrado no art.º 27.º n.º 1 da CRP.
Termos em que e nos mais de direito que como habitual tão doutamente será suprido, deve o presente recurso se admitido, rogando-se pela sua procedência, sendo ordenada a revogação parcial da douta decisão recorrida e, assim se fazendo a habitual, JUSTIÇA.»
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
O Ministério Público respondeu ao recurso, terminando a peça com as seguintes conclusões (transcrição):
«1. A arguida AA foi condenada pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea a) e c) e n.º 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na execução, por igual período de tempo, com regime de prova, ficando, entre outras condições, proibida de permanecer na residência do ofendido.
2. Defende a Recorrente que a sentença é nula, na parte em que aplicou a pena acessória “que determinou a obrigação da recorrente abandonar a sua atual residência”, porquanto da acusação, não resulta a indicação da possibilidade de “à recorrente ser aplicada a pena acessória prevista nos números 4 e 5 do art.º 152.º do Cód. Penal”, violando, assim, “o princípio da vinculação temática”, sendo a sentença nula, nos termos do disposto no art.º 379.º n.º 1 al. b) do Cód. Proc. Penal.
3. O Tribunal a quo não aplicou qualquer pena acessória à Recorrente, pelo que, não se vislumbra em que medida é que o Tribunal desrespeitou o princípio da vinculação temática, uma vez que dos factos provados, não resulta a indicação de qualquer facto que não estivesse alegado na acusação – o que, aliás, se conclui da mera leitura da sentença, no segmento respeitante à fundamentação da matéria de facto.
4. Resultando evidente que não foi aplicada qualquer pena acessória, consequentemente não procede o argumento de que “a decisão infringiu os direitos de defesa que deveriam ter sido antecipadamente assegurados à recorrente e por conseguinte é ainda inconstitucional, por violação dos art.ºs 20.º n.º 1 e 3 e 32.º n.º 1 da CRP”.
5. Sustenta a Recorrente que o Tribunal a quo aplicou a condição de afastamento da residência sem antes “averiguar, ponderar e finalmente fundamentar, as consequências da decisão, a razoabilidade, a adequação, a proporcionalidade e a viabilidade do cumprimento da injunção” e que, por esse motivo, “a sentença é nula por falta de motivação, de harmonia com o disposto nos art.º’s o art.º 379.º n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Penal e por violar o art.º 205.º n.º 1 da CRP.”
6. No entanto, da mera leitura da sentença, resulta não assistir razão à Recorrente, porquanto o Tribunal a quo pronunciou-se, de forma fundamentada, quanto à viabilidade do cumprimento da condição, bem como quanto à situação pessoal e profissional da Recorrente.
7. Para se decidir pela aplicação da condição de afastamento da arguida da residência, teve o Tribunal em consideração a postura que a arguida assumiu em julgamento, a situação pessoal e económica da mesma – determinando, por esse motivo, o prazo de 3 meses para abandonar a residência, por forma a possibilitar a “reorganização da sua vida pessoal” – e, ainda, que o ofendido se encontra privado da sua residência há dois anos, a qual se viu obrigado a abandonar, estando a viver em casa da mãe em Alcoentre, apesar de ter a sua vida profissional em Lisboa.
8. Mais, teve o Tribunal em conta que o ofendido apenas se mantém a residir nessa morada, porquanto a arguida não abandona a casa e o continua a “incomodar”.
9. Nestes termos, entendemos que a condição aplicada é proporcional e adequada, por se afigurar como necessária, adequada e proporcional aos fins de protecção do ofendido e por forma a “ser restabelecida a paz interior deste e acabar, de uma vez por todas, com o ascendente e constante chantagem moral que a arguida lhe faz”.
10. Em face do exposto, concluímos que o Tribunal a quo se pronunciou sobre todas as questões que devia apreciar, e de forma fundamentada, sendo que, mais uma vez não estamos perante a nulidade invocada, mas apenas perante a discordância da Recorrente relativamente às conclusões a que o Tribunal chegou – o que é muito diferente de afirmar que estamos perante uma nulidade de sentença por omissão de pronúncia.
Em face do exposto, deve o recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, manter-se a decisão proferida.»
Uma vez remetidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta lavrou parecer acompanhando a posição expressa pelo Ministério Público junto da 1ª Instância, pugnando em suma pela improcedência do recurso.
Foi cumprida a notificação prevista pelo art.º 417º/2 do Código de Processo Penal, não tendo dado entrada nos autos qualquer resposta.
Em sede de exame preliminar não se julgou verificado nenhum obstáculo ao conhecimento do recurso.
Foram colhidos os vistos e teve lugar a conferência.
*
2 - FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, como é consabido.
A essa luz, o que está em discussão, em síntese, é o seguinte:
i. Se a sentença recorrida é nula, ao abrigo do art.º 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, em virtude de, ao impor à Arguida a proibição de permanecer e a obrigação de abandonar a residência, ter aplicado uma pena acessória que não fora anunciada na acusação e da qual não pôde defender-se, e se o decidido ofende o preceituado pelos 20.º n.º 1 e 3 e 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa;
ii. Se a sentença é nula por omissão de pronúncia, ao abrigo do art.º 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, por não se ter pronunciado sobre a razoabilidade e proporcionalidade de impor à Arguida tais proibição e obrigação, como o exige o disposto no art.º 51º, nº 2 do Código Penal;
iii. Se a sentença faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 152.º n.º 5 do Cód. Penal, na medida em que Arguida e ofendido já não vivem juntos há mais de dois anos.
2.2 A sentença recorrida
Tem a sentença recorrida o seguinte teor (transcrição das partes relevantes):
«(…)
II) FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
2.1.) Factos provados
Com interesse para a decisão da causa provou-se que:
Da acusação
1. A arguida e a vítima BB casaram um com o outro em 24 de Novembro de 2008, vínculo dissolvido por divórcio em 17 de Julho de 2021.
2. Arguida e vítima são progenitores comuns de CC, nascido em 14 de Janeiro de 2009.
3. A vítima BB é filho de DD, do que a arguida sempre esteve ciente.
4. Via mensagens escritas telefónicas, a arguida dirigiu as seguintes expressões à vítima BB, de que este ficou bem ciente:
• “Os meus filhos – todos eles (tenho 4 se tu recordas) gozam e te acham um palhaço. Todos os meus amigos e familiares também. O teu filho não é um rapaz inteligente, mas assim mesmo ele consegue ver que és um palhaço. É por isso que te chama quege. E ninguém realmente gosta de ti. A tua mãe não. Ela aceita isso por que a sociedade exige isso dela. Porque ela não pode ter outro” (em 29 de Setembro de 2016, pelas 08H44M39s);
• “Serás morto em breve. A tua mãe terá um ataque. Cortarei a sua língua e cozinharei sopa” (em 15 de Outubro de 2016, pelas 18H11M29S);
• “BB – a tua pila é tão pequena” (em 26 de Outubro de 2016, pelas 15H31M40S);
• “És ainda mais estúpido do que eu pensava” (em 31 de Outubro de 2016, pelas 16H06M30S);
• “É por isso que o EE é assim” (em 31 de Outubro de 2016, pelas 16H06M45S);
• “Amanhã a tua escrava não vem trazer as camisas?” (em 31 de Outubro de 2016, pelas 16H29M22S);
• “Ela não me vai apanhar nua com o meu namorado” (em 31 de Outubro de 2016, pelas 16H30M10S);
• “Tu gostas de ti mesmo. Pobre homenzinho com uma piloca pequena” (em 12 de Novembro de 2016, pelas 19H36M25S);
• “Tu és tão estúpido, BB” (em 27 de Novembro de 2016, pelas 11H32M40S);
• “Tu és idiota?” (em 22 de Janeiro de 2017, pelas 10H17M40S);
• “O EE não te respeita. A tua autoridade não existe. Ele fará o que eu lhe disser. Ele nunca te liga – no passado obriguei-o. Todos os presentes que ele fez, cartas – obriguei-o a fazer. Quando eu me for embora – ele começará a odiar-te. E eu serei sempre a mãe amada. Tu sabes – ele sentirá a minha falta. E me amará mais e mais. E aqui – tu monstro” (em 23 de Fevereiro de 2017, pelas 11H28M51S);
• “Palhaço” (em 2 de Março de 2017, pelas 10H13M22S);
• “O pai do meu filho é um psicopata e idiota. Lamento” (em 26 de Abril de 2017, pelas 09H25M59S);
• “Débil mental” (em 8 de Maio de 2017, pelas 08H45M41S);
• “Gnomo” (em 27 de Setembro de 2017, pelas 09H59M58S);
• “E mantenhas escondido o teu corpo gordo e feio” (em 27 de Setembro de 2017, pelas 11H03M29S);
• “Só por dinheiro as mulheres podem ver isso” (em 27 de Setembro de 2017, pelas 11H04M13S);
• “Barrigudo” (em 27 de Setembro de 2017, pelas 11H31M11S);
• “Gnomo” (em 27 de Setembro de 2017, pelas 11H54M30S);
• “Precisas de ajuda? Vou te matar hoje” (em 31 de Outubro de 2017, pelas 18H19M58S);
• “Fodo-te e mato” (em 31 de Outubro de 2017, pelas 18H20M12S);
• “Contrariamente a ti-gnomo feio, a FF não tem borbulhas, idiota” (em 22 de Abril de 2018, pelas 09H44M19S);
• “Pensas que és o único homem da minha vida?” (em 12 de Julho de 2018, pelas 19H37M39S);
• “Estás enganado. És um gnomo com fungos” (em 1 de Setembro de 2018, pelas 16H28M09S);
• “Posso escrever que és um homem fraco. Que nunca me satisfizestes e tenho dúvidas de que o EE seja teu filho. Tive diversas relações naquela época e nemos contigo” (em 17 de Janeiro de 2019, pelas 10H57M13S);
• “Posso escrever que a tua mãe matou o teu pai – e isso é verdade” (em 17 de Janeiro de 2019, pelas 10H57M31S);
• “Ela não tem o direito de ir à igreja. Sangue nas mãos dela” (em 17 de Janeiro de 2019, pelas 10H24M48S);
• “Imbecil, estás a te esconder nas saias da mãe” (em 17 de Janeiro de 2019, pelas 15H01M56S);
• “A tua parvoíce e zanga surpreende-me. Disseste – mostrarei e direi ao EE. O quê? Mostrar que tens uma pila pequena e és psicótico? E que preciso do teu amor? Que a tua mãe é uma cabra ou que eu gostaria de falar-lhe e de ter paz e nada fiz contra ela? És doido? Sim – acho que é uma cabra. E tu és um gnomo, feio e zangado. E? (…)” (em 19 de Janeiro de 2019, pelas 10H22M35S);
• “BB, vou matar-te, a tua mãe e a tia” (em 5 de Março de 2019, pelas 18H03M02S);
• “Depois matarei a tua sobrinha” (em 5 de Março de 2019, pelas 18H03M22S);
• “E depois o EE – teu filho” (em 5 de Março de 2019, pelas 18H03M37S);
• “Vou pedir ao EE para por veneno na tua mãe” (em 5 de Março de 2019, pelas 18H05M48S);
• “És um porco” (em 18 de Março de 2019, pelas 07H24M43S);
• “Idiota” (em 30 de Julho de 2019, pelas 15H19M06S);
• “Porque tens medo que eu toque na tua pila? Medo por causa da virgindade? Ou algum problema com a saúde masculina?” (em 12 de Abril de 2020, pelas 12H30M11S);
• “Ou isso caiu?” (em 12 de Abril de 2020, pelas 12H31M25S).
5. No dia 11 de Abril de 2020, pelas 22H30, no domicílio comum, sito na ..., a arguida abordou a vítima BB, quando este estava deitado na respetiva cama.
6. A arguida deitou-se então junto à vítima, e começou a mexer-lhe na zona genital, tendo BB de pronto pedido à arguida para que o deixasse em paz, saindo de seguida de seu quarto.
7. Pese embora tivesse ficado bem ciente que BB não pretendia que a arguida lhe manipulasse a genitália, a arguida foi atrás da vítima, tentando mexer-lhe nos órgãos genitais, enquanto ria, bem sabendo e não podendo ignorar que tal conduta era idónea e adequada a vexar BB, o que quis e logrou.
8. Agiu a arguida de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito logrado e reiterado de dirigir maus-tratos à vítima BB, apesar de saber que lhe devia particular respeito e consideração, na qualidade de seu marido e pai de seu filho EE, não se coibindo de assim proceder na residência comum.
9. Para o efeito, não se coibiu a arguida, de forma persistente, de dirigir expressões à vítima BB que sabia serem idóneas a adequadas a causar-lhe sofrimento e angústia, mormente anunciando a sua vontade de o matar, e bem assim de matar pessoas do seu círculo familiar próximo, como sua mãe, e bem assim o filho comum EE.
10. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Do pedido de indemnização civil
11. Em consequência do referido de 1. a 10., o ofendido sentiu medo, humilhação, ansiedade, nervosismo, stress e depressão, sendo que a conduta da arguida o afastou dos seus familiares e amigos, por sentir vergonha e medo por si e por eles.
Das condições pessoais, económicas e profissionais da arguida e seus antecedentes criminais
12. Atualmente a arguida trabalha nas limpezas e aufere mensalmente, em média, € 550,00. Reside com o filho EE no apartamento que é da vítima BB, tendo este, conforme a vítima relatou ao Tribunal, celebrado há 2 anos um contrato de comodato com a arguida para que aí residisse com o filho do casal durante 6 meses, a fim da arguida procurar uma casa para viver, mas esta, findo o referido prazo não lhe devolveu a casa, estando a vítima a viver em Alcoentre, por essa razão, apesar de toda a sua vida estar organizada em Lisboa.
Recebe da vítima a pensão de alimentos referente ao filho EE no valor mensal de €175,00.
Não paga nada à vítima pela casa onde vive.
13. Resulta do relatório da perícia médico legal, de psicologia forense, realizado à arguida no dia 7.2.2024, que «Avaliados os elementos interpessoais, afetivos e comportamentais característicos do constructo psicopatia, a observação remete para a categoria de não psicopata, não se destacando traços descritivos do constructo.». Mais se refere que a arguida “(…) a partir dos seus traços de personalidade (…) com destaque para dominância, reivindicação, emotividade, excitabilidade, com estratégias de manejo do stresse nem sempre adequadas, como a fiscalização emocional, podendo tornar-se condicionada por emoções como zanga e agressividade, recorreu, em momentos de conflitualidade conjugal com o ex-marido, a expressão de raiva, dificuldades de controlo emocional, com elevada irritabilidade, agressividade expressa verbalmente e impulsividade ou tendência a agir no calor do momento em resposta a estímulos imediatos, num ambiente de mal-estar emocional. Tem, contudo, capacidade de temperar a sua irritabilidade com estratégias mais adequadas de manejo do stresse, como autocontrolo emocional e planificação das atividades prevenindo impulsividade.».
14. A arguida não tem antecedentes criminais.
*
2.2.) Factos não provados
Com interesse para a decisão não resultaram por provar quaisquer factos.
*
(…)
*
III) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
3.1) Enquadramento jurídico-penal
Do crime de violência doméstica (na pessoa do ofendido GG)
(…) após a referida Reforma penal de 2007, o crime de violência doméstica autonomizou-se, encontrando-se previsto no artigo 152º do Código Penal, que dispõe:
“1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
d) A pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite; é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2 - No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos. (...).”
(…)
A arguida vem acusada da prática deste crime, em autoria material, sendo que se provou que esta e o ofendido eram casados, à data dos factos, e viviam juntos, tendo um filho em comum.
(…)
Assim, no presente caso resultaram provadas condutas de violência psicológica perpetradas pela arguida contra o ofendido, seu marido e pai do seu filho EE, de forma grave, que preenchem o respetivo tipo objetivo de maus-tratos psíquicos, e que são suscetíveis de integrar, quando singularmente consideradas, os tipos de crime de injúrias, de coação e de ameaça.
(…)
Assim, atenta a factualidade provada nos presentes autos e considerando que comete o crime de violência doméstica qualificado (nº 2, do artigo 152º) «quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais ao cônjuge» «se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal» e «se o agente praticar o facto (...) no domicílio comum», inferimos que, in casu, se encontram preenchidos os elementos constitutivos da agravação legal do crime de violência doméstica, porquanto resulta provado que os factos, no seu essencial, foram praticados no domicílio comum do casal.
(…)
Ora, está demonstrado nos autos que a arguida atuou com a intenção concretizada de humilhar, ofender, ameaçar, coagir e subjugar o ofendido, seu marido, bem como, com o intuito, conseguido, de o atingir na sua integridade psíquica e emocional e com o propósito concretizado de atingir o ofendido na sua honra e dignidade. E que agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal, não se coibindo, porém, de assim atuar.
Daí que, pelo exposto, encontra-se preenchido o tipo subjetivo, na modalidade de dolo direto.
Por conseguinte, verifica-se que os factos provados se subsumem ao crime de violência doméstica, que se revela na forma agravada, porquanto foi cometido no domicílio comum do casal, crime este previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea a) e c) e nº 2, alínea a) ambos do Código Penal.
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3.2) Escolha e medida concreta da pena
Da medida concreta da pena
Como vimos, vem provado que a arguida praticou um crime de violência doméstica agravado, nos termos do disposto no artigo 152º, nº 1, alínea a) e c) e nº 2, alínea a) do Código Penal, pelo que o crime é punível pena de prisão de 2 a 5 anos.
(…)
Por tudo o exposto, considerando a culpa da arguida e sobretudo de molde a dar satisfação às prementes exigências de prevenção, de defesa do ordenamento jurídico e da paz social em crimes desta natureza, sem deixar de lado as necessidades de ressocialização da arguida, julga-se adequado fixar a pena de 3 anos de prisão.
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3.3) Suspensão da execução da pena de prisão
De acordo com o disposto no artigo 50.º do Código Penal, a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos deverá ser suspensa sempre que, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, desde logo, para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a mera censura do facto e a ameaça de cumprimento da pena serão suficientes e adequadas para prosseguir as finalidades da punição.
E como as finalidades da punição são exclusivamente preventivas, serão sempre e só considerações relativas à medida da tutela dos bens jurídicos e à necessidade de ressocialização, a decidir a possibilidade de suspender ou não a execução de uma pena de prisão (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “Anotação ao Acórdão do STJ, de 21/5/90”, in RPCC, 2, 1991, pág. 243).
É Jurisprudência pacífica que a suspensão da execução da pena apenas deverá ser aplicada nos casos em que seja possível fazer um juízo de prognose favorável, centrado no arguido e no seu comportamento futuro (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-12-2008).
Assim, a decisão sobre a suspensão da execução da pena terá que apreciar os factos relativos à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste e apurar se é possível, no caso concreto, uma prognose favorável ao nível da prevenção especial de socialização e, sendo a mesma possível, terá também que se ponderar se as exigências de reprovação e prevenção geral ficarão satisfeitas com a aplicação de tal pena (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 23-03-2011).
Remetendo aqui para o que foi referido supra quanto às necessidades de prevenção geral e especial, sentidas no caso concreto, entende o Tribunal que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, pelo que deverá ser dada uma oportunidade à arguida, devendo a pena de prisão ser suspensa na sua execução.
De facto, conforme escrevem SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES (ob. citada), “o tribunal deverá correr um risco prudente”, uma vez que o juízo de que o arguido não voltará a cometer, no futuro, nenhum crime “não é seguramente certeza”, sendo que, apenas quando existam “sérias dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa”.
Ora, nos termos do disposto no nº 5, do artigo 50º do Código Penal, o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano.
Acresce que, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 2 do Código Penal, o Tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
Por sua vez, o artigo 34º-B da Lei nº 112/2009, de 16.09, com a redação dada pela Lei nº 129/2015, de 03.09, determina que “a suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio”.
E nos artigos 51.º e 52.º do Código Penal encontram-se plasmados os deveres e regras de conduta referidos no artigo 50.º do Código Penal.
Ora, no caso concreto, perante a postura da arguida em julgamento no que se refere ao assistente (que fez um autêntico espetáculo de drama, interferindo nas declarações e querendo falar diretamente com o assistente, tendo sido ordenado o seu afastamento da sala de audiências a fim de poder ser ouvido o assistente, mas, ainda assim, a arguida voltou à sala, dando-se nova ordem de afastamento), perante a revelação do assistente de que esta está a viver na casa que é da vítima contra a sua vontade e sem que nada lhe pague (estando a vítima, por isso, privada da sua própria casa – veja-se que a própria arguida referiu que não pagava nada ao ofendido para habitar na casa), ou seja, havendo notícia de que a arguida continua a incomodar a vítima, entende o Tribunal que se justifica a aplicação de regras de conduta que promovam o afastamento entre ambos.
Assim, entende o Tribunal que a suspensão da execução da pena de prisão deve ser subordinada a regime de prova, do qual faça parte a frequência de um programa de prevenção do crime de violência doméstica, bem como ficando a arguida sujeita à proibição de contactar com o assistente por qualquer meio (incluindo telefone, SMS, email e redes sociais), exceto no que se refere exclusivamente ao filho menor de ambos, e ficando a arguida também proibida de permanecer na residência do ofendido (sita na ...), a fim de ser restabelecida a paz interior deste e acabar, de uma vez por todas, com o ascendente e constante chantagem moral que a arguida lhe faz.
Assim, pelos fundamentos supra expostos, nos termos do disposto no artigo 51.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, decide-se suspender a execução da pena única de 3 anos de prisão aplicada à arguida, por igual período de tempo, com regime de prova do qual faça parte a frequência de um programa de prevenção do crime de violência doméstica, ficando a arguida sujeita ainda à proibição de contactar com o assistente por qualquer meio (incluindo telefone, SMS, email e redes sociais), exceto no que se refere exclusivamente ao filho menor de ambos, e ficando a arguida também proibida de permanecer na residência do ofendido (sita na ...), ordenando-se que abandone a residência do ofendido no prazo máximo de 3 meses, prazo que se concede apenas para reorganização da sua vida pessoal em virtude de, por enquanto, ter o filho menor do casal a cargo.
*
Nos termos do disposto no artigo 152.º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal, considerando os deveres de conduta que já se aplicaram como condição da suspensão da execução da pena de prisão, não existe necessidade de aplicação de penas acessórias.
*
(…)»
2.3 Factos processuais com potencial relevo para a decisão
Resultam ainda dos autos os seguintes dados:
2.3.1 A acusação formulada nos autos, após a descrição dos factos imputados, procede à subsunção jurídico-criminal destes nos seguintes termos (transcrição): «Pelo exposto, cometeu [a Arguida] UM crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º, nº 1, als. a) e c) e n.º 2, al. a) do Código Penal.» (referência eletrónica com o nº 394992613)
2.3.2 Essa acusação foi recebida para julgamento por despacho judicial de 19 de setembro de 2022, do qual constam os seguintes dizeres (transcrição): «Recebo a acusação deduzida pelo Ministério Público a 19.12.2021, contra a arguida AA (melhor identificada nos autos), pelos factos e com a qualificação jurídica nela constante, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, nos termos do disposto no artigo 311º-A, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal.» (referência eletrónica com o nº 418804532)
2.3.3 A audiência de julgamento teve lugar no dia 23 de abril de 2024 e a sentença veio a ser lida no dia 16 de maio de 2024, não tendo havido a comunicação de qualquer eventual alteração da qualificação jurídica que o Tribunal estivesse a equacionar. (referências eletrónicas com os nºs 434950553 e 435571708)
*
2.4 Conhecendo do recurso
2.4.1 Questão prévia
Com o recurso que interpôs, a Arguida apresenta um documento que pretende ver incorporado nos autos, que afirma ser superveniente e relevante para melhor compreensão da sua situação psiquiátrica, especialmente na vertente da sua capacidade para estar em juízo; trata-se do que diz ser um relatório de avaliação clínico-forense, datado de 13 de junho de 2024.
Ora, a Relação aprecia, em sede de recurso, o bem ou mal fundado do que se decidiu em 1ª Instância, com base nos elementos que a esta se encontravam disponíveis.
Assim é que, fora dos casos de renovação da prova em audiência que decorra em 2ª Instância, ao abrigo nomeadamente dos arts. 423º, nº 2 e 430º do Código de Processo Penal, de que aqui se não trata, não pode admitir-se a junção de documentos perante a Relação (cfr. ainda, sobre esta matéria, o Ac. do STJ de 6/07/2017, relatado por Arménio Sottomayor, in www.dgsi.pt – todos os acórdãos doravante citados sem indicação de outra fonte, deverão ser reportados a este sítio).
Não se admitirá destarte a junção aos autos, nesta instância de recurso, do assinalado documento.
2.4.2 Do mérito do recurso
Recordemos o que se encontra sob debate:
i. Se a sentença recorrida é nula, ao abrigo do art.º 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, em virtude de, ao impor à Arguida a proibição de permanecer e a obrigação de abandonar a residência, ter aplicado uma pena acessória que não fora anunciada na acusação e da qual não pôde defender-se, e se o decidido ofende o preceituado pelos arts. 20.º n.º 1 e 3 e 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa;
ii. Se a sentença é nula por omissão de pronúncia, ao abrigo do art.º 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal, por não se ter pronunciado sobre a razoabilidade e proporcionalidade de impor à Arguida tais proibição e obrigação, como o exige o disposto no art.º 51º, nº 2 do Código Penal;
iii. Se a sentença faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 152.º n.º 5 do Cód. Penal, na medida em que Arguida e ofendido já não vivem juntos há mais de dois anos.
2.4.2.1 Da nulidade resultante da aplicação de pena acessória não mencionada na acusação
O crime de violência doméstica está tipificado no art.º 152º do Código Penal, aí se lendo, para o que aqui releva, o seguinte:
«(…)
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, incluindo aqueles em que couber pena mais grave por força de outra disposição legal, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.»
Para além da pena principal, ao agente de um crime de violência doméstica é então aplicável a pena acessória de proibição de contacto com a vítima, a qual deve incluir, entre o mais, o afastamento da residência desta.
E constitui jurisprudência uniformizada em matéria paralela, cujos fundamentos são para este espaço inteiramente transponíveis, o seguinte (Ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 7/2008, in DR, I Série, de 30/07/2008):
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.»
Assim é que se a acusação não faz referência à possibilidade de aplicação de qualquer pena acessória, nomeadamente citando, na parte da subsunção jurídica dos factos imputados, o preceituado pelos nºs 4 e 5 do art.º 152º do Código Penal, e o tribunal entenda que se justifica aplicá-la, impõe-se-lhe então que faça uso, em sede de audiência de julgamento, do citado mecanismo processual da comunicação de uma alteração da qualificação jurídica, conferindo à defesa o competente contraditório; só por essa via se tornando processualmente possível impor ao arguido, a título de pena acessória, uma proibição de contacto com a vítima e o afastamento da residência ou do local de trabalho desta.
No caso dos autos, o Ministério Público não fez referência alguma na acusação à figura da pena acessória e o Tribunal de 1ª Instância não procedeu também a qualquer comunicação de alteração jurídica em ordem a aplicá-la.
Sucede que a sentença recorrida, do ponto de vista jurídico-formal, não aplicou uma pena acessória.
Com efeito, não só inexiste menção a qualquer pena acessória na parte do dispositivo da sentença, como ainda, no desenvolvimento da fundamentação, é dito expressamente o seguinte, que aqui recordamos: «Nos termos do disposto no artigo 152.º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal, considerando os deveres de conduta que já se aplicaram como condição da suspensão da execução da pena de prisão, não existe necessidade de aplicação de penas acessórias».
O que o Tribunal de 1ª Instância fez foi determinar a suspensão da execução da pena de prisão e impôs à Arguida, nesse contexto, e entre o mais que ora se não discute, a proibição de permanecer na residência do ofendido, que identificou como sita na ..., e a obrigação de dela se afastar.
Fez o Tribunal de 1ª Instância uma opção que substantivamente nada tem, em abstrato, de ilegítimo.
Com efeito, há que ter presente, em primeiro lugar, que a pena acessória não é de aplicação obrigatória, como resulta do teor literal do nº 4 do art.º 152º do Código Penal («… podem ser aplicadas…») e dos princípios que regem a matéria, à luz dos arts. 30º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa e 65º do Código Penal [vide sobre esta matéria Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas (1993), pgs. 158 e sgs.]. E em segundo lugar, que nada obsta a que o tribunal, em caso de suspensão da execução da pena de prisão, aplique ao arguido, como regra de conduta, o afastamento da residência da vítima; de resto, em caso de suspensão da execução da pena de prisão, a lei impõe mesmo um tal afastamento – é isso que decorre abertamente do art.º 34º-B, nº 1 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro.
E, ainda do ponto de vista jurídico-formal, não existe uma exata coincidência entre o regime das penas acessórias e o daqueles deveres e regras de conduta associados à suspensão da execução de penas de prisão: (i) no que respeita ao prazo, enquanto a pena acessória pode ser fixada entre 6 meses e 5 anos, os deveres e regras de conduta no quadro da suspensão acompanham em princípio toda a duração desta, ou seja, entre 1 e 5 anos (arts. 50º, nº 5 e 152º, nº 4 do Código Penal; (ii) no que respeita à sua maior ou menor flexibilidade, enquanto a pena acessória é fixada e não mais pode alterar-se, os deveres e regras de conduta associados à suspensão são suscetíveis de alguns ajustamentos em caso de incumprimento, face ao teor do art.º 55º, alíneas c) e d) do Código Penal; (iii) e no que respeita às consequências de um eventual incumprimento, enquanto no caso da pena acessória poderemos estar perante um novo crime, a saber, o crime de violação de imposições, proibições ou interdições, à luz do art.º 353º do Código Penal, já na hipótese dos deveres ou regras de conduta associados à suspensão da execução da pena de prisão, a ilação a extrair passará por ponderar o recurso a alguma das medidas previstas pelos arts. 55º e 56º do Código Penal, que no limite pode chegar a uma revogação daquela suspensão.
A uma primeira análise nada impede, insista-se, que se reconheça ao tribunal o poder de optar pelo mecanismo que entenda mais adequado às especificidades do caso concreto com que se confronta, nomeadamente seguindo o caminho das penas acessórias, nos termos do art.º 152º, nºs 4 e 5 do Código Penal ou o dos deveres ou regras de conduta no quadro geral dos arts. 50º a 52º do Código Penal e 34º-B, nº 1 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro (neste sentido, vide o Ac. da RP de 30/10/2019, relatado por Maria Ermelinda Carneiro, in www.dgsi.pt).
A circunstância de o Tribunal dispor dessa margem de liberdade substantiva não significa, contudo, que a possa exercer sem constrições processuais e nomeadamente sem que previamente reúna as bases essenciais para a decisão.
Do que se trata é de estabelecer, com a concomitante participação contraditória dos sujeitos processuais e desde logo da Arguida, as exatas circunstâncias e condições em que esta continua neste momento a habitar o imóvel que se sabe ser pertença do ofendido; se este constituiu ou não residência permanente noutro local; e tudo o mais que permita uma ponderação rigorosa sobre se o afastamento previsto pelo art.º 34º-B, nº 1 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro representa, face às especificidades do caso concreto, uma medida aplicável por referência à morada em questão e, sendo aplicável, se necessária, adequada e proporcional e respeitadora ainda do critério da razoabilidade previsto pelos arts. 51º, nº 2 e 52º, nº 4 do Código Penal. Não se ignore, a este último propósito, que na eventualidade de ter-se o afastamento como aplicável, mas de imposição não razoável nas circunstâncias do caso concreto, a consequência a extrair será a de ter que ser repensado todo o procedimento de determinação da pena, tendo presentes as linhas essenciais dos fundamentos estabelecidos na jurisprudência uniformizada a respeito de outra matéria, mas que para este espaço são também transponíveis (Ac. do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 8/2012, in DR, I Série, de 24/10/2012).
Vale o que vimos de dizer que entendemos que a matéria de facto apurada não é suficiente para emitir um juízo seguro nesta matéria, o que nos aponta o caminho do vício previsto pelo art.º 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal, a saber, «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada».
Com efeito, o que se sabe com relevo nesta matéria é apenas o que consta do ponto 12 dos factos provados, que não contém informação suficientemente completa e esclarecedora sobre os aspetos em causa.
Deve então uma tal matéria ser enriquecida nas dimensões indicadas e enriquecida, como já adiantámos atrás, com a participação contraditória dos sujeitos processuais e nomeadamente da Arguida.
A respeito deste último ponto, afigura-se-nos que nestes autos se justifica uma referência suplementar.
Já vimos acima que, aprestando-se a aplicar uma pena acessória não mencionada na acusação, impõe-se ao tribunal que proceda ao prévio contraditório ditado pelo art.º 358º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal. O que aqui ora afirmamos é que se impõe também ao tribunal que proceda a prévio contraditório quando equacione a aplicação, no quadro de uma suspensão da execução da pena de prisão, da regra de conduta «afastamento da residência da vítima».
Expliquemos muito sucintamente a nossa posição.
O que o Tribunal de 1ª Instância fez, recordemo-lo, foi associar à suspensão da execução da pena de prisão e ao regime de prova estabelecido as seguintes obrigações:
- proibição de contactar com o ofendido por qualquer meio (incluindo telefone, SMS, email e redes sociais), exceto no que se refere exclusivamente ao filho menor de ambos;
- proibição de permanecer na residência do ofendido (sita na ...), ordenando-se que a arguida a abandone no prazo máximo de 3 meses.
Ora, olhando a substância das coisas, essas obrigações correspondem ao conteúdo material possível da pena acessória de proibição de contacto, nos termos previstos nos assinalados nºs 4 e 5 do art.º 152º do Código Penal.
Se o Tribunal impõe à Arguida, no quadro da suspensão por três anos da execução da pena de prisão, uma proibição de contactar com o ofendido e uma obrigação de se afastar da residência, aquilo que a Arguida terá materialmente a cumprir por imposição judicial é justamente isso: a proibição de contactar com o ofendido e uma obrigação de se afastar da residência do ofendido durante três anos.
E se, ao invés, o Tribunal tivesse optado por aplicar à Arguida aquelas mesmas obrigações pelo período de três anos a título de pena acessória, aquilo que a Arguida teria materialmente a cumprir, também por imposição judicial, seria justamente o mesmo: a proibição de contactar com o ofendido e uma obrigação de se afastar da residência do ofendido durante três anos.
Dir-se-á que o ideário político-criminal das figuras não se confunde; que uma medida é mais flexível que a outra; que as consequências do incumprimento são diversas.
Tudo isso é verdade; mas na dinâmica da vida real da pessoa atingida, supondo que cumpre o que lhe é determinado, do que se trata é exatamente do mesmo – a inibição de contactos e o afastamento da residência do ofendido durante três anos. Nada mais e nada menos.
O que queremos com isto dizer, aqui chegados, é que o Tribunal de 1ª Instância, do ponto de vista jurídico-substantivo, aplicou no quadro da suspensão da execução da pena de prisão medidas que no seu sentido material e essencial são equivalentes à pena acessória.
Pergunte-se então: fará muito sentido reconhecer-se ao arguido o direito a um prévio contraditório se a medida surgir sob a forma de pena acessória e já não o reconhecermos se surgir no quadro da suspensão da execução da pena?
Não parece acertado que possa impor-se à Arguida a obrigação de abandonar a residência que habita, sem que se lhe dê a oportunidade de sobre isso se pronunciar, eventualmente contribuindo com razões de facto e/ou de direito que corroborem ideias de desnecessidade, inadequação, desproporcionalidade e/ou irrazoabilidade da medida ou que até permitam considerar que a residência que habita, afinal, não é, ou não é já, a residência da vítima, como aliás de algum modo alegou em sede de recurso.
Nesta linha de fundamentação, aliás, podemos ir até um pouco mais longe e dizer que, a consolidar-se nesta Relação a solução jurídico-material acolhida pela sentença recorrida, é conjeturável uma potencial violação, pelos tribunais portugueses, do 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).
Repare-se que esse preceito protege, entre o mais, o respeito pela vida privada e familiar e pelo domicílio, domicílio este que não tem necessariamente que corresponder, para este efeito, a uma habitação sobre a qual a pessoa em causa tenha um direito de propriedade ou outro que a legitime a ocupá-lo (cfr. Acs. do TEDH McCann v. the United Kingdom, nº 19009/04, de 13/05/2008, § 46, Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, nº 46577/15, de 21/04/2016, § 49 e Yevgeniy Zakharov v. Russia, nº 66610/10, § 32, in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22]} – os demais acórdãos do TEDH que citarmos devem reportar-se a esta mesma fonte de pesquisa). E repare-se ainda que, embora o artigo 8º da CEDH não contenha explicitamente a referência a quaisquer obrigações processuais dos Estados, não deixa de exigir que a interferência no direito surja no âmbito de um processo justo e que atenda adequadamente aos interesses protegidos (Acs. do TEDH Petrov and X v. Rússia, nº 23608/16, de 23/10/2018, § 101 e Q and R v. Slovenia, nº 19938/20, de 08/02/2022, § 96).
Esse é o sentido também em que se desenvolve a exigência de processo equitativo plasmada no art.º 20º, nº 4, parte final, da Constituição da República Portuguesa, lida também à luz do art.º 6º, nº 1 da CEDH, e que garante às partes a possibilidade de «exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo», e de «influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa» [Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada (obra de Jorge Miranda e Rui Medeiros), tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora (2010), pg. 443].
Ora, impor à Arguida algo tão oneroso como a obrigação de abandonar a residência em que habita, sem que se lhe confira um pleno contraditório sobre a matéria, fragiliza a natureza equitativa do processado que levou à decisão, em termos em tudo semelhantes aos que se verificariam se as obrigações tivessem sido impostas sob a denominação de penas acessórias.
Por tudo quanto se expôs, deverão destarte os autos ser reenviados à 1ª Instância, ao abrigo do preceituado pelo art.º 426º, nº 1 do Código de Processo Penal, a fim de aí ser reaberta a audiência para apurar as exatas circunstâncias que rodeiam a ocupação, pela Arguida, da residência sita na ..., se o ofendido estabeleceu com caráter permanente residência noutro local e tudo quanto mais for justificado em ordem a apreciar a necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade da imposição à Arguida da obrigação de se afastar da dita residência, e conferindo-se à Arguida o inerente contraditório.
*
Face ao sentido da decisão, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pelo recurso.
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3 - DISPOSITIVO
Pelo exposto, acorda-se:
3.1 Em não admitir a junção aos autos, nesta fase, do documento apresentado pela Arguida aquando da interposição de recurso;
3.2 Em conceder parcial provimento ao recurso, julgando-se verificado o vício previsto pelo art.º 410º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal, determinando-se o reenvio dos autos à 1ª Instância, para novo julgamento, circunscrito ao apuramento (i) das exatas circunstâncias que rodeiam a ocupação, pela Arguida, da residência sita na ..., (ii) se o ofendido estabeleceu com caráter permanente residência noutro local e (iii) tudo quanto mais for tido como justificado em ordem a apreciar da necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade da imposição à Arguida da obrigação de se afastar da dita residência, e conferindo-se à Arguida o competente contraditório.
3.3 Julgar prejudicada a necessidade de apreciar as demais questões suscitadas pelo recurso.
*
Não são devidas custas [arts. 513º, nº 1 e 514º, nº 1, a contrario sensu, do Código de Processo Penal e a tabela III anexa].
Registe e notifique.
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Lisboa, 24 de outubro de 2024
Jorge Rosas de Castro
Ivo Nelson Caires B. Rosa
Paula Cristina Bizarro