Numa situação de urgência, provocada pela necessidade de restabelecer o cumprimento da medida de guarda alternada, a suspensão desta medida pode ser tomada sem prévia observação do contraditório, ao abrigo do disposto no artigo 25.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, com o fim de «…assegurar a execução efetiva da decisão.»
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra,
1.º Juiz adjunto……….João Manuel Moreira do Carmo
2.º Juiz adjunto……….José da Fonte Ramos
Recorrida……………………BB;
Melhor identificados nos autos.
a) O presente recurso insere-se num processo de promoção e proteção de menores e vem interposto da decisão tomada em 27 de maio de 2024, a qual, no essencial, determinou a entrega das crianças à mãe e, ao mesmo tempo, alterou o regime de guarda alternada, despacho cuja parte ora relevante diz o seguinte:
«(…) d) Se emitam mandados de condução dos menores da residência do progenitor à residência da progenitora, os quais poderão ser cumpridos mesmo após as 21:00H e que deverão ser executados no prazo máximo de 48:00H;
e) Os presentes autos vão com termo de vista.
A fim de evitar nova situação de retirada dos menores (que, desta feita, poderá implicar a deslocação ilícita dos menores protagonizada pelo progenitor), suspendem-se de imediato os convívios ao progenitor, os quais apenas poderão passar a ocorrer nas tardes de sábado, com supervisão de um elemento da família materna.»
b) É desta decisão que vem interposto recurso por parte do pai dos menores, cujas conclusões são as seguintes:
1º - Os despachos, na parte em que se encontram a ser objecto de recurso, constituem uma autêntica “decisão-surpresa”, violando o princípio do contraditório, o que constitui nulidade ao abrigo do disposto no artigo 201º do Código de Processo Civil, nulidade que pela presente via se reclama.
2º - No artigo 117º da própria LPPCJP também se reafirma o princípio do contraditório em relação à formação da convicção e à fundamentação da decisão, nunca podendo o Tribunal esquecer-se da necessidade e obrigatoriedade de informação de todos os intervenientes no processo, da sua audição e participação nos actos e na medida de promoção e protecção.
3º - Mais, a progenitora apresentou requerimento a 24 de Maio de 2024, cuja notificação à mandatária do progenitor ocorreu a 27 de Maio, pelo que o prazo para o progenitor exercer o contraditório sobre o mesmo (10 dias) ocorria de 28 de Maio a 6 de Junho de 2024 e, nesta data, o progenitor apresentou requerimento-resposta com documentos. E também por esta via foi violado o princípio do contraditório, da igualdade das partes (artigos 3º e 4º do C.P.C.) e do direito a um processo equitativo (artigo 20º, nº 4, todos da CRP).
4º - O progenitor a 5 de Maio de 2024 apresentou recurso de apelação, devidamente instruído (que constituiu o APENSO E) do despacho, parte, proferido pela MJ a 17 de Abril de 2024 (Refª: 106955104) e que foi remetido electrónicamente para o Tribunal da Relação de Coimbra e que foi distribuído à 3ª Secção, Processo 1076/22.5T8CLD-E.C1 - tudo que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
5º - O progenitor foi notificado do despacho de 17/04/2024 (e não de 17/05/2024 – como por manifesto lapso consta no despacho ora recorrido) no APENSO C), e apresentou o seu articulado de alegações, com os respectivos meios de prova, no prazo que lhe foi concedido para o efeito (Refª: 10751713), não tendo sido declarada a existência de incumprimento e, inclusivamente, na mesma data de 27/05/2024 e com a Refª: 107331002, ou seja, com uma Referência anterior à Referência 107358816 (a que corresponde o despacho ora recorrido de 27 de Maio de 2024), foi determinado pela MJ a suspensão do APENSO C (relativo ao Incidente de Incumprimento apresentado pela progenitora) e, bem assim, do APENSO D (relativo à Acção de Alteração do Exercício das Responsabilidades apresentada pelo progenitora) até decisão a proferir no PPP apenso, a fim de evitar dualidade de decisões ou decisões conflituantes. O que foi feito na sequência da Promoção do MP de 22/05/2024, com a Referência 107276542 (APENSO C).
6º - VEJAMOS a cronologia dos acontecimentos ...
I) O acordo de Promoção e Protecção é de 14 de Março de 2024.
II) A menor CC foi inquirida no dia 19 de Março de 2024, pelas 14:30H, com nomeação de advogada, nos Serviços do Ministério Público ..., no âmbito do Processo de Inquérito nº 41/24.....
III) As sms da menor CC por ela redigidas e por ela enviadas ao progenitor são dos dias 25, 27 e 29 de Março de 2024 - precisamente na semana da residência dos menores com a progenitora (de 22 de Março a 29 de Março) - vid. os 2 requerimentos apresentados pelo progenitor no dia 5 de Abril e 2024 e em especial o primeiro requerimento e os seus artigos 2º; 3º; 4º; 5º; 7º; 10º; que aqui tudo se dá por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos.
IV) O conhecimento dos factos (“abusos sexuais”) ocorridos com a tia materna dos menores, DD e contados pela própria ao progenitor foi a partir da data de 27 de Março de 2024. E porque foi esta que inclusivamente procurou o progenitor através da rede social TikTok, passando a interagir nas suas publicações, com a colocação de adoros (corações) e adicionar as publicações aos favoritos - vid. artigo 8º do requerimento de resposta apresentado pelo progenitor a 6 de Junho de 2024 e conforme aliás se pode comprovar nos gostos-corações e nas mensagens que foram juntas a esse articulado e que tudo aqui se dá por integralmente reproduzidas para todos os devidos e legais efeitos.
V) A comunicação de email do dia 28 de Março de 2024 remetida ao Tribunal pela tia materna dos menores, DD - Referência 10662884 a propósito dos “abusos sexuais de que foi vítima”, por parte do tio materno dos menores e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos.
VI) A comunicação remetida por via electrónica no dia 5 de Abril de 2024 (Referência 10679194) pelo Departamento de Investigação e Acção Penal – Secção de ..., Processo de Inquérito 41/24...., com epígrafe: Assunto – Remessa de expediente – URGENTE – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, o qual acompanha a promoção do MP de 04/04/2024: «Remeta cópia do requerimento ora junto aos autos ao Processo nº 1076/22...., atentos os factos ora relatados pela menor serem contrários ao que ficou estabelecido no acordo de promoção e protecção, designadamente no ponto nº 5.» e
VII) a comunicação de email do dia 4 de Abril de 2024, 13:05H, com o requerimento que foi apresentado pela advogada nomeada à menor CC no âmbito do Processo 41/24.... - que tudo aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, a saber artigos 1º a 12º desse requerimento.
VIII) É importante realçar e conforme se encontra expresso no requerimento apresentado pelo progenitor a 5 de Abril de 2024, no presente APENSO B), o seguinte:
a)
= 16º =
Ficou nomeada no âmbito dos presentes autos a Dr.ª EE, técnica do Instituto da Segurança Social de ..., sem prejuízo da sua substituição por razões de distribuição de serviço, para acompanhar a execução da medida, devendo remeter a este Tribunal o relatório trimestral com vista à revisão da medida.
= 17º =
O progenitor tentou entrar em contacto com a mencionada técnica a fim de lhe participar os factos, o que fez logo no dia de 28 de Março (quinta-feira), nos seguintes horários:
10:33H - (não atendeu), enviou sms automática “Pode voltar a ligar mais tarde” 10:33H – remeteu sms “Agradeço contacto urgente”
10:58H - (não atendeu)
11:13H – (não atendeu)
12:07H - (não atendeu)
12:52H – (atendeu e a técnica informou o progenitor que se encontrava de férias, que o processo tinha passado para outra colega e que lhe iria dizer para entrar em contacto com o progenitor. Este perguntou à técnica social se era possível lhe facultar o nome e o contacto da nova técnica social, ao que esta respondeu que ainda não sabia quem era e que de tarde era tolerância de ponto.)
13:15H – (não atendeu)
15.48H – o progenitor enviou sms com o seguinte teor:
“Boa tarde, Dra EE.
Peço desculpa por estar a incomodar, uma vez que está de férias.
Gostaria que me facultasse o nome e o contacto da técnica, que ficou com o processo. Preciso de falar uma situação grave e de carácter muito urgente.
AA
CC.” (Cf. 3 impressões em formato PDF que se protestam juntar).
= 18º =
O progenitor voltou a tentar entrar em contacto no dia 2 de Abril com a técnica social (terça-feira), pelas 10:31H (não atendeu) e no dia 3 de Abril (quarta-feira), pelas 11:0H (não atendeu).
Tudo cf. 3 impressões em formato PDF que ora se protestam juntar.
= 19º =
Até à presente data o progenitor não foi contactado por qualquer técnica social no âmbito dos presentes autos.
b) No artigo
= 21º =
Requer-se a Vª Exª a nomeação de advogado à menor também no âmbito dos presentes autos tendo presente a nomeação já efectuada no âmbito do processo de Inquérito nº 41/24.....
c) No artigo
= 22º =
O progenitor atento todo o circunstancialismo atrás exposto não irá hoje entregar os filhos à progenitora, o que lhe transmitiu em conversa por telemóvel bem como dos motivos porque o faz.
d) Confrontar o teor do requerimento apresentado pela advogada nomeada à CC com o teor do artigo
= 23º =
Aliás, a CC não pretende regressar à residência da mãe, com receio de que algo de mal lhe aconteça (a ela e ao irmão) e da própria reacção da mãe e do tio materno para com ela.
e) Os artigos 24º e 25º:
= 24º =
O progenitor instalou-se agora com os filhos na residência dos seus pais, cujas condições de habitabilidade foram descritas no relatório social do dia 31/03/2023 de acompanhamento da execução da medida, tratar-se «de uma moradia unifamiliar com excelentes condições de habitabilidade, tem 4 quartos, sala, cozinha e três casas de banho. No sótão possuem ainda 2 quartos onde se encontram os brinquedos. As crianças dispõem de quartos individualizados. Todo o espaço apresentava-se com higiene e organização.»
= 25º =
Mais é referido no mencionado relatório que os avós paternos «Relataram nutrir muito carinho e afeição pelos netos e manifestaram total disponibilidade para prestar o apoio necessário;».
IX) No dia 9 de Abril de 2024 foi emitida e junto aos autos pelo progenitor a CERTIDÃO relativa ao teor da participação/queixa (Auto de Denúncia) apresentada no dia 07/05/2013 e que deu origem ao Processo 226/13.... - cuja certidão o progenitor juntou aos autos através do seu requerimento do dia 09/04/2024, com a Referência 10690269 e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos.
X) No dia 15 de Maio de 2024 o progenitor juntou aos autos a CERTIDÃO JUDICIAL emitida a 13 de Maio de 2024, relativa ao processo de Inquérito 150/22...., em que a progenitora é arguida e que dela faz parte o “Relatório Social Para Eventual Suspensão Provisória do Processo” elaborado pela técnica da DGRSP, Drª FF” e datado de 9 de Abril de 2024 e remetido a 12 de Abril de 2024 aos mencionados autos - onde se pode ler o seguinte:
página 3 desse relatório (a que corresponde as fls. 183 do mencionado processo),
(...) «BB descreve a filha mais velha (CC) como uma criança manipuladora que tende a não respeitar as regras, comportamento que, em sua opinião., tem vindo a ser reforçado pelo pai. Em contexto de recusa de cumprimento de regras a arguida admite a punição física como uma estratégia educativa.» (...)
(...) «O regresso à casa materna e a falta de privacidade que tal situação acarreta, uma vez que a mãe da arguida passou a pernoitar na sala e, a arguida passou a partilhar o quarto com os filhos, tem tido implicações na dinâmica familiar e na estabilidade emocional da arguida, que neste momento não reúne condições para se autonomizar, apesar das diligências que tem vindo a fazer nesse sentido.» página 4 desse relatório (a que corresponde as fls. 183 verso do mencionado processo),
(...) «De acordo com o Director da referida instituição BB é uma boa profissional, embora temperamental.
« 2- DA EXEQUIBILIDADE DE INJUNÇÕES E REGRAS DE CONDUTA
BB assume um discurso, quando avalia o quadro em que ocorrem alguns episódios como os que deram lugar ao presente inquérito, que vai de encontro ao que considera ser desejável. Da sua narrativa é possível perceber uma tendência para se percecionar como vítima. Reconhece, no entanto, ser uma pessoa temperamental, com dificuldades em gerir os seus sentimentos e emoções em contexto de adversidade.
BB manifesta a concordância com a eventual aplicação da suspensão provisória do processo e verbaliza disponibilidade para cumprir com a injunção imposta, acompanhamento psicológico, nos termos que vierem a ser definidos pela DGRSP, após avaliação, com vista ao controlo da impulsividade”.
Fls. 179 do mencionado processo (Requerimento apresentado e assinado pela progenitora):
«BB, arguida nos autos supra referenciados, vem na sequência da notificação recebida, declarar que aceita a suspensão provisória, pelo prazo mencionado no douto despacho e injunção aí determinada.» (...)
Fls. 126 e 127 do mencionado processo - AUTO DE INQUIRIÇÃO DA MENOR do dia 15 de Março de 2023, sendo especialmente relevante para o caso em apreço o facto de a progenitora também naquela altura não ter acreditado no que a menor lhe “contou”:
«Quanto à relação com a avó materna tem apenas a mencionar um episódio em que estava a brincar com a sua prima de seis anos e estavam a portar-se um pouco mal e avó disse-lhe: “que ia atirá-la das escadas abaixo”. A testemunha sentiu medo e contou aos seus pais, mas a mãe não acreditou porque a avó sempre negou.»
XI) É importante realçar e conforme se encontra expresso no requerimento apresentado pelo progenitor a 5 de Abril de 2024, no presente APENSO B), o seguinte:
= 22º =
O progenitor atento todo o circunstancialismo atrás exposto não irá hoje entregar os filhos à progenitora, o que lhe transmitiu em conversa por telemóvel bem como dos motivos porque o faz.
= 23º =
Aliás, a CC não pretende regressar à residência da mãe, com receio de que algo de mal lhe aconteça (a ela e ao irmão) e da própria reacção da mãe e do tio materno para com ela.
= 24º =
O progenitor instalou-se agora com os filhos na residência dos seus pais, cujas condições de habitabilidade foram descritas no relatório social do dia 31/03/2023 de acompanhamento da execução da medida, tratar-se «de uma moradia unifamiliar com excelentes condições de habitabilidade, tem 4 quartos, sala, cozinha e três casas de banho. No sótão possuem ainda 2 quartos onde se encontram os brinquedos. As crianças dispõem de quartos individualizados. Todo o espaço apresentava-se com higiene e organização.»
= 25º =
Mais é referido no mencionado relatório que os avós paternos «Relataram nutrir muito carinho e afeição pelos netos e manifestaram total disponibilidade para prestar o apoio necessário;».
= 26º =
Nos processos que respeitem a crianças e jovens o primado é o dos seus interesses. Dispõe o n.º 1 do art.º 3.º da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança que “todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas, ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridade administrativa ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.
= 27º =
A criança deve desfrutar de um ambiente que a faça sentir segura, porque ele é dinamizador do seu desenvolvimento como pessoa “mais tranquila e com melhor resiliência, assertividade e capacidade de gestão do stresse”, como afirma MÁRIO CORDEIRO (in “O Livro da Criança do 1 aos 5 anos”, 4ª edição, pág. 513).
XII) Foi o progenitor que, por duas vezes, solicitou ao Tribunal a nomeação de advogado aos filhos: o que fez através do requerimento apresentado a 5 de Abril de 2024 - vid. artigo 21º (Requer-se a Vª Exª a nomeação de advogado à menor também no âmbito dos presentes autos tendo presente a nomeação já efectuada no âmbito do processo de Inquérito nº 41/24.....) - e do requerimento apresentado a 3 de Junho de 2024, ambos no APENSO B) e que tudo aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
XIII) No período em que os menores estiveram a residir com o progenitor na casa dos avós paternos, na Rua ..., em ..., a progenitora sempre manteve o contacto com os filhos - conforme resulta dos requerimentos juntos aos autos pelo progenitor e inclusivamente das sms trocadas entre a menor CC e a sua progenitora - vid. documentos 1 a 15 juntos aos autos com a petição inicial da Acção de Alteração da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, apresentada a 29/04/2024, com Referência 10751712 (APENSO D) e com as alegações de resposta apresentadas pelo progenitor a 29/04/2024, com a Referência 10751713 (APENSO C) e ainda o requerimento de resposta apresentado pelo progenitor a 6 de Junho de 2024, no APENSO B.
XIV) Nada existia nos autos que permitisse sequer equacionar qualquer possibilidade de deslocação ilícita dos menores.
XV) O progenitor é, como sempre foi, um pai preocupado, atento, cuidador, dialogante, compreensivo, educado, que sempre contribuiu para o bem estar e equilíbrio emocional dos filhos, zelando e proporcionando-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e afastou-os do perigo em que eles se encontravam na residência da progenitora. E, por isso
XVI) passou a residir com eles na residência dos seus pais, sita na Rua ..., em ..., o que desde logo transmitiu à progenitora e cujas condições de habitabilidade foram descritas no relatório social do dia 31/03/2023 de acompanhamento da execução da medida, tratar-se «de uma moradia unifamiliar com excelentes condições de habitabilidade, tem 4 quartos, sala, cozinha e três casas de banho. No sótão possuem ainda 2 quartos onde se encontram os brinquedos. As crianças dispõem de quartos individualizados. Todo o espaço apresentava-se com higiene e organização. Mais é referido no mencionado relatório que os avós paternos «Relataram nutrir muito carinho e afeição pelos netos e manifestaram total disponibilidade para prestar o apoio necessário;».
XVII) Os menores encontravam-se muito bem integrados, no seio de pessoas equilibradas, com personalidade bem estruturada e mentalmente sãs. Estes avós funcionam e também têm funcionado como verdadeiras fontes de transmissão de conhecimentos, vivências, afectos e formas diferenciadas de ver o mundo, o que serve e tem servido de lastro enriquecedor para o desenvolvimento, formação e bem-estar dos seus descendentes.
O que é extensível à tia e prima paternas dos menores.
XVIII) E tudo isto foi quebrado com o cumprimento do MANDADO DE RETIRADA a 28 de Maio de 2024, com a retirada das crianças desta residência e a entrega à progenitora, para a residência daquela, com a suspensão imediata do convívios dos menores com o progenitor (os quais apenas poderão passar a ocorrer nas tardes de sábado, com supervisão de um elemento da família materna) com a informação aos estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores, que os mesmos apenas poderão sair destes acompanhados pela progenitora ou por terceira pessoa devidamente autorizada exclusivamente por esta, precisamente na altura do ano em que as crianças irão beneficiar do período de férias de Verão, nomeadamente a menor CC do seu período de férias escolares e o GG que frequenta o Infantário.
XIX) Pior ainda, quando a própria menor CC manifestou a sua OPOSIÇÃO e inclusivamente o seu RECEIO - que o declarou à sua própria advogada nomeada no contacto que fez à mesma no dia 2 de Abril de 2024, conforme se encontra provado nos autos através do requerimento por esta apresentado a 4 de Abril de 2024 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
XX) Isto para dizer que a menor CC nunca deveria ter sido contrariada, sob pena de se comprometer desde logo o seu equilíbrio emocional. E o mais grave é que tudo isto foi feito com o recurso e com a utilização da força pública, com a intervenção da PSP ....
XXI) O progenitor sempre manteve com os filhos laços afectivos muito fortes.
E foram quebrados, no contexto atrás enunciado, passando os menores e o progenitor a estarem completamente vigiados nos seus actos, acções, conversas, movimentos e à mercê do horário da tarde de sábado que a progenitora entende ser a mais conveniente para ela.
XXII) Não existe qualquer justificação, motivação que possa alicerçar esta diminuição e restrição quase total dos poderes inerentes ao exercício das responsabilidades parentais do progenitor, não tendo sido ponderado o superior interesse das crianças.
6º - A situação que o progenitor está a ser confrontado com o presente APENSO B) é, com o devido respeito, inacreditável!
O progenitor não inventou nada.
O progenitor não criou qualquer situação de perigo para os filhos.
O progenitor protegeu os filhos! Isso Sim ...
7º - As decisões ora recorridas devem ser revogadas, nomeadamente no que diz respeito à determinação de que «suspendem-se de imediato os convívios ao progenitor, os quais apenas poderão passar a ocorrer nas tardes de sábado, da suspensão dos convívios ao progenitor, os quais apenas poderão passar a ocorrer nas tardes de sábado, com supervisão de um elemento da família materna e em relação ao despacho de 29/05/2024, quando determina em relação aos estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores, que os mesmos apenas poderão sair destes acompanhados pela progenitora ou por terceira pessoa devidamente autorizada exclusivamente por esta.
8º - NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS:
- artigo 20º, nº 4 da CRP;
- artigos 3º, nº 3; artigo 4º; artigo 247º, nº 1 e artigo 986, nº 2, todos do CPC.
- artigo 3º, nº 1; artigo 4º; artigo 34º; artigo 62º, nº 2; 85º, nº 1; artigo 104º todos
da LPCJP.
9º - TERMOS EM QUE os despachos proferidos devem ser revogados e substituídos por outro em conformidade com o atrás exposto, por ser da mais INTEIRA JUSTICA.»
c) Não foram produzidas contra-alegações.
II. Objeto do recurso.
O recurso coloca as seguintes questões:
1 – Nulidade da decisão recorrida com fundamento na violação do princípio do contraditório.
2 – Revogação da decisão recorrida porquanto, dada a factualidade conhecida, não é a decisão adequada à tutela do interesse das crianças.
III. Fundamentação
a) Matéria de facto a considerar além do que já consta do relatório que antecede, incluindo as alegações.
1 – No dia 14 de março de 2024, no Apenso «B», foi homologado o seguinte:
ACORDO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO
1 - Acordam em aplicar à criança CC (nascida em ../../2013) a medida de “apoio junto dos pais”, a concretizar nas pessoas da mãe, BB, nos termos do disposto nos artigos 35º, n.º 1 al. a), 36º, 39º, 112º e 113ºda L.P.C.J.P. (Lei n.º 147/99, de 1/9 na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 142/2015, de 8/9);
2 - Esta medida terá a duração de 6 meses e será revista trimestralmente, art.º 60º e art.º 62.º, n.º 1 da L.P.C.J.P. (Lei n.º 147/99, de 1/9 na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 142/2015, de 8/9), sem prejuízo de quaisquer factos que justifiquem a sua revisão em momento diferente, nos termos do n.º 2 do citado normativo;
3- Os progenitores comprometem-se a manter diálogo adequado e comunicação ausente de conflituosidade entre si.
4 - A progenitora compromete-se a assegurar que os filhos não ficam sozinhos na companhia do tio materno em qualquer espaço da residência, sem supervisão de outro adulto.
5 - A progenitora compromete-se a assegurar que, nas horas em que a CC vai trocar de roupa ou fazer a sua higiene pessoal, o tio materno não frequenta a zona da habitação onde ficam o quarto e a casa de banho.
6 - Fica nomeada a Dr.ª EE, técnica do Instituto de Segurança Social de ..., sem prejuízo da sua substituição por razões de distribuição de serviço, para acompanhar a execução da medida, devendo remeter a este Tribunal o relatório trimestral com vista à revisão da medida.»
2 – No processo principal, Processo n.º 1076/22...., relativo à Regulação das Responsabilidades Parentais, foi homologado o seguinte acordo em 12 de setembro de 2023:
«ACORDO DE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS RELATIVAS AOS MENORES CC, NASCIDA em ../../2013 GG, NASCIDO em ../../2019
1- Sem prejuízo das situações de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores poderá agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas por ambos os progenitores;
2 – Os menores ficarão à guarda e a residir alternadamente com cada um dos progenitores, pelo período de uma semana e ocorrendo a mudança de residência à sexta-feira na escola e fora do período escolar o pai vai buscar e entregar os filhos na casa da mãe.
2.1 - As responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente da menor serão exercidas pelo progenitor com quem os menores estiverem a residir.
3 - Cada um dos progenitores suportará metade das despesas médicas, medicamentosas, escolares e extracurriculares dos filhos, mediante o envio - preferencialmente por correio electrónico – da respectiva da factura/recibo, pelo progenitor que primeiramente suportar a despesa ao outro progenitor.
4 - DIAS FESTIVOS (…)»
b) Apreciação das questões objeto do recurso
1 – Nulidade da decisão recorrida com fundamento na violação do princípio do contraditório.
Não assiste razão ao recorrente pelas seguintes razões:
(a) É verdade que as decisões do juiz devem ser tomadas depois de observando o princípio do contraditório.
É o que resulta da regra geral consagrada no artigo 3.º do CPC onde se dispõe no n.º 1 que «O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição».
E acrescenta-se, no n.º 2, que «Só nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida». Esta situação é própria dos casos em que ocorre urgência, como se pode constatar nas providências cautelares em que ocorre o contraditório em momento subsequente ao decretamento da providência (cfr. artigo 372.º do CPC).
Diz ainda o n.º 3 deste artigo que «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.»
Por sua vez, a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Lei n.º 147/99, de 01 de setembro, determina no artigo 104.º a observação do contraditório.
Efetivamente, como referiu Manuel de Andrade, a «..estruturação dialéctica ou polémica do processo tira partido do contraste de interesses dos pleiteantes, ou até só do contraste das suas opiniões (processos de jurisdição voluntária: cfr. n.º 32), para esclarecimento da verdade (…) espera-se que, também para efeitos do processo, da discussão nasça a luz; que as partes (ou os seus patronos), integrados no caso e acicatados pelo interesse ou pela paixão, tragam ao debate elementos de apreciação (razões e prova) que o juiz, mais sereno mas mais distante dos factos e menos activo, dificilmente seria capaz de descobrir por si» - Noções Elementares de Processo Civil (Nova edição revista e actualizada). Coimbra Editora,1979, pág. 379
Assim é. Porém, como é usual, as regras comportam exceções, porquanto a vida quotidiana das pessoas, que também se reflete nos processos em curso, nem sempre decorre segundo o que é a regra.
É o caso dos autos.
A decisão recorrida é produzida no dia 27 de maio de 2024 (uma segunda-feira) e surge a sequência do requerimento da mãe dos menores datado de 24 de maio de 2024 (uma sexta-feira), no qual a mãe afirma, entre outros factos, que o pai reteve os filhos em sua casa violando o acordo de guarda alternada em vigor.
O contexto em que este requerimento foi formulado era e continua a ser de acentuada conflitualidade entre os pais dos menores, como se pode constatar pelo exame dos autos.
Tratou-se, pois, de uma decisão incidental, tomada para tutelar uma situação em que existia urgência, a qual não se compadecia com a observação do contraditório.
Ou seja, se o pai retém os filhos violando o acordo em vigor, o tribunal tem de restabelecer de imediato a legalidade, restabelecimento esse que era incompatível com a audição do pai, ainda que em prazo inferior ao prazo geral de 10 dias previsto no artigo 149.º do CPC.
Foi o que sucedeu.
O tribunal, para restabelecer a ordem violada, agiu de imediato. Tratou-se de decidir numa situação de exceção, onde não podia ser observado o contraditório sob pena da decisão ser ineficaz.
Ocorre, porém, que o tribunal para além da deslocação dos menores da casa do pai para a da mãe, decidiu ainda, como medida complementar, suspender de imediato os convívios com o progenitor e decidiu, assim, com o fim de impedir que voltasse a suceder o mesmo na próxima estadia dos menores com o pai.
Sobre este aspeto nada se dirá de momento, porquanto a questão será melhor compreendida em seguida, no decurso da análise relativa à segunda questão.
2 – Revogação da decisão recorrida porquanto, dada a factualidade conhecida, não é a decisão adequada à tutela do interesse das crianças.
Não assiste razão ao Recorrente, pelas seguintes razões:
(a) Vejamos o teor da decisão:
«Nos presentes autos e por acordo de PP, foi determinada a aplicação da MPP de apoio junto da mãe, pelo período de 6 meses e até 14.09.2024.
Tal acordo foi firmado por todos os intervenientes, inclusivamente o progenitor.
Por se ter considerado que não colidia com o andamento do presente PP e com a medida aplicada a continuação da execução do regime das RP, os menores mantiveram convívios com o progenitor.
Resulta dos elementos dos autos que, não obstante todas as questões discutidas em sede de conferência e o acordo alcançado, o progenitor decidiu, deliberada e unilateralmente, desrespeitar a determinação do Tribunal e, aproveitando um dos momentos de convívios com os filhos, decidiu não voltar a entregá-los à progenitora findo o respetivo período como se encontrava obrigado, o que motivou que esta intentasse incidente de incumprimento (apenso C).
Neste, por nosso despacho datado de 17.05 p.p. (refª 106955104), foi determinado que “(…) caso corresponda à realidade o que vem alegado, será declarado verificado o incumprimento, com a aplicação das respetivas sanções, alertando-se ainda o mesmo para a obrigação de cumprimento do que foi judicialmente ordenado, com a entrega dos menores à respetiva progenitora, sob pena de tal ser ordenado através de entidade policial.”.
O progenitor foi notificado eletronicamente e nessa mesma data deste despacho.
Não obstante, mantém a postura de recusa da entrega das crianças à progenitora (alegando que os mesmos se encontram em perigo na companhia desta e fundando este seu entendimento em factos anteriores que foram debatidos em conferência a que houve lugar nos presentes autos) o que, de acordo com os requerimentos entretanto dirigidos aos presentes autos se nos afigura poder estar a colocá-las em perigo emocional.
Nesta conformidade, determino:
a) Se dê conhecimento desta situação à Sra. TGP para que proceda à avaliação urgente da situação dos menores, incluindo a emissão de parecer quanto à conveniência na manutenção dos convívios com a figura paterna ou se os mesmos deverão ser suspensos;
b) Se solicite ao IML a realização de avaliação psicológica a ambos os progenitores, com especial enfoque para a capacidade para o exercício da parentalidade e se existem sinais/evidências de alienação parental;
c) Se solicite ao IML a realização de exame de psicologia forense a ambos os menores (de preferência, a realizar pelo mesmo perito que proceda ao exame aos progenitores) de modo a aferir da capacidade de ascendência que cada um dos progenitores tem no discurso e atitudes desenvolvidos pelos menores, se os comportamentos a que têm estado sujeitos por parte dos adultos está a condicionar o seu modo de vida e se existem sinais de alienação parental;
d) Se emitam mandados de condução dos menores da residência do progenitor à residência da progenitora, os quais poderão ser cumpridos mesmo após as 21:00H e que deverão ser executados no prazo máximo de 48:00H;
e) Os presentes autos vão com termo de vista.
Após cumprimento dos mandados ordenados supra em d), notifique as partes do presente despacho.»
O pai dos menores tinha sido notificado, notificação expedida em 17 de abril de 2024, no apenso «C» (e não no dia 17 de maio, como se refere no despacho recorrido), nos seguintes termos:
«Fica notificado para, no prazo de 5 dias, alegar o que tiver por conveniente, nos termos do disposto no artº 41º nº 3 do RGPTC, sobre o suscitado incumprimento, advertindo-se, o mesmo que, caso corresponda à realidade o que vem alegado, será declarado verificado o incumprimento, com a aplicação das respetivas sanções, alertando-se ainda o mesmo para a obrigação de cumprimento do que foi judicialmente ordenado, com a entrega dos menores à respetiva progenitora, sob pena de tal ser ordenado através de entidade policial.»
Apesar desta advertência, o pai decidiu não entregar os filhos à mãe e fazer, digamos, justiça por si mesmo, segundo a sua avaliação da realidade e a sua leitura do que é o interesse dos filhos, à margem das determinações do tribunal.
Situação esta que levou a mãe a apresentar nos autos um requerimento, em 24 de maio de 2024, com este pedido:
«Termos em que se requer, a tomada de decisão por parte do Tribunal com a urgência necessária, ordenando-se a entrega dos menores à Mãe e sujeitando-se a menor CC a tratamento psicológico prolongado.»
Seguiu-se a decisão sob recurso.
Vejamos então.
Quando os pais obrigam o tribunal a intervir porque não conseguem entender-se sobre a guarda, proteção ou educação dos filhos, então, a partir desse momento, têm de se submeter às decisões do tribunal e, se não o fizerem, o tribunal tem de impor a sua autoridade, agindo de modo a repor a ordem definida nos autos, a cada momento.
Perante a postura do pai, o tribunal decidiu agir preventivamente e suspendeu os convívios.
Concorda-se com esta decisão do tribunal recorrido face à conduta imprópria do pai dos menores antes relatada.
O pai, no interesse dos filhos, deve expor as suas razões de facto e de direito ao tribunal e, depois, esperar a respetiva decisão e cumpri-la, ao invés de agir à margem do processo e fazer «justiça pelas próprias mãos».
Cumpre observar que as decisões tomadas quanto à matéria dos autos, a qual respeita à vida diária das pessoas, no caso, às relações familiares entre pais e filhos e respetivas famílias, têm uma vocação e uma natureza provisória, porquanto podem e devem ser alteradas, consoante de alteram as condições em que decorre a vida quotidiana dos afetados pelas decisões.
Daí que a concretização do contraditório, que não diminui de intensidade, possa ser exercida numa modalidade ou tempo diverso em relação ao comum das decisões judiciais, cuja vocação tende para a rigidez e definitividade.
Ou seja, dada a dinâmica das situações factuais que estão em causa nos autos, e dada a vocação provisória das decisões do tribunal, o contraditório ainda pode ser exercido com eficácia após a decisão ter sido tomada, porque a decisão pode ser alterada com a introdução de novos elementos antes não considerados.
Esta situação é própria dos casos em que ocorre urgência, como já acima se assinalou fazendo referência aos procedimentos cautelares (artigo 372.º do CPC).
No caso dos autos ocorreu uma situação semelhante, de urgência, visando a reposição da legalidade.
Processualmente, esta situação qualifica-se como incidente anómalo e tem respaldo no disposto no artigo 25 .º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro –, norma esta inserida no «Capítulo II» sobre as «Disposições processuais comuns», onde se determina no n.º 1 que «Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.»
E o n.º 5 desta norma acrescenta que «Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou: a) Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida; b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.»
No caso, o pai recorreu.
Verifica-se, por conseguinte, que a decisão sob recurso foi tomada no âmbito de uma situação de urgência, resultante da necessidade de restabelecer o cumprimento da medida «guarda alternada», decisão que não se compadecia com a observação prévia do contraditório, decisão que se encontra respaldada, como se disse, no disposto no artigo 25.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, na parte em que dispõe, com o fim de «…assegurar a execução efetiva da decisão.»
Neste caso, a decisão foi a de retirar os menores da casa do pai e entrega-los à mãe.
Cumpre ainda referir que embora estejamos no âmbito de um processo de promoção e proteção, tem de se lançar mão das normas processuais do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, porquanto a matéria recorrida respeita não a uma medida de promoção e proteção, mas sim a uma media tutelar relativa à guarda alternada, isto é, ao convívio entre pai e filhos.
Como se referiu na reclamação deduzida ao abrigo do disposto no artigo 643.º do CPC, em apenso, muito embora a presente decisão não fosse recorrível à luz do disposto no artigo 123.º da Lei n.º 147/99, de 01 de setembro – Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo –, porquanto a decisão recorrida não se pronunciou sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e proteção em vigor nos autos, era recorrível face ao disposto no artigo 32.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro –, dado que a decisão alterou a medida tutelar cível em vigor nos autos apensos onde foi decretada a residência alternada.
Daí a invocação que agora se faz relativa ao disposto no artigo 25.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, muito embora o presente processo seja um processo de promoção e proteção.
V. Decisão
Considerando o exposto, julga-se o recurso improcedente e mantém-se a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente.
Coimbra, …