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CONTRAORDENAÇÃO

PRESCRIÇÃO

Sumário

–Mantém-se a verificação do tipo enquanto os ER se mostrarem disponíveis no mercado, sem as devidas intruções e informação de segurança, redigidas na língua portuguesa;

–nessa medida, estando perante contraordenação permanente, o ínico do prazo de prescrição não ocorre com a sua primeira disponibilização no mercado, indo para além da mesma;

–Ao nível do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, o legislador optou por um modelo de imputação funcional;

–nessa medida, deter para vender nas suas instalações é uma constatação que liga, só por si, esses factos à Arguida, não sendo, por isso, necessário identificar a pessoa singular para chegar à responsabilidade da pessoa coletiva, conforme decorre do artigo 3.º da Lei 99/2009, de 4 de setembro;

–A infração sucessiva, prevista no artigo 402.º-A do CVM, introduzida no ordenamento jurídico com Lei n.º 28/2017, de 30 de maio, corresponde a uma figura de unificação normativa da pluralidade de infrações, que visa introduzir alguma simplificação processual e garantir uma punição proporcional ao nível das infrações em massa, sendo um regime especial, não é, sem mais, suscetível de ser aplicada ao regime das contraordenações dos ER;

–Não se deve suspender a coima aplicada, porquanto, tendo sido aplicadas coimas à Recorrente e chegado a beneficiar da aplicação de admoestação, ao persistir na inobservância de ordenações reportadas ao mesmo diploma legal, é evidente que se considera a aplicação da suspensão absolutamente incapaz de evitar a prática de novas contraordenações.

Texto Integral

Acordam na Seção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I–Relatório
Worten – Equipamentos para o Lar, SA, apresentou recurso de impugnação judicial da decisão proferida pela ANACOM- Autoridade Nacional de Comunicações, que a condenou nos seguintes termos:
·coima de 6 900,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro(1), relativa aos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR;
·sanção de admoestação, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro(2), relativa aos equipamentos de rádio da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, identificados no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (3), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo comercializados em 03.08.2017;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, identificados no Auto de Notícia n.º 65/2017, de 10 de Novembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (4), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo comercializados em 10.11.2017;
·coima de 3 550,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42, com o número de série 6308104XI066, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (5), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 900,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (6), relativa aos equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, identificado no Auto de Notícia n.º 21/2018, de 18 de Maio, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (7), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (8), relativa aos equipamentos de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274, identificado no Auto de Notícia n.º 101/2017, de 20 de Dezembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (9), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274, identificado no Auto de Notícia n.º 101/2017, de 20 de Dezembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 30 250,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca MITSAI, modelo C410;
·coima de 7 150,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290, identificado no Auto de Notícia n.º 90/2017, de 12 de Dezembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea a) do n.º 2 e na alínea e) do n.º 5 do artigo 46.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·sanção de admoestação, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (10), relativa aos equipamentos de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, identificado no Auto de Notícia n.º 75/2017, de 23 de Novembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (11), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·sanção de admoestação, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (12), relativa aos equipamentos de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC, sem números de série visíveis, identificados no Auto de Notícia n.º 40/2017, de 2 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (13), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, identificado no Auto de Notícia n.º 16/2018, de 11 de Abril, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea e) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (14), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, identificado no Auto de Notícia n.º 16/2018, de 11 de Abril, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (15), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, identificado no Auto de Notícia n.º 16/2018, de 11 de Abril, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 900,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, identificado no Auto de Notícia n.º 16/2018, de 11 de Abril, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea j) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea d) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (16), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710;
·coima de 28 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 11/2018, de 15 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea e) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (17), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 11/2018, de 15 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (18), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 11/2018, de 15 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987;
·coima de 28 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870, identificado no Auto de Notícia n.º 31/2018, de 13 de Julho, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (19), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 950,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (20),relativa aos equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2018, de 8 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea e) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (21), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2018, de 8 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (22), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2018, de 8 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK;
·coima de 30 250,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 21 equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475, identificados no Auto de Notícia n.º 108/2018, de 29 de Novembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (23),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 150,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 21 equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475, identificados no Auto de Notícia n.º 108/2018, de 29 de Novembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea a) do n.º 2 e na alínea e) do n.º 5 do artigo 46.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (24),relativa aos equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10;
·coima de 3 950,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca D-LINK, modelo DAP 1610, com o número de série T50K2I4003166, identificado no Auto de Notícia n.º 54/2018, de 29 de Agosto, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (25), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 150,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (26), relativa aos equipamentos de rádio da marca D-LINK, modelo DAP 1610;
·coima de 3 600,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea j) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea c) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (27),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (28), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 150,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (29), relativa aos equipamentos de rádio da marca D IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, identificados no Auto de Notícia n.º 59/2018, de 5 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea e) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (30), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, identificados no Auto de Notícia n.º 59/2018, de 5 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (31), relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, identificados no Auto de Notícia n.º 59/2018, de 5 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312;
·coima de 28 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312;
·coima de 3 550,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023, identificado no Auto de Notícia n.º 66/2018, de 12 de Setembro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea c) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (32),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo
·coima de 6 900,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (33), relativa aos equipamentos de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0;
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 2 equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2, com o número de série 070327Z80853773AE, identificados no Auto de Notícia n.º 26/2019, de 29 de Maio, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (34),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 400,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (35),relativa aos equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2;
·coima de 29 700,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 11 equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, dois deles com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, identificados nos Autos de Notícia n.º 06/18/M, de 14 de Novembro, e n.º 01/2019/M, de 21 de Janeiro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea d) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado dos 11 equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, dois deles com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, identificados nos Autos de Notícia n.º 06/18/M, de 14 de Novembro, e n.º 01/2019/M, de 21 de Janeiro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (36),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, identificado no Auto de Notícia n.º 20/2019, de 11 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea e) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (37),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 6 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, identificado no Auto de Notícia n.º 20/2019, de 11 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea h) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (38),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 13 750,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, identificado no Auto de Notícia n.º 20/2019, de 11 de Março, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK;
·coima de 30 250,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK;
·coima de 7 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (39),relativa aos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD;
·coima de 29 150,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD;
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105);
·coima de 27 500,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 e na alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, todos do RED, relativa aos equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105);
·coima de 3 850,00 euros e sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 71/2019, de 3 de Outubro, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea b) do n.º 2, na alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, bem como no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (40),relativa aos equipamentos dessa marca e modelo;
·coima de 7 000,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (41),relativa aos equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K;
·coima de 6 900,00 euros, para a contra-ordenação punível nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea h) do n.º 3, na alínea e) do n.º 6 do artigo 46.º, e ainda no n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (42),relativa aos sistemas de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512.
e, operando ao cúmulo jurídico das coimas, numa coima única de € 417 500,00, três penas de admoestação, e nas sanções acessórias de perda a favor do Estado dos seguintes equipamentos de rádio:
·da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, identificados no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de Agosto;
·da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, identificados no Auto de Notícia n.º 65/2017, de 10 de Novembro;
·da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42, com o número de série 6308104XI066, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de Agosto;
·da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, identificado no Auto de Notícia n.º 21/2018, de 18 de Maio;
·da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274, identificado no Auto de Notícia n.º 101/2017, de 20 de Dezembro;
·da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290, identificado no Auto de Notícia n.º 90/2017, de 12 de Dezembro;
·da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, identificado no Auto de Notícia n.º 75/2017, de 23 de Novembro;
·da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC, sem números de série visíveis, identificados no Auto de Notícia n.º 40/2017, de 2 de Agosto;
·da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, identificado no Auto de Notícia n.º 16/2018, de 11 de Abril;
·da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 11/2018, de 15 de Março;
·da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870, identificado no Auto de Notícia n.º 31/2018, de 13 de Julho;
·da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, identificado no Auto de Notícia n.º 42/2018, de 8 de Agosto;
·da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475, identificados no Auto de Notícia n.º 108/2018, de 29 de Novembro;
·da marca D-LINK, modelo DAP 1610, com o número de série T50K2I4003166, identificado no Auto de Notícia n.º 54/2018, de 29 de Agosto;
·da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de Setembro;
·da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, identificados no Auto de Notícia n.º 59/2018, de 5 de Setembro;
·da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023, identificado no Auto de Notícia n.º 66/2018, de 12 de Setembro;
·da marca BOSE, modelo BA2, com o número de série 070327Z80853773AE, identificados no Auto de Notícia n.º 26/2019, de 29 de Maio;
·da marca KUNFT, modelo KFMT3205, um deles com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, identificados nos Autos de Notícia n.º 06/18/M, de 14 de Novembro, e n.º 01/2019/M, de 21 de Janeiro;
·da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, identificado no Auto de Notícia n.º 20/2019, de 11 de Março;
·da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K, sem número de série visível, identificado no Auto de Notícia n.º 71/2019, de 3 de Outubro,”
*
Por sentença proferida a 27 de outubro de 2023 foi a referida impugnação judicial julgada parcialmente procedente, nos seguintes termos:
“1.–Julgar totalmente improcedentes todas as nulidades e inconstitucionalidade invocadas pela Recorrente:
2.–Declarar prescritos os seguintes procedimentos contra-ordenacionais
a)-Pela prática de 5 (cinco) contra-ordenações pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa), por respeito aos seguintes equipamentos: dos 9 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, dos 12 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, dos equipamentos da marca NETGEAR, modelo PL1200S2014, dos equipamentos da marca LOGITECH, modelo K220/M150 e do equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0;
b)-Pela prática de 1 (uma) contra-ordenação pela violação do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED, prevista e punida pela alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como pelo n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não garante que, quando existam restrições de colocação em serviço, ou requisitos de autorização de utilização, as instruções que o acompanham e a respectiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos), por respeito ao equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023;
3.–Absolver a Recorrente da prática da contra-ordenação pela violação da alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea j) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED, punida pela alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do RED, pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se nele se encontram apostos quer o tipo, quer o número de lote ou de série, quer quaisquer outros elementos que permitam a respectiva identificação), por respeito aos equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0;
4.–Absolver a Recorrente da prática de 14 (catorze) contra-ordenações pela violação da alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea h) do n.º 3 do artigo 46.º do RED e alínea e) do n.º 6 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, bem como no n.º 2 do artigo 48.º do RED e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, em papel ou, preferencialmente, em suporte electrónico), por respeito aos seguintes equipamentos:
-equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR;
-equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K;
-equipamentos de rádio da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K
-equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH;
-equipamentos de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S;
-equipamentos de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141;
-equipamentos de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150;
-equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10;
-equipamentos de rádio da marca D-LINK, modelo DAP-1610;
-equipamentos de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0;
-equipamentos de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0;
-equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2;
-equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K;
-equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512;
5.–Absolver a Recorrente da prática de uma contra-ordenação pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa), por respeito aos equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC;
6.–Absolver a Recorrente da prática de uma contra-ordenação pela violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista a punida pela alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não garante que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada, por respeito ao equipamento da marca GOODIS, modelo GBE4196BK;
7.–Absolver a Recorrente da prática de 4 (quatro) contra-ordenações pela violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea h) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (fabricante que não assegura que o equipamento de rádio que emite intencionalmente ondas hertzianas está acompanhado de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT;
8.–Absolver a Recorrente da prática de 4 (quatro) Contra-ordenações pela violação das alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, prevista e punida pela alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não reúne a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado, não conserva a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado e não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105) e aos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771;
9.–Absolver a Recorrente da prática de 6 (seis) Contra-ordenações pela violação das alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com ao artigo 18.º do RED, prevista e punida pela alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não elabora uma declaração EU de conformidade, não conserva a declaração de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado, não faculta em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos de rádio das marcas KUNFT, modelo KBCR2987, 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD e equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105);
10.–Absolver a Recorrente da prática das 2 (duas) contra-ordenações pela violação do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, prevista e punida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, também do mesmo diploma legal (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo ostenta a marcação CE de acordo com os requisitos estabelecidos no artigo 19.º e no n.º 1 do artigo 20.º do mesmo diploma legal), por respeito aos equipamentos da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290 e aos 21 equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475;
11.–Absolver a Recorrente da prática das 5 (cinco) Contra-ordenações pela violação do disposto na alínea k) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea e) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (fabricante que não indica nos equipamentos de rádio que comercializa, em língua facilmente compreensível pelos utilizadores finais e pela autoridade de fiscalização do mercado, o seu nome, o nome comercial registado ou a marca registada e o endereço postal de contacto, indicando um ponto de contacto único, ou, caso a natureza dos equipamentos ou as suas dimensões não o permitam, na embalagem ou em documento que o acompanhe), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987, equipamento da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, equipamento da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, equipamento da marca HOTT e equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710;
12.–Absolver a Recorrente da prática da contra-ordenação pela violação do disposto na alínea j) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como pelo n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (fabricante que não apõe nos equipamentos quer o tipo, quer o número de lote ou da série, quer quaisquer outros elementos que permitam a respectiva identificação), por respeito ao sistema de equipamentos de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710;
13.–Condenar a Recorrente pela prática de 1 (uma) contra-ordenação pela violação da alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea h) do n.º 3 do artigo 46.º do RED e alínea e) do n.º 6 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, bem como no n.º 2 do artigo 48.º do RED e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, em papel ou, preferencialmente, em suporte electrónico), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, na coima que fixo no valor de € 6.350,00 (seis mil, trezentos e cinquenta euros);
14.–Condenar a Recorrente pela prática de 6 (seis) contra-ordenações pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa), por respeito aos seguintes equipamentos:
-equipamentos da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42, na coima que fixo no valor de € 3.550,00 (três mil, quinhentos e cinquenta euros);
-equipamentos da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, na coima que fixo no valor de € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros);
-equipamento da marca D-LINK, modelo DAP-1610, na coima que fixo no valor de € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros);
-equipamentos da marca NK, modelo EXPLORER-10, na coima que fixo no valor de € 3.850,00 (três mil, oitocentos e cinquenta euros);
-equipamentos da marca BOSE, modelo BA2, na coima que fixo no valor de € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros);
-equipamento da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K, na coima que fixo no valor de € 3.750,00 (três mil, setecentos e cinquenta euros);
15.–Condenar a Recorrente pela prática de 3 (três) contra-ordenações pela violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea h) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (fabricante que não assegura que o equipamento de rádio que emite intencionalmente ondas hertzianas está acompanhado de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710 e equipamentos de marca, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK, na coima que fixo no valor de € 6.850,00 (seis mil, oitocentos e cinquenta euros), para cada uma das três infracções;
16.–Condenar a Recorrente pela prática de 5 (cinco) contra-ordenações pela violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista a punida pela alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não garante que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada), por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos da marca KUNFT, modelo KBCR2987; equipamentos da marca MITSAI, modelo C410; equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE; equipamento da marca GOODIS, modelo GBH2827BK; equipamentos da marca HOTT, na coima que fixo no valor de € 13.500,00 (treze mil e quinhentos euros), para cada uma das cinco infracções;
17.–Condenar a Recorrente pela prática de 5 (cinco) Contra-ordenações pela violação das alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, prevista e punida pela alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não reúne a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado, não conserva a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado e não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis), por respeito aos seguintes equipamentos:
-equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274, na coima que fixo no valor de € 28.250,00 (vinte e oito mil, duzentos e cinquenta euros);
-equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, na coima que fixo no valor de € 26.000,00 (vinte e seis mil euros);
-equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, na coima que fixo no valor de € 28.250,00 (vinte e oito mil, duzentos e cinquenta euros);
-equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, na coima que fixo no valor de € 28.250,00 (vinte e oito mil, duzentos e cinquenta euros); e
-equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD, na coima que fixo no valor de € 27.000,00 (vinte e sete mil euros);
18.–Condenar a Recorrente pela prática de uma contra-ordenação pela violação das alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com ao artigo 18.º do RED, prevista e punida pela alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não elabora uma declaração EU de conformidade, não conserva a declaração de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado, não faculta em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis), por respeito ao equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, na coima que fixo no valor de € 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos euros);
19.–Condenar a Recorrente pela prática de uma contra-ordenação pela violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea d) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 6 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não assegura que os equipamentos de rádio que coloca no mercado são concebidos e fabricados em conformidade com os requisitos essenciais descritos no artigo 4.º do mesmo diploma legal), por respeito ao equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, na coima que fixo no valor de € 29.700,00 (vinte e nove mil e setecentos euros);
20.–Operar ao cúmulo jurídico das coimas singulares fixadas supra e condenar a Recorrente na coima única conjunta no valor de € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros);
21.–Manter a decisão recorrida na parte que declarou a perda a favor do Estado dos seguintes objectos, revogando a decisão na parte que fez tal declaração quanto aos de mais:
-equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B;
-equipamentos da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42;
-equipamento da marca D-LINK, modelo DAP-1610;
-equipamentos da marca NK, modelo EXPLORER-10;
-equipamentos da marca BOSE, modelo BA2;
-equipamento da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K;
-equipamentos da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710;
-equipamentos de marca, GOODIS, modelo GBH2827BK;
-equipamentos da maca GOODIS, modelo GBE4196BK;
-equipamentos da marca KUNFT, modelo KBCR2987;
-equipamentos da marca MITSAI, modelo C410;
-equipamentos da marca HOTT;
-equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000;
22.–Julgar no mais improcedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente.”
*
Inconformada com tal decisão, veio a ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações interpôr recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões:
“1.-As datas da prática das contraordenações praticadas em violação do preceituado nas alíneas b) e c) (conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º) do n.º 2 do artigo 14.º do RED são aquelas em que cada equipamento em concreto se encontrava em comercialização, isto é, aquando de cada uma das ações de fiscalização, e não a data de início da comercialização de cada modelo.
2.-Relativamente a esses ilícitos, estão em causa os equipamentos individualmente identificados nos autos, e não os respetivos modelos em abstrato.
3.-Desconhece-se quantos e quais equipamentos de cada um desses modelos que terão sido vendidos entre a data do início da comercialização e o dia imediatamente anterior à prática dos factos – e se os mesmos apresentavam as mesmas desconformidades verificadas; aliás, tais outras unidades nem fazem parte do objeto do presente processo de contraordenação.
4.-Consequentemente, não prescreveu qualquer dos procedimentos contraordenacionais relativos aos ilícitos praticados em violação do preceituado nas alíneas b) e c) (conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º) do n.º 2 do artigo 14.º do RED.
5.-Mesmo que procedesse o errado entendimento do Tribunal a quo, atentas as suspensões da prescrição do procedimento contraordenacional derivadas das leis do Covid, não se teria de qualquer forma extinto o procedimento contraordenacional relativo ao ilícito praticado em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, respeitante aos equipamentos de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0.
6.-Mesmo que procedesse o errado entendimento do Tribunal a quo, atentas as suspensões da prescrição do procedimento contraordenacional derivadas das leis do Covid e o preceituado no n.º 1 do artigo 28.º do RGCO, não se teriam de qualquer forma extinto os procedimentos contraordenacionais relativos aos dois ilícitos praticados em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, respeitantes aos equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, nem o relativo ao ilícito praticado em violação do preceituado na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos também do RED, respeitante aos equipamentos de rádio da marca TP-LINK, modelo MT 300 (EU) 3.0.
7.-A fundamentação do facto não provado n.º 18 é contraditória com a consideração, correta, que o Tribunal a quo faz sobre o âmbito da norma constante do n.º 2 do artigo 51.º do RED.
8.-A resolução dessa contradição passa por se considerar o facto não provado n.º 18 como provado, do que decorrerá a condenação da arguida pela prática de 4 contraordenações por violações do preceituado na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED.
9.-Se o n.º 2 do artigo 51.º do RED não dissesse respeito apenas e só aos requisitos essenciais, sempre seria forçoso concluir que, tendo em conta o conceito de equipamento de rádio na economia daquele diploma legal, ele apenas se referiria às unidades concretamente colocadas no mercado em data anterior a 10.06.2017 – o que manifestamente não aconteceu em nenhum dos casos em apreço.
10.-A restrição a espaços interiores da utilização de um equipamento só pode ser entendida como uma restrição de colocação em serviço ou um requisito de autorização de utilização – e assim o entende a Comissão Europeia, de acordo com o previsto no RED Guide.
11.-A interpretação do Tribunal a quo sobre a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º do RED é totalmente contraditória com o princípio da livre circulação de equipamentos na União Europeia, com os termos da Diretiva 2014/53/UE e com todo o espírito dos Tratados da União Europeia, confundindo restrições de utilização com restrições de venda em espaços geográficos.
Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão Vs. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, determinar, contrariamente ao fixado pelo Tribunal a quo:
-que o conteúdo do facto não provado n.º 18 seja considerado provado;
-ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para produção de nova decisão em que seja feita o enquadramento jurídico atenta a factualidade alterada, bem como a aplicação de coimas de 6 850,00 euros – valor idêntico às aplicadas pelo Tribunal a quo para ilícitos desse tipo – para as contraordenações praticadas em violação do preceituado na alínea n) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, relativas aos equipamentos de rádio da marca MITSAI, modelo C410, da marca KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205, e da marca HOTT, modelo A312;
-de modo a que a decisão a proferir pelo Tribunal a quo já possa estar de acordo com o entendimento jurídico do Tribunal ad quem, que se considere que os procedimentos contraordenacionais relativos aos ilícitos supra referidos, praticados em violação do preceituado nas alíneas b) e c) (conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, não se extinguiram por efeito da prescrição;
-de modo a que a decisão a proferir pelo Tribunal a quo já possa estar de acordo com o entendimento jurídico do Tribunal ad quem, que se considere que a restrição a espaços interiores da utilização de um equipamento seja entendida como uma restrição de colocação em serviço ou um requisito de autorização de utilização;
-caso o Tribunal ad quem entenda determinar desde já as sanções aplicáveis:
i.- a aplicação de 5 coimas parcelares, cada uma na ordem dos 3 750,00 euros, e das sanções acessórias de perda a favor do Estado dos equipamentos que vêm referidos, para as contraordenações graves praticadas com negligência em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED;
ii.-a aplicação de 4 coimas parcelares, cada uma de 6 850,00 euros, e das sanções acessórias de perda a favor do Estado dos equipamentos que vêm referidos, para as contraordenações graves praticadas com negligência em violação do preceituado na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED;
iii.-a aplicação de uma coima parcelar da ordem dos 3 750,00 euros, e da sanção acessória de perda a favor do Estado do equipamento que vem referido, para a contraordenação grave praticada com negligência em violação do preceituado na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED,
- pelos motivos expostos na decisão administrativa quanto à determinação do cúmulo jurídico, a aplicação de uma coima única da ordem dos 200 000,00 euros, pelos motivos melhor explicitados na MOTIVAÇÃO que antecede, assim se fazendo JUSTIÇA!”
*
Admitido o recurso, respondeu a WORTEN – Equipamentos para o Lar, S.A., apresentando as seguintes conclusões:
“A.-O recurso a que ora se responde tem por objecto a Sentença proferida no passado dia 27.10.2023, através da qual o Tribunal a quo decidiu considerar parcialmente procedente o Recurso de Impugnação Judicial da WORTEN, reduzindo as 67 (sessenta e sete) contra-ordenações pelas quais vinha a, então, Recorrente acusada pela ANACOM para 22 (vinte e duas) contra-ordenações.
B.-O objeto do Recurso da ANACOM centra-se, essencialmente, no juízo de absolvição no que concerne a (i) 6 (seis) ilícitos (alegadamente) praticados em violação do preceituado nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 14.º do RED; a (ii) 4 (quatro) contra-ordenações por (alegadas) violações do preceituado na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED; e (iii) 1 (uma) contra-ordenação por (alegada) violação do preceituado na alíneac) do n.º 2 do artigo 14.º,conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED.
Da alegada prescrição dos procedimentos contra-ordenacionais relativos a ilícitos praticados em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED
C.-Ao contrário do sustentado pela ANACOM no seu recurso, acontra-ordenação em causa é praticada quando o distribuidor disponibiliza no mercado um equipamento de rádio e não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa, pelo que se trata de uma contra-ordenação instantânea, na medida em que a situação antijurídica se esgota com a mera colocação/disponibilização dos produtos no mercado sem que o distribuidor tenha aferido dos referidos requisitos legais.
D.-Ao contrário do que a ANACOM pretende dar a entender no seu Recurso, as datas a que o Tribunal a quo reporta a prática dos factos não são apenas as datas que são suscetíveis de demonstrar o início da comercialização de cada equipamento (cf. p. 12 do Recurso interposto pela ANACOM), mas, em rigor – e para efeitos do preenchimento do tipo –, as datas em que, tendo sido disponibilizado um equipamento no mercado, o distribuidor não respeitou os requisitos estabelecidos no RED, omitindo o dever de garantir que aquele equipamento se encontrava acompanhado das instruções e informações de segurança redigidas em língua portuguesa e em linguagem clara (cf. redação do artigo 14.º, n.º 2, do RED) e, em consequência, a data em que se encontra consumada a respetiva contra-ordenação.
E.-Não existe qualquer contradição em relação à argumentação invocada noutros ilícitos – em especial, quanto à comercialização pelo fabricante de equipamentos que não se encontrem acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas em que funcionam (cf. ponto 21 do Recurso interposto pela ANACOM) –, uma vez que a estrutura dos tipos contra-ordenacionais em causa é distinta, desde logo, porque está em causa ali uma obrigação do fabricante, enquanto aqui se trata de um dever da WORTEN como distribuidora.
F.-Assim, ao contrário da violação dos deveres do fabricante, a violação do dever do distribuidor ocorre num único momento do tempo: o da disponibilização do equipamento no mercado, sem que tenha verificado que o equipamento se encontrava acompanhado dos elementos legalmente necessários (cf. o Acórdão invocado pelo Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, o Acórdão do Tribunal Relação do Porto de 28.11.2012, processo n.º 256/11.3TPPRT.P1).
G.-Pelo exposto, considerando o estatuído pelos artigos 5.º e 27.º, alínea a), ambos do RGCO, sendo o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional de 5 anos, e atendendo às datas a que os equipamentos mencionados no ponto 34 da presente Resposta foram comercializados, deve o Tribunal ad quem considerar integralmente improcedente o recurso quanto a este ponto e, em consequência, confirmar a decisão recorrida, concluindo no sentido (correto) de que se encontram extintos, por força da prescrição, os procedimentos contra-ordenacionais relativos aos equipamentos em causa no presente capítulo desta Resposta.
Da alegada contradição insanável da fundamentação e alegado erro de Direito – ilícitos praticados em violação do preceituado na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED.
H.-O Tribunal a quo não quis dizer, ao contrário do que a ANACOM faz querer parecer, que a norma transitória constante do artigo 51.º, n.º 2, do RED, diz respeito ao cumprimento dos requisitos essenciais, e não aos elementos que devem acompanhar os equipamentos concretamente comercializados.
I.-Quis sim dizer – como, aliás, disse no segmento imediatamente a seguir, embora o mesmo tenha sido omitido pela Recorrente –, que, a essa luz, “(…) a aplicabilidade do RED deverá ser feita casuisticamente, ou seja, perante a análise de cada obrigação que está em causa” (p. 211 da Sentença).
J.-Não existe qualquer contradição na fundamentação do Tribunal a quo, o que acontece é que haverá que se proceder a uma avaliação, caso a caso, por forma a perceber se a omissão da obrigação – in casu, a obrigação de garantir que os equipamentos de rádio que emitem intencionalmente ondas hertzianas sejam acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radio frequência transmitida nas faixas de frequência em que funcionavam –, ocorreu antes da data prevista no regime transitório, i.e., antes de 10.06.2017, caso em que, se o cumprimento da obrigação não se encontrava até então previsto, não implica a prática de contra-ordenação.
K.-A ANACOM redunda na contradição de referir, num primeiro momento, que a referência feita pelo n.º 2 do artigo 51.º do RED diz respeito às unidades concretamente colocadas no mercado em data anterior a 10.06.2017, para, depois, vir referir que, afinal, a data relevante é a data em que a Autoridade Administrativa constatou das alegadas irregularidades.
L.-Conjugando-se os artigos 51.º, n.º 2, e 3.º do RED, bem se vê que as obrigações estabelecidas pelo RED só são aplicáveis aos equipamentos colocados no mercado em data posterior ao dia 13.06.2017, tal decorrendo também expressamente do “Guide to the Radio Equipment Directive 2014/53/EU – Version of 19 December 2018”.
M.-Pelo exposto, andou bem o Tribunal a quo, ao absolver a WORTEN das 4 (quadro) contra-ordenações, por respeito aos equipamentos das marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT, devendo ser considerado totalmente improcedente o recurso interposto pela ANACOM e confirmada a Sentença recorrida neste segmento.
Dos alegados erros de direito – Ilícito alegadamente praticado em violação do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED
N.-A comercialização do equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023 iniciou-se em data não anterior a 29.08.2016.
O.-Ao contrário do sustentado pela ANACOM, a data da prática do facto não coincide com a data em que se constatou que o equipamento em causa se encontrava a ser comercializado (cf. ponto 45 do Recurso interposto pela ANACOM), mas antes, justamente por se tratar de um tipo instantâneo, encontra-se consumado e exaurido no ato da disponibilização no mercado do equipamento, não constituindo a manutenção do produto no mercado elemento do tipo.
P.-Reproduzindo-se, quanto aos demais aspetos do regime da prescrição em causa, tudo quanto se disse nas conclusões do Capítulo II da presente Resposta.
Q.-É incorreta a fundamentação da ANACOM, de acordo com a qual, ainda que se considerasse que a contra-ordenação foi praticada na data da disponibilização em mercado (i.e. 29.08.2016), a prescrição ter-se-ia interrompido, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 28.º do RGCO, com o exame efetuado ao equipamento em 23.05.2019 (cf. Relatório n.º 564/2019, de 23 de maio, a fls. 9250 e ss.).
R.-Não só é duvidoso que aquele “Questionário de Fiscalização para Mercado” possa ser enquadrado no conceito de “diligência de prova, designadamente exames e buscas”, para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 28.º do RGCO, como o regime da interrupção previsto naquele preceito do está pensado para situações (e.g. diligências de prova) em que exista a priori um procedimento contra-ordenacional já instaurado, o que não era o caso.
S.-Ora, a comercialização do equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023 iniciou-se em data não anterior a 29.08.2016, pelo que quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, mostrando-se prescrito este procedimento contra-ordenacional (cf. p. 208 da Sentença).
T.-Deve, por isso, o Tribunal ad quem considerar integralmente improcedente o Recurso da ANACOM quanto a este ponto e, em consequência, confirmar a decisão recorrida, concluindo no sentido (correto) de que se encontra extinto, por força da prescrição, o procedimento contra-ordenacional relativo ao equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023.
U.-Mas mesmo que assim não se entenda e conclua o Tribunal ad quem que não se verifica a prescrição, revogando a decisão recorrida – no que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, a absolvição da WORTEN sempre se impõe (conclusão a que o Tribunal a quo corretamente chegou), da perspetiva do não preenchimento do tipo (ou da incorreta subsunção jurídica em causa).
V.-O dever que o distribuidor tem que imperativamente cumprir, nos termos expressos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do RED em conjugação com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º e ainda conjugação com a alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º todos do RED, não é o de garantir que se encontre identificado nas instruções dos equipamentos que o mesmo só pode ser utilizado em espaços interiores (i.e. identificando a restrição de colocação em serviço ou o requisito de autorização de utilização) (cf. pontos 50, 56).
W.-É sim o de garantir que as instruções que acompanham o equipamento de rádio e a respetiva embalagem contenham informações que permitam identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos, dever esse cujo cumprimento se impõe nas situações em que se verifique, então, que o equipamento está sujeito a restrições de colocação em serviço, ou a requisitos de autorização de utilização.
X.-É esta a redação do tipo contra-ordenacional que a ANACOM imputa à WORTEN, mas que não tem correspondência no suporte fático que aquela pretende fazer subsumir ao referido tipo.
Y.-O tipo em causa não tem como pressuposto que certos equipamentos de rádio poderiam ser vendidos apenas em certas áreas da União Europeia, numa (alegada) violação da Diretiva 2014/53/UE e do espírito dos Tratados da União Europeia.
Z.-O que acontece é que, apesar de todos os Estados-Membros terem a possibilidade de comercializar qualquer equipamento, pode suceder que existam restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização em alguns desses Estados-Membros ou em áreas geográficas dos mesmos, devendo, nesses casos, garantir que as instruções que acompanham o equipamento de rádio e a respetiva embalagem contenham informações que permitam identificar os Estados-Membros ou a área geográfica do Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos.
97.–Pelo exposto, andou, igualmente neste ponto, bem o Tribunal a quo, ao absolver a WORTEN da contra-ordenação, por respeito ao equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, devendo também aqui ser considerado totalmente improcedente o recurso interposto pela ANACOM.
NESTES TERMOS E MAIS DE DIREITO QUE V.EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE O RECURSO DA ANACOMSER REJEITADO IN TOTUM.”
*
Inconformada com tal decisão, veio também a Worten – Equipamentos para o Lar, SA, interpôr recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões:
“A.–O presente recurso tem por objecto a Sentença do Tribunal a quo que condenou a Recorrente pela prática de:
 uma contra-ordenação pela violação da alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea h) do n.º 3 do artigo 46.º do RED e alínea e) do n.º 6 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, bem como no n.º 2 do artigo 48.º do RED e no artigo 4.º do RQCOSC (distribuidor que não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, em papel ou, preferencialmente, em suporte electrónico), por respeito aos seguintes equipamentos;
 seis contra-ordenações pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa);
 três contra-ordenações pela violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea h) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC (fabricante que não assegura que o equipamento de rádio que emite intencionalmente ondas hertzianas está acompanhado de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona);
 cinco contra-ordenações pela violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista a punida pela alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não garante que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada);
 cinco contra-ordenações pela violação das alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, prevista e punida pela alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não reúne a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado, não conserva a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado e não faculta, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis);
 uma contra-ordenação pela violação das alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com ao artigo 18.º do RED, prevista e punida pela alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal (fabricante que não elabora uma declaração EU de conformidade, não conserva a declaração de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado, não faculta em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis);
 uma contra-ordenação pela violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea d) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 6 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não assegura que os equipamentos de rádio que coloca no mercado são concebidos e fabricados em conformidade com os requisitos essenciais descritos no artigo 4.º do mesmo diploma legal).
B.–Entende a Recorrente que existem alguns vícios decisórios que podem ser reconhecidos pelo Tribunal ad quem, designadamente ao abrigo do disposto no artigo 410.º, n.º 2, do CPP;
C.–Também, e com o devido respeito, tal como já havia sucedido com a Decisão da ANACOM, a Sentença não cumpre as exigências legais ínsitas a qualquer procedimento sancionatório, em prejuízo do cabal exercício do direito de defesa da Recorrente, o que implica necessariamente a sua nulidade;
DA FALTA DE IMPUTAÇÃO DA INFRACÇÃO À PESSOA COLECTIVA
D.–Na fundamentação da matéria de facto da Decisão não se encontra uma única prova ou uma única referência a uma pessoa singular a quem a ANACOM impute a realização típica de qualquer facto para que o pudesse imputar à Arguida;
E.–A Arguida é uma pessoa colectiva e, portanto, a sua condenação não respeitou o modelo legal de imputação do facto à pessoa colectiva, nem de um ponto de vista adjetivo, nem de um ponto de vista substantivo, pois que no caso é aplicado o modelo de imputação do artigo 3.º do RQCOSC (e não o do RGCO), que, ao contrário do regime do RGCO, não dispensa o intérprete da imputação da realização típica a uma pessoa singular que seja titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da pessoa colectiva;
F.–O RQOCSC impõe que se identifique o titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, o trabalhador, o mandatário ou o representante da pessoa colectiva que realizou integralmente o tipo;
G.–Tendo presente o modelo de imputação do facto à pessoa colectiva aplicável nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, impunha que a ANACOM descrevesse que pessoas singulares na Arguida agiram ou deixaram de agir, devendo ter agido, realizando o tipo objetivo de ilícito, como agiram, porquê e sob o comando de quem - a Decisão não cumpre nem com essa necessária descrição, nem com essa imprescindível prova;
H.–Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC (cf. conclusão §9 e seguintes da impugnação judicial);
I.–Caso se entenda que a Decisão condenatória da ANACOM não padece de uma invalidade – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, a Arguida nunca poderia ter sido condenada pela ANACOM por uma Decisão que padece de uma total ausência de descrição dos factos atinentes ao tipo subjetivo e de prova, devendo, portanto, V. Ex.ª absolver a Arguida das contra-ordenações pelas quais vem condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
J.–Ao condenar a Recorrente, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a Sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC;
K.–Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa colectiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contra-ordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
L.–Do ponto de vista do direito substantivo, a Recorrente havia suscitado também, perante o Tribunal a quo, a questão segundo a qual caso se entendesse que a Decisão condenatória da ANACOM não padecia de uma invalidade, nunca poderia a Recorrente ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular cuja conduta lhe pudesse ser imputada, enquanto pessoa colectiva, pelo que deveria a Recorrente ter sido absolvida das contra-ordenações pelas quais vinha condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
M.–Assim, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao imputar responsabilidade contra-ordenacional à Recorrente e condenando-a sem que haja imputação de factos a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta;
N.–Do mesmo modo, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao não ter julgado procedentes as questões de constitucionalidade material perante si suscitadas quanto a esta matéria (cf. conclusões §13 e §14 da impugnação judicial);
O.–Na verdade, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa colectiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 29.º, n.^os1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
P.–Além disso, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infracção para que a mesma seja imputável à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
A TOTAL AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA
Q.–Doutro passo, o Tribunal a quo imputou à Recorrente a prática de 12 (doze) contra-ordenações pelas quais a sancionou a título doloso e de 10 (dez) contra-ordenações pelas quais a sancionou a título negligente;
R.–À Decisão da ANACOM e à Sentença recorrida falta não só a descrição dos factos relativos ao tipo subjetivo do ilícito contra-ordenacional que teria sido necessária para punir a Recorrente, mas também a sua imputação a uma pessoa singular que tivesse agido em nome ou por conta da pessoa colectiva, o que sempre seria necessário, como referido supra, por força do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC;
S.–Assim, impunha-se que a Decisão da ANACOM e a Sentença recorrida imputassem e dessem como provados factos que atestassem o conhecimento do facto – o elemento intelectual –, por parte de determinado titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da Recorrente – o que não fizeram;
T.–Na Decisão da ANACOM e na Sentença recorrida, todas as referências são feitas à “Recorrente”: a Recorrente sabia, a Recorrente conhecia, a Recorrente tinha pleno conhecimento…
U.–Porém, impõe-se perguntar: como pode o Tribunal a quo ter levado a cabo a imputação subjectiva que inscreve na Sentença recorrida se não sabe quem foi a pessoa física que agiu?
V.–E, relevante para efeito de conhecimento da proibição legal –, como é que o Tribunal a quo poderia garantir que todo e qualquer titular dos órgãos sociais, titular de cargos de direção e chefia, trabalhador, mandatário e representante da Recorrente saberia que os comportamentos acima referidos constituíam contra-ordenações?
W.–Nem na Decisão, nem na Sentença recorrida, se indica que titular de órgão social, trabalhador, mandatário ou representante da Recorrente é que representava ou conhecia o quê;
X.–Sendo que é a propósito da ausência de imputação subjectiva à pessoa singular que mais se torna incompreensível o argumento do Tribunal a quo segundo o qual se não existir qualquer evidência de erro sobre a factualidade típica ou sobre a proibição, não é necessário identificar as pessoas singulares que agiram (cf. ponto 2061), porque sem uma adequada imputação do facto a uma pessoa singular, o Tribunal a quo nunca pode afirmar que há conhecimento das proibições legais;
Y.–Sem esse conhecimento da proibição legal, que em direito contra-ordenacional, por força da doutrina do artigo 16.º, n.º 1, do CP, e do artigo 8.º, n.º 1, do RGCO, faz sempre parte do tipo subjetivo de ilícito, é impossível imputar-se responsabilidade contra-ordenacional quer à pessoa singular, quer, no aqui importa, à pessoa colectiva;
Z.–A imputação subjectiva à pessoa singular do facto que se quer imputar à pessoa colectiva é conditio sine qua non da responsabilidade desta última ao abrigo do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC;
AA.–Com base nos trechos acima citados bem se vê que (i) a Decisão da ANACOM e a Sentença recorrida são omissas quanto à descrição dos factos relativos ao tipo subjetivo do ilícito contra-ordenacional que teria sido necessária para punir a Recorrente, e que, como se verá, (ii) não existe prova de qualquer conhecimento e de qualquer vontade imprescindíveis à imputação do dolo;
BB.–Também, a imputação da negligência assenta, em congruência com o disposto no artigo 15.º, do CP (“Código Penal”), em dois vetores essenciais cumulativos: por um lado, a existência de um dever objetivo de cuidado que, com a sua atuação, o agente não observa (“cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado”) e, por outro lado, a existência de um dever subjetivo de cuidado que também tenha sido inobservado pelo agente, aferido de acordo com a possibilidade concreta do agente evitar a realização do facto ilícito (“e de que é capaz”);
CC.–Para que a Decisão e a Sentença recorrida se mostrassem devidamente fundamentadas, no que à imputação da negligência à Recorrente diz respeito, impunha-se que nela fossem identificadas as circunstâncias factuais que terão permitido concluir que a Recorrente agiu com negligência, a saber:(i) que não cumpriu o dever objetivo de cuidado que as circunstâncias reclamavam e ainda que (ii) não cumpriu o dever de cuidado que, no caso, podia e era capaz de cumprir, o que manifestamente não fazem;
DD.–Assim, e quanto a todas as contra-ordenações imputadas, não há nos autos factos suficientes nem prova bastante que permitam suportar um juízo de responsabilidade contra-ordenacional;
EE.–O que, impedindo que se dê como minimamente provado – nem sequer indiciado – o elemento subjectivo das infracções em causa nos presentes autos, sempre determinará a nulidade da Sentença, por falta de elementos obrigatórios atinentes ao tipo subjetivo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais, invocando-se igualmente – mas apenas à cautela – a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, irregularidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais;
FF.–Caso assim não se entenda, impõe-se a necessária absolvição da Recorrente pelas contra-ordenações que lhe são imputadas, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova atinentes ao tipo subjetivo que seriam essenciais para a sua eventual condenação, também nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP;
DA NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA COIMA
GG.–Na sua Decisão, a ANACOM limita-se a afirmar que “a situação concreta da arguida consubstancia um caso mais grave” (cf. página 87 da Decisão);
HH.–E nem sequer desenvolve o esforço de estabelecer os limites mínimo e máximo da fixação da coima única;
II.–Na verdade, a Decisão limita-se a referir tratar-se de um caso mais grave, tendo nomeadamente em conta as particulares exigências de prevenção especial (cf. página 71), remetendo, de resto, para decisões judiciais cujos contornos nem sequer explicita;
JJ.–O que, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, não preenche qualquer limiar mínimo de fundamentação.
KK.–A Autoridade, pura e simplesmente, omitiu o seu dever de explicar a razão de ser da aplicação da sanção;
LL.–Assim sendo, a decisão administrativa é nula, por absoluta falta de fundamentação da sanção aplicada, e assim deveria ter sido declarada a quo, decorrendo tal nulidade da conjugação dos artigos 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO e 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável nos termos do artigo 36.º do RQCOSC;
MM.–A norma que resulta da interpretação, isolada ou conjunta, dos artigos 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO e 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicáveis ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO, e 36.º do RQCOSC, interpretada no sentido de que não é obrigatório, na decisão final proferida em processo contraordenacional, indicar e fundamentar de forma individualizada a sanção aplicada é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, 32.º, n.os 1, 5 e 10, e 268.º, n.º 3, da CRP, inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais;
DA EQUIPARAÇÃO DA RECORRENTE A FABRICANTE
NN.–O Tribunal a quo deu como provado que “[a] MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras” (cf. facto provado n.º 1);
OO.–É, pois, ao abrigo desta determinação que o Tribunal a quo condena a Recorrente pela prática das contra-ordenações previstas por violação do disposto no artigo 11.º do RED;
PP.–Sucede que, o facto provado n.º 1 mais não é que uma conclusão;
QQ.–Para se poder concluir pela verificação das circunstâncias estabelecidas nos artigos 11.º, n.º 2 e 14.º, n.º 3, do RED, seria necessário que se dessem como provados factos de que resultasse que a Recorrente colocou os equipamentos no mercado em seu nome ou sob uma marca sua, desde logo porque não existe, na lei, qualquer definição para a expressão “marca própria”, ficando assim por esclarecer o que significa esta conclusão;
RR.–Nestes termos, e de acordo com o artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, a matéria de facto dada como provada é insuficiente para afirmar o preenchimento das circunstâncias previstas no artigo 11.º, n.º 2, e 14.º, n.º 3, do RED e do qual deriva a responsabilização da Recorrente pela prática das contra-ordenações acima mencionadas, pelo que delas deve a Recorrente ser absolvida.
DA DECISÃO QUANTO À CONTRA-ORDENAÇÃO PREVISTA NOS TERMOS DO DISPOSTO NAS ALÍNEAS C), F) E S) DO N.º 1 DO ARTIGO 11.º, BEM COMO NA ALÍNEA F) DO N.º 3 DO ARTIGO 44.º DO RED
SS.–Tal como o Tribunal a quo reconhece, a fundamentação do pedido pela ANACOM é um elemento do tipo (cf. pontos 6756 e 6757 da Sentença), valendo esta consideração não só para os pedidos de documentação incluída no Anexo V do RED, como, ainda (e sobretudo), para os pedidos de documentação que aí não se encontre descrita;
TT.–Quanto à documentação não incluída no Anexo V do RED, leia-se, aliás, a elucidativa decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferida no âmbito do processo n.º 136/17.9YUSTR.L1-3;
UU.–Ou seja, existindo um dever de fundamentação, ele surge particularmente reforçado quando se trata de documentação que não se encontre expressamente prevista no RED;
Equipamento da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274
VV.–Quanto ao pedido de documentação técnica formulado pela ANACOM a propósito deste equipamento, entendeu o Tribunal a quo que (i) o pedido se encontra devidamente fundamentado, na medida em que foi efectuado para efeito de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo e na sequência de recolha para realização de análises e ensaios, e que (ii) foi explicado o contexto (cf. pontos 6819 e seguintes);
WW.–Reportando-se ao esclarecimento contido no Guia Azul da Comissão Europeia (³¹), que refere que “[p]ara que um pedido seja fundamentado, é suficiente que a autoridade de fiscalização do mercado explique o contexto em que a informação é solicitada (por exemplo, inspecção sobre características específicas dos produtos, controlos aleatórios, etc.)”.
XX.–Ora, o facto de o pedido ser efectuado para efeito de fiscalização dos equipamentos equivale simplesmente à explicitação da razão pela qual o pedido é formulado – ao referir que o pedido é formulado naquele contexto, a ANACOM está a transmitir à Recorrente “para” que necessita dos documentos, mas não explica “porque” é que precisa deles;
YY.–Como se retira do Guia Azul da Comissão Europeia (página 38 do Guia Azul), pressuposto do envio de documentação é que a Autoridade tenha identificado a não conformidade verificada – ou seja, não basta a informação sobre, por exemplo, uma acção de fiscalização, sendo também necessário identificar a desconformidade detectada;
(³¹)Disponívelemhttps://eurlex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/
PDF/?uri=CELEX:52022XC0629(04).
ZZ.–Sendo o objectivo da fiscalização, entre outros, atestar a conformidade dos equipamentos com as disposições do RED, à ANACOM exige-se que explique qual a necessidade de solicitar documentos técnicos e, nomeadamente, que explicite qual a obrigação cuja verificação se destinam a confirmar e qual a sua aptidão para esse efeito, o que se impõe desde logo porque esses documentos podem integrar segredos de negócio ou estar abrangidos por direitos de propriedade intelectual, sendo assim necessário compatibilizar os pedidos de documentação com a legislação sobre estas matérias;
AAA.–Facto é que o pedido da ANACOM quanto a este equipamento não continha qualquer fundamentação sobre a desconformidade detectada e sobre a específica necessidade destes documentos (cf. facto provado n.º30), razão pela qual não era legítima a sua solicitação;
BBB.–Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
CCC.–Por outro lado, o Anexo V do RED refere-se apenas a “relatórios de ensaio” (cf. alínea h));
DDD.–Assim sucedia, também, no âmbito do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, que o RED substituiu (cf. Anexos II e III), que o Tribunal a quo aplica no caso, face à data de colocação em mercado deste equipamento (cf. pontos 6826 e seguintes e ex vi artigo 51.º, n.º 2, do RED), que impunha ao organismo notificado escolhido pelo fabricante que determinasse as séries de ensaios de rádio essenciais a realizar, salvo quando as séries de ensaios constassem das normas harmonizadas (cf. n.º 3 do Anexo III);
EEE.–Não consta dos factos provados que ensaios deveriam ser realizados pelo fabricante.
FFF.–A indeterminação quanto a estes relatórios equivale à transferência para o aplicador do direito (neste caso, a ANACOM) do poder de definir, na prática, o comportamento proibido, na medida em que será a ANACOM a indicar os relatórios que ali se referem – função que, em rigor, cabe apenas ao legislador, o que suscita, desde logo, sérias dúvidas quanto à conformidade das normas em apreço com princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (e reiterado no artigo 1.º do RGCO), pelo que, também aqui, se impõe um especial dever de fundamentação, que, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, não foi cumprido (cf. facto provado n.º 30);
GGG.–Nesta medida, deve a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
HHH.–Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM o diagrama de blocos, a lista de componentes e a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radio eléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
III.–Ora, aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 49) – o que se afigura tanto mais grave no caso do diagrama de blocos e da lista de componentes;
JJJ.–Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
Equipamento da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694
KKK.–Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM as fotografias e ilustrações, os desenhos de projecto e fabrico, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, e os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde;
LLL.–Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 67) – o que se afigura tanto mais grave no caso do diagrama de blocos, das especificações técnicas e da lista de componentes;
MMM.–Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
Equipamento da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136
NNN.–Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM os esquemas eléctricos, e a lista de componentes, bem como os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, nem uma explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização.
OOO.–Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 112) – o que se afigura tanto mais grave no caso da lista de componentes;
PPP.–Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
Equipamento da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD
QQQ.–Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de rádio e de protecção à saúde, e ainda a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
RRR.–Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM;
SSS.–Bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 123) – o que se afigura tanto mais grave no caso da lista de componentes, das especificações técnicas e do diagrama de blocos;
TTT.–Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
DA DECISÃO QUANTO À CONTRA-ORDENAÇÃO PREVISTA NOS TERMOS DO DISPOSTO NAS ALÍNEAS E), F) E S) DO N.º 1 DO ARTIGO 11.º, BEM COMO NA ALÍNEA I) DO N.º 3 DO ARTIGO 44.º DO RED
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
UUU.–Como pode ler-se no ponto 7294, entendeu o Tribunal a quo que a declaração de conformidade enviada pela Recorrente não é válida, por não ter sido assinada pela própria;
VVV.–O artigo 11.º, n.º 1, alínea e) impõe a obrigação de elaboração da declaração de conformidade ao fabricante do equipamento, constando dos factos provados que o produtor deste equipamento é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited (cf. facto provado n.º 47);
WWW.–Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 136/17.9YUSTR.L1-3, “[s]ucede, todavia, que aí não se exige que seja a W. a emitir tal declaração, sendo que a mesma se mostra feita pelo fabricante” (realce nosso);
XXX.–Isso mesmo consta também do Guia Azul da Comissão Europeia (cf. página 35), que refere que os documentos não necessitam de estar em nome do fabricante equiparado;
YYY.–É esta a única interpretação possível daquela obrigação, na medida em que, por força do RED, a Recorrente é apenas equiparada ao fabricante do equipamento, não sendo, no entanto, a sua fabricante de facto;
ZZZ.–Por esse motivo, e não se exigindo que a declaração de conformidade seja assinada pela Recorrente, atentos os princípios da tipicidade elegalidade, não pode, pois, a contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º ser aqui aplicada, devendo a Recorrente dela ser absolvida;
DA DECISÃO QUANTO À CONTRA-ORDENAÇÃO PREVISTA NOS TERMOS DO DISPOSTO NA ALÍNEA I) DO N.º 2 DO ARTIGO 14.º, BEM COMO NA ALÍNEA H) DO N.º 3 DO ARTIGO 46.º DO RED
Equipamento da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870
AAAA.–Quanto a este equipamento, entendeu o Tribunal a quo que o pedido da ANACOM se encontrava fundamentado;
BBBB.–Ora, aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM quanto à contra-ordenação prevista na prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação (cf. facto provado n.º 60), não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada;
CCCC.–Devendo a Recorrente ser absolvida desta contra-ordenação;
DA DECISÃO QUANTO À CONTRA-ORDENAÇÃO PREVISTA NOS TERMOS DO DISPOSTO NA ALÍNEA O) DO N.º 1 DO ARTIGO 11.º, BEM COMO NA ALÍNEA I) DO N.º 2 DO ARTIGO 44.º DO RED
Equipamento da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274
DDDD.–O Tribunal a quo encontra-se equivocado quanto à distinção entre i) a declaração de conformidade simplificada e ii) a declaração de conformidade per se;
EEEE.–Contrariamente ao suporte probatório que se encontra nos autos, e nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, o Tribunal a quo entendeu (erradamente, portanto) que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade, mas tão somente da declaração de conformidade simplificada, o que exigiria, nesse caso, que fosse aposto o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração EU de conformidade;
FFFF.–Contudo, o que consta dos autos é a própria declaração UE de conformidade e não a declaração simplificada (cf. Declaração de Conformidade CE do equipamento MITSAI, modelo C410, de fls. 5697 do processo administrativo);
GGGG.–Com efeito, a declaração que consta do processo cumpre com todos os requisitos exigíveis para a qualificar como declaração UE de conformidade, constantes do Anexo VI do RED;
HHHH.–Pelo que outra não pode ser a conclusão que não a da absolvição da Recorrente pela prática da presente contra-ordenação;
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
IIII.–Quanto a este equipamento, entende o Tribunal a quo condenar a Recorrente por não ter esta assinado a declaração de conformidade (cf. ponto 6649 e seguintes);
JJJJ.–Independentemente da (errada) equiparação da Recorrente a fabricante, consta dos factos provados que o produtor deste equipamento é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited (cf. facto provado n.º 47);
KKKK.–Pelo que se reiteram, e aplicam aqui integralmente, os argumentos supra expendidos a propósito da contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, devendo a Recorrente ser absolvida desta contra-ordenação, na medida em que não era obrigada a assinar a declaração de conformidade;
LLLL.–A condenação pela prática desta contra-ordenação sempre representaria, aliás, uma violação clara do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da CRP, na medida em que condena a Recorrente por duas infracções que têm por base a mesma exacta factualidade.
Equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987
MMMM.–A propósito deste equipamento, entendeu o Tribunal a quo que “os equipamentos podem ser acompanhados, de 6595 uma declaração UE de conformidade simplificada, prevista na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, em substituição da declaração de conformidade completa” (cf. ponto 6595 e seguintes);
NNNN.–E que “a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade” (cf. ponto 6592 e seguintes).
OOOO.–Não obstante ter ficado provado que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 57), a verdade é que esse facto se reporta a documentação enviada no dia 28.05.2018 (cf. facto provado n.º 55);
PPPP.–Posteriormente, a 25.06.2019, a Recorrente enviou à ANACOM a declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 58), nada se dizendo, nem nada se dando como provado, quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada no dia 25.06.2019;
QQQQ.–Por este motivo, e não constando dos factos provados qualquer facto que ateste a irregularidade da declaração de conformidade enviada (cf. artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), não pode a Recorrente ser condenada pela prática desta contra-ordenação, devendo, por isso, ser absolvida;
RRRR.–Ainda que assim não se entendesse, sempre se diga que das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo);
SSSS.–De modo que, verificando-se falta de suporte probatório para sustentar a tipicidade objectiva da conduta da Recorrente, deve esta ser absolvida da contra-ordenação ora em crise;
DA INFRACÇÃO SUCESSIVA
TTTT.–A Recorrente foi condenada pela prática de um total de 22 (vinte e duas) infracções;
UUUU.–Sucede que, como se verá, apenas foram praticadas, quando muito, 7 (sete) infracções;
VVVV.–E isto porque se verifica que muitas das infracções contabilizadas como infracções autónomas são, na realidade, infracções únicas;
WWWW.–Como está bom de ver, as razões que levaram à criação do artigo 402.º-A, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários são plenamente aplicáveis aos casos de que ora nos ocupamos e, em concreto, ao sector das comunicações electrónicas;
XXXX.–Inexistindo qualquer razão, como se tem vindo a demonstrar, que impeça a aplicação analógica de tal norma a outros sectores de atividade e ao direito contraordenacional em geral;
Das seis contra-ordenações pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC
YYYY.–Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
ZZZZ.–Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de ter colocado no mercado equipamentos sem que estivessem acompanhados de manual de instruções ou informações de segurança, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 19, 62, 76, 81, 103 e 138);
AAAAA.–Esses factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Agosto de 2017 e Outubro de 2019;
BBBBB.–Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima;
Das três contra-ordenações pela violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea h) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC
CCCCC.–Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
DDDDD.–Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter assegurado que o equipamento de rádio que emite intencionalmente ondas hertzianas está acompanhado de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 51, 69 e 114);
EEEEE.–Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Abril de 2018 e Março de 2019, dois dos quais, aliás, relativos a equipamentos da mesma marca;
FFFFF.–Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima.
Das cinco contra-ordenações pela violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista a punida pela alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não garante que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada)
GGGGG.–Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
HHHHH.–Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter garantido que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 32, 51, 57, 69 e 92);
IIIII.–Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Dezembro de 2017 e Setembro de 2018;
JJJJJ.–Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima;
Das cinco contra-ordenações pela violação das alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, prevista e punida pela alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal;
KKKKK.–Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
LLLLL.–Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter reunido a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado, não ter conservado a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado e não ter facultado, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 32, 51, 69, 114 e 125);
MMMMM.–Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Dezembro de 2017 e Março de 2019;
NNNNN.–Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima.
DA SUSPENSÃO DA COIMA
OOOOO.–Ainda que se venha a entender que tudo o que se vem expondo deve ser tido por improcedente ― o que não se concede ― a coima a aplicar sempre deverá ser suspensa na sua execução, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 31.º, n.º 1, do RQCOSC;
PPPPP.–Em primeiro lugar, o facto de a Recorrente ter sido condenada, previamente, pela alegada prática de ilícitos contra-ordenacionais por factos idênticos ou semelhantes aos factos provados não é susceptível de afastar a possibilidade de suspensão da execução da coima, na medida em que os preceitos alegadamente em questão nesses processos não têm qualquer correspondência, nem aqui são imputadas violações dos preceitos em causa no referido processo;
QQQQQ.–Em segundo lugar, não é impedimento, para a suspensão da execução da coima, que o infractor tenha actuado com dolo, já que não existe qualquer pressuposto previsto no artigo 31.º do RQCOSC que o determine;
RRRRR.–Em terceiro lugar, é o próprio Tribunal a quo que, a propósito da medida da coima, refere que “[a]pesar dessa pluriocasionalidade, o certo é que “apenas” estão em causa 22 infracções distintas, o que num universo, de certo, elevado de equipamentos de rádio comercializados pela Recorrente, especialmente num período de 2 anos, não se afigurará excessivamente elevado. Nestes termos consideramos que a ilicitude global dos factos é mediana”;
SSSSS.–E, em quarto lugar, os factos sub judice remontam a 2017-2019, sobre o último dos mesmos tendo decorrido cerca de 4 anos, sem que tenha sido condenada posteriormente pelos mesmos factos, o que, constitui, também, circunstância atenuante, pelo menos, das exigências de prevenção especial negativa, contrariando o argumento do Tribunal a quo de acordo com o qual existe fundado receio de que a Recorrente possa voltar a cometer este tipo de infracções;
TTTTT.–Assim, e s.m.o., deverá ser suspensa a execução da coima, como previsto no artigo do 31.º do RQCOSC.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, devem V. Ex.^as:
A)-Declarar a Sentença nula nos termos supra expostos;
B)-Absolver a Recorrente das infrações pelas quais vem condenada;
C)-Reduzir o valor da coima aplicada, por consideração da existência de contra-ordenações sucessivas; e
D)-Suspender a execução da coima.”
*
Admitido o recurso, respondeu a ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações, apresentando as seguintes conclusões:
“1.-Não cabe ao Tribunal ad quem pronunciar-se sobre os alegados vícios da decisão administrativa, mas apenas sobre a sentença ora recorrida.
2.-Não é necessário identificar em concreto o agente singular que praticou os factos imputáveis a uma pessoa coletiva.
3.-A indicação da pessoa singular que praticou o facto correspondente à contraordenação é dispensável, a partir do momento em que tal facto é próprio da pessoa coletiva.
4.-Não se consegue sequer conceber em que medida poderia ter sido alguém que não uma das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 3.º do RQ a proceder à colocação à venda dos equipamentos, ou a enviar (ou não enviar) documentação a esta Autoridade.
5.-Na sentença ora recorrida não foi aplicada qualquer norma inconstitucional, e essa sentença não é nula, tal como a decisão administrativa também não o é.
6.-A alegação de irregularidade da sentença e da decisão administrativa é extemporânea.
7.-Dos factos provados n.^os145 a 150 decorre inevitavelmente a conclusão pela prática de contraordenações, com dolo ou com negligência.
8.-A decisão administrativa fundamenta devidamente a medida quer das coimas parcelares, quer da coima única aplicadas.
9.-Atento o disposto no n.º 3 do artigo 14.º do RED, a Recorrente é qualificada como fabricante dos equipamentos de rádio das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY.
10.-Se um equipamento é de marca própria de um determinado agente, é evidente que daí decorre que que esse agente os disponibilizou no mercado sob uma marca sua.
11.-Os pedidos de documentação técnica à ora Recorrente, efetuados por esta Autoridade, encontram-se devida e sucintamente fundamentados.
12.-A alíneac) do Anexo V ao RED fixa como elementos da documentação técnica as descrições e explicações necessárias para a compreensão dos referidos desenhos, esquemas e funcionamento do equipamento de rádio, normalmente concretizadas na forma de um diagrama de blocos acompanhado de um texto explicativo do funcionamento do equipamento, e da lista de componentes elétricos e eletrónicos que o constituem.
13.-O Anexo V ao RED indica expressamente qual o conteúdo da documentação técnica relativa a um modelo de equipamentos de rádio.
14.-Os relatórios de ensaios não podem ser outros que não os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade eletromagnética, de segurança e de proteção à saúde – essa deve ser a interpretação conjunta da alínea h) do Anexo V com o artigo 4.º, ambos do RED.
15.-Quando um operador económico é considerado fabricante por comercializar artigos de marca própria, cabe-lhe elaborar e assinar a declaração UE de conformidade relativa a cada modelo.
16.-As alegações que contestam a prática de contraordenações por violação do preceituado na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED consubstanciam uma contestação dos factos provados n.^os32 e 57 – o que violaria o n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
17.-A declaração de conformidade, em formato simplificado, que acompanhava o equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, não incluía o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração UE de conformidade.
18.-A declaração de conformidade em formato completo relativa aos equipamentos da marca KUNFT, enviada pela ora Recorrente a esta Autoridade em 25.06.2019, não é aquela que acompanhava o equipamento recolhido.
19.-Não se pode confundir a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento com a declaração de conformidade per se.
20.-Pôr em causa todo o conteúdo dos Relatórios de Fiscalização que não se encontre sustentado em fotografias não é aceitável.
21.-A figura da infração simultânea ou sucessiva não é aplicável aos factos constantes do presente processo de contraordenação.
22.-Não deve ser suspensa a execução da coima única aplicada.
Termos em que, e nos mais de Direito, deverão Vs. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, considerar o recurso apresentado pela WORTEN totalmente improcedente, pelos motivos melhor explicitados na MOTIVAÇÃO que antecede, assim se fazendo JUSTIÇA!”
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O Ministério Público também respondeu, apresentando as seguintes conclusões:
“1ª-Sem prejuízo de oferecer o merecimento dos autos quanto aos ERs das marcas IFROGZ, mod. CODA IFOPOH-BK0 e TP-Link, mod. MT300 (EU) 3.0., o Ministério Publico entende que o recurso da ANACOM deverá improceder quanto à prescrição do procedimento contraordenacional movido contra a arguida pela prática de 5 CO previstas pelo art. 46º, nº 2, b) do DL 57/2017, de 09/06 por violação do dever previsto no art. 14º, nº 2, b) do mesmo Diploma [quando disponibiliza o ER no mercado o distribuidor deve verificar se o mesmo vem acompanhado dos documentos e das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa em linguagem clara] - 2. a) do dispositivo da sentença;
2ª-O recurso da ANACOM deverá improceder no que toca à absolvição da arguida pela prática de quatro CO previstas pelo art. 44º, nº 2, h), por violação do dever previsto no art. 11º, nº 2, n), ambos do DL 57/2017 - 7. do dispositivo da sentença;
3ª-Idem quanto à declaração de prescrição da infração relativa ao ER TP-Link, mod. MT300 (EU) 3.0 com o nº de série 2174341002023 a que se refere o ponto 2. b) do dispositivo;
4ª-O recurso da arguida Worten – Equipamentos para o Lar, SA deverá improceder quando alega a nulidade da sentença por ocorrer i) quer o vício de insuficiência na aceção do art. 410º, nº 2, a) do CPP, ii) quer o vício de falta de fundamentação que presidiu à determinação das sanções, quer quando iii) alega a inconstitucionalidade material da norma contida no art. 3º, nº 2 do RQCOSC, iv) quer ainda quanto ao alegado erro de direito na equiparação da arguida a fabricante das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY;
5ª-O recurso da arguida Worten deverá improceder quando alega erro de direito quanto à falta de fundamentação do pedido feito pela ANCOM relativa a cinco equipamentos de rádio – conclusões SS a TTT -, assim como relativamente ao ER da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o n.º de série WXC1AC66K870 – conclusões AAAA a CCCC.
6ª-Idem quanto à pretendida absolvição pela prática da CO prevista pelo art. 44º, nº 3, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. e), f) e s), ambos do DL 57/2017, por considerar que não é a destinatária do dever de assinar a declaração de conformidade – conclusões UUU a ZZZ.
7ª-Idem quando pretende ser absolvida pela prática da CO prevista pelo art. 44º, nº 2, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o) do DL 57/2017 – conclusões DDDD a SSSS.
8ª-Idem quanto à pretendida unicidade de infrações a partir do instituto da infração sucessiva do art. 402º-A do CvM – conclusões YYYY a NNNNN.
9ª-Idem quanto à pretendida suspensão da coima única aplicada.”
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Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Senhor Procuradora Geral Adjunto, apôs o seu visto, pugnando pela improcedência dos recursos, porquanto a decisão em crise não padece de qualquer dos vícios apontados.
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Após exame preliminar, foram os autos aos vistos, foi realizada a audiência e, de seguida, à conferência.
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II–Questões a decidir
(ANACOM)
-Prescrição dos procedimentos contraordenacionais relativos a ilícitos praticados em violação do artigo 14.º, n.º 2, al. b), do RED; em violação do dispsoto no artigo 14.º, n.º 2, al. c) conjugado com 11.º, n.º 1, al. p), ambos do RED (data da infração; suspensões decorrentes da lei Covid e artigo 28.º, n.º 1, do RGCO);
-Contradição insanável da fundamentação (reportada ao facto não provado n.º 18);
-Erro direito (artigo 14.º, n.º 2, al. c) conjugado com 11.º, n.º 1, al. p), ambos do RED – equipamentos da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0);
(WORTEN)
-Nulidade da decisão Administrativa por falta de fundamentação na determinação da medida da coima;
-Requer que se volte a apreciar a nulidade;
-(In)constitucionalidade (não ser obrigatório indicar e fundamentar de forma individualizada a sanção aplicada);
-Falta de imputação à pessoa colectiva (nulidade e erro direito);
-(In)constitucionalidade (por violação do princípio da culpa);
-Ausência de imputação subjetiva ;
-(In)constitucionalidade (por violação do princípio da culpa);
-Equiparação da Recorrente a Fabricante;
-Erro direito (artigos 11,º, n.º 1, als. c), f) e s), e 44.º, n.º 3, al. f), ambos do RED);
-Necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM (se elemento do tipo);
-Erro direito (artigos 11,º, n.º 1, als. e), f) e s), e 44.º, n.º 3, al. i), ambos do RED);
-Declaração não assinada pela Worten;
-Equiparação a fabricante;
-Erro direito (artigos 14,º, n.º 1, al. i), e 46.º, n.º 3, al. h), ambos do RED);
-Necessidade de fundamentação do pedido (por referência à desconformidade);
-Erro direito (artigos 11,º, n.º 1, al. o), e 44.º, n.º 2, al. i), ambos do RED);
-Declaração de EU simplificada;
-Erro notório na apreciação da prova (410.º, n.º 2, al. c) – o tribunal, ao contrário do suporte probatório que se encontra nos autos, erradamente entendeu que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade; o que consta dos autos é a declaração UE de conformidade e não a declaração simplificada; que inicialmente a declaração de conformidade enviada à ANACOM não indicava a “net” completa, sendo que posteriormente enviaram a declaração de conformidade completa sem que se considerasse; das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do indereço de internet pelo que, nem que fosse pelo in dubio pro reo, devia ser considerada a posição da Recorrente);
-Declaração assinada pela Worten;
-Equiparação (errada) a fabricante;
-Violação do princípio ne bis in idem (condenação por duas infrações que têm por base a mesma factualidade);
-Insuficência da matéria de facto provada (410.º, n.º 2, al. a) do CPP - não consta dos factos provados qualquer facto que ateste a irregularidade da declaração de conformidade);
-Infração Sucessiva;
-Suspensão da Coima.
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III–Fundamentação
A- Factos provados
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1.–A MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras;
A)-Do equipamento de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR:
2. –Em 02.08.2017, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas no Fórum Montijo, 1 equipamento de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR, sem número de série visível, que havia sido adquirido à sociedade espanhola MC INTERNATIONAL TRADE, SA, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
3.– Em 17.10.2017, foi solicitado à Recorrente pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 25.10.2017, e tendo sido facultado prazo para o efeito até 02.11.2017;
4.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR, iniciou-se em data não anterior a 01.01.2015 e a sua comercialização em data não posterior a 06.09.2016;
5. –A documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TEBIKEMONITOR, não incluía a descrição geral do equipamento, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, a lista de normas harmonizadas, os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, nem cópia da declaração UE de conformidade;
6. –Em 28.02.2018, foram enviados à ANACOM os desenhos de projecto e fabrico, a lista de normas harmonizadas, os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde e cópia da declaração UE de conformidade, mantendo-se em falta a descrição geral do equipamento, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos e a lista de componentes;
B)-Do equipamento de rádio da marca PIONEER, modelo SE MJ553BT-K:
7. –Em 03.08.2017, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas em Setúbal, 1 equipamento de rádio da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K, sem número de série visível, que havia sido adquirido à sociedade espanhola MC INTERNATIONAL TRADE, SA, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
8. –Em 10.10.2017, foi solicitado pela ANACOM à Recorrente o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a esta Autoridade em 18.10.2017 e tendo sido facultado para o efeito prazo até 27.10.2017;
9. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K, iniciou-se em data não anterior a 31.08.2016 e a sua comercialização em data não posterior a 13.10.2016;
10.– A documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K, não incluía os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de segurança, a declaração, emitida pelo organismo notificado, que os ensaios foram efectuados e que os equipamentos dessa marca e modelo satisfazem os requisitos essenciais, ao que acresce que a declaração UE de conformidade indicava as normas EN 301 489-1 V2.1.1 e EN 301 489-17 V3.1.1, que não estão publicadas no Jornal Oficial da União Europeia;
11. –Em 16.08.2018 e 17.08.2018, foram enviados a esta Autoridade todos os elementos em falta da documentação técnica;
C)-Dos 9 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N:
12.– Em 03.08.2017, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da Autoridade Nacional de Comunicações que a arguida se encontrava a colocar à venda, nas suas instalações sitas em Setúbal, 9 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, que haviam sido adquiridos à sociedade portuguesa TD – TECH DATA PORTUGAL, LDA., e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
13.– Os equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 não se encontravam acompanhados de quaisquer manuais de instruções;
14. –A comercialização dos equipamentos em causa começou em data não posterior a 12.07.2016;
D)-Dos 12 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82:
15.–Em 10.11.2017, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial Continente, em Loures, 12 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, que haviam sido adquiridos à sociedade portuguesa TD – TECH DATA PORTUGAL, LDA., e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
16.– Os equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 não se encontravam acompanhados de quaisquer manuais de instruções;
17. –A comercialização dos equipamentos em causa começou em data não posterior a 12.07.2016;
E)-Do equipamento de rádio da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42, com o número de série 6308104XI066:
18.– Em 03.08.2017, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas em Setúbal, um equipamento de rádio da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42, com o número de série 6308104XI066, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa TD – TECH DATA PORTUGAL, LDA., e que foi apreendido pelos agentes de fiscalização da ANACOM, nomeadamente, por poder encontrar-se desacompanhado de manual de instruções em português;
19. –Analisado o equipamento da marca CHROMECAST, modelo RUX-J42 confirmou-se que não se encontrava acompanhado de quaisquer manuais de instruções;
F)-Dos 2 equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH:
20. –Em 02.08.2017, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas na Amadora, 2 equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH, sem números de série visíveis, que haviam sido adquiridos à sociedade portuguesa INGRAM MICRO PORTUGAL – UNIPESSOAL, LDA., tendo um desses equipamentos sido recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
21.– Em 01.02.2018, foi solicitado pela ANACOM à Recorrente o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 08.02.2018 e tendo sido facultado para o efeito prazo até 16.02.2018;
22.– O fabrico dos equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH, iniciou-se em data não anterior a 24.12.2015 e a sua comercialização em data não posterior a 24.04.2017;
23.– A documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH não incluía os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos nem a lista de componentes;
G)-Do equipamento de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9:
24.–Em 18.05.2018, a Recorrente encontrava-se a colocar à venda, nas suas instalações sitas no Coimbra Retail Park, um equipamento de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa ESPRINET PORTUGAL, LDA., e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
25.– Em 02.07.2018, foi solicitado à Recorrente o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 12.07.2018 e em 17.07.2018, tendo sido facultado para o efeito o prazo até 17.07.2018;
26. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S, iniciou-se em data não anterior a 17.01.2014 e a sua comercialização em data não posterior a 04.09.2015;
27.– O equipamento da marca NETGEAR, modelo PL1200S, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- não se encontra acompanhado de instruções para o utilizador em português;
- a documentação técnica respectiva não inclui a descrição geral do equipamento, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes e os relatórios de ensaios de compatibilidade electromagnética;
H)-Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274:
28.– O equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274 foi produzido por Comtech Eletronics Technology Limited;
29.– Em 20.12.2017, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Nazaré, um equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
30.– Em 13.04.2018, foi solicitado à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a essa Autoridade em 20.04.2018, tendo-lhe sido concedido o prazo para o efeito até 02.05.2018;
31. –O fabrico e comercialização dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não posterior a 05.05.2017;
32. –O equipamento da marca MITSAI, modelo C410, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.4 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- não se encontra acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funciona;
- a declaração de conformidade simplificada que acompanha o equipamento não inclui o endereço de Internet onde consta o texto integral da declaração UE de conformidade;
- a documentação técnica respectiva não inclui o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, de segurança, de compatibilidade electromagnética e de proteção à saúde.
33. –Em 31.10.2018, foram enviados à ANACOM relatórios de ensaios de compatibilidade electromagnética que dizem respeito a outros modelos de equipamentos de rádio, mantendo-se em falta todos os elementos da documentação técnica descritos no ponto anterior;
I)-Do equipamento de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290:
34. –Em 12.12.2017, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Urbanização da Conquinha, em Torres Vedras, 1 equipamento de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa VANDUZI, LDA., e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
35.– Em 13.04.2018, foi solicitado pela ANACOM à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 26.04.2018 e tendo sido facultado prazo para o efeito até 02.05.2018;
36. –O fabrico e comercialização dos equipamentos de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, iniciou-se em data não posterior a 13.04.2017;
37.– O equipamento da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- nele não se encontra aposta a marcação CE, encontrando-se antes na embalagem, no cabo de carregamento USB e no manual de instruções;
- a documentação técnica respectiva não inclui os esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, de segurança e de protecção à saúde;
38.– Em 23.11.2018, foram enviados à ANACOM todos os elementos em falta da documentação técnica;
J)-Do equipamento de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28:
39. –Em 23.11.2017, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas nas Caldas da Rainha, 1 equipamento de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, que havia sido adquirido à sociedade espanhola INGRAM MICRO, SLU, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
40. –Em 20.02.2018, foi solicitado à Recorrente o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido concedido para o efeito o prazo até 07.03.2018;
41.– O fabrico e comercialização dos equipamentos de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, iniciou-se em data não posterior a 02.04.2012;
42. –Até 07.03.2018 não foi enviada à ANACOM a documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150;
43. –O equipamento da marca LOGITECH, modelo K220/M150 não se encontrava acompanhado de instruções para o utilizador em português;
44. –Em 22.05.2018, foram enviados à ANACOM as instruções para o utilizador, fotografias ou ilustrações, esquemas eléctricos, especificações técnicas, lista de componentes, lista de normas harmonizadas, relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética e de segurança e cópia da declaração UE de conformidade, mantendo-se em falta os desenhos de projecto e fabrico, o diagrama de blocos, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens;
45.– Em 15.02.2019, foram enviados àquela Autoridade todos os elementos em falta da documentação técnica;
K)-Dos 4 equipamentos de rádio da marca da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC:
46. –Em 02.08.2017, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Amadora, 4 equipamentos de rádio da marca da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC, sem números de série visíveis, que haviam sido adquiridos à sociedade portuguesa SMARTAUDIO – PRODUTOS ELETRÓNICOS, LDA., e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
L)-Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697:
47.– O produtor do equipamento em causa é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited;
48.– Em 11.04.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Fórum Castelo Branco, um equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
49.– Em 16.05.2018, foi solicitado à Recorrente pela ANACOM, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a essa Autoridade em 28.05.2018, tendo sido concedido para o efeito o prazo até 04.06.2018;
50.– O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 26.05.2015;
51.– O equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.4 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funciona;
- a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não se encontrava assinada pela Recorrente;
- no equipamento 2 não se encontra aposto quer o número de lote quer o número de série, nem se encontra identificado o respectivo modelo;
- a cópia da declaração UE de conformidade que a Recorrente remeteu à ANACOM após solicitação enviada em 16.05.2018 não foi emitida pela Recorrente, mas sim pela SHENZHEN WINTOP ELECTRONICS CO. LTD;
- a documentação técnica respectiva não incluía a lista de componentes, os relatórios de ensaios de segurança, nem explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
52.– Em 18.02.2019, a arguida enviou à ANACOM os relatórios de ensaios de segurança, mantendo-se em falta todos os restantes elementos da documentação técnica descritos no ponto anterior;
M)-Do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987:
53.– A produtora deste equipamento é a empresa JIANGMEN DAOAN CAR AUDIO CO., LTD.;
54.– Em 15.03.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Fundão, um equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
55.– Em 16.05.2018, foi solicitado pela ANACOM à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a essa Autoridade em 28.05.2018, tendo sido facultado para o efeito o prazo até 04.06.2018;
56. –O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 25.08.2015 e a comercialização em 08.03.2017;
57. –O equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.4 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funciona;
- a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade;
- não foi enviada à ANACOM cópia da declaração UE de conformidade;
- a documentação técnica respectiva não inclui fotografias ou ilustrações que apresentem as características externas, a marcação e a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização
58. –Em 25.06.2019, foram enviados à ANACOM a declaração de conformidade, os esquemas eléctricos, os desenhos de projecto e fabrico e as fotografias ou ilustrações que apresentem as características externas, a marcação e a disposição interna, mantendo-se em falta o diagrama de blocos, a lista de componentes e a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
N)-Do equipamento de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870:
59.– Em 13.07.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial Continente, em Loures, um equipamento de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa CPCDI – COMPANHIA PORTUGUESA DE COMPUTADORES E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS INFORMÁTICOS, SA, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
60.– Em 10.10.2018, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo-lhe sido facultado prazo para o efeito até 29.10.2018;
61. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, iniciou-se em data não anterior a 07.01.2016;
62. –O equipamento da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, apresentava as seguintes características:
- não se encontrava acompanhado de quaisquer manuais de instruções;
- não foi enviada até ao dia 29.10.2018 a documentação técnica respectiva à ANACOM;
63.– Em 31.10.2018, foram enviados à ANACOM as instruções para o utilizador e as especificações técnicas, mantendo-se em falta as fotografias ou ilustrações que apresentem a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaio de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens, bem como cópia da declaração UE de conformidade, ao que acresce que a lista de normas harmonizadas declara normas de rádio de acordo com a Directiva 1999/5/CE, e não de acordo com a Directiva 2014/53/EU;
64. –Em 08.10.2019, foram enviados à ANACOM as fotografias ou ilustrações que apresentem a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaio de rádio, de compatibilidade electromagnética e de protecção à saúde, bem como cópia da declaração UE de conformidade, mantendo-se em falta os relatórios de ensaios de segurança, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens e a cópia da declaração UE de conformidade que foi enviada declara normas de rádio de acordo com a Directiva 1999/5/CE, e não de acordo com a Directiva 2014/53/UE;
O)-Do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694:
65.–A produtora deste equipamento é a empresa Stiger International Trade Investment Co., Ltd.;
66. –Em 08.08.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas em Campo Raso, um equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
67. –Em 08.10.2018, foi solicitado à Recorrente, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo sio facultado para o efeito o prazo até 22.10.2018;
68. –O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 10.11.2017;
69.– O equipamento da marca GOODIS, modelo GBH2827BK e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.401 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre as faixas de frequência nem sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionava;
- a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade, e a declaração de conformidade em formato completo que também o acompanhava não se encontrava assinada pelo fabricante;
- não foi enviada à ANACOM até 22.10.2018 cópia da declaração UE de conformidade;
- não foi enviado até 22.10.2018 à ANACOM qualquer elemento da documentação técnica respectiva;
70. –Em 31.10.2018, a arguida enviou à ANACOM a lista de normas harmonizadas, parte da documentação técnica dos equipamentos dessa marca e modelo, bem como uma declaração de conformidade em formato completo não assinada por si enquanto fabricante;
71.– Em 10.04.2019, a arguida enviou os esquemas eléctricos, parte da documentação técnica dos equipamentos dessa marca e modelo, mantendo-se em falta as fotografias e ilustrações, os desenhos de projecto e fabrico, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, e os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde.
72.– Em 18.10.2019, a arguida enviou à ANACOM declaração de conformidade em formato completo, relativa aos equipamentos dessa marca e modelo, assinada por si enquanto fabricante, mas que não declara as normas de segurança aplicáveis;
P)-Dos 21 equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475:
73.– Em 29.11.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Amadora, 21 equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, um deles com o número de série NS062018475, que haviam sido adquiridos à sociedade espanhola MC INTERNATIONAL TRADE, SA, e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM, nomeadamente por neles não se encontrar aposta a marcação CE, nem o número de lote ou o número de série, nem se encontrarem acompanhados de quaisquer instruções e informações de segurança em português;
74.– Em 07.03.2019, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 15.03.2019, tendo sido concedido prazo para o efeito até 25.03.2019;
75. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca NK, modelo EXPLORER-10, iniciou-se em data não anterior a 03.05.2017
76. –Os equipamentos da marca NK, modelo EXPLORER-10, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- não se encontravam acompanhados de quaisquer instruções e informações de segurança em português;
- neles não se encontrava aposta a marcação CE, mas estava na sua embalagem;
- a documentação técnica respectiva não incluía as especificações técnicas, os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens, e a declaração de conformidade enviada não foi emitida por DISTRIBUICIONES ESCUDERO FIJO, SL, que é a detentora da marca (marca própria), mas por quem produziu o equipamento, a empresa SHENZHEN GIFT TREE CO. LTD;
77.–Em 27.01.2020, foram enviados à ANACOM as especificações técnicas e os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética e de protecção à saúde, mantendo-se em falta os relatórios de ensaios de segurança, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens, bem como cópia da declaração UE de conformidade emitida pela DISTRIBUICIONES ESCUDERO FIJO, SL;
Q)-Do equipamento de rádio da marca D-LINK, modelo DAP 1610, com o número de série T50K2I4003166:
78.– Em 29.08.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Moita, um equipamento de rádio da marca D-LINK, modelo DAP-1610, com o número de série T50K2I4003166, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa TD – TECHDATA PORTUGAL, LDA. e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
79. –Em 14.01.2019, foi solicitado à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 25.01.2019, tendo sido facultado para o efeito prazo até 30.01.2019;
80. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca D-LINK, modelo DAP-1610, iniciou-se em data não anterior a 28.11.2017;
81. –O equipamento da marca D-LINK, modelo DAP-1610 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- não se encontrava acompanhado de versões em língua portuguesa quer das informações de segurança, quer da informação sobre as restrições de colocação em serviço a que está sujeito;
- a documentação técnica respectiva não incluía os desenhos de projecto e fabrico, os relatórios de ensaios de rádio referentes à norma EN 301 893 V2.1.1, de compatibilidade electromagnética e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens e a declaração UE de conformidade enviada não inclui declaração de exclusiva responsabilidade;
82. –Em 14.01.2020, foi enviada a essa Autoridade declaração UE de conformidade que a ANACOM considerou válida, mantendo-se em falta os desenhos de projecto e fabrico, os relatórios de ensaios de rádio referentes à norma EN 301 893 V2.1.1, de compatibilidade electromagnética e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens;
R)-Do equipamento de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204:
83.– Em 05.09.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial Continente, no Barreiro, um equipamento de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa SMARTAUDIO – PRODUTOS ELETRÓNICOS, LDA., e que foi apreendido pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
84. –Em 18.12.2018, foi solicitado pela ANACOM à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 31.12.2018, tendo sido concedido para o efeito prazo até 04.01.2019;
85. –O fabrico dos equipamentos de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, iniciou-se em data não anterior a 17.01.2017;
86. –O equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- nele não se encontrava aposto quer o número de lote quer o número de série, nem o nome do respectivo modelo;
- não se encontrava acompanhado de informações de segurança;
- a documentação técnica respectiva não inclui os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas elétricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de segurança, o certificado de exame UE de tipo ou a declaração que comprove a avaliação de conformidade decorrente do sistema de qualidade, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens, nem declaração UE de conformidade;
87. –Em 09.01.2020, foram enviados à ANACOM os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, os relatórios de ensaios de segurança e a declaração UE de conformidade, mantendo-se em falta os desenhos de projecto e fabrico, a lista de componentes, o certificado de exame UE de tipo ou a declaração que comprove a avaliação de conformidade decorrente do sistema de qualidade, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens
S)-Dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771:
88.– A produtora deste equipamento é a empresa HONGTIANTAI (H.K.) CO., LIMITED;
89. –Em 05.09.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas em Vila Chã, 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
90.– Em 07.01.2019, foi solicitado à arguida pela ANACOM, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo sido concedido para o efeito o prazo até 22.01.2019;
91.– O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 03.01.2014 e a sua comercialização não depois de 22.07.2016;
92. –Os equipamentos da marca HOTT, modelo A312 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.437 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionava;
- não se encontrava acompanhado de qualquer declaração de conformidade;
- não foi enviada até 22.01.2019 à ANACOM cópia da declaração UE de conformidade;
- não foi enviada até 22.01.2019 à ANACOM a documentação técnica respectiva;
93.– Em 25.01.2019 e em 31.01.2019, a arguida enviou à ANACOM a descrição geral do equipamento, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, a lista de normas harmonizadas e os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, mantendo-se em falta a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
94.– Nessa mesma data, a arguida enviou àquela Autoridade uma declaração em formato completo que:
- indica como data da norma EN 300 328 V 2.1.1 o mês de Janeiro de 2017, tendo sido emitida em Novembro de 2016 e publicada em 13.01.2017;
95.–Em 27.02.2020, a arguida enviou àquela Autoridade uma declaração em formato completo que, contudo:
- estava designada como declaração de conformidade CE e não como declaração UE de conformidade;
T)-Do equipamento de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023:
96.– Em 12.09.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas em Cantanhede, um equipamento de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023, que havia sido adquirido à sociedade portuguesa NIPOSOM – J. NABAIS, LDA., e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
97.– Em 05.11.2018, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a esta Autoridade em 12.11.2018, tendo sido facultado para o efeito o prazo até 20.11.2018;
98.– O fabrico dos equipamentos de rádio da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, iniciou-se em data não anterior a 29.08.2016;
99.– O equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo só podiam ser utilizados em espaços interiores, e não em espaços exteriores;
- as instruções que o acompanhavam não incluíam informação de restrições de colocação em serviço nem de requisitos de autorização;
- a documentação técnica respectiva não inclui explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia, nem a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens;
U)-Dos 2 equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2, com o número de série 070327Z80853773AE:
100.–Em 29.05.2019, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial Viana Estação, em Viana do Castelo, 2 equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2, com o número de série 070327Z80853773AE. que haviam sido adquiridos à sociedade portuguesa ANTÓNIO BARBOSA & CASTRO, LDA., e que foram apreendidos, nomeadamente por não se encontrarem acompanhados de instruções para o utilizador em português pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
101.–Em 12.08.2019, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a esta Autoridade em 23.08.2019, tendo sido concedido para tal o prazo até 30.08.2019;
102.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca BOSE, modelo BA2, iniciou-se em data não anterior a 30.05.2017;
103.–Os equipamentos da marca BOSE, modelo BA2 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- não se encontravam acompanhados de versões em língua portuguesa quer do manual de instruções, quer das informações de segurança;
- a documentação técnica respectiva não inclui fotografias ou ilustrações, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia, nem a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens;
V)-Do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000:
104.–Em 14.11.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial La Vie Funchal, um equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, e que foi apreendido pelos agentes de fiscalização da ANACOM, ficando à guarda do fiel depositário então nomeado;
105.–Em 21.01.2019, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Centro Comercial La Vie Funchal, 10 equipamentos de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, um deles com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, que já se encontrava à venda em 14.11.2018, e que foram apreendidos;
106.–Em 26.02.2019, foi solicitado pela ANACOM à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a esta Autoridade em 04.03.2019, tendo sido concedido para tal o prazo até 15.03.2019;
107.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 07.12.2011 e a sua comercialização em 16.01.2017;
108.–Os equipamentos da marca KUNFT, modelo KFMT3205 e a respectiva documentação apresentava as seguintes características:
- é um equipamento de Banda II LPD (43);
- na sua utilização é possível seleccionar as frequências de 87,500000 MHz e de 108,000000 MHz;
- na frequência de 0,354000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor Quasi-Peak de 63,4063 dBµV e com o valor médio de 63,6646 dBµV;
- na frequência de 0,710000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 47,8982 dBµV;
- na frequência de 1,772000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 54,4970 dBµV;
- na frequência de 2,128000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 53,8908 dBµV;
- na frequência de 2,484000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 55,1853 dBµV;
- na frequência de 2,836000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor Quasi-Peak de 56,3259 dBµV e com o valor médio de 56,5203 dBµV;
- na frequência de 3,129000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 52,9197 dBµV;
- na frequência de 3,548000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 53,5626 dBµV;
- na frequência de 4,256000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 53,1136 dBµV;
- na frequência de 9,000000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 56,6008 dBµV;
- na frequência de 12,000000 MHz, existia uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 58,6063 dBµV;
- não se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionavam;
- a documentação técnica respectiva não incluía os desenhos de projecto e fabrico;
109.–Em 03.07.2020, a arguida enviou àquela Autoridade os desenhos de projecto e fabrico;
W)-Do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136:
110.–O equipamento em causa foi produzido pela empresa Brandcharger Ltd.;
111.–Em 11.03.2019, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas em Alcobaça, um equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios por agentes de fiscalização da ANACOM;
112.–Em 27.06.2019, foi solicitado à arguida pela ANACOM, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a essa Autoridade em 02.07.2019, tendo sido concedido prazo para o efeito até 15.07.2019;
113.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 08.12.2017;
114.–O equipamento da marca GOODIS, modelo GBE4198BK e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitiam na frequência de 2.441 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funciona;
- não foi enviada até 15.07.2019 à ANACOM cópia da declaração UE de conformidade;
- a documentação técnica respectiva não inclui os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos e a lista de componentes, bem como os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, nem uma explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
115.–Em 21.05.2020, a arguida enviou àquela Autoridade o diagrama de blocos, mantendo-se em falta os esquemas eléctricos, e a lista de componentes, bem como os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, nem uma explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
X)-Dos 4 equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K:
116.–Em 27.09.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Coimbra Shopping, 4 equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K, um deles com o número de série 1600782, que haviam sido adquiridos à sociedade espanhola MC INTERNATIONAL TRADE, SA, e que foram apreendidos pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
117.–Em 19.12.2018, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a essa Autoridade em 03.01.2019, tendo sido concedido para o efeito prazo até 09.01.2019;
118.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K, iniciou-se em data não anterior a 24.09.2016 e a sua comercialização em 27.01.2017;
119.–A documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca SBS, modelo TESPORTINEARBTEVO2K não inclui os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética e de segurança;
120.–Em data entre 29.05.2019 e 23.03.2020, foram enviados àquela Autoridade os esquemas eléctricos e a lista de componentes, mantendo-se em falta os desenhos de projecto e fabrico, o diagrama de blocos, e ainda os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética e de segurança;
Y)-Dos equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD
121.–A produtora deste equipamento é e empresa Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.S.;
122.–Em 14.01.2019, a Recorrente colocava à venda, no site www.worten.pt, equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD;
123.–Foi solicitado à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, pela ANACOM, o envio de uma unidade, para amostra, desses equipamentos, bem como os manuais de utilização e técnicos, declaração de conformidade e documentação técnica, tendo sido concedido para o efeito o prazo até 16.10.2019;
124.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 23.10.2017;
125.–A arguida não enviou até 16.10.2019 à ANACOM quer a documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD, quer cópia da declaração UE de conformidade;
126.–Em 18.10.2019, a arguida enviou àquela Autoridade a declaração de conformidade em falta;
127.–Em 18.10.2019, a arguida enviou à ANACOM as fotografias e ilustrações, a lista de normas harmonizadas de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, e os relatórios de ensaios de compatibilidade electromagnética e de segurança, mantendo-se em falta as instruções para o utilizador, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de rádio e de protecção à saúde, e ainda a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização.
128.–Em 19.03.2020, a arguida enviou àquela Autoridade as instruções para o utilizador, os esquemas eléctricos e os desenhos de projecto e fabrico, mantendo-se em falta as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de rádio e de protecção à saúde, e ainda a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
Z)-Dos equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105):
129.–A produtora dos equipamentos em causa é a empresa Stiger International Trade lnvestment Co. Ltd;
130.–Em 22.04.2020, a Recorrente colocava à venda, no site www.worten.pt, equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105);
131.–Foi solicitado à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo pela ANACOM, o envio de uma unidade, para amostra, desses equipamentos, bem como os manuais de utilização e técnicos, declaração de conformidade e documentação técnica, tendo sido concedido o prazo para tal até 24.06.2020;
132.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 28.10.2010 e a comercialização em 15.09.2011;
133.–A Recorrente não enviou até 24.06.2020 àquela Autoridade quer a documentação técnica relativa aos equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105), quer cópia da declaração UE de conformidade;
134.–Em 10.07.2020, a arguida enviou à ANACOM a documentação técnica completa e uma declaração de conformidade que não se encontra por si assinada;
AA)-Do equipamento de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K:
135.–Em 03.10.2019, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas na Avenida da Bélgica, em Viseu, um equipamento de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K, sem número de série visível, que foi importado para a União Europeia pela sociedade alemã PANASONIC MARKETING EUROPE GmbH, e que foi apreendido pelos agentes de fiscalização da ANACOM, nomeadamente por não se encontrar acompanhado de instruções para o utilizador em português;
136.–Em 06.12.2019, foi solicitado pela ANACOM à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a esta Autoridade em 20.12.2019, tendo sido concedido prazo para o efeito até 27.12.2019;
137.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K, iniciou-se em data não anterior a 23.03.2017;
138.–O equipamento da marca PANASONIC, modelo RP-HF400BE-K apresentava as seguintes características:
- não se encontrava acompanhado de instruções nem de informações de segurança em português;
- não foi enviada até 27.12.2019 à ANACOM a documentação técnica respectiva, que lhe fora solicitada;
139.–Em 11.03.2021, foram enviados àquela Autoridade os esquemas eléctricos e a lista de componentes, mantendo-se em falta os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, o relatório de ensaios de protecção à saúde, e ainda a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
BB)-Do sistema de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512:
140.–Em 16.10.2018, a arguida vendeu à BALTAZAR LIMA – UNIPESSOAL, LDA., um sistema de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo 1. KX-TG2512, com os números de série 8GBXD026963 e 8GBXA, cujo importador para a União Europeia é a sociedade alemã PANASONIC MARKETING EUROPE GmbH;
141.–Em 07.03.2019, foi solicitado pela ANACOM à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo sido enviados elementos a esta Autoridade em 20.03.2019, tendo sido concedido prazo para o efeito até 25.03.2019;
142.–O fabrico e comercialização dos sistemas de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512, iniciou-se em data não anterior a 17.05.2010;
143.–A documentação técnica relativa aos sistemas de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512 não incluía a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor, nem a explicação da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
- Factos comuns:
144.–Assim:
- a falta de declaração de conformidade CE válida implica que os consumidores não possam ter a garantia de que a conformidade dos equipamentos foi avaliada;
- a não identificação dos aparelhos através do respectivo número de lote ou de série, ou do respectivo modelo, implica que não esteja garantida a identificação precisa do equipamento pelos consumidores, que não têm em regra os conhecimentos técnicos que lhes permitam essa identificação através de outros meios;
- a não aposição de marcação CE visível nos equipamentos ou nos de mais locais previstos na lei implica que os consumidores não possam ter a completa garantia de que as mesmas correspondem aos níveis óptimos de segurança na utilização exigidos ao nível europeu;
- a falta de instruções de utilização implica que muitos consumidores não possam compreender o funcionamento dos equipamentos de rádio, comprometendo nomeadamente a sua devida utilização;
- a falta de indicação do endereço postal do fabricante implica uma dificuldade acrescida, ou mesmo a impossibilidade, de os consumidores contactarem com aquele para qualquer efeito de que necessitem, nomeadamente em caso de o produto que adquirem se encontrar defeituoso;
- a falta de documentação em língua portuguesa implica que muitos consumidores não possam compreender parte ou totalidade dos documentos que acompanhem os equipamentos de rádio, comprometendo nomeadamente a sua devida utilização;
- a falta da documentação técnica legalmente exigida, bem como o não envio da declaração de conformidade e a ausência de indicação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que um equipamento de rádio funciona, dificulta a fiscalização da conformidade dos equipamentos com as normas relativas à protecção da saúde e à compatibilidade eletromagnética aplicáveis, e, assim, lesa consideravelmente não só as possibilidades de verificação completa dos equipamentos pela ANACOM, como também, e primordialmente, a garantia dos utilizadores na qualidade dos aparelhos e o seu direito à informação;
- a inexistência de indicação, nas instruções e nas embalagens dos equipamentos de rádio, das restrições de colocação em serviço e/ou dos requisitos de autorização de utilização a que estão sujeitos, quando existam, implicam que os consumidores não possam ter a garantia de que o aparelho em causa possa ser legal e livremente utilizado em Portugal;
- o desrespeito dos requisitos essenciais aplicáveis implica que não esteja garantida a protecção da saúde e da segurança dos utilizadores;
145.–Em Dezembro de 2017 e depois disso, a arguida conhecia as normas legais aplicáveis à colocação e disponibilização no mercado de equipamentos terminais e de rádio, no que diz respeito às obrigações de:
- os equipamentos se encontrarem acompanhados de declaração de conformidade;
- quando para tal solicitado, enviar à autoridade competente a documentação técnica completa relativa a equipamentos de rádio de que seja fabricante, bem como, na qualidade de fabricante e distribuidora, a respectiva declaração de conformidade;
- nos equipamentos ou em qualquer outro local previsto na lei constar aposta a marcação CE;
- os equipamentos se encontrarem conformes com os requisitos essenciais;
- quando estão abrangidos por restrições de colocação em serviço, conterem informações que permitissem identificar os Estados-Membros ou a área de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições;
146.–A Recorrente representou como possível que:
146.1-os referidos equipamentos das marcas MITSAI, modelos C410 e WIRELESS MOUSE 710, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK, HOTT, modelo A312, e da marca KUNFT, modelo KBCR2987, não se encontrassem acompanhados de declaração de conformidade válida, e conformou-se com essa possibilidade, disponibilizando-os no mercado sem que incluíssem esse elemento, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
146.2- não tivesse enviado à ANACOM, após ter sido notificada para esse efeito, a respectiva documentação técnica completa quanto aos equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274; equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697; equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694; equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136; e equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD e conformou-se com essa possibilidade, tendo enviado documentação da qual não constava todos os elementos solicitados, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
146.3- não tivesse enviado à ANACOM, após ter sido notificada para esse efeito, e relativamente aos equipamentos da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, a respectiva declaração de conformidade válida, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que era proibido fazê-lo;
146.4- nos referidos equipamentos das marcas CLIP SONIC e NK não estivesse aposta a marcação CE e conformou-se com essa possibilidade;
146.5- as instruções do equipamento da marca TP-LINK não contivessem informações que permitissem identificar os Estados-Membros ou a área de um Estado-Membro abrangidos pelas restrições de colocação em serviço a que aquele dispositivo está sujeito, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que, caso existissem essas restrições tal era proibido fazê-lo;
146.6- o referido equipamento da marca KUNFT, modelo KFMT3205, não se encontrasse conforme os requisitos essenciais aplicáveis, e conformou-se com essa possibilidade, colocando-o no mercado apresentando desconformidades face a esses requisitos, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
147.–A Recorrente não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar à ANACOM, nos prazos estabelecidos para o efeito, a declaração UE de conformidade (44)dos equipamentos da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, não chegando sequer a colocar a possibilidade de poder violar as normas que determinam aquela exigência (45);
148.–A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se todos os equipamentos que comercializava se encontravam acompanhados de manuais de instruções, bem como das instruções e informações de segurança, e se toda a documentação neles incluída continha versões em português (à excepção dos equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC), não chegando sequer a colocar a possibilidade de poder violar as normas que determinam aquela exigência (46);
149.–A Recorrente não teve o cuidado, como podia e era capaz, de verificar se os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radio frequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710 e equipamentos de marca, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK não chegando sequer a colocar a possibilidade de poder violar as normas que determinam aquela exigência (47);
150.–À data da prática de todos os factos, a arguida já fora condenada pela prática de ilícitos por violações de obrigações que lhe competiam observar enquanto entidade comercializadora de equipamentos de rádio:
i.-por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 11.02.2016 (48), ao pagamento de uma coima única de 12 500,00 euros, por violações do preceituado nas alíneas a) (conjugada com a alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º) e b) do artigo 8.º, no n.º 2 do artigo 27.º e no n.º 5 do Anexo II (49)ao Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto (50);
ii.-por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 14.09.2016 (51), ao pagamento de uma coima única de 15 500,00 euros, por violações do preceituado no n.º 1 do artigo 7.º, conjugado quer com o n.º 1 quer com o n.º 2 do artigo 27.º, na alínea b) do artigo 8.º, no n.º 5 do Anexo II (52)e no n.º 5 do Anexo III ao R&TTE;
iii.-por Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 27.02.2017 (53), numa sanção de admoestação e na sanção acessória de perda a favor do Estado de um equipamento de rádio, caso no prazo de 60 dias não fosse requerida a sua devolução nas condições de selado ou de desmantelado, por violação do preceituado no n.º 5 do Anexo II (54) do R&TTE,
iv.-por Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 30.05.2017 (55), em duas sanções de admoestação por violações do preceituado no n.º 5 do Anexo II (56)do R&TTE, e, quanto a vários desses factos, já fora condenada pela prática de ilícitos por violações de tais obrigações:
i.-por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 16.11.2017 (57), ao pagamento de uma coima única no valor de € 10.600,00, numa pena de admoestação, e ainda na sanção acessória de perda a favor do Estado de 3 equipamentos de rádio, caso no prazo de 60 dias não fosse requerida a sua devolução nas condições de selados ou de desmantelados, por violações do preceituado no n.º 1 do artigo 7.º, conjugado quer com o n.º 1 quer com o n.º 2 do artigo 27.º, na alínea b) do artigo 8.º, e no n.º 7 do Anexo IV, todos do R&TTE;
ii.-por Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 06.03.2020 (58),numa coima única de 20 000,00 euros, por violações do preceituado na alínea b) do artigo 8.º do R&TTE.
151.–No ano de 2018, a arguida obteve um volume de negócios de 837 123 952,00 euros, um balanço total anual de 544 217 625,00 euros, e teve ao seu serviço um número médio de 3395 trabalhadores;
152.–Por respeito ao ano de 2021, a Recorrente apresentou vendas e serviços prestados no valor de € 1.047.277.277,90 e um resultado líquido do período de € 3.796.786,38, empregando, em média, 4.297 trabalhadores.
***
B - Factos não provados
A decisão recorrida deu como não provados os seguintes factos:
G)-Do equipamento de rádio da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9:
1.–O equipamento estava acompanhado de instruções para o utilizador em formato digital, acessível de forma compreensível e inteligível para os utilizadores
H)-Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274:
2.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 08.11.2017;
3.–A empresa Comtech Eletronics Technology Limited, que foi declarada insolvente;
I)-Do equipamento de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, com o número de série CS111290:
4.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, iniciou-se em data não anterior a 08.06.2017;
J)-Do equipamento de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28:
5.–O fabrico dos equipamentos de rádio da marca LOGITECH, modelo K220/M150, iniciou se em data não anterior a 07.01.2016;
K)-Dos 4 equipamentos de rádio da marca da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC:
6.–Os equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC, não se encontravam acompanhados de quaisquer instruções e informações de segurança;
L)-Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697:
7.–A cópia da declaração UE de conformidade que a Recorrente remeteu à ANACOM após solicitação enviada em 16.05.2018 não indica a Directiva 2014/53/EU;
S)-Dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771:
8.–Quando a Recorrente enviou em 25.01.2019 e em 27.02.2020à ANACOM uma declaração em formato completo a mesma mencionava como organismo notificado a entidade Dongguan Yaxu (AiT) Technology Limited, que, não constando da base de dados oficial New Approach Notified and Designated Organisations, não pode ser considerada como tal.
W)-Do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136:
9.–A declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade;
BB)-Do sistema de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512
10.–O fabrico e comercialização dos sistemas de equipamentos de rádio da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512, iniciou-se em data não anterior a 09.04.2015;
Factos comuns:
11. –A Recorrente representou como possível que os equipamentos da marca GOODIS, modelo GBE4196BK não se encontrassem acompanhados de declaração de conformidade válida, e conformou-se com essa possibilidade, disponibilizando-os no mercado sem que incluíssem esse elemento, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
12. –A Recorrente representou como possível que não tivesse enviado tempestivamente à ANACOM, após ter sido notificada para esse efeito, a respectiva documentação técnica completa quanto ao equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KFMT3205, com o número de lote KT.17.11.00001 to KT.1.11.10000, equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105) e aos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771 e conformou-se com essa possibilidade, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
13.– A Recorrente representou como possível que não tivesse enviado à ANACOM, após ter sido notificada para esse efeito, e relativamente aos equipamentos das marcas KUNFT, modelo KBCR2987, HOTT, modelo A312, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK, KUBO, modelo K3755VTSTHD, NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105), e MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, a respectiva declaração de conformidade válida, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que era proibido fazê-lo;
14.–A Recorrente sabia que era proibido que nos referidos equipamentos das marcas CLIP SONIC e NK não estivesse aposta a marcação CE;
15.– A Recorrente não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar à ANACOM, nos prazos estabelecidos para o efeito, a documentação técnica completa relativas aos equipamentos e sistemas de equipamentos de rádio da marca SBS, modelos TEBIKEMONITOR e TESPORTINEARBTEVO2K, da marca PIONEER, modelo SE-MJ553BT-K, da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH, da marca NETGEAR, modelo PL1200S, da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, da marca LOGITECH, modelo K220/M150, da marca NK, modelo EXPLORER-10, da marca D-LINK, modelo DAP-1610, da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, da marca BOSE, modelo BA2, e da marca PANASONIC, modelos RP-HF400BE-K e KX-TG2512;
16. –A arguida não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se os equipamentos que comercializava respeitavam todos os requisitos legalmente exigidos, nomeadamente, se neles se encontrava aposto o número de lote ou o número de série, ou o nome do respectivo modelo, quanto aos equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0;
17. –A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se todos os equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA WIRELESS HEADPHONES + MIC que comercializava se encontravam acompanhados de manuais de instruções, bem como das instruções e informações de segurança, e se toda a documentação neles incluída continha versões em português;
18. –A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz de verificar se os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT;
19.–A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se nos equipamentos se encontrava indicado o endereço postal de contacto do fabricante.”
*
IV–O Direito
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal) e atento o disposto no artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, por regra, este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
*
Das nulidades da sentença.
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- Da contradição insanável da fundamentação.
A ANACOM alega que a sentença padece de nulidade por, reportado ao facto não provado n.º 18, se verificar contradição insanável da fundamentação.
Estando em causa o recurso da sentença judicial que conheceu da impugnação judicial de uma decisão administrativa proferida em processo de contraordenação, o disposto no artigo 75º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) estabelece que “se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.
Não obstante, o artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, aplicável por força do artigo 41.º do RGCO, determina que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recuso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)-a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)-a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)-erro notório na apreciação da prova.”
Ora, apesar de a Recorrente não ter invocado as referidas disposições legais, admitimos que a pretensão anunciada se baseia nas mesmas.
Vejamos se lhe assiste razão.
Para se verificar a insuficiência da matéria de facto para a decisão, “a matéria de facto apurada no seu conjunto terá de ser incapaz para, em abstrato, sustentar a decisão condenatória ou absolutória tomada pelo tribunal. “A afirmação do vício ora em causa, importa, sim, sempre, uma adequada perspectiva do objecto do processo, cujos confins são fixados pela acusação e/ou pronúncia complementada pela pertinente defesa. (…) Se se constatar que o tribunal averiguou toda a matéria postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objecto do Processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de «não provado», então o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão”.
Assim, apenas quando da própria decisão não decorrem elementos fácticos suficientes para que se possa adotar aquela solução jurídica, em virtude de o Tribunal ter deixado de dar resposta a um facto essencial que integre o objeto do processo, é que se poderá considerar estarmos perante uma insuficiência da matéria de facto.
Nesta medida, “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente”(cfr. Ac. do STJ de 7 de junho de 2023, proferido no âmbito do processo 8013/19.2T9LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Tal vício ocorre, assim, quando analisada a peça processual, a conclusão nela contida extravasa as premissas por a matéria de facto provada ser insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, sempre na economia da decisão.
Por sua vez, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões antagónicas entre si e que não possam ser ultrapassadas, ou seja, quando se dá por provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
O STJ, sobre a alínea b) do n.º 2 do artigo em análise, decidiu que abrange “dois vícios distintos:
- A contradição insanável da fundamentação; e
- A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
No primeiro caso incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Trata-se de “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, de tal modo que “se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
Por seu turno, a contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas.
Finalmente, o erro notório na apreciação da prova “consiste num vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater, somente, ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
Na lição do Prof. Germano Marques da Silva, regras da experiência comum, “são generalizações empíricas fundadas sobre aquilo que geralmente ocorre. Tem origem na observação de factos, que rotineiramente se repetem e que permite a formulação de uma outra máxima (regra) que se pretende aplicável nas situações em que as circunstâncias fáticas sejam idênticas. Esta máxima faz parte do conhecimento do homem comum, relacionado com a vida em sociedade.”. In " Curso de Processo Penal", Verbo, 2011, Vol. II, pág. 188.
Verifica-se o erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
Existe, designadamente, “... quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”. - Cf. Conselheiros Leal-Henriques e Simas Santos, obra citada, 2.º Vol., pág. 740 e, no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 4-10-2001 (CJ, ASTJ, ano IX, 3º, pág.182 ) e acórdão da Rel. Porto de 27-9-95 ( C.J. , ano XX , 4º, pág. 231).
Por esta razão, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art.374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal).
Este erro na apreciação da prova tem de ser ostensivo, que não escapa ao homem com uma cultura média.
Dito de outro modo, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente Cf. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341) (cfr. Ac. TRC de 10 de julho de 2018, proferido no âmbito do processo n.º 26/16.2GESRT.C1, in www.dgsi.pt).
Tais vícios têm, como se assinalou, que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terá que ser autosuficiente.
Mas não pode incluir-se na insuficiência da matéria de facto, no erro notório na apreciação da prova, ou na contradição insanável da fundamentação, a sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/efetuar à forma como os factos dados como provados foram julgados ou enquadrados juridicamente ou sequer àquela como o Tribunal Recorrido valorou a prova produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no artigo 127.º, do Código Processo Penal.
Dito de outra forma, aqueles vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida e não de elementos processuais a ela estranhos, ainda que produzidos no âmbito da discussão judicial do caso, designadamente depoimentos testemunhais, pelo que, a insuficiência da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação, ou contradição entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova devem resultar de per si do texto da decisão recorrida e ser analisados em função do aí consignado, conjugado com as regras de experiência.
“Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto” (CCP Comentado, 3.ª Ed revista, António Henriques Gaspar e outros, p. 1291), objeto de recurso que em matéria contraordenacional está excluído do Tribunal de 2ª instância, conforme decorre do referido art. 75.º, n.º 1, do RGCO.
*
A Recorrente pugna, nos pontos 7) e 8) das respetivas conclusões, que o facto não provado n.º 18 deve passar a ser considerado provado.
Alega, para o efeito, que foi levado à matéria de facto não provada que (18) “a Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz de verificar se os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos 3432 KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT”.
Mais alega que a sentença, em sede de fundamentação, consignou que: “O facto não provado n.º 18 (…) decorre do facto de estar em causa equipamentos que foram colocados pela Recorrente no mercado ainda ao abrigo de lei antiga e os elementos em causa não estarem contemplados nessa lei antiga; ora, conhecendo os normativos legais como a Recorrente conhecia, a Recorrente não poderia conformar-se no sentido de poder vir a violar uma norma, quando existia uma norma que lhe permitia comercializar equipamentos que estivessem conformes com outra lei antiga; se a Recorrente disponibilizou no mercado determinados equipamentos para os quais não era necessário conter a informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, então estamos em crer que a Recorrente não pode ter actuado de forma negligente”;
Alega ainda que consta da sentença que: “o R&TTE não impunha que os equipamentos de rádio que emitissem intencionalmente ondas hertzianas fossem acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funcionavam; por esse motivo, os equipamentos estavam conformes, de acordo com a legislação anterior; com efeito, julgamos que a intenção do legislador é não obrigar a retirar do mercado equipamentos que cumpriam os requisitos da lei anterior, considerando como minimamente adequados à sua disponibilização no mercado; apenas equipamentos que sejam colocados após a data de 13.06.2017 é que necessitam cumprir integralmente os requisitos do RED”.
Porém, refere que o exposto entra em contradição com outra parte da sentença, uma vez que “o próprio Tribunal a quo admitiu, de acordo com o n.º 2 do artigo 51.º do RED, e relativamente aos modelos cuja comercialização se iniciara antes da sua entrada em vigor, “o que está em causa são os requisitos dos equipamentos de rádio e não todas e quaisquer obrigações a que estão sujeitos os intervenientes na cadeia de disponibilização de um equipamento de rádio no mercado”.
Concluindo que “a norma transitória constante desse preceito diz respeito ao cumprimento dos requisitos essenciais, e não aos elementos que devem acompanhar os equipamentos concretamente comercializados, Verificando-se assim uma notória contradição entre essas duas partes da sentença, Pois, inevitavelmente, a fundamentação do facto não provado n.º 18 implica que se considerasse que o n.º 2 do artigo 51.º do RED diria respeito a todas as obrigações que impendem sobre cada um dos operadores económicos que comercialize equipamentos de radio, e não apenas aos requisitos essenciais – o que o próprio Tribunal a quo exclui de maneira expressa.”
Por sua vez, a recorrida Worten, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“H.–O Tribunal a quo não quis dizer, ao contrário do que a ANACOM faz querer parecer, que a norma transitória constante do artigo 51.º, n.º 2, do RED, diz respeito ao cumprimento dos requisitos essenciais, e não aos elementos que devem acompanhar os equipamentos concretamente comercializados.
I.–Quis sim dizer – como, aliás, disse no segmento imediatamente a seguir, embora o mesmo tenha sido omitido pela Recorrente –, que, a essa luz, “(…) a aplicabilidade do RED deverá ser feita casuisticamente, ou seja, perante a análise de cada obrigação que está em causa” (p. 211 da Sentença).
J.–Não existe qualquer contradição na fundamentação do Tribunal a quo, o que acontece é que haverá que se proceder a uma avaliação, caso a caso, por forma a perceber se a omissão da obrigação – in casu, a obrigação de garantir que os equipamentos de rádio que emitem intencionalmente ondas hertzianas sejam acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radio frequência transmitida nas faixas de frequência em que funcionavam –, ocorreu antes da data prevista no regime transitório, i.e., antes de 10.06.2017, caso em que, se o cumprimento da obrigação não se encontrava até então previsto, não implica a prática de contra-ordenação.
K.–A ANACOM redunda na contradição de referir, num primeiro momento, que a referência feita pelo n.º 2 do artigo 51.º do RED diz respeito às unidades concretamente colocadas no mercado em data anterior a 10.06.2017, para, depois, vir referir que, afinal, a data relevante é a data em que a Autoridade Administrativa constatou das alegadas irregularidades.
L.–Conjugando-se os artigos 51.º, n.º 2, e 3.º do RED, bem se vê que as obrigações estabelecidas pelo RED só são aplicáveis aos equipamentos colocados no mercado em data posterior ao dia 13.06.2017, tal decorrendo também expressamente do “Guide to the Radio Equipment Directive 2014/53/EU – Version of 19 December 2018”.
M.–Pelo exposto, andou bem o Tribunal a quo, ao absolver a WORTEN das 4 (quadro) contra-ordenações, por respeito aos equipamentos das marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT, devendo ser considerado totalmente improcedente o recurso interposto pela ANACOM e confirmada a Sentença recorrida neste segmento.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que “O art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 dá uma permissão genérica para que sejam colocados no mercado os ER «conformes com o Decreto-Lei 192/2000, de 18 de agosto». O que significa que os ER colocados no mercado antes de 13/06/2017⁵que cumprissem os requisitos essenciais e formais⁶exigidos pelo DL 192/2000 não estavam impedidos de permanecer no mercado para disponibilização aos consumidores finais após a entrada em vigor do DL 57/2017.
32.–Por conseguinte o ponto de partida da recorrente está incorreto quando circunscreve a permissão de disponibilização no mercado dos ERs colocados no circuito comercial até 13/06/2017 à conformidade dos ERs com os requisitos essenciais. A recorrente faz uma interpretação ab-rogante da norma do art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 quanto aos requisitos não essenciais, na medida em que quanto a eles aplica retroativamente o regime da Diretiva RED e do DL 57/2017 aos equipamentos que cumpriam todas as condições de colocação no mercado, o que esteve fora da cogitação do legislador europeu – cfr. infra 38. e 39.
33.–Anteriormente à lei atualmente em vigor – o DL 57/2017⁷- o legislador não impunha ao fabricante o dever de fazer acompanhar o ER de informações sobre as faixas de frequência e sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona.
34.–O DL 192/2000, de 18/08 – que transpôs para a ordem interna a Diretiva 1999/5/EC conhecida por “R&TTED” (Radio and Telecommunication Terminal Equipment) - apenas impunha ao fabricante - no caso que agora importa - os deveres de informar o utilizador sobre o fim a que o equipamento se destina [art. 8º, alínea)] e de lhe fornecer uma declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deveria acompanhar o equipamento [art. 8º b)]. O cumprimento deste dever era explicitado no art. 9º, nº 1 e nº 2 do DL 192/2000.
A referência a faixas de frequência era feita no art. 9º, nº 3 - utilização de faixas de frequência não harmonizada na União Europeia. Nesse caso, o fabricante, enquanto destinatário do dever de marcação do ER (art. 26º), deveria incluir informação adicional dirigida ao utilizador a esclarecer que o aparelho “utiliza faixas de frequência cuja utilização não está harmonizada em toda a União…” - art. 27º, nº 3, b) do DL 192/2000.
35.–O DL 57/2017 inovou relativamente ao passado, tendo introduzido o dever previsto no art. 11º, nº 1, n). Trata-se de um dever formal que obriga o fabricante a fazer acompanhar o ER de informação dirigida ao utilizador sobre as faixas de frequência, independentemente da harmonização da sua utilização.
36.–Face à norma do art. 51º, nº 2 da lei atual, a mesma impõe ao intérprete o dever de verificar e de demonstrar que, no caso concreto, os ER das marcas Mitsai, mod. C410, Kunft, mod. KBCR2987, Kunft, mod. e Hott que a arguida detinha para venda, comercializados não depois de 05/05/2017, 08/03/2017, 16/01/2017 e 22/07/2016 respetivamente (v. factos provados 31, 56, 107 e 91 seguindo a mesma ordem), cumpriam os requisitos essenciais e formais exigidos pelo DL 192/2000.
37.–A sentença deu como adquirido que a disponibilização deste ERs feita pela arguida até 13/06/2017 sem que fosse exigida informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida, cumpria as exigências do DL 192/2000, pois este Diploma «não impunha que os equipamentos de rádio que emitissem intencionalmente ondas hertzianas fossem acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funcionavam. Por esse motivo os equipamentos estavam conformes, de acordo com a legislação anterior» (linhas 6538 a 6542, p. 260). Apesar de não ter demonstrado a conclusão a partir do DL 192/2000, a sentença concluiu corretamente, podendo-se considerar, ainda assim, que tem a fundamentação bastante para afirmar e justificar que relativamente aos ERs das marcas Mitsai, mod. C410, Kunft, mod. KBCR2987, Kunft, mod. e Hott não se mostrava preenchida a violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, n) do DL 57/2017 (v. linhas 6555 a 6557).
…
38.–A recorrente aponta a contradição insanável da fundamentação da sentença entre a fundamentação do facto não provado 18. e as considerações feitas a propósito do art. 51º, nº 2 do DL 57/2017: enquanto naquele primeiro momento a sentença considerou o dever formal previsto no atual art. 11º, nº 1, n) do DL 57/2017 como um elemento a considerar «(…) e os elementos em causa não estarem contemplados nessa lei antiga», só não tendo sido relevado por os ERs das marcas Mitsai, Kunft e Hott terem sido colocados no mercado antes de 13/06/2017 quer dizer, ao abrigo da lei anterior (v. linhas 4685 a 4697 da p. 184, cujo teor aqui se reproduz), já para efeito de aplicação do art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 considerou que «De acordo com a própria letra da lei, o que está em causa são os requisitos dos equipamentos de rádio e não todas e quaisquer obrigações a que estão sujeitos os intervenientes na cadeia de disponibilização de um equipamento de rádio no mercado, ainda que o equipamento tenha sido colocado em data anterior a 13 de Junho de 2017» – v. 2º § da p. 211.
39.–Como já afirmado supra (vide 32. a 36. desta peça) esta última asserção da sentença não está correta. O art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 não faz a distinção que é feita na sentença. Disso é prova o teor da 1ª página das “FAQs – Radio Equipment Directive (RE-D)”⁸: «When does the RE-D start applying? The Directive is applicable as of 13 June 2016 but provides for a transitional period of one year, during which manufacturers are allowed to place on the market radio equipment compliant with either the new RE-D rules [todas as regras] or the old applicable legislation [sem distinção de regras]. E mais adiante: «What happens to the equipment which is already on the market but has not been sold to the end user yet? It depends on the date when the equipment was first placed on the market. As long as equipment conformed to the legislation applicable at that time [também aqui sem distinguir regras], it can continue to be sold».
40.–Também o RED Guide⁹da Comissão Europeia atesta o erro das linhas 5334-5337 da p. 211 da sentença: «1.3 Placing on the market. The RED applies to radio equipment placed on the market and then to any subsequent operation which constitutes making available until it reaches the end-user. A product is placed on the market when it is made available for the first time on the Union market. Placing on the market refers to each individual product, not to a type of product, and whether it was manufactured as an individual unit or in series. Radio equipment shall comply with the legal requirements [todas as regras] that were in place at the time of its placing on the market» (v. p. 9 deste RED Guide).
41.–É verdade existir aqui um pensamento incoerente da sentença. Mas daí não decorre qualquer consequência que ponha em causa a validade da mesma. A razão é esta: a decisão que se pretende coerente visa a apreciação do comportamento da arguida relativamente aos ERs das marcas Mitsai, mod. C410, Kunft, mod. KBCR2987, Kunft, mod. KFMT3205 e Hott. Relativamente a estes ERs a decisão de absolvição teve por base os excertos da sentença que constam das linhas 4685 a 4697 da p. 184 e das pp 259 a 261. É entre estes dois segmentos que releva a coerência interna da sentença para suportar a decisão de absolvição. O teor do enunciado genérico do 3º excerto do 2º § da p. 21 é, neste contexto, secundário. Além disso aparente não ter sido utilizado para a absolvição.
42.–Cruzando o teor dos dois excertos que tiveram impacto direto na decisão de absolver (aqueles dois primeiros que constam das pp 184 e 259/261 respetivamente) constata-se que foram coerentes entre si, de tal modo que nem sequer é necessário averiguar da extensão e intensidade da congruência, a fim de aferir da respetiva sanação na aceção da disposição do art. 410º, nº 2, b) do CPP.
43.–Assim, o recurso da ANACOM deverá improceder nesta parte.”
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Finalmente, o MP junto deste tribunal, divergindo daquele, referiu que “analisada … a referida peça processual, não se vislumbra a existência dos indicados vícios.”
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O tribunal a quo, por reporte ao facto provado n.º 18, fundamentou a sua posição nos seguintes termos:
“O facto não provado n.º 18 (A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz de verificar se os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT), decorre do facto de estar em causa equipamentos que foram colocados pela Recorrente no mercado ainda ao abrigo de lei antiga e os elementos em causa não estarem contemplados nessa lei antiga. Ora, conhecendo os normativos legais como a Recorrente conhecia, a Recorrente não poderia conformar-se no sentido de poder vir a violar uma norma, quando existia uma norma que lhe permitia comercializar equipamentos que estivessem conformes com outra lei antiga. Se a Recorrente disponibilizou no mercado determinados equipamentos para os quais não era necessário conter a informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, então estamos em crer que a Recorrente não pode ter actuado de forma negligente.”
Importa recordar que o facto 18 tem a seguinte redação:
“18.–A Recorrente não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz de verificar se os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT;
Acresce chamar à colação a parte da decisão a que a ANACOM se refere como estando em contradição:
“B)- Da aplicação no vertente caso das normas do Decreto-Lei n.º 57/2017, de 9 de Junho (RED):
A Recorrente alega que, atento o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do RED, as obrigações constantes desse diploma não são aplicáveis aos equipamentos de rádio da marca SBS, modelos TEBIKEMONITOR e TESPORTINEARBTEVO2K, da marca PIONEER, modelo SE MJ553BT-K, da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH, da marca NETGEAR, modelo PL1200S, da marca MITSAI, modelo C410, da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, da marca LOGITECH, modelo K220/M150, da marca KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205, da marca HOTT, modelo A312, da marca NPLAY, modelo SBT-105, e da marca PANASONIC, modelo KX-TG2512, o que implicaria a sua absolvição relativamente às contra-ordenações respeitantes a esses equipamentos, por violações do preceituado nas alíneas c), e), f), k), n) e s) do n.º 1 do artigo 11.º e na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º do RED.
Estriba a sua posição tendo em vista o disposto no n.º 2 do artigo 51.º do RED, conjugado com a alínea e) do artigo 3.º do RED, entendendo que as obrigações estabelecidas pelo RED só são aplicáveis aos equipamentos colocados no mercado em data posterior ao dia 13.06.2017.
A ANACOM, em alegações escritas, considerou que é um entendimento que não pode colher.
O RED, revogou o Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto (vide artigo 52.º do RED) que aprovou o regime de livre circulação, colocação no mercado e colocação em serviço no território nacional dos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações, bem como o regime da respectiva avaliação de conformidade e marcação, estabelecendo um novo regime jurídico sobre a disponibilização no mercado, da colocação em serviço e da utilização de equipamentos rádio, transpondo a Directiva n.º 2014/53/UE.
De acordo com o n.º 2 do artigo 51.º do RED, podem ser disponibilizados no mercado ou colocados em serviço os equipamentos de rádio conformes com o Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, que tenham sido colocados no mercado até 13 de Junho de 2017.
A colocação no mercado significa a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da UE - vide al. e) do artigo 3.º do RED.
Tal significa que todos os equipamentos de rádio que, sendo colocados no mercado até 13 de Junho de 2017, com a nova entrada em vigor do RED não necessitavam de ser retirados do mercado, conquanto respeitassem os antigos requisitos do Decreto-Lei revogado (Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto).
De acordo com a própria letra da lei, o que está em causa são os requisitos dos equipamentos de rádio e não todas e quaisquer obrigações a que estão sujeitos os intervenientes na cadeia de disponibilização de um equipamento de rádio no mercado, ainda que o equipamento tenha sido colocado em data anterior a 13 de Junho de 2017.
Nesta conformidade, a aplicabilidade do RED deverá ser feita casuisticamente, ou seja, perante a análise de cada obrigação que está em causa.”
Do confronto das partes da sentença que acabamos de citar, admitimos que, pelo menos aparentemente, se possa percecionar a existência da pugnada contradição.
Efetivamente, por um lado, o julgador justifica a sua posição, em termos do facto em análise, com base na premissa assumida de que os elementos em causa (os equipamentos se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam, quanto aos equipamentos marcas MITSAI, modelo C410, KUNFT, modelos KBCR2987 e KFMT3205 e HOTT) não eram exigidos pela lei antiga e, porque os equipamentos foram colocados no mercado ainda ao abrigo da lei antiga, sendo a Recorrente conhecedora dos normativos legais, não se colocava a hipótese de se conformar “de poder vir a violar uma norma” que entretanto entrou em vigor e, por outro lado, refere que o artigo 51.º, n.º 2, desta Lei Nova – norma transitória – se reporta aos requisitos dos equipamentos de rádio e não a todas e quaisquer obrigações a que estão sujeitos os intervenientes na cadeia de disponibilização de um equipamento de rádio no mercado, ainda que o equipamento tenha sido colocado em data anterior a 13 de Junho de 2017.
Pelo que é suscetível de se entender que: não foi “negligente” por saber que não tinha que fazer acompanhar os ER da informação sobre potência; que os ER colocados no mercado em data anterior a 13 de junho de 2017, com a nova lei, só se mantiveram vinculados às obrigações antigas relativamente aos requisitos dos equipamentos de rádio e não a todas e quaisquer obrigações decorrentes da LN.
Porém, como bem refere o Digno MP, a sentença prosseguiu a sua explicação rematando que “a aplicabilidade do RED deverá ser feita casuisticamente, ou seja, perante a análise de cada obrigação que está em causa.”
Nessa medida, admitindo a aparente contradição, entendemos que a mesma se mostra afastada com a pugnada necessidade de se analisar casuisticamente as obrigações, não se pondo de parte, pela ligação estreita ao equipamento de rádio, já que se refere à sua potência, que aquela obrigação se mostrasse abrangida por aquela interpretação.
Importa, sobre esta temática (conclusões 9 e 10), terminar com duas breves notas.
Primeira, citando o Digno MP, com quem se concorda nesta análise, que “O art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 dá uma permissão genérica para que sejam colocados no mercado os ER «conformes com o Decreto-Lei 192/2000, de 18 de agosto». O que significa que os ER colocados no mercado antes de 13/06/2017⁵que cumprissem os requisitos essenciais e formais⁶exigidos pelo DL 192/2000 não estavam impedidos de permanecer no mercado para disponibilização aos consumidores finais após a entrada em vigor do DL 57/2017.
32.–Por conseguinte o ponto de partida da recorrente está incorreto quando circunscreve a permissão de disponibilização no mercado dos ERs colocados no circuito comercial até 13/06/2017 à conformidade dos ERs com os requisitos essenciais. A recorrente faz uma interpretação ab-rogante da norma do art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 quanto aos requisitos não essenciais, na medida em que quanto a eles aplica retroativamente o regime da Diretiva RED e do DL 57/2017 aos equipamentos que cumpriam todas as condições de colocação no mercado, o que esteve fora da cogitação do legislador europeu – cfr. infra 38. e 39.
…
O art. 51º, nº 2 do DL 57/2017 não faz a distinção que é feita na sentença. Disso é prova o teor da 1ª página das “FAQs – Radio Equipment Directive (RE-D)”⁸: «When does the RE-D start applying? The Directive is applicable as of 13 June 2016 but provides for a transitional period of one year, during which manufacturers are allowed to place on the market radio equipment compliant with either the new RE-D rules [todas as regras] or the old applicable legislation [sem distinção de regras]. E mais adiante: «What happens to the equipment which is already on the market but has not been sold to the end user yet? It depends on the date when the equipment was first placed on the market. As long as equipment conformed to the legislation applicable at that time [também aqui sem distinguir regras], it can continue to be sold».⁽Acessível no site da Comissão em https://ec.europa.eu/docsroom/documents/24921).
40.–Também o RED Guide⁹da Comissão Europeia atesta o erro das linhas 5334-5337 da p. 211 da sentença: «1.3 Placing on the market. The RED applies to radio equipment placed on the market and then to any subsequent operation which constitutes making available until it reaches the end-user. A product is placed on the market when it is made available for the first time on the Union market. Placing on the market refers to each individual product, not to a type of product, and whether it was manufactured as an individual unit or in series. Radio equipment shall comply with the legal requirements [todas as regras] that were in place at the time of its placing on the market» (v. p. 9 deste RED Guide).Guide to the Radio Equipment Directive 2014/53/EU - Version of 19 December 2018.
Segunda, face à alegação da ANACOM (41), que “as contraordenações aqui em causa foram concretamente praticadas em 20.12.2017, 15.03.2018, 05.09.2018 e 14.11.2018 – datas em que foi constatado por esta Autoridade que a arguida se encontrava a colocar no mercado as unidades concretas dos 4 modelos supra referidos”, padece de lapso, pois que a data a considerar para a manutenção do regime legal anterior, nos termos do referido artigo 51.º, é aquela em que tenha sido disponibilizado – 1.ª disponibilização – no mercado da EU, sendo que no caso em análise, como resulta da sentença (factos 31, 56, 91 e 107), em todos os casos a comercialização ocorreu em data anterior a 13 de junho de 2017.
Pelo exposto, julgamos que não se verifica a pugnada contradição e, em consequência não se dá como provado o facto n.º 18 dos factos não provados.
*
Vejamos agora as nulidades da sentença suscitadas pela Recorrente WORTEN.
*
- Da falta de imputação da infração à Pessoa Coletiva.
A primeira das questões suscitadas pela Recorrente Worten reporta-se à pugnada falta de imputação à Pessoa Coletiva.
A este respeito, alegou que:
“D.–Na fundamentação da matéria de facto da Decisão não se encontra uma única prova ou uma única referência a uma pessoa singular a quem a ANACOM impute a realização típica de qualquer facto para que o pudesse imputar à Arguida;
E.–A Arguida é uma pessoa colectiva e, portanto, a sua condenação não respeitou o modelo legal de imputação do facto à pessoa colectiva, nem de um ponto de vista adjetivo, nem de um ponto de vista substantivo, pois que no caso é aplicado o modelo de imputação do artigo 3.º do RQCOSC (e não o do RGCO), que, ao contrário do regime do RGCO, não dispensa o intérprete da imputação da realização típica a uma pessoa singular que seja titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da pessoa colectiva;
F.–O RQOCSC impõe que se identifique o titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, o trabalhador, o mandatário ou o representante da pessoa colectiva que realizou integralmente o tipo;
G.–Tendo presente o modelo de imputação do facto à pessoa colectiva aplicável nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, impunha que a ANACOM descrevesse que pessoas singulares na Arguida agiram ou deixaram de agir, devendo ter agido, realizando o tipo objetivo de ilícito, como agiram, porquê e sob o comando de quem - a Decisão não cumpre nem com essa necessária descrição, nem com essa imprescindível prova;
H.–Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC (cf. conclusão §9 e seguintes da impugnação judicial);
I.–Caso se entenda que a Decisão condenatória da ANACOM não padece de uma invalidade –no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, a Arguida nunca poderia ter sido condenada pela ANACOM por uma Decisão que padece de uma total ausência de descrição dos factos atinentes ao tipo subjetivo e de prova, devendo, portanto, V. Ex.ª absolver a Arguida das contra-ordenações pelas quais vem condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
J.–Ao condenar a Recorrente, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a Sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC;
K.–Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa colectiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contra-ordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
L.–Do ponto de vista do direito substantivo, a Recorrente havia suscitado também, perante o Tribunal a quo, a questão segundo a qual caso se entendesse que a Decisão condenatória da ANACOM não padecia de uma invalidade, nunca poderia a Recorrente ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular cuja conduta lhe pudesse ser imputada, enquanto pessoa colectiva, pelo que deveria a Recorrente ter sido absolvida das contra-ordenações pelas quais vinha condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
M.–Assim, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao imputar responsabilidade contra-ordenacional à Recorrente e condenando-a sem que haja imputação de factos a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta;
N.–Do mesmo modo, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao não ter julgado procedentes as questões de constitucionalidade material perante si suscitadas quanto a esta matéria (cf. conclusões §13 e §14 da impugnação judicial);
O.–Na verdade, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa colectiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 29.º, n.^os1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
P.–Além disso, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infracção para que a mesma seja imputável à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este respeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“1.-Não cabe ao Tribunal ad quem pronunciar-se sobre os alegados vícios da decisão administrativa, mas apenas sobre a sentença ora recorrida.
2.- Não é necessário identificar em concreto o agente singular que praticou os factos imputáveis a uma pessoa coletiva.
3.-A indicação da pessoa singular que praticou o facto correspondente à contraordenação é dispensável, a partir do momento em que tal facto é próprio da pessoa coletiva.
4.- Não se consegue sequer conceber em que medida poderia ter sido alguém que não uma das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 3.º do RQ a proceder à colocação à venda dos equipamentos, ou a enviar (ou não enviar) documentação a esta Autoridade.
5.-Na sentença ora recorrida não foi aplicada qualquer norma inconstitucional, e essa sentença não é nula, tal como a decisão administrativa também não o é.
6.-A alegação de irregularidade da sentença e da decisão administrativa é extemporânea.
7.-Dos factos provados n.^os145 a 150 decorre inevitavelmente a conclusão pela prática de contraordenações, com dolo ou com negligência.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“51.–A arguida sustenta que a sentença enferma de erro de direito por violação do disposto nos arts. 3º, nº 2 do RQCOSC e 8º, nº 1 do RGCO, em virtude de a ter condenado sem imputação de factos a pessoa singular que tivesse agido em seu nome e por sua conta e sem identificação desta, sendo a sentença nula nos termos do art. 410º, nº 2, a) do CPP. O art. 3º, nº 2 do RQCOSC é materialmente inconstitucional na interpretação feita pela sentença -conclusões D a P e Q a FF.
Apreciação
52.–A sentença deu como provado que a arguida se encontrava a colocar à venda, nas suas instalações sitas em diversos pontos do país, os ERs descritos ao longo da matéria de facto dada como provada cujo teor aqui se reproduz – v. pp 93 e ss.
O exercício de motivação de facto que levou a essa constatação, não tendo passado por considerações de direito ou nestas alicerçado, é inquestionável face ao teor da norma do art. 75º, nº 1 do RCCO. A este respeito, o Ac. do TC 612/2014 não julgou inconstitucional a norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o tribunal da relação está limitado à matéria de direito.
53.–O art. 3º do RQCOSC contém uma das «soluções especiais que procuram responder às exigências de prevenção geral próprias do sector» e «um regime específico de atribuição da responsabilidadepor factos praticados em nome ou por conta de outrem, sem que o mesmo exclua a responsabilidade das pessoas colectivas» - v. a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 292/X/4.ª -, que deu origem ao RQCOSC. O Ac. RL de 12/10/2022, P. 67/22.0 YUSTR.L1, p. 14, proferido em contexto ITED, considerou corretamente que o conteúdo da norma do art. 3º, nº 2 do RQCOSC dispensa “o recurso à interpretação” extensiva do RGCO.
54.–O art. 3º da Lei 99/2009, de 04/09 que aprovou o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações (RQCOSC) dispõe: «2- As pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta».
Trata-se de norma de imputação da responsabilidade pela qual o legislador cumpre o requisito exigido pelo direito contraordenacional de demonstrar a existência de uma ligação do facto ilícito-típico à entidade coletiva. Uma vez estabelecido este nexo prévio de imputação, é exigido ainda, mas num passo juridicamente diferente, a formulação de um juízo de culpa. São estes dois momentos, que empiricamente parecem operar simultaneamente, que a “ciência do direito” isola a fim de distinguir a responsabilidade objetiva da responsabilidade baseada na culpa. É neste pressuposto que é legítima a afirmação segundo a qual estabelecida que seja a imputabilidade, é incontroverso que aquela ligação do facto ilícito à pessoa coletiva opera sempre mediante a prova do dolo ou da negligência. À norma de imputação do art. 3º do RQCOSC acresce a do art. 8º, nº 1 do RGCO respeitante ao juízo de culpa.
55.–É este exercício que garante a constitucionalidade material da norma sem recorrer a uma interpretação extensiva da norma do art. 7º, nº 2 do RGCO, a qual não é sequer aplicável ao caso, como corretamente interpretado pela Relação de Lisboa, devido, justamente, à existência da norma do art. 3º, nº 2 e nº 4 do RGCOSC.
56.–O Ac. RL de 13/07/2023, P. 309/22.2YUSTR.L1, p. 28-31 ss (contexto ITED), foi chamado a sindicar a interpretação da norma do art. 3º, nº 2 do RQCOSC quando conjugada com o nº 3 do mesmo preceito. Constatou, corretamente, com apelo a outros arestos, essa ligação do facto à empresa quando esta atua por intermédio dos seus agentes no contexto da sua atividade – circunstância suposta na matéria de facto dada como prova e correspondente motivação, esta alicerçada nos relatórios da ANACOM e nos documentos que atestam a posição e circulação dos diversos equipamentos no circuito comercial. Deter para vender nas suas instalações é uma constatação que liga só por si este facto à arguida, o que resulta de uma atuação dos seus colaboradores que foi ficcionada na sentença a partir das circunstâncias do caso.
57.–Improcede pois a reclamada nulidade da sentença na aceção do art. 410º, nº 2, a) do CPP, assim como a inconstitucionalidade material da norma do art. 3º, nº 2 do RJCOSC que já anteriormente tinha sido invocada pela arguida e que foi apreciada nas pp 80 e 81 da sentença.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, mas reportada à decisão administrativa, decidiu que:
“- B)- Da nulidade da Decisão impugnada por falta de elementos atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (“CPP”), aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC:
A Recorrente esgrime que a decisão administrativa padece de vício de nulidade pelos seguintes motivos:
- omissão da imputação da infracção à pessoa colectiva;
- falta de densificação dos elementos subjectivos do tipo; e
- falta de fundamentação quanto à coima única;
Vejamos.
Estabelece o artigo 58.º do RGCO que:
“1- A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter:
a) A identificação dos arguidos;
b) A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas;
c) A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão;
d) A coima e as sanções acessórias.
2- Da decisão deve ainda constar a informação de que:
a) A condenação se torna definitiva e exequível se não for judicialmente impugnada nos termos do artigo 59.º;
b) Em caso de impugnação judicial, o tribunal pode decidir mediante audiência ou, caso o arguido e o Ministério Público não se oponham, mediante simples despacho.
3- A decisão conterá ainda:
a) A ordem de pagamento da coima no prazo máximo de 10 dias após o carácter definitivo ou o trânsito em julgado da decisão;
b) A indicação de que em caso de impossibilidade de pagamento tempestivo deve comunicar o facto por escrito à autoridade que aplicou a coima.”
Ora, a decisão da ANACOM deu cumprimento a todos os elementos previstos no artigo 58.º do RGCO, pois contém:
A identificação do arguido – artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do RGCO (pág. 1 da decisão impugnada);
A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas – artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO (pág. 5 a 53 da decisão impugnada);
A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão – artigo 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO (pág. 54 a 87 da decisão impugnada);
A coima aplicada – artigo 58.º, n.º 1, alínea d), do RGCO (pág. 87 a 90 da decisão impugnada);
Todas as menções exigidas pelos n.^os 2 e 3 do artigo 58.º do RGCO (pág. 90 da decisão impugnada).
Não obstante o exposto, importa dissecar sobre todas as concretas questões que são suscitadas pela Recorrente, a propósito da nulidade da decisão.
- Da omissão da imputação da infracção à pessoa colectiva:
Com elevado respeito, a nulidade suscitada pela Recorrente já se mostra mais do que analisada em sede jurisprudencial, estando o entendimento mais do que sedimentado, no sentido de que não se mostra necessário identificar a pessoas singular em concreto que praticou os factos em nome e em representação de uma pessoa colectiva, para que esta possa ser condenada contra-ordenacionalmente.
Vejamos.
Decorre dos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Regime Quadro das Contra-Ordenações no Sector das Comunicações (Lei n.º 99/2009, de 04 de Setembro), aplicável ex vi al. j) do n.º 3 do artigo 1.º da própria Lei, que “pela prática das infracções a que se refere o presente regime podem ser responsabilizadas pessoas singulares ou colectivas(…)” – n.º 1, sendo que “as pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta” – n.º 2 (sublinhado nosso)
Tal como sucede no n.º 1 do artigo 7.º do RGCO, é previsto o princípio da responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas, abandonando-se o princípio “societas delinquere non potest”.
Todavia, o n.º 2 desse artigo 7.º do RGCO, determina os termos dessa responsabilidade, nos seguintes moldes: “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”, parecendo consagrar o “modelo de imputação orgânica”.
Ora, o n.º 2 do artigo 3.º do RQCOSC afasta-se desse modelo de imputação mais restritivo (não obstante a interpretação que deve, na nossa perspectiva, ser adoptada quanto ao mesmo), adoptando um evidente modelo de imputação funcional, ao prever a imputação às pessoas colectivas de actos praticados não apenas pelos titulares dos seus órgãos sociais, mas também por trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta.
Ainda assim, cumpre mencionar que mesmo no âmbito o n.º 2 desse artigo 7.º do RGCO parte da doutrina e da jurisprudência, a qual seguimos, entende que aquele modelo de imputação orgânica não foi certamente o modelo pretendido pelo legislador. O efeito desse modelo implicaria “criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social”. Tal foi chamado à colação pelo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 395/2003, de 22.07, a propósito da interpretação do artigo 7.º do RJIFNA, segundo a qual na expressão “órgãos ou representantes” se incluíam também os agentes de facto.
Por outra via, este modelo orgânico seria inclusivamente mais restritivo do que o próprio modelo contemplado no artigo 11.º do CP, não fazendo qualquer sentido que exista uma maior exigência no âmbito do direito contra-ordenacional, onde a ressonância ética é menor, por comparação ao direito penal.
Nesta conformidade e acompanhando o douto Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, nº 178, de 16.09.2013, também temos considerado que o próprio n.º 2 do artigo 7.º do RGCO deve ser interpretado no sentido de “passando de um modelo de imputação orgânica para um modelo de imputação funcional, em que o sentido da expressão “órgão no exercício das funções” usado no artigo 7.º do RGCO é entendido como incluindo os “trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando atuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo”.
Estando em causa contra-ordenações do sector das comunicações, essa interpretação mostra-se totalmente dispensável, uma vez que, conforme já referido, nessa sede, é expressivamente adoptado o modelo de imputação funcional, sendo adoptado um conceito extensivo de autoria.
Na realidade, aquele n.º 2 do artigo 3.º do REGIME QUADRO DAS CONTRA-ORDENAÇÕES DO SECTOR DAS COMUNICAÇÕES estabelece um normativo de imputação de responsabilidade, afastando-se uma responsabilidade objectiva, mas antes estabelecendo-se um nexo entre o facto ilícito-típico e o agente mediante a imputação de um juízo de culpa.
Com efeito, é à Recorrente, enquanto destinatária directa das normas violadas que compete, na primeira frente, a responsabilidade pelo cumprimento dos deveres nelas estabelecidos. Sendo estes violados, aquele normativo garante que é a pessoa colectiva que incorrerá em responsabilidade contra-ordenacional.
Por conseguinte, para efeitos de imputação da responsabilidade contra-ordenacional, a pessoa colectiva expressa-se nas pessoas singulares que representam a sua vontade e nos funcionários ou trabalhadores que actuam no exercício das suas funções ou por causa delas, bem como em todas aquelas que usa para a representar, em actos praticados, por isso, em seu nome ou por sua conta. Tal implica que os factos praticados por estas pessoas se transferem para a pessoa colectiva (excepto se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas desta), pelo que não é sequer necessário identificar a pessoa singular que concretamente praticou o facto.
Tal como defende o referido Parecer, está em causa uma imputação directa e autónoma, por via, in casu, da imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa colectiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada para que a infracção possa ser imputável à pessoa colectiva – neste sentido, exemplificativamente, vide acórdão da Relação de Lisboa de 30.07.2021, processo n.º 87/20.0YUSTR.L3, de 12.09.2023, processo n.º 376/22.9YUSTR.L1 e de 13.07.2023, processo n.º 309/22.2YUSTR.L1, todos eles processos consultáveis neste tribunal.
Nesta conformidade, a decisão impugnada não necessita de identificar a pessoa singular que concretamente actuou em nome e em representação da Recorrente, bastando, como efectivamente sucede, que da mesma decisão decorra que as infracções foram praticadas necessariamente por uma das pessoas a que alude o n.º 2 do artigo 3.º do REGIME QUADRO DAS CONTRA-ORDENAÇÕES DO SECTOR DAS COMUNICAÇÕES.
Consequentemente também não tem a decisão de descrever os factos imputados à concreta pessoa singular que actuou numa das posições de conexão à pessoa colectiva que decorrem do referido n.º 2 do artigo 3.º do RGCSC, nem, obviamente, indicar as provas obtidas atinentes, bastando a imputação directa de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, devendo, porém, da factualidade extrair-se como se extrai que os actos ou omissões apenas poderão ter sido praticados por umas das referidas pessoas a que se alude no preceito legal indicado.
In casu, extrai-se da decisão impugnada que todos os factos ou omissões em questão foram necessariamente praticadas por funcionários da Recorrente, no exercício das respectivas funções.
Assim sendo, não se vislumbra qualquer nulidade da decisão administrativa nesta sede.”
Vejamos, então.
Importa começar por assinalar que a Recorrente, a respeito da temática em análise, pugna pela nulidade da decisão administrativa e da sentença ou, subsidiarimente, pela irreguridade das mesmas.
Porém, como decorre dos artigos 73.º do RGCO e 379.º e 410.º, ambos do CPP, compete a este Tribunal conhecer das nulidades da sentença proferida pelo Tribunal a quo e não da decisão administrativa, pois que é daquela de que agora se recorre.
Dito isto, vejamos se a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de alguma das nulidades invocadas.
Da falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação à pessoa coletiva (alínea J das conclusões).
A este respeito a Recorrente alega que foi violado o artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
Dispõe o artigo 379.º, sob a epígrafe “Nulidade da sentença”, que:
“1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutária ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F.”
Por sua vez, estabelece o artigo 374.º, sob a epígrafe “Sentença”, que:
“1– A setença começa por um relatório, que contém:
…
2– Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta na enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3– A sentença termina pelo dispositivo que contém:
…
b) A decisão condenatória ou absolutória;
…”.
A fundamentação das decisões corresponde a um elemento “fundamental do princípio da jurisdição, em que se concretiza o «dever de dar as razões» pelas quais se decidiu, após a produção de prova em audiência de julgamento, de determinada forma.”(Comentário Judiciário do CPP, Tomo IV, pág. 762).
Refere-se, ainda, no referido comentário, que “a consagração constitucional do princípio da fundamentação das decisões judiciais é uma garantia do processo judicial, no sentido de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito.”(pág. 763)
Já reportado à omissão da fundamentação, ou seja, ao artigo 379.º, no mesmo comentário é referido que “sobre a ausência de fundamentação a norma estabelece que a nulidade ocorre, inequivocamente, quando a sentença não contenha (i) a enumeração dos factos provados e não provados, (ii) a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas. A omissão integral de qualquer destes elementos estruturais da sentença torna a mesma nula.” (pág. 797).
Finalmente, para análise da citada nulidade, importa ainda chamar à colação a referência feita na citada obra ao acórdão do STJ, de 13 de dezembro de 2018, quando refere que “na ausência de fundamentação está em causa a omissão absoluta dos dois «itens» referidos no §6. Não comporta a ocorrência e verificação da mesma a fundamentação insuficiente ou em desacordo com a argumentação expendida pelo sujeito processual que dela discorda. A fundamentação deficiente não se confunde com a falta de fundamentação.”
Assinale-se que, salvo o devido respeito, tendo a Recorrente mencionado o citado artigo do CPP, e pugnado pela verificação da nulidade, a verdade é que não demonstrou a existência dos mencionados requisitos.
O que a Recorrente efetivamente coloca em causa, por reporte à imputação efetuada pela sentença à pessoa coletica, é, por um lado, a convição do tribunal quanto à prova, e, por outro, a leitura que o mesmo efetua do direito e respetiva subsunção.
A referida nulidade, como resulta supra, não serve para sindicar a discordância “que envolve a razão de decisão ou a sua fundamentação, situação que comporta eventuais e autónomos fundamentos de recurso” (cfr. obra citada, pág. 797).
Dito isto, é manifesto que improcede a alegada nulidade.
Ainda assim, sempre se dirá, como bem salienta o Digno MP ao citar um acórdão deste tribunal, de 13 de julho de 2023, que “deter para vender nas suas instalações é uma constatação que liga só por si este facto à arguida, o que resulta de uma atuação dos seus colaboradores que foi ficcionada na sentença a partir das circunstâncias do caso.”
Acresce ainda assinalar que não se vislumbra, igualmente, qualquer irregularidade que, como bem salienta a ANACOM na sua resposta, por força do artigo 123.º do CPP, sempre seria extemporânea a sua invocação.
- Da inexistência nos autos de factos suficientes nem prova bastante que permitam suportar um juizo de responsabilidade contraordenacional (DD/EE das respetivas conclusões).
Mais uma vez a Recorrente alega que a sentença, por força do citado artigo 379.º, n.º 1, al. a), é nula.
Tendo alegado que:
“DD.–Assim, e quanto a todas as contra-ordenações imputadas, não há nos autos factos suficientes nem prova bastante que permitam suportar um juízo de responsabilidade contra-ordenacional;
EE.–O que, impedindo que se dê como minimamente provado – nem sequer indiciado – o elemento subjectivo das infracções em causa nos presentes autos, sempre determinará a nulidade da Sentença, por falta de elementos obrigatórios atinentes ao tipo subjetivo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais, invocando-se igualmente – mas apenas à cautela – a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, irregularidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais;”
Porém, como vimos supra, a pugnada nulidade não se confunde com a “mera” discordância relativamente à fundamentação efetuada pelo tribunal.
Ainda assim, sempre se dirá que a sentença acaba por responder a esta questão, ainda que reportando-se à decisão administrativa.
Efetivamente, tendo o tribunal partido da premissa de que não é necessário identificar a pessoa singular para chegar à responsabilidade da pessoa coletiva, então, na sequência do mesmo raciocínio, também não se coloca a imputação nos termos efetuados pela Recorrente.
Cumpre ainda fazer uma breve referência ao raciocínio desenvolvido pela Recorrente, de que o elemento subjetivo das infrações em causa nos presentes autos, na ausência de referência a pessoa singular, inexiste ou impede que “se dê como minimamente provado”.
Importa desde já adiantar que se concorda com a lógica argumentativa efetuada pelo Tribunal a quo, quando recorre a elementos da organização, dimensão e antecedentes da pessoa coletiva para concluir pela sua verificação.
Aliás, tirando a confissão, o julgador terá sempre de se munir, entre outros, daqueles elementos e, naturalmente, de critérios de normalidade e/ou das regras da experiência para formular o juízo relativo ao elemento subjetivo de cada infração.
Foi, como resulta dos autos, o que a sentença efetuou.
Nessa medida, improcede a alegada nulidade.
Apesar de não constar das conclusões, como se impunha, parece que a Recorrente também questiona a existência de prova bastante que permita suportar um juizo de responsabilidade contraordenacional.
A este respeito, reiterando o que se referiu relativamente aos artigos 75.º, n.º 1, do RGCO e 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, é manifesto que está vedado a este tribunal de recurso sindicar a prova que consta dos autos.
Dito isto, improcede igualmente a alegada nulidade.
Acresce ainda assinalar que não se vislumbra, igualmente, qualquer irregularidade que, como bem salienta a ANARCOM na sua resposta, por força do artigo 123.º do CPP, sempre seria extemporânea a sua invocação.
- Da equiparação da Recorrente a Fabricante (conclusões NN/RR).
A Recorrente pugna que a decisão, por força do artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, é nula.
Para o efeito, alega que:
“NN.–O Tribunal a quo deu como provado que “[a] MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras” (cf. facto provado n.º 1);
OO.–É, pois, ao abrigo desta determinação que o Tribunal a quo condena a Recorrente pela prática das contra-ordenações previstas por violação do disposto no artigo 11.º do RED;
PP.–Sucede que, o facto provado n.º 1 mais não é que uma conclusão;
QQ.–Para se poder concluir pela verificação das circunstâncias estabelecidas nos artigos 11.º, n.º 2 e 14.º, n.º 3, do RED, seria necessário que se dessem como provados factos de que resultasse que a Recorrente colocou os equipamentos no mercado em seu nome ou sob uma marca sua, desde logo porque não existe, na lei, qualquer definição para a expressão “marca própria”, ficando assim por esclarecer o que significa esta conclusão;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“Atento o disposto no n.º 3 do artigo 14.º do RED, a Recorrente é qualificada como fabricante dos equipamentos de rádio das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY.
Se um equipamento é de marca própria de um determinado agente, é evidente que daí decorre que esse agente os disponibilizou no mercado sob uma marca sua.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“60.-A arguida alega que o TCRS errou ao ter equiparado a arguida a fabricante das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY sendo a matéria de facto a este propósito conclusiva – conclusões NN a RR.
61.-O TCRS deu como provado que «1. A MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras» -p. 93.
Na p. 137 a sentença esclareceu que «O facto provado n.º 1 decorre do teor do documento de fls. 5750, que consiste numa publicação online da Sonae (sendo facto público e notório e por isso não carece de prova que a Recorrente Worten é uma marca de retalho de electrónica da Sonae), onde, em moldes engrandecedores, é referido que são marcas próprias da Worten, entre outras que não estão em causa nestes autos, a MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a KUBO e a NPLAY. Quanto à marca HOTT, a convicção do tribunal decorreu do relatório de fiscalização realizado pelos serviços competentes da ANACOM com o n.º 1142/2018, de fls. 7960 (anteriores fls. 7580), onde se conclui que se trata de uma marca própria da Recorrente».
62.-É assim improcedente a alegação de esta matéria de facto ser meramente conclusiva. Por outro lado, a alegação apela para um exercício que contende já com a matéria de facto, o qual é ilegítimo face ao disposto no art. 75º, nº 1 do RGCO.
63.-Por último, constitui hermenêutica errada da arguida, que faz soçobrar a alegação ab initio, considerar que não é fabricante relativamente a um produto que comercializa como marca própria. Que assim é decorre do art. 2º, nº 1, 13) da Diretiva RED quando define «”Fabricante”, uma pessoa singular ou coletiva que fabrica equipamentos de rádio, ou os manda projetar ou fabricar, e que os comercializa em seu nome ou sob a sua marca». Este conceito foi transposto pelo art. 3º, j) do DL 57/2017, de 09/06 «“Fabricante”, a pessoa singular ou coletiva que fabrica ou manda projetar ou fabricar equipamentos de rádio e que os comercializa em seu nome ou com a sua marca comercial».
O art. 14º da Diretiva RED é muito claro ao estabelecer que «Os importadores ou os distribuidores são considerados fabricantes para efeitos da presente diretiva, ficando sujeitos aos mesmos deveres que estes nos termos do artigo 10.º, sempre que coloquem no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua (…)» -justamente o caso destes autos relativamente aos ERs das marcas indicadas no facto provado 1., designadamente os ERs das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, deu como provado que:
“1.-A MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras;”
…
L)- Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697:
47.-O produtor do equipamento em causa é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited;
…
M)- Do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987:
53.-A produtora deste equipamento é a empresa JIANGMEN DAOAN CAR AUDIO CO., LTD.;
…
O)- Do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694:
65.-A produtora deste equipamento é a empresa Stiger International Trade Investment Co., Ltd.;
…
S)- Dos 6 equipamentos de rádio da marca HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771:
88.-A produtora deste equipamento é a empresa HONGTIANTAI (H.K.) CO., LIMITED;
…
W)- Do equipamento de rádio da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136:
110.-O equipamento em causa foi produzido pela empresa Brandcharger Ltd.;
…
Y)- Dos equipamentos de rádio da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD:
121.- A produtora deste equipamento é e empresa Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.S.;
…
Z)- Dos equipamentos de rádio da marca NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105):
129.- A produtora dos equipamentos em causa é a empresa Stiger International Trade lnvestment Co. Ltd;”
Por sua vez, em sede de fundamentação da matéria de facto, consignou que:
“O facto provado n.º 1 decorre do teor do documento de fls. 5750, que consiste numa publicação online da Sonae (sendo facto público e notório e por isso não carece de prova que a Recorrente Worten é uma marca de retalho de electrónica da Sonae), onde, em moldes engrandecedores, é referido que são marcas próprias da Worten, entre outras que não estão em causa nestes autos, a MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a KUBO e a NPLAY
Quanto à marca HOTT, a convicção do tribunal decorreu do relatório de fiscalização realizado pelos serviços competentes da ANACOM com o n.º 1142/2018, de fls. 7960 (anteriores fls. 7580), onde se conclui que se trata de uma marca própria da Recorrente.
Para além disso, se bem que de forma pouco directa, a Recorrente acaba por não impugnar o facto de estar em causa marcas que são marcas próprias, apenas questionando a conclusão da ANACOM de que possa ser ainda assim considerada como “fabricante” dos equipamentos que têm apostos essas marcas, tendo em conta que os equipamentos são produzidos por empresas terceiras.
A conclusão sobre essa última asserção que foi considerada provada será explicitada ao longo desta fundamentação da matéria de facto, por respeito a cada um dos equipamentos de marca própria da Reorrente em causa nestes autos.
…
Quanto ao facto provado n.º 47 ele decorre do documento de fls. 6446, que consiste em Certificado de Conformidade, de onde decorre que o fabricante é Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited.
…
Neste grupo de factos, o tribunal formou a sua convicção, em primeiro lugar, com base na ausência de impugnação pela Recorrente dos seguintes factos dados como provados: factos provados n.ºs 53 a 58 (quanto ao facto n.º 56, a ausência de impugnação apenas se cinge à primeira parte do mesmo), excepto o quarto item do facto n.º 57.
…
O facto n.º 65 decorre do teor do documento de fls. 7083, que consiste num Certificado de Verificação, de onde decorre o produtor do equipamento, nos moldes dados como provados.
…
O facto provado n.º 88 resulta do teor do documento de fls. 7975, que consiste na Declaração de Conformidade CE que atesta o facto em questão.
…
No que tange ao facto n.º 110, o tribunal considerou o teor do documento de fls. 10114, que consiste no Test Report por respeito ao referido equipamento, que atesta o facto em apreço.
…
No que tange ao facto n.º 121, o tribunal considerou o teor do documento de fls. 11578, que consiste em documento técnico por respeito ao referido equipamento, que atesta o facto em apreço.
…
Já no que concerne ao facto n.º 129, o tribunal considerou o teor do documento de fls. 12563, que consiste em certificado técnico por respeito ao equipamento em causa que testa o mesmo facto na íntegra.
Finalmente, em sede de direito, consignou que:
“Já em relação à qualidade de “Fabricante”, a Recorrente considera que a decisão não tem factos suficientes (e por inerência, a presente decisão também não terá) para que possa ser qualificada dessa forma quanto às marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY.
Ora, se apenas atentássemos à noção de “fabricante” a que alude a al. j) do mesmo artigo 3.º do RED, certamente que teríamos de concordar com a Recorrente pois que nada é dito na decisão recorrida sobre se a Recorrente havia fabricado ou mandado projectar ou fabricar os equipamentos de rádio, apenas constando dos factos provados que aquelas marcas são marcas próprias da Recorrente.
Por sua vez, a Recorrente logrou provar, como decorre dos factos provados, que essas marcas próprias que tem, são produzidas, ou seja, são fabricadas por empresas terceiras.
Todavia, a decisão administrativa pune a Recorrente como fabricante também ao abrigo do n.º 3 do artigo 14.º do RED que disciplina que “o distribuidor é considerado fabricante para efeitos do presente decreto-lei, ficando sujeito aos deveres previstos no artigo 11.º, sempre que coloque no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, ou altere os equipamentos de rádio já colocados no mercado de tal modo que a conformidade com o presente decreto-lei possa ser afectada” (sublinhado nosso)
Ora, mostra-se provado que a MITSAI, a KUNFT, a GOODIS, a HOTT, a KUBO e a NPLAY são marcas próprias da Recorrente Worten, pelo que independentemente dos equipamentos com essas marcas terem sido produzidos por empresas terceiras, tal não impede a Recorrente de ficar sujeita aos mesmos deveres a que se encontra o fabricante, sendo-lhe aplicável as obrigações decorrentes do artigo 11.º do RED.
A Recorrente é assim uma «rotuladora de marca própria» ou «rotuladora privada», como lhe chama o Guia Azul de 2016 sobre a Aplicação das Regras da UE em matéria de Produtos (2016/C 272/01), in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF ( Reeditado em 2022- vide https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52022XC0629(04)&from=EN. ), na nota de rodapé n.º 97.
Segundo esse Guia “O fabricante detém a responsabilidade final pela conformidade do produto com a legislação de harmonização da União aplicável, quer tenha concebido e fabricado o produto, quer apenas seja considerado fabricante por o produto ter sido colocado no mercado em seu nome ou sob a sua marca.” – vide pág. 247/35.
E continua. “A este respeito, o operador económico que coloca no mercado um produto em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, torna-se automaticamente o fabricante para efeitos da legislação de harmonização da União. Por conseguinte, assume a responsabilidade total pela avaliação da conformidade (conceção e produção) do produto, mesmo que esta tenha sido efetivamente realizada por outrem. Além disso, deve estar na posse de todos os documentos (como os documentos técnicos, incluindo os relatórios de ensaio pertinentes) e certificados necessários para demonstrar a conformidade do produto, embora estes não necessitem de estar em seu nome. Nesses casos, deve ficar claro que os documentos e os certificados demonstram a conformidade do produto específico colocado no mercado.” (pág. 247/35)
A Recorrente não contesta que os produtos que estão em causa são equipamentos de rádio, para efeitos do diploma em apreço, enquadrando-se na noção de “equipamentos de rádio”, a que alude a al. h) do artigo 3.º do RED e não estando em causa nenhumas das excepções previstas no artigo 2.º e anexo I do RED, que configuram situações a que o diploma não se aplica.”
Vejamos.
Recorde-se que a Recorrente pugnou pela nulidade da sentença com base no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP.
Nessa medida, reiterando o que consignamos sobre a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, enquanto nulidade, não podemos deixar de concluir pela sua inexistência.
Efetivamente, ao contrário da pretensão da Recorrente, analisada a sentença não vemos de que forma se possa concluir que a decisão extravasa as premissas resultantes da matéria de facto provada.
Dito de outra forma, a expressão “marca própria”, no contexto dos factos provados, ou seja, quando conjugado com “produzido por terceiros”, em face do ordenamento jurídico aplicável, a que a sentença recorre e que disso dá conta o Digno MP, afigura-se suficente para desencadear o raciocínio a que chegou o Tribunal a quo, em particular tendo por referência as normas citadas.
Pelo exposto, improcede a alegada nulidade.
- Da declaração de conformidade simplificada e a declaração de conformidade per se (conclusões DDDD/EEEE/QQQQ/PPPP/RRRR).
A Recorrente pugna que a decisão, por força do artigo 410.º, n.º 2, al. a) e c), do CPP, é nula.
Para o efeito, alega que:
“O Tribunal a quo encontra-se equivocado quanto à distinção entre i) a declaração de conformidade simplificada e ii) a declaração de conformidade per se;
EEEE.-Contrariamente ao suporte probatório que se encontra nos autos, e nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, o Tribunal a quo entendeu (erradamente, portanto) que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade, mas tão somente da declaração de conformidade simplificada, o que exigiria, nesse caso, que fosse aposto o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração EU de conformidade;
FFFF.-Contudo, o que consta dos autos é a própria declaração UE de conformidade e não a declaração simplificada (cf. Declaração de Conformidade CE do equipamento MITSAI, modelo C410, de fls. 5697 do processo administrativo);
GGGG.-Com efeito, a declaração que consta do processo cumpre com todos os requisitos exigíveis para a qualificar como declaração UE de conformidade, constantes do Anexo VI do RED;
HHHH.-Pelo que outra não pode ser a conclusão que não a da absolvição da Recorrente pela prática da presente contra-ordenação;
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
IIII.-Quanto a este equipamento, entende o Tribunal a quo condenar a Recorrente por não ter esta assinado a declaração de conformidade (cf. ponto 6649 e seguintes);
JJJJ.-Independentemente da (errada) equiparação da Recorrente a fabricante, consta dos factos provados que o produtor deste equipamento é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited (cf. facto provado n.º 47);
KKKK.-Pelo que se reiteram, e aplicam aqui integralmente, os argumentos supra expendidos a propósito da contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, devendo a Recorrente ser absolvida desta contra-ordenação, na medida em que não era obrigada a assinar a declaração de conformidade;
LLLL.-A condenação pela prática desta contra-ordenação sempre representaria, aliás, uma violação clara do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da CRP, na medida em que condena a Recorrente por duas infracções que têm por base a mesma exacta factualidade.
Equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987
MMMM.-A propósito deste equipamento, entendeu o Tribunal a quo que “os equipamentos podem ser acompanhados, de 6595 uma declaração UE de conformidade simplificada, prevista na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, em substituição da declaração de conformidade completa” (cf. ponto 6595 e seguintes);
NNNN.-E que “a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade” (cf. ponto 6592 e seguintes).
OOOO.-Não obstante ter ficado provado que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 57), a verdade é que esse facto se reporta a documentação enviada no dia 28.05.2018 (cf. facto provado n.º 55);
PPPP.-Posteriormente, a 25.06.2019, a Recorrente enviou à ANACOM a declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 58), nada se dizendo, nem nada se dando como provado, quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada no dia 25.06.2019;
QQQQ.-Por este motivo, e não constando dos factos provados qualquer facto que ateste a irregularidade da declaração de conformidade enviada (cf. artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), não pode a Recorrente ser condenada pela prática desta contra-ordenação, devendo, por isso, ser absolvida;
RRRR.-Ainda que assim não se entendesse, sempre se diga que das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo);
De modo que, verificando-se falta de suporte probatório para sustentar a tipicidade objectiva da conduta da Recorrente, deve esta ser absolvida da contra-ordenação ora em crise;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este respeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“15.–Quando um operador económico é considerado fabricante por comercializar artigos de marca própria, cabe-lhe elaborar e assinar a declaração UE de conformidade relativa a cada modelo.
16.–As alegações que contestam a prática de contraordenações por violação do preceituado na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED consubstanciam uma contestação dos factos provados n.^os32 e 57 – o que violaria o n.º 1 do artigo
75.º do RGCO.
17.–A declaração de conformidade, em formato simplificado, que acompanhava o equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, não incluía o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração UE de conformidade.
18.–A declaração de conformidade em formato completo relativa aos equipamentos da marca KUNFT, enviada pela ora Recorrente a esta Autoridade em 25.06.2019, não é aquela que acompanhava o equipamento recolhido.
19.–Não se pode confundir a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento com a declaração de conformidade per se.
20.–Pôr em causa todo o conteúdo dos Relatórios de Fiscalização que não se encontre sustentado em fotografias não é aceitável.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“82.-CO prevista pelo art. 44º, nº 2, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o) do DL 57/2017 – conclusões DDDD a SSSS.
Está em causa parte do ponto 16. do dispositivo da sentença.
ER da marca MITSAI, modelo C410, com o n.º de série MT.2017.06.01274
83.-Quanto a este ER a arguida sustenta que a sentença não soube distinguir a declaração de conformidade simplificada da declaração de conformidade per se. E por isso entendeu, erradamente, “que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade, mas tão somente da declaração de conformidade simplificada, o que exigiria, nesse caso, que fosse aposto o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração EU de conformidade”.
A distinção que alude a arguida é feita no art. 18º, nºs 2 a 4 do DL 57/2017, assim como no art. 10º, nº 9 – v. ainda o anexo VII da Diretiva RED quanto à DEC simplificada.
84.-Relevam os factos provados 28 a 33. No facto provado 32 pode ler-se: «O equipamento da marca MITSAI, modelo C410, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características: (…) - a declaração de conformidade simplificada que acompanha o equipamento não inclui o endereço de Internet onde consta o texto integral da declaração UE de conformidade».
Sendo este facto imodificável (art. 75º, nº 1 do RGCO), é inquestionável estar preenchido o elemento objetivo do tipo previsto no art. 44º, nº 2, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o), ambos do DL 57/2017.
ER da marca MITSAI, modelo WIRELESSMOUSE710, com o número de série MT.2017.10.04697
85.-Quanto a este ER a arguida reitera as conclusões UUU a ZZZ respeitantes aos ERs ali indicados - não ser destinatária do dever de assinar a declaração de conformidade por não ser fabricante.
86.-Relevam os factos provados 47 a 52, cujo teor aqui se reproduz.
87.-Como já demonstrado supra a propósito das conclusões UUU a ZZZ do recurso da arguida, um tal arrazoado é improcedente, aplicando-se aqui, adaptado, o entendimento expendido supra nos §§ 77 a 79 desta peça, razão pela qual o recurso deverá improceder também nesta parte.
ER da marca KUNFT, modelo KBCR2987
88.-Quanto a este ER a arguida sustenta que enviou a declaração de conformidade simplificada à ANACOM no dia 28/05/2018. Posteriormente, a 25/06/2019, a arguida enviou declaração de conformidade à ANACOM «nada se dizendo quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada» nesta última ocasião, razão pela qual deverá ser absolvida. Ainda que assim não se entendesse, … das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo)» - conclusões MMMM a SSSS.
89.-Relevam os factos provados 53 a 58, assim como as considerações de direito das linhas 6590 a 6602 da página 263 da sentença, cujo teor aqui se reproduz.
90.-De acordo com os factos provados, no dia 15/03/2018 a arguida colocava à venda este ER nas suas instalações do Fundão, o qual foi recolhido para análises laboratoriais - facto provado 54.
É verdade que no dia 28/05/2018 a arguida enviou à entidade fiscalizadora a declaração de conformidade (DEC) – facto provado 55. E também é verdade que no dia 25/06/2019 enviou a DEC à ANACOM – facto provado 58.
91.-O que destes factos decorre é que no dia 15/03/2018 o ER KUNFT que se encontrava à venda estava acompanhado de uma DEC simplificada que não indicava o endereço de internet onde pudesse ser encontrado o texto integral da DEC – facto provado 54 conjugado com o facto provado 57,5º§«a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
92.-Foi esta realidade dada como provada que determinou a subsunção da conduta da arguida à CO grave prevista no art. 44º, nº 2, i), por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o), ambas do DL 57/2017. Por conseguinte, não estão em causa os factos relativos às declarações enviadascomo sustentado pela recorrente.
Dessa subtileza se deu conta a sentença corretamente quando constatou nas linhas 5592 a 6594 da p. 263 que «Resulta dos factos provados que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
93.-Por último, a arguida defende que «das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo)». Quer dizer, a partir do meio de prova que consta de fls 6695 dos autos a arguida assevera a falsidade do facto provado 57, 5º § «a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
Esta afirmação transporta o intérprete para fora do texto da sentença. Ainda assim, caso esse texto fizesse uma referência direta a esse meio de prova com expressa remissão para o mesmo, nada impediria considerar que o teor desse meio de prova integrava do texto da decisão e, nessa medida, a partir do dito texto, este poderia ser sindicado à luz do art. 410º, nº 2 do CPP como pretendido pela arguida.
94.-Acontece que a motivação de facto que consta das linhas 3782 a 3795 da p. 148 da sentença remete para outro meio de prova no qual suportou o facto provado 57, a saber o relatório nº 92/2019, de 29/01 de fls 6682 e ss.
Nessa página da fundamentação de facto é possível ler: «O quarto item do facto n.º 57 foi impugnado pela Recorrente que se limitou a afirmar que não sabe se existia ou não o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade, na declaração simplificada. Novamente com elevado respeito, parece que a Recorrente fala de situações relativamente às quais “não é tida nem achada”, como se os equipamentos que disponibiliza no mercado não fossem efectivamente por si disponibilizados; é como se tudo lhe fosse um mundo estranho. Este tipo de defesa, com todo o respeito, não pode servir para criar dúvida no tribunal. Repetimos que perante um Relatório que se mostra isento, objectivo e circunstanciado, verificando-se até que se está perante elementos de fácil análise visual (apesar do relatório ter subjacente uma análise que foi exaustiva), não pode existir qualquer tipo de dúvida no espírito do tribunal que a Recorrente pretende plantar. Na verdade, o Relatório n.º 92/2019, de 29 de Janeiro, de fls. 6682 e ss. é evidente e taxativo em atestar a realidade em causa, fazendo-o, apresentando as características dos de mais relatórios já evidenciadas».
95.- Em face do exposto o recurso deverá improceder nesta parte.”
Vejamos, então.
Relativamente ao pugnado erro na apreciação da prova (alínea c), pelo facto de Recorrente justificar a sua existência com a análise/ confronto da prova junta aos autos, e não relativamente ao texto da decisão recorrida, como já referido aquando da análise dos artigos 75.º do RGCO e 410.º, n.º 2, do CPP, improcede a alegada nulidade.
Na verdade, conforme decorre dos pontos EEEE, FFFF, GGGG e RRRR, a Recorrente justifica a sua pretensão na análise da prova junta aos autos ou, nas suas palavras, no “suporte probatório que se encontra nos autos”.
No que diz respeito à pugnada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a), a Recorrente alega para o efeito que a sentença não considerou a declaração de conformidade enviada a 25.06.2019, “(cf. facto provado n.º 58), nada se dizendo, nem nada se dando como provado, quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada no dia 25.06.2019;
QQQQ.-Por este motivo, e não constando dos factos provados qualquer facto que ateste a irregularidade da declaração de conformidade enviada (cf. artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), não pode a Recorrente ser condenada pela prática desta contra-ordenação, devendo, por isso, ser absolvida;”
A sentença proferida pelo Tribunal a quo, a respeito do ER em análise, deu como provado que:
“M) - Do equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987:
53.–A produtora deste equipamento é a empresa JIANGMEN DAOAN CAR AUDIO CO., LTD.;
54.–Em 15.03.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Fundão, um equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo KBCR2987, sem número de série visível, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM;
55.–Em 16.05.2018, foi solicitado pela ANACOM à arguida, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade e documentação técnica, tendo a arguida respondido a essa Autoridade em 28.05.2018, tendo sido facultado para o efeito o prazo até 04.06.2018;
56.–O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 25.08.2015 e a comercialização em 08.03.2017;
57.–O equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987 e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características:
- os equipamentos dessa marca e modelo emitem na frequência de 2.4 GHz, emitindo assim intencionalmente ondas hertzianas;
- nele não se encontrava aposto o endereço postal de contacto do fabricante;
- não se encontrava acompanhado de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funciona;
- a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade;
- não foi enviada à ANACOM cópia da declaração UE de conformidade;
- a documentação técnica respectiva não inclui fotografias ou ilustrações que apresentem as características externas, a marcação e a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, nem explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização
58.–Em 25.06.2019, foram enviados à ANACOM a declaração de conformidade, os esquemas eléctricos, os desenhos de projecto e fabrico e as fotografias ou ilustrações que apresentem as características externas, a marcação e a disposição interna, mantendo-se em falta o diagrama de blocos, a lista de componentes e a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;”
Decorre do exposto, salvo o devido respeito, que efetivamente foi considerado o envio, a 25 de junho de 2019, da declaração de conformidade.
Aliás, além da referência em sede da matéria de facto provada, o Tribunal a quo, na fase da aplicação do direito, consignou “que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade.” (sublinhado nosso).
Significa, assim, que o Tribunal teve em consideração os factos referentes ao momento em que o ER estava à disposição do público, ou seja, os factos 54, 55 e 57.
Dito isto, entendemos, pois, que não se verifica a alegada insufiência para a decisão da matéria de facto provada.
***
Da Sentença.
*
- Da prescrição do procedimento contraordenacional.
A primeira das questões suscitadas pela Recorrente ANACOM reporta-se à prescricão do procedimento contraordenacional declarada pela sentença proferida pelo tribunal a quo.
A este respeito, alegou que: “As datas da prática das contraordenações praticadas em violação do preceituado nas alíneas b) e c) (conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º) do n.º 2 do artigo 14.º do RED são aquelas em que cada equipamento em concreto se encontrava em comercialização, isto é, aquando de cada uma das ações de fiscalização, e não a data de início da comercialização de cada modelo.
Relativamente a esses ilícitos, estão em causa os equipamentos individualmente identificados nos autos, e não os respetivos modelos em abstrato.
Desconhece-se quantos e quais equipamentos de cada um desses modelos que terão sido vendidos entre a data do início da comercialização e o dia imediatamente anterior à prática dos factos – e se os mesmos apresentavam as mesmas desconformidades verificadas; aliás, tais outras unidades nem fazem parte do objeto do presente processo de contraordenação.
Consequentemente, não prescreveu qualquer dos procedimentos contraordenacionais relativos aos ilícitos praticados em violação do preceituado nas alíneas b) e c) (conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º) do n.º 2 do artigo 14.º do RED.
Mesmo que procedesse o errado entendimento do Tribunal a quo, atentas as suspensões da prescrição do procedimento contraordenacional derivadas das leis do Covid, não se teria de qualquer forma extinto o procedimento contraordenacional relativo ao ilícito praticado em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, respeitante aos equipamentos de rádio da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0.
Mesmo que procedesse o errado entendimento do Tribunal a quo, atentas as suspensões da prescrição do procedimento contraordenacional derivadas das leis do Covid e o preceituado no n.º 1 do artigo 28.º do RGCO, não se teriam de qualquer forma extinto os procedimentos contraordenacionais relativos aos dois ilícitos praticados em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, respeitantes aos equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, nem o relativo ao ilícito praticado em violação do preceituado na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos também do RED, respeitante aos equipamentos de rádio da marca TP-LINK, modelo MT 300 (EU) 3.0.”
Por sua vez, a recorrida Worten, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“Da alegada prescrição dos procedimentos contra-ordenacionais relativos a ilícitos praticados em violação do preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED
C.-Ao contrário do sustentado pela ANACOM no seu recurso, a contra-ordenação em causa é praticada quando o distribuidor disponibiliza no mercado um equipamento de rádio e não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa, pelo que se trata de uma contra-ordenação instantânea, na medida em que a situação antijurídica se esgota com a mera colocação/disponibilização dos produtos no mercado sem que o distribuidor tenha aferido dos referidos requisitos legais.
D.-Ao contrário do que a ANACOM pretende dar a entender no seu Recurso, as datas a que o Tribunal a quo reporta a prática dos factos não são apenas as datas que são suscetíveis de demonstrar o início da comercialização de cada equipamento (cf. p. 12 do Recurso interposto pela ANACOM), mas, em rigor – e para efeitos do preenchimento do tipo –, as datas em que, tendo sido disponibilizado um equipamento no mercado, o distribuidor não respeitou os requisitos estabelecidos no RED, omitindo o dever de garantir que aquele equipamento se encontrava acompanhado das instruções e informações de segurança redigidas em língua portuguesa e em linguagem clara (cf. redação do artigo 14.º, n.º 2, do RED) e, em consequência, a data em que se encontra consumada a respetiva contra-ordenação.
E.-Não existe qualquer contradição em relação à argumentação invocada noutros ilícitos – em especial, quanto à comercialização pelo fabricante de equipamentos que não se encontrem acompanhados de informações sobre as faixas de frequência e sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas em que funcionam (cf. ponto 21 do Recurso interposto pela ANACOM) –, uma vez que a estrutura dos tipos contra-ordenacionais em causa é distinta, desde logo, porque está em causa ali uma obrigação do fabricante, enquanto aqui se trata de um dever da WORTEN como distribuidora.
F.-Assim, ao contrário da violação dos deveres do fabricante, a violação do dever do distribuidor ocorre num único momento do tempo: o da disponibilização do equipamento no mercado, sem que tenha verificado que o equipamento se encontrava acompanhado dos elementos legalmente necessários (cf. o Acórdão invocado pelo Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, o Acórdão do Tribunal Relação do Porto de 28.11.2012, processo n.º 256/11.3TPPRT.P1).
G.- Pelo exposto, considerando o estatuído pelos artigos 5.º e 27.º, alínea a), ambos do RGCO, sendo o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional de 5 anos, e atendendo às datas a que os equipamentos mencionados no ponto 34 da presente Resposta foram comercializados, deve o Tribunal ad quem considerar integralmente improcedente o recurso quanto a este ponto e, em consequência, confirmar a decisão recorrida, concluindo no sentido (correto) de que se encontram extintos, por força da prescrição, os procedimentos contra-ordenacionais relativos aos equipamentos em causa no presente capítulo desta Resposta.”
O Digno MP, na resposta formulada, sobre esta temática, refere que:
“1ª- Sem prejuízo de oferecer o merecimento dos autos quanto aos ERs das marcas IFROGZ, mod. CODA IFOPOH-BK0 e TP-Link, mod. MT300 (EU) 3.0., o Ministério Publico entende que o recurso da ANACOM deverá improceder quanto à prescrição do procedimento contraordenacional movido contra a arguida pela prática de 5 CO previstas pelo art. 46º, nº 2, b) do DL 57/2017, de 09/06 por violação do dever previsto no art. 14º, nº 2, b) do mesmo Diploma [quando disponibiliza o ER no mercado o distribuidor deve verificar se o mesmo vem acompanhado dos documentos e das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa em linguagem clara] - 2. a) do dispositivo da sentença;
2ª- O recurso da ANACOM deverá improceder no que toca à absolvição da arguida pela prática de quatro CO previstas pelo art. 44º, nº 2, h), por violação do dever previsto no art. 11º, nº 2, n), ambos do DL 57/2017 - 7. do dispositivo da sentença;
3ª- Idem quanto à declaração de prescrição da infração relativa ao ER TP-Link, mod. MT300 (EU) 3.0 com o nº de série 2174341002023 a que se refere o ponto 2. b) do dispositivo;”
A decisão em crise alicerçou a sua posição da seguinte forma:
“De acordo com o artigo 5.º do RGCO, “o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido”.
Importa, antes de mais, fazer a distinção entre contra-ordenação duradoura e de consumação instantânea com efeitos duradouros, já que tal tem efeitos óbvios no apuramento da data a partir da qual deverá ser contabilizada a prescrição.
Com propriedade para o caso das contra-ordenações, Eduardo Correia - in “Direito Criminal”, Vol. I, pág. 309, Ed. de 1971, considera que os tipos de crimes permanentes, que cita como exemplo o crime de cárcere privado (actualmente, crime de sequestro), “são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo” e em que é possível distinguir duas fases: uma primeira fase correspondente à produção de um estado antijurídico, sem nada de característico em relação a qualquer outro crime; e uma outra, típica, correspondente à permanência ou à manutenção do evento, “que consiste no não cumprimento do comando que impõe a remoção, pelo agente, dessa compressão de bens ou interesses jurídicos em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz”.
Figueiredo Dias, in “Direito Penal”, Parte Geral, tomo 1, pág. 314, adoptando uma posição mais actual, pronuncia-se nos seguintes moldes:
“O crime não será instantâneo, mas antes duradouro (também chamado, embora com menor correcção, permanente) quando a consumação se prolongue no tempo, por vontade do autor. Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto tal for vontade do agente, que tem a faculdade de por termo a esse estado de coisas, o crime será duradouro. Nestes crimes, a consumação, anote-se, ocorre logo que se cria o estado anti-jurídico; só que ela persiste (ou dura) até que um tal estado tenha cessado. O sequestro (art. 158º) e a violação de domicílio (art. 190º-1) são exemplos desta espécie de crimes”.
Nos crimes permanentes a execução persiste no tempo porque há uma voluntária manutenção da situação antijurídica, até que ela cesse, ficando então o crime exaurido. Por isso, o início do prazo de prescrição inicia-se com a cessação do facto executivo – vide Maia Gonçalves, in Cód. Penal Anotado, 15ª ed., pág. 404.
O facto punível cria um estado antijurídico mantido pelo autor, cuja permanência gera a realização ininterrupta do tipo, ou seja, o facto renova-se continuamente.
Não deixa de se salientar, na linha do entendimento supra, que no crime permanente, o agente está a actuar com o propósito inicialmente formulado e nunca abandonado, ou seja mantendo em reiteração o "animus" criminoso.
Por esta forma, os crimes permanentes contrapõem-se aos crimes instantâneos, ainda que estes tenham efeitos permanentes.
A diferença entre estes dois tipos de crimes assenta na consumação ou na relação entre os efeitos do crime e a sua consumação.
“Não se deve confundir o crime instantâneo com o crime permanente quando de um crime instantâneo derivam efeitos que se podem considerar permanentes, dado que se prolongam no tempo. Os efeitos dizem respeito às consequências nocivas que podem derivar do crime, mas não podem alterar-lhe a estrutura pelo que se refere à instantaneidade da consumação.” – vide acórdão da Relação do Porto de 28.11.2012, processo n.º 256/11.3TPPRT.P1, in www.dgsi.pt.
A título de exemplo, no crime de sequestro, os vários actos tendentes à detenção da vítima, seu encerramento, manutenção da privação da liberdade e impedimento da sua fuga constitui uma única acção típica de sequestro. Enquanto se mantiver a privação da liberdade da vítima subsiste a consumação do crime. Por esse motivo, nos crimes permanentes, o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação (vide artigo 119º, n.º 2, al. a), do CP).
Por contraposição, no crime de furto, por exemplo, a consumação dá-se no momento da apropriação pacífica do bem, se bem que os efeitos do crime subsistem no tempo.
Trata-se, como refere Maia Gonçalves, in “Código Penal Português”, anotação ao artigo 13º, pág. 63, de “infracções em que a reunião dos seus elementos constitutivos (…) se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção instantânea que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização”.
Em face deste excurso teórico, importa, pois, determinar, no vertente caso, qual é o dia da consumação dos factos para efeitos de contagem do prazo de prescrição relativamente a cada uma das infracções.
Nos termos do artigo 27.º, alínea a) do RGCO, o procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a €49.879,79, ou seja, cada um dos procedimentos contra-ordenacionais em causa nestes autos prescreve em 5 anos.
Como a própria Recorrente refere a mesma foi notificada da Acusação da ANACOM em 08.03.2022, para efeitos do artigo 28.º, n.º 1, alínea c) do RGCO.
Para além disso, decorre de fls. ??????, que o processo contra-ordenacional foi instaurado em 25.02.2022, por despacho da Directora Adjunta da Direcção Geral de Supervisão da Autoridade Nacional de Comunicações.
Quaisquer factos que pudessem ter efeito interruptivo ou suspensivo da prescrição ocorridos em data anterior a 25.02.2022 não podem ser consideradas diligências com eficácia interruptiva ou suspensiva da prescrição, já que o pressuposto das previsões legais que derivam dos artigos 27.º-A e 28.º do RGCO é a existência de um processo de contra-ordenação, tendo as diligências aí previstas de ser realizadas durante o mesmo processo. Caso contrário, estaria aberta a porta para deixar na disponibilidade da entidade administrativa o instituto da interrupção da prescrição, que reveste natureza substantiva e de ordem pública.
*…
c)-Da Contra-ordenação pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa)
Esta contra-ordenação é praticada quando o distribuidor disponibiliza no mercado um equipamento de rádio e não verifica se o mesmo vem acompanhado das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa.
À semelhança da contra-ordenação analisada em a), também esta tem que ver com a colocação/disponibilização do produto em mercado (sem os requisitos elencados supra), pelo que consideramos também aqui que estamos perante uma contra-ordenação instantânea, já que a situação antijurídica se esgota com a mera colocação/disponibilização dos produtos no mercado sem os mencionados requisitos legais.
O tipo contra-ordenacional imputado à Recorrente conforma-se, pois, como ilícito instantâneo, consumado e exaurido no acto da disponibilização no mercado do equipamento, tanto assim é que a manutenção do produto no mercado não constitui elemento do tipo.
Conforme defende Maia Gonçalves, in Cód. Penal Anotado, 15.ª ed., pág. 64, as infracções instantâneas são “infracções em que a reunião dos seus elementos constitutivos (…) se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção instantânea que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização”.
Caso diverso ocorria, se a infracção tivesse que ver com a própria produção do produto, em que a anti juridicidade se prolongaria no tempo e só se consumaria quando o agente cessasse a respectiva produção. (vide, em sentido similar, acórdão da Relação do Porto de 28.11.2012, processo n.º 256/11.3TPPRT.P1, in www.dgsi.pt).
Analisemos os factos que dizem respeito a este tipo contra-ordenacional:
Dos factos provados resulta o seguinte:
- A comercialização dos 9 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N começou em data não posterior a 12.07.2016. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
- A comercialização dos 12 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82 começou em data não posterior a 12.07.2016. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
…
- A comercialização dos equipamentos da marca NETGEAR, modelo PL1200S2014 iniciou-se em data não posterior a 04.09.2015. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
- A comercialização dos equipamentos da marca LOGITECH, modelo K220/M150 iniciou-se em data não posterior a 02.04.2012. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
…
- A comercialização do equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0 iniciou-se em data não anterior a 17.01.2017. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
…
k)-Da Contra-ordenação pela violação do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED, prevista e punida pela alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como pelo n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro (distribuidor que, quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, não garante que, quando existam restrições de colocação em serviço, ou requisitos de autorização de utilização, as instruções que o acompanham e a respectiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos):
Este tipo contra-ordenacional verifica-se quando o distribuidor disponibiliza um equipamento de rádio no mercado não verifica se o fabricante e o importador cumpriram os requisitos previstos, respectivamente, nas alíneas b) e j) e p) do n.º 1 do artigo 11.º e nas alíneas f) e g) do n.º 2 do artigo anterior.
A par do que sucede com as contra-ordenações analisadas em a), c) e h) também esta tem que ver com a colocação/disponibilização do produto em mercado (sem os requisitos elencados supra), pelo que consideramos também aqui que estamos perante uma contra-ordenação instantânea, já que a situação antijurídica se esgota com a mera colocação/disponibilização dos produtos no mercado sem os mencionados requisitos legais.
O tipo contra-ordenacional imputado à Recorrente conforma-se, pois, como ilícito instantâneo, consumado e exaurido no acto da disponibilização no mercado do equipamento, tanto assim é que a manutenção do produto no mercado não constitui elemento do tipo.
Caso diverso ocorria, se a infracção tivesse que ver com a própria produção do produto, em que a anti juridicidade se prolongaria no tempo e só se consumaria quando o agente cessasse a respectiva produção. (vide, em sentido similar, acórdão da Relação do Porto de 28.11.2012, processo n.º 256/11.3TPPRT.P1, in www.dgsi.pt).
A comercialização do equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023 iniciou-se em data não anterior a 29.08.2016. Quando o procedimento contra-ordenacional foi instaurado já havia decorrido o prazo de 5 anos, pelo que se mostra prescrito este procedimento contra-ordenacional.
A decisão em crise identifica corretamente a matéria em análise.
Porém, ao contrário da solução encontrada, com o devido respeito, discordamos das conclusões a que se chegou.
Efetivamente, nos casos identificados supra, face às ordenações emanadas pelos tipos em análise, entendemos que estamos perante contraordenações que se consideram praticadas no momento em que o agente/ Distribuidor atuou, ou, dito de outra forma, quando disponibiliza no mercado o respetivo ER.
No entanto, porque se mantém a verificação do tipo enquanto os mesmos se mostram disponíveis no mercado, entendemos que estamos perante contraordenações permanentes.
Aliás, na feliz e acertada comparação efetuada entre os crimes de furto e de sequestro, entendemos, face às ordenações em análise, que estamos perante situações mais próximas do sequestro que do furto.
Tal decorre, desde logo, do desiderato que as normas em análise visam acautelar, ou seja, que os ER, quando no mercado, sejam acompanhados das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa ou quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, garante que, quando existam restrições de colocação em serviço, ou requisitos de autorização de utilização, as instruções que o acompanham e a respetiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos.
Importa ter presente que, em termos das definições enunciadas no artigo 3.º do diploma legal em análise, (f) «Disponibilização no mercado», corresponde, “a oferta de equipamentos de rádio para distribuição, consumo ou utilização no mercado da EU no âmbito de uma atividade comercial, a título oneroso ou gratuito”.
No caso, temos o consumo.
Aliás, por reporte às definições, quando o legislador quis circunscrever ou delimitar temporalmente uma conduta, fê-lo, como resulta da (e) «Colocação no mercado», pois que considera ocorrer com “a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da UE.”
Já assim não seria se o distribuidor, para efeitos do presente diploma legal, tivesse apenas a incumbência de “oferecer para distribuição”, ou seja, para a fase do circuito económico em que ainda não há consumidores.
A este respeito, a resposta do Digno MP esclarece, e bem, que também compete ao distribuidor “oferecer para o consumo ou para utilização é a aquisição do ER pelo consumidor final ou outros utilizadores finais (v. art. 12º, nº 8 da Diretiva 2014/53/EU do PE e do Conselho, de 16/04/2014) para o fim da sua utilização”.
Significa, pois, que enquanto estiver disponível para o consumo se mantém a inobservância da ordenação que os tipos legais enunciaram.
Assim não se entendendo, poderiamo-nos confrontar com situações em que no início da comercialização se mostrassem cumpridas as ordenações e, a dado momento, por razões alheias à vontade do distribuidor/ vendedor, deixassem os ER de se fazerem acompanhar dos elementos pretendidos pelas normas em análise e, não tendo este se certificado da sua falta, como é desiderato da norma, não se considerar inobservado tal dever.
Voltando para o(s) caso(s) crime(s) que serviu(ram) de analogia, temos que depois de consumado o sequestro, mas enquanto a vítima se mantiver privada da liberdade, a cosumação prolonga-se no tempo, por sua vontade (do arguido), pelo que manifestamente o seu agente não pode ter a expetativa de ter alcançado a “paz jurídica”, ao contrário do furto, que depois de subtraido o bem móvel, no momento em que a apropriação se torna pacífica, adquire aquela expetativa.
Dito ainda de outro modo, no caso do sequestro, depois de consumado e enquanto se mantiver a vítima privada da liberdade, manifestamente mantém-se a verificação do tipo, ao contrário do furto, que, após a subtração, a partir do momento em que a mesma se “pacifica”, deixa de ser verificar o tipo.
Por sua vez, Eduardo Correia, a respeito da figura do crime permanente, refere ser composto de duas fases, uma consistente na consumação inicial, a segunda, por uma omissão que “ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever, que o preceito impõe ao agente, de fazer cessar o estado antijurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito” (in Direito Penal I, pág. 310).
A descrição efetuada pelo referido Mestre, ainda que a respeito da referida figura jurídica, é perfeitamente aplicável à conduta negligente, pois que esta prolonga-se no tempo, sendo que, no caso, não se representa sequer o facto ilícito, por uma leviandada que se mantém na disponibilização do equipamento no mercado.
Pelo exposto, com o devido respeito por opinião contrária, entendemos que os factos em análise devem ser considerados praticados para efeito da prescrição, (até) no momento em que foram efetuadas as ações de fisclização por parte da ANACOM.
Dessa forma, tendo por referência a data em que foi instaurado o processo em análise, no caso 25 de fevereiro de 2022 (sendo que a Arguida foi notificada da acusação em 8 de março de 2022 – cfr. Fls. 13927-A), considerando o prazo de 5 anos de prescrição, é forçoso concluir que não se mostra decorrido o prazo de prescrição.
Importa ainda, por reporte à prescição do procedimento contraordenacional, fazer uma breve referência às Leis Covid.
Também, relativamente à sua aplicação ao caso em análise, se concorda com a posição da ANACOM.
Na verdade, salvaguardada a constitucionalidade das mesmas, conforme decisões já proferidas pelo TC, nomedamente dos acórdãos n.º 500/2021, de 09.07.2021, e n.º 660/2021, de 29.07.2021, tendo os factos ocorrido em data anterior à entrada em vigor das mesmas e porque até então não cessara o prazo em curso, manifestamente que se lhe aplica.
Sobre a sua aplicação, dá conta Paulo Pinto de Albuquerque, ao referir que “Nos termos do n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19.3, a situação excessional constitui igualmente causa de suspensão dos prazos de prescrição e de caducidade relativos a todos os tipos de processos e procedimentos, sendo que o n.º 4 do citado artigo 7.º estebelece que “O disposto no número anterior prevalece sobre quaisquer regimes que estabeleçam prazos máximos imperativos de prescrição ou caducidade, sendo os mesmos alargados pelo período de tempo em que vigorar a situação excessional.” Tal significa face à situação excessional, que a prescrição tem lugar quando desde o início tiver decorrido o prazo de prescrição que for aplicável à contraordenação sub judice, acrescido de metade, ao qual devem acrescer os períodos temporais da suspensão dos prazos por causa da contenção da pandemia da doença Covid-19 da Lei n.º 1-A/2020, de 19.3 (acórdão do TRL, de 10.2.2022, processo 4837/21.9T9SNT.L1-9)”(in Comentário do Regime Geral das Contraordenações, 2.ª edição, pág. 145).
O mesmo autor, relativamente à conformidade do regime referido (Covid) com o princípio da legalidade, referiu que “A suspensão do curso do prazo de prescrição do procedimento imposta pela pandemia Covid-19 também não viola o dito princípio, por se tratar de uma resposta legislativa urgente à crise sanitária, não se exigindo que a causa de suspensão pudesse ter sido conhecida no momento da consumação do ilícito (acórdão do TRL, de 16.3.2021, processo 309/20.7YUSTR.L1-PICRS)” (in obra citada, pág. 145).
Aliás, ao contrário das normas do RGCO, que se mostram intrinsecamente ligadas à existência do processo, aquelas leis visaram – num contexto de absoluta exceção – acautelar que os prazos em curso fossem abrangidos.
Nessa medida, ao prazo de prescrição (de cinco anos) acresce, nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 27.º-A do RGCO, os períodos de suspensão da prescrição previstos na legislação temporária da Pandemia Covid-19 [uma suspensão de 86 dias entre 09.03.2020 e 02.06.2020 (cf. os n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º e o artigo 10.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, conjugados com o artigo 37.º do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de março; bem como o artigo 8.º da Lei n.º 16/2020, de 29 de maio) e outra suspensão de 74 dias entre 22.01.2021 e 05.04.2021 (cf. o artigo 4.º da Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro, e os artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 13-B/21, de 5 de abril)], que totalizam 5 meses e 10 dias.
Finalmente, por reporte à aplicação do artigo 28.º, n.º 1, do RGCO, tendo presente a realização dos exames realizados aos equipamentos, quer em 26 de março de 2018 quer em 23 de julho de 2018, porque ainda não havia sido instaurado o procedimento contraordenacional, aqui sim, por relevante para efeitos do citado artigo, já que as diligências devem decorrer no âmbito do processo, o que manifestamente não se verificou, pois que, como já assinalado, o processo foi instaurado em 25 de fevereiro de 2022, não se aplica ao caso em análise.
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- Do erro de direito (ilícito praticado em violação do preceituado na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED).
A terceira questão suscitada pela ANACOM reporta-se à aplicação dos citados artigos.
Porém, impõe-se desde já referir que a questão suscitada, nos termos em que é apresentada, não é admissível.
Na verdade, a Recorrente “ataca” uma parte (consideração) da sentença que, independente da sua justificação ou desiderato, refere “que a comercialização dos equipamentos da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, iniciou-se em data não anterior a 29.08.2016, e consequentemente o procedimento contraordenacional já se encontrava extinto por efeito da prescrição à data da notificação da acusação;” e que “a arguida seria de qualquer forma absolvida da prática dessa contraordenação, por o Tribunal entender que “as restrições de entrada de serviço ou requisitos de autorização de utilização (…) não se referem a restrições subjetivas de utilização do equipamento, designadamente se pode ou não ser usado em espaços interiores ou exteriores, mas sim a restrições objetivas relacionadas com a possibilidade de comercialização do equipamento noutras áreas geográficas que não aquele onde se encontra a ser comercializado o equipamento; com efeito, o tipo objetivo refere-se a restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização, sendo que a informação que se exige constar das instruções tem em vista permitir identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos.”
Como referido, salvaguardado o devido respeito, não vemos que este Tribunal se tenha de pronunciar sobre matéria que, manifestamente, não foi considerada na decisão.
Aliás, os recursos não têm nem podem ter como função discutir ou teorizar sobre o que poderia ter sido!
A não ser assim, facilmente poderíamos ter julgamentos intermináveis para apurar se certos factos prescritos efetivamente ocorreram e que subsunção jurídica se impunha.
Manifestamente não é esse o entendimento do legislador quando, em termos do âmbito do recurso, nos termos do artigo 401.º do CPP, refere que o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.
Ora, como é bom de ver, a parte em crise não corresponde à decisão da sentença.
Nessa medida, enquanto tal, não se conhece do recurso.
Naturalmente, que perante a decisão proferida relativamente à prescrição, caberá a este tribunal, em momento oportuno, verificar se a factualidade, “entretanto recuperada”, é suscetível de integrar os tipos de ilícito contraordenacionais que a ANACOM havia aplicado em sede de decisão administrativa.
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Voltemos ao recurso da WORTEN.
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- Da falta de imputação da infração à Pessoa Coletiva e da ausência de imputação subjetiva (erro direito).
A primeira das questões suscitadas pela Recorrente Worten reporta-se à pugnada falta de imputação à Pessoa Coletiva.
A este respeito, alegou que:
“D.–Na fundamentação da matéria de facto da Decisão não se encontra uma única prova ou uma única referência a uma pessoa singular a quem a ANACOM impute a realização típica de qualquer facto para que o pudesse imputar à Arguida;
E.–A Arguida é uma pessoa colectiva e, portanto, a sua condenação não respeitou o modelo legal de imputação do facto à pessoa colectiva, nem de um ponto de vista adjetivo, nem de um ponto de vista substantivo, pois que no caso é aplicado o modelo de imputação do artigo 3.º do RQCOSC (e não o do RGCO), que, ao contrário do regime do RGCO, não dispensa o intérprete da imputação da realização típica a uma pessoa singular que seja titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da pessoa colectiva;
F.–O RQOCSC impõe que se identifique o titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, o trabalhador, o mandatário ou o representante da pessoa colectiva que realizou integralmente o tipo;
G.–Tendo presente o modelo de imputação do facto à pessoa colectiva aplicável nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, impunha que a ANACOM descrevesse que pessoas singulares na Arguida agiram ou deixaram de agir, devendo ter agido, realizando o tipo objetivo de ilícito, como agiram, porquê e sob o comando de quem - a Decisão não cumpre nem com essa necessária descrição, nem com essa imprescindível prova;
H.–Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC (cf. conclusão §9 e seguintes da impugnação judicial);
I.–Caso se entenda que a Decisão condenatória da ANACOM não padece de umainvalidade –noque não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, a Arguida nunca poderia ter sido condenada pela ANACOM por uma Decisão que padece de uma total ausência de descrição dos factos atinentes ao tipo subjetivo e de prova, devendo, portanto, V. Ex.ª absolver a Arguida das contra-ordenações pelas quais vem condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
J.–Ao condenar a Recorrente, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a Sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa colectiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC;
K.–Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa colectiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contra-ordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
L.–Do ponto de vista do direito substantivo, a Recorrente havia suscitado também, perante o Tribunal a quo, a questão segundo a qual caso se entendesse que a Decisão condenatória da ANACOM não padecia de uma invalidade, nunca poderia a Recorrente ser condenada sem que se identificasseuma pessoa singularcuja condutalhe pudesse serimputada, enquanto pessoa colectiva, pelo que deveria a Recorrente ter sido absolvida das contra-ordenações pelas quais vinha condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova;
M.–Assim, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao imputar responsabilidade contra-ordenacional à Recorrente e condenando-a sem que haja imputação de factos a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta;
N.–Do mesmo modo, incorreu o Tribunal a quo em erro de Direito ao não ter julgado procedentes as questões de constitucionalidade material perante si suscitadas quanto a esta matéria (cf. conclusões §13 e §14 da impugnação judicial);
O.–Na verdade, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa colectiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 29.º, n.^os1e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
P.–Além disso, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não énecessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infracção para que a mesma seja imputável à pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. ^os1 e 2, 18.º, n.^os1, 2 e 3, 20.º, n.^os1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.^os1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais;
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“1.–Não cabe ao Tribunal ad quem pronunciar-se sobre os alegados vícios da decisão administrativa, mas apenas sobre a sentença ora recorrida.
2.–Não é necessário identificar em concreto o agente singular que praticou os factos imputáveis a uma pessoa coletiva.
3.–A indicação da pessoa singular que praticou o facto correspondente à contraordenação é dispensável, a partir do momento em que tal facto é próprio da pessoa coletiva.
4.–Não se consegue sequer conceber em que medida poderia ter sido alguém que não uma das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 3.º do RQ a proceder à colocação à venda dos equipamentos, ou a enviar (ou não enviar) documentação a esta Autoridade.
5.–Na sentença ora recorrida não foi aplicada qualquer norma inconstitucional, e essa sentença não é nula, tal como a decisão administrativa também não o é.
6.–A alegação de irregularidade da sentença e da decisão administrativa é extemporânea.
7.–Dos factos provados n.^os145 a 150 decorre inevitavelmente a conclusão pela prática de contraordenações, com dolo ou com negligência.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“51.–A arguida sustenta que a sentença enferma de erro de direito por violação do disposto nos arts. 3º, nº 2 do RQCOSC e 8º, nº 1 do RGCO, em virtude de a ter condenado sem imputação de factos a pessoa singular que tivesse agido em seu nome e por sua conta e sem identificação desta, sendo a sentença nula nos termos do art. 410º, nº 2, a) do CPP. O art. 3º, nº 2 do RQCOSC é materialmente inconstitucional na interpretação feita pela sentença - conclusões D a P e Q a FF.
Apreciação
52.–A sentença deu como provado que a arguida se encontrava a colocar à venda, nas suas instalações sitas em diversos pontos do país, os ERs descritos ao longo da matéria de facto dada como provada cujo teor aqui se reproduz – v. pp 93 e ss.
O exercício de motivação de facto que levou a essa constatação, não tendo passado por considerações de direito ou nestas alicerçado, é inquestionável face ao teor da norma do art. 75º, nº 1 do RCCO. A este respeito, o Ac. do TC 612/2014 não julgou inconstitucional a norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o tribunal da relação está limitado à matéria de direito.
53.–O art. 3º do RQCOSC contém uma das «soluções especiais que procuram responder às exigências de prevenção geral próprias do sector» e «um regime específico de atribuição da responsabilidadepor factos praticados em nome ou por conta de outrem, sem que o mesmo exclua a responsabilidade das pessoas colectivas» - v. a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 292/X/4.ª -, que deu origem ao RQCOSC. O Ac. RL de 12/10/2022, P. 67/22.0 YUSTR.L1, p. 14, proferido em contexto ITED, considerou corretamente que o conteúdo da norma do art. 3º, nº 2 do RQCOSC dispensa “o recursoà interpretação” extensiva do RGCO.
54.–O art. 3º da Lei 99/2009, de 04/09 que aprovou o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações (RQCOSC) dispõe: «2- As pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta».
Trata-se de norma de imputação da responsabilidade pela qual o legislador cumpre o requisito exigido pelo direito contraordenacional de demonstrar a existência de uma ligação do facto ilícito-típico à entidade coletiva. Uma vez estabelecido este nexo prévio de imputação, é exigido ainda, mas num passo juridicamente diferente, a formulação de um juízo de culpa. São estes dois momentos, que empiricamente parecem operar simultaneamente, que a “ciência do direito” isola a fim de distinguir a responsabilidade objetiva da responsabilidade baseada na culpa. É neste pressuposto que é legítima a afirmação segundo a qual estabelecida que seja a imputabilidade, é incontroverso que aquela ligação do facto ilícito à pessoa coletiva opera sempre mediante a prova do dolo ou da negligência. À norma de imputação do art. 3º do RQCOSC acresce a do art. 8º, nº 1 do RGCO respeitante ao juízo de culpa.
55.–É este exercício que garante a constitucionalidade material da norma sem recorrer a uma interpretação extensiva da norma do art. 7º, nº 2 do RGCO, a qual não é sequer aplicável ao caso, como corretamente interpretado pela Relação de Lisboa, devido, justamente, à existência da norma do art. 3º, nº 2 e nº 4 do RGCOSC.
56.–O Ac. RL de 13/07/2023, P. 309/22.2YUSTR.L1, p. 28-31 ss (contexto ITED), foi chamado a sindicar a interpretação da norma do art. 3º, nº 2 do RQCOSC quando conjugada com o nº 3 do mesmo preceito. Constatou, corretamente, com apelo a outros arestos, essa ligação do facto à empresa quando esta atua por intermédio dos seus agentes no contexto da sua atividade – circunstância suposta na matéria de facto dada como provae correspondente motivação, esta alicerçada nos relatórios da ANACOM e nos documentos que atestam a posição e circulação dos diversos equipamentos no circuito comercial. Deter para vender nas suas instalações é uma constatação que liga só por si este facto à arguida, o que resulta de uma atuação dos seus colaboradores que foi ficcionada na sentença a partir das circunstâncias do caso.
57.–Improcede pois a reclamada nulidade da sentença na aceção do art. 410º, nº 2, a) do CPP, assim como a inconstitucionalidade material da norma do art. 3º, nº 2 do RJCOSC que já anteriormente tinha sido invocada pela arguida e que foi apreciada nas pp 80 e 81 da sentença.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, mas reportado à decisão administrativa, decidiu que:
“- Da omissão da imputação da infracção à pessoa colectiva:
Com elevado respeito, a nulidade suscitada pela Recorrente já se mostra mais do que analisada em sede jurisprudencial, estando o entendimento mais do que sedimentado, no sentido de que não se mostra necessário identificar a pessoas singular em concreto que praticou os factos em nome e em representação de uma pessoa colectiva, para que esta possa ser condenada contra-ordenacionalmente.
Vejamos.
Decorre dos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Regime Quadro das Contra-Ordenações no Sector das Comunicações (Lei n.º 99/2009, de 04 de Setembro), aplicável ex vi al. j) do n.º 3 do artigo 1.º da própria Lei, que “pela prática das infracções a que se refere o presente regime podem ser responsabilizadas pessoas singulares ou colectivas(…)” – n.º 1, sendo que “as pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta” – n.º 2 (sublinhado nosso)
Tal como sucede no n.º 1 do artigo 7.º do RGCO, é previsto o princípio da responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas, abandonando-se o princípio “societas delinquere non potest”.
Todavia, o n.º 2 desse artigo 7.º do RGCO, determina os termos dessa responsabilidade, nos seguintes moldes: “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”, parecendo consagrar o “modelo de imputação orgânica”.
Ora, o n.º 2 do artigo 3.º do RQCOSC afasta-se desse modelo de imputação mais restritivo (não obstante a interpretação que deve, na nossa perspectiva, ser adoptada quanto ao mesmo), adoptando um evidente modelo de imputação funcional, ao prever a imputação às pessoas colectivas de actos praticados não apenas pelos titulares dos seus órgãos sociais, mas também por trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta.
Ainda assim, cumpre mencionar que mesmo no âmbito o n.º 2 desse artigo 7.º do RGCO parte da doutrina e da jurisprudência, a qual seguimos, entende que aquele modelo de imputação orgânica não foi certamente o modelo pretendido pelo legislador. O efeito desse modelo implicaria “criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social”. Tal foi chamado à colação pelo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 395/2003, de 22.07, a propósito da interpretação do artigo 7.º do RJIFNA, segundo a qual na expressão “órgãos ou representantes” se incluíam também os agentes de facto.
Por outra via, este modelo orgânico seria inclusivamente mais restritivo do que o próprio modelo contemplado no artigo 11.º do CP, não fazendo qualquer sentido que exista uma maior exigência no âmbito do direito contra-ordenacional, onde a ressonância ética é menor, por comparação ao direito penal.
Nesta conformidade e acompanhando o douto Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, nº 178, de 16.09.2013, também temos considerado que o próprio n.º 2 do artigo 7.º do RGCO deve ser interpretado no sentido de “passando de um modelo de imputação orgânica para um modelo de imputação funcional, em que o sentido da expressão “órgão no exercício das funções” usado no artigo 7.º do RGCO é entendido como incluindo os “trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando atuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo”.
Estando em causa contra-ordenações do sector das comunicações, essa interpretação mostra-se totalmente dispensável, uma vez que, conforme já referido, nessa sede, é expressivamente adoptado o modelo de imputação funcional, sendo adoptado um conceito extensivo de autoria.
Na realidade, aquele n.º 2 do artigo 3.º do REGIME QUADRO DAS CONTRA-ORDENAÇÕES DO SECTOR DAS COMUNICAÇÕES estabelece um normativo de imputação de responsabilidade, afastando-se uma responsabilidade objectiva, mas antes estabelecendo-se um nexo entre o facto ilícito-típico e o agente mediante a imputação de um juízo de culpa.
Com efeito, é à Recorrente, enquanto destinatária directa das normas violadas que compete, na primeira frente, a responsabilidade pelo cumprimento dos deveres nelas estabelecidos. Sendo estes violados, aquele normativo garante que é a pessoa colectiva que incorrerá em responsabilidade contra-ordenacional.
Por conseguinte, para efeitos de imputação da responsabilidade contra-ordenacional, a pessoa colectiva expressa-se nas pessoas singulares que representam a sua vontade e nos funcionários ou trabalhadores que actuam no exercício das suas funções ou por causa delas, bem como em todas aquelas que usa para a representar, em actos praticados, por isso, em seu nome ou por sua conta. Tal implica que os factos praticados por estas pessoas se transferem para a pessoa colectiva (excepto se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas desta), pelo que não é sequer necessário identificar a pessoa singular que concretamente praticou o facto.
Tal como defende o referido Parecer, está em causa uma imputação directa e autónoma, por via, in casu, da imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa colectiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada para que a infracção possa ser imputável à pessoa colectiva – neste sentido, exemplificativamente, vide acórdão da Relação de Lisboa de 30.07.2021, processo n.º 87/20.0YUSTR.L3, de 12.09.2023, processo n.º 376/22.9YUSTR.L1 e de 13.07.2023, processo n.º 309/22.2YUSTR.L1, todos eles processos consultáveis neste tribunal.
Nesta conformidade, a decisão impugnada não necessita de identificar a pessoa singular que concretamente actuou em nome e em representação da Recorrente, bastando, como efectivamente sucede, que da mesma decisão decorra que as infracções foram praticadas necessariamente por uma das pessoas a que alude o n.º 2 do artigo 3.º do REGIME QUADRO DAS CONTRA-ORDENAÇÕES DO SECTOR DAS COMUNICAÇÕES.
Consequentemente também não tem a decisão de descrever os factos imputados à concreta pessoa singular que actuou numa das posições de conexão à pessoa colectiva que decorrem do referido n.º 2 do artigo 3.º do RGCSC, nem, obviamente, indicar as provas obtidas atinentes, bastando a imputação directa de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, devendo, porém, da factualidade extrair-se como se extrai que os actos ou omissões apenas poderão ter sido praticados por umas das referidas pessoas a que se alude no preceito legal indicado.
In casu, extrai-se da decisão impugnada que todos os factos ou omissões em questão foram necessariamente praticadas por funcionários da Recorrente, no exercício das respectivas funções.”
Vejamos, então.
A decisão em crise identifica e trata a matéria em análise de forma acertada e exaustiva, com a qual concordamos e, por isso, pouco nos resta acrescentar.
Dito isto, importa salientar que, no mesmo sentido, com o qual concordamos, foram, entretanto, proferidas outras decisões por esta secção, nomeadamente a 20 de janeiro de 2024, no âmbito do proc. n.º 150/23.5YUSTR.L1.
Mais importa salientar, relativamente às pugnadas inconstitucionalidades, que também se concorda com a argumentação do Tribunal a quo, designadamente quando refere que:
“Quanto às inconstitucionalidades que foram suscitadas pela Recorrente, defende a mesma o seguinte:
a)-a inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima por uma contra-ordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contra-ordenacional imputado à pessoa colectiva pelos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direcção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes, bastando a imputação directa de condutas ou omissões à própria pessoa colectiva, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH;
b)-a inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infracção para que a mesma seja imputável à pessoa colectiva, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH
Com todo o respeito, não assiste razão à Recorrente.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou pela validade da interpretação em causa, considerando, em situação similar, o seguinte: “desde logo, a interpretação acolhida é adequada às finalidades do sistema punitivo em causa, sob pena de, ilibando a pessoa coletiva de responsabilidade por crimes praticados, em seu nome e em seu proveito, por seus representantes "reais" só pelo motivo de estes não ostentarem título jurídico que os permita qualificar como representantes "formais", se criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social. Ora, perante mais do que uma interpretação possível da lei, é de presumir que o legislador tenha querido a mais adequada aos fins da sua intervenção.”
E continuou: "na verdade, a expressão "representante", sem qualquer qualificativo — diversamente do que acontece no imediatamente precedente artigo 6.° —, é, à partida, idónea a abranger quer representantes com legitimação representativa (que, aliás, para efeitos civis, pode ser superveniente), quer "representantes de facto". Depois, a norma abrange não apenas "pessoas coletivas", em sentido jurídico estrito, mas também entidades "equiparadas", que abrangerão, para utilizar a enumeração do precedente artigo 6.°, n.° 1, as "sociedades irregularmente constituídas" e as meras "associações de facto". Ora, relativamente a estas "entidades fiscalmente equiparadas" (como agora se refere no correspondente artigo 7.° do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho), não faz qualquer sentido a distinção entre "representantes legais" e "representantes de facto", não sendo crível que o legislador tenha, no mesmo preceito, utilizado a mesma expressão para significar conceitos distintos."
Com tais fundamentos, que inteiramente subscrevemos, conclui ainda: "preceito do número 2 do artigo 7.° do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas", sequer sendo necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.” (Acórdão n.º 395/2003, de 22 de Julho).
Não assiste pois razão à Recorrente quando defende o contrário, devendo o recurso improceder nesta parte.”
A parte da sentença que acabamos de citar, na sequência da impugnação judicial, reporta-se à decisão administrativa.
Porém, apesar de a Recorrente agora se referir à sentença e de acrescentar, nas suas doutas alegações, alguns “artigos”, como resulta das conclusões K), O) e P), é manifesto que a questão em análise é a mesma e que, por isso, como referido, merece igual tratamento.
Assinale-se que esta decisão se cinge à interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, com a qual, como referido, concordamos.
Naturalmente, afastada que está a questão teórica (sendo que em infra iremos também nos pronunciar sobre as pugnadas inconstitucionalidades), a procedência da questão suscitada pela Recorrente passa agora pela constatação da (in)observância dos factos suscetíveis de preencher os elementos objetivos e subjetivos dos tipos legais em análise.
Porém, compulsada a decisão em crise, salvo o devido respeito, é manifesto que a sentença, reportada às contraordenações pelas quais condenou a Recorrente, apurou factos que verteu na matéria de facto provada que preenchem tais elementos.
Aliás, no que respeita à imputação objetiva das condutas à Recorrente, a circunstância de se ter dado como provado que a Arguida se encontrava a colocar à venda, nas suas instalações sitas em diversos pontos do país, os ERs descritos ao longo da matéria de facto dada como provada, é, face às mais elementares regras da experiência, demonstrativo dessa imputação.
Dito de outra forma, secundando agora as alegações do Digno MP, “deter para vender nas suas instalações é uma constatação que liga só por si este facto à arguida, o que resulta de uma atuação dos seus colaboradores que foi ficcionada na sentença a partir das circunstâncias do caso.”
Acresce ainda referir que, reportado aos elementos objetivos e subjetivos dos tipos de ilícitos em análise, também a sentença recorrida indicou os factos (provados) que lhe permitiram, na parte do direito, concluir pelo seu preenchimento, sendo que nuns casos a imputação subjetiva foi efetuada a título de negligência e noutros a título de dolo (cfr. factos provados 145 a 149).
Também nessa medida, salvo o devido respeito, discordamos da alegada ausência de imputação subjetiva.
Ainda assim, a este respeito, chamamos novamente à colação a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que, reportando-se à decisão administrativa, consignou que:
“- Da falta de densificação dos elementos subjectivos do tipo:
A decisão administrativa, no que se relaciona com os elementos de tipo subjectivo, deu como provado o seguinte:
“138.–Em dezembro de 2017 e depois disso, a arguida conhecia, e não podia deixar de conhecer, as normas legais aplicáveis à colocação e disponibilização no mercado de equipamentos terminais e de rádio, no que diz respeito à obrigatoriedade de
•os mesmos se encontrarem acompanhados de declaração de conformidade;
•quando para tal solicitado, enviar à autoridade competente a documentação técnica completa relativa a equipamentos de rádio que comercialize, bem como a respetiva declaração de conformidade;
•nos mesmos se encontrar aposta a marcação CE;
•os mesmos se encontrarem conformes com os requisitos essenciais;
•quando estão abrangidos por restrições de colocação em serviço, conterem informações que permitissem identificar os Estados-Membros ou a área de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições.
139.–A arguida, já tendo sido acusada e punida por não ter verificado se equipamentos de rádio respeitavam todos os requisitos legalmente exigidos, representou como possível:
•que os referidos equipamentos das marcas MITSAI, modelos C410 e WIRELESS MOUSE 710, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK, HOTT, modelo A312, e da marca KUNFT, modelo KBCR2987, não se encontrassem acompanhados de declaração de conformidade válida, e conformou-se com essa possibilidade, disponibilizando-os no mercado sem que incluíssem esse elemento, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
•que não tivesse enviado tempestivamente a esta Autoridade, após ter sido notificada para esse efeito, e relativamente aos diferentes modelos, supra referidos, das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, HOTT, KUBO e NPLAY, a respetiva documentação técnica completa, e conformou-se com essa possibilidade, tendo enviado documentação da qual não constava todos os elementos legalmente obrigatórios, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
•que não tivesse enviado tempestivamente a esta Autoridade, após ter sido notificada para esse efeito, e relativamente aos equipamentos das marcas KUNFT, modelo KBCR2987, HOTT, modelo A312, GOODIS, modelos GBH2827BK e GBE4196BK, KUBO, modelo K3755VTSTHD, NPLAY, modelo 4787984 (SBT-105), e MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, a respetiva declaração de conformidade válida, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que era proibido fazê-lo;
•que nos referidos equipamentos das marcas CLIP SONIC e NK não estivesse aposta a marcação CE, e conformou-se com essa possibilidade, disponibilizando-o no mercado sem que incluísse esse elemento, bem sabendo que era proibido fazê-lo;
•que as instruções do referido equipamento da marca TP-LINK não contivessem informações que permitissem identificar os Estados-Membros ou a área de um Estado-Membro abrangidos pelas restrições de colocação em serviço a que aquele dispositivo está sujeito, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que era proibido fazê-lo;
•que o referido equipamento da marca KUNFT, modelo KFMT3205, não se encontrasse conforme os requisitos essenciais aplicáveis, e conformou-se com essa possibilidade, colocando-o no mercado apresentando desconformidades face a esses requisitos, bem sabendo que era proibido fazê-lo.
140.–A arguida não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar a esta Autoridade, nos prazos estabelecidos para o efeito, as documentações técnicas completas relativas aos equipamentos e sistemas de equipamentos de rádio da marca SBS, modelos TEBIKEMONITOR e TESPORTINEARBTEVO2K, da marca PIONEER, modelo SE MJ553BT-K, da marca MARSHALL HEADPHONES, modelo MAJOR II BLUETOOTH, da marca NETGEAR, modelo PL1200S, da marca CLIP SONIC, modelo TES 141, da marca LOGITECH, modelo K220/M150, da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, da marca NK, modelo EXPLORER-10, da marca D-LINK, modelo DAP-1610, da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, da marca BOSE, modelo BA2, e da marca PANASONIC, modelos RP-HF400BE-K e KX-TG2512.
141.–Ao adotar as restantes condutas descritas na matéria de facto da presente acusação, disponibilizando no mercado os equipamentos supra referidos com as características acima indicadas, a arguida não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se os equipamentos que comercializava respeitavam todos os requisitos legalmente exigidos, nomeadamente:
•se neles se encontrava aposto o número de lote ou o número de série, ou o nome do respetivo modelo;
•se se encontravam acompanhados de manuais de instruções, bem como das instruções e informações de segurança, e se toda a documentação neles incluída continha versões em português;
•se se encontravam acompanhados de informação sobre a potência máxima de radiofrequência transmitida na frequência em que funcionam;
•se neles se encontrava indicado o endereço postal de contacto do fabricante.”
Tendo em vista a natureza dessa decisão administrativa, a qual, com a remessa dos autos, após a impugnação judicial, se transmuta em acusação, tendo em vista que a mesma é proferida no domínio de uma fase administrativa, sujeita às características da celeridade e simplicidade e considerando também que, embora estejamos perante um direito sancionatório, o direito das contra-ordenações não partilha dos mesmos valores fundamentais para a sociedade que o direito penal, tem, nesta sede, sido aceite jurisprudencialmente que a fundamentação da decisão administrativa, embora necessária, não necessita de ser feita de modo tão exaustivo como deverá ser a sentença penal, ou seja, não lhe é exigível o rigor formal nem a precisão descritiva que se exige numa sentença judicial, podendo ser mais concisa, menos exigente, devido à sua menor incidência na liberdade das pessoas.
Basta, pois, que as indicações feitas em sede de decisão administrativa permitam ao comum cidadão entender os factos imputados e as respectivas razões por que os factos lhe são imputados.
“A fundamentação da decisão administrativa, tal como está estabelecida no art.º 58.º do RGCO, será suficiente desde que justifique as razões pelas quais – atentos os factos descritos, as provas obtidas e as normas violadas, é aplicada esta ou aquela sanção ao arguido, de modo que este, lendo a decisão, se possa aperceber, de acordo com os critérios da normalidade de entendimento, as razões de facto e de direito pelas quais é condenado e, consequentemente, lhe permitam impugnar judicialmente tais fundamentos” – vide acórdão da Relação de Coimbra de 29.02.2012, processo n.º 125/11.7TBFCR.C1, in dgsi.pt.
Na realidade e no que tange concretamente à questão suscitada pela Recorrente, não é suficiente que o agente da infracção tenha praticado as condutas que o legislador quis sancionar e as tenha praticado da forma que no tipo legal de contra-ordenação estão previstas. É também imprescindível que o agente tenha praticado os factos com conhecimento de que a sua conduta é proibida e, mesmo assim, tenha intenção de a praticar, ou seja, que actue com dolo, ou, pelo menos, tenha praticado a conduta típica com inobservância do dever de cuidado a que por lei está obrigado, isto é, com negligência.
No que se reporta ao plano subjectivo, a decisão administrativa final descreve amplamente por um lado, condutas que se subsumem numa actuação dolosa (dolo eventual) e outra que se subsume em actuações negligentes.
Na verdade, a narrativa contida na decisão final permite compreender que parte das infracções imputadas são estruturalmente dolosas, contendo os elementos desse dolo, como sendo o conhecimento da factualidade típica e vontade de realização do tipo contra-ordenacional (a conformação da realização do facto como consequência possível da conduta) -, sendo o dolo admitido em qualquer das modalidades que concretamente pode revestir - directo, necessário ou eventual (vide artigo 14.º do Código Penal, ex vi do artigo 32.º do RGCO).
Por outro lado, a decisão administrativa enforma ainda as de mais condutas numa actuação negligente, consistindo, em termos latos, a negligência na “falta do cuidado devido, que tem como consequência a realização do facto proibido por lei”.
Lida e devidamente interpretada a peça processual sob escrutínio, facilmente se percebe que da mesma consta a descrição, por um lado, de actuações conscientes que assumem o risco de produzir o respectivo resultado traduzido na violação dos deveres legais, alicerçadas no conhecimento das proibições legais e, por consequência, no desvalor objectivo dos comportamentos contrários às normas e por outro em actuações alicerçadas na falta do cuidado devido. Desta perspectiva, a decisão contém o imprescindível à caracterização do nexo psicológico de ligação dos factos imputados à respectiva agente, trazendo consigo um significado material preciso e esclarecedor.
É certo que a decisão impugnada não informa expressamente a modalidade do dolo e negligência que é imputada à Recorrente. Porém, a decisão procede a uma imputação concreta de factos referentes ao elemento subjectivo, não sendo a Recorrente, por isso, impedida de exercer o seu direito de defesa de forma plena, como aliás o fez, defendendo que as respectivas condutas não foram cometidas a título doloso ou negligente, consoante os concretos casos, que soube distinguir.
Acresce que segundo Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, pág. 62, nem sequer fará muito sentido distinguir as várias modalidades de dolo. Desde logo o critério da “conformação”, segundo o mesmo autor, não pode ser aplicado a condutas axiologicamente neutras, onde logo o actuar conscientemente contra a proibição merece uma sanção mais grave. Remata o autor que “o dolo contra-ordenacional reside no conhecimento intelectual dos elementos do tipo e no desrespeito pelas proibições ou obrigações legais tuteladas pelas normas contra-ordenacionais”.
Assim, podemos concluir que não é sequer pacífico que haja necessidade, em sede contra-ordenacional, de identificar uma concreta modalidade de dolo (e consequentemente, a concreta modalidade de negligência), o que é suficiente para arredar a possibilidade de estar em causa uma nulidade da decisão.
Frisamos, porém, neste conspecto, que não se vislumbra como não logra a Recorrente compreender a decisão administrativa, inexistindo qualquer belisque nas suas garantias de defesa. Tal imputação subjectiva é feita de forma que se mostra clara, para qualquer cidadão, de médio entendimento, que leia na íntegra a decisão administrativa, contendo todos os elementos subjectivos pertinentes ao caso.
Para além disso, a própria impugnação apresentada pela Recorrente demonstra de forma plena que esta compreendeu, de forma cabal, a que título foi a mesma condenada, na medida em que apresenta de forma ampliada os seus fundamentos para que a sua conduta não possa ser considerada praticada a esse título.
Assim, considerando-se que a função da fundamentação da decisão administrativa consiste em possibilitar aos visados poderem defender-se desse libelo perante um órgão jurisdicional que assegure garantias de imparcialidade, objectividade e isenção, só podemos concluir, mediante a apreciação da impugnação judicial, que a decisão administrativa cumpriu proficientemente essa função, não fazendo qualquer sentido, salvo melhor opinião, que respeitamos, declarar a nulidade dessa peça processual, para que a mesma fosse reformulada, quando a Recorrente já se defendeu da imputação a título de dolo (considerando todos os seus elementos), de forma ampliada, sendo que a sanação dessa eventual nulidade (que consideramos, reforça-se, não existir) nada iria acrescentar à possibilidade de defesa da Recorrente, o que sempre redundaria num acto inútil e, por isso, legalmente proibido (artigo 130.º do CPC, ex vi do artigo 4.º do CPP, ex vi do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO).
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Recorrente.”
O que acabamos que citar é bem ilustrativo de que a sentença tomou conhecimento da questão suscitada e, mais uma vez, reportando-se à decisão administrativa, explicitou a sua posição, com a qual concordamos.
Relativamente à questão formulada pela Recorrente, no ponto V) das suas conclusões, ou seja, que “relevante para efeito de conhecimento da proibição legal –, como é que o Tribunal a quo poderia garantir que todo e qualquer titular dos órgãos sociais, titular de cargos de direção e chefia, trabalhador, mandatário e representante da Recorrente saberia que os comportamentos acima referidos constituíam contra-ordenações?, não podemos deixar de referir que resulta, necessariamente, da jurisprudência citada, desde logo por uma questão de coerência, que a imputação subjetiva à pessoa coletiva não passe pela identificação do órgão social, titular de cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da Pessoa Coletiva que possui(em) esse conhecimento (da proibição).
Pelo que, atenta a posição sufragada pelo Tribunal a quo, naturalmente que, nem da decisão nem da sentença recorrida, se indica que titular de órgão social, trabalhador, mandatário ou representante da Recorrente é que representava ou conhecia o quê!
O que a decisão faz em termos de matéria de facto, com o qual se concorda, é considerar o conhecimento e vontade da (própria) Pessoa Coletiva (ex. 145, 146, 147, 148 e 149 dos factos provados), sendo que, como é bom de ver, esta decorre naturalmente da conjugação e análise de diversos factos e meios de prova.
Aliás, apesar das balizas decorrentes do artigo 75.º do RGCO, ou seja, do conhecimento deste Tribunal se restringir à matéria de direito, perante a posição da Recorrente, não podemos deixar de assinalar que o Tribunal a quo, na procura de dar reposta à posição daquela, fundamentou a matéria de facto – elemento subjetivo – da seguinte forma:
“Quanto aos factos respeitantes ao elemento subjectivo (factos n.ºs 146 a 149), pertencendo eles ao foro interno dos agentes que actuam em nome da Recorrente, apenas podem ser captados através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum.
“No ilícito de mera ordenação social a culpa (elemento moral da contra-ordenação e critério da individualização judicial da coima) não radica na formulação de uma censura de tipo ético-pessoal, mas tão-só na imputação do facto à responsabilidade social do agente. (…) Pertencendo ao foro interno do agente, o dolo é insusceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum” – vide acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.05.2005, processo n.º 665/05-1, in www.dgsi.pt.
Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Regime Geral das Contraordenações, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág. 62), afirma que “o dolo contraordenacional reside no conhecimento intelectual dos elementos do tipo e no desrespeito pelas proibições ou obrigações tuteladas pelas normas contraordenacionais.”
Importa referir que a apreciação da culpa (dolosa ou negligente), conforme sustentado no acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Novembro de 2020, no âmbito do processo n.º 87/20.0YUSTR.L1, consultável em sede do respectivo processo junto deste TCRS, deve partir do acto típico em si mesmo (a quebra do dever).
Para se perceber melhor a análise que importa realizar e apesar de se tratar tecnicamente de matéria de direito (que se interpenetra com a análise factual), consideramos relevante nesta sede chamar à colação a questão do conhecimento de uma pessoa colectiva, onde o critério hodiernamente mais adequado se tem considerado ser o do “risco da organização” – vide José Ferreira Gomes e Diogo Costa Gonçalves, in Imputação de Conhecimento às Sociedades Comerciais, Almedina, 2017, pág. 70.
Como refere José Ferreira Gomes, “Imputação de Conhecimento e Direito dos Valores Mobiliários: Caso Prático – Intermediação Financeira e Fragmentação da Informação”, in “O Novo Direito dos Valores Mobiliários – vol. 2 – II Congresso sobre Valores Mobiliários e Mercados Financeiros”, Almedina, pág. 203, “(…) o conhecimento na pessoa colectiva parte, sempre, de uma dissociação entre o lugar onde ocorre o acto de conhecer e a esfera jurídica onde o conhecimento é imputado.
“A expressão “lugar” de que nos acabamos de socorrer exige uma breve explicação. Em regra, a imputação de conhecimento parte do estado psicológico de uma pessoa humana concreta (partilhado ou não por outros sujeitos). Mas nem sempre assim acontece, sobretudo em estruturas organizativas sofisticadas (…).
“Pode decorrer também da agregação de estados psicológicos de diferentes pessoas ou até mesmo da ponderação da informação arquivada na sociedade ou objecto de actos informáticos de apreensão e gestão de conhecimento sem intervenção humana.
“Nestes casos, o conhecimento imputado não existe qua tale em nenhum dos sujeitos relevantes. Enquanto objecto da imputação, ele resulta da agregação de diversos elementos cognitivos, alguns sem intervenção humana e, não poucas vezes, muito distantes no tempo e no lugar, fragmentados em processos cognitivos autónomos.
“Sempre que assim acontece, a imputação de conhecimento não se limita a atribuir o resultado de um processo cognitivo a um sujeito diverso daquele que conhece; cria de algum modo o próprio conhecimento imputado. (…)”
Mais à frente o mesmo autor esclarece, com pertinência:
“O problema da fragmentação da informação é clássico e hoje inultrapassável na discussão sobre a imputação de conhecimento às sociedades comerciais. Na base da resposta temos a proposição de que, beneficiando a sociedade da divisão de tarefas necessárias ao desenvolvimento da sua actividade, deve suportar o correspondente risco de fragmentação da informação: ubi commoda, ibi incommoda.
“A imputação assenta, portanto, numa ponderação axiológica de distribuição de risco entre a sociedade e a sua contraparte (ou demais esferas jurídicas envolvidas). A sociedade deve organizar-se internamente, de forma adequada (dever de adequada organização), para assegurar que a informação obtida por um qualquer actor social (membro de um órgão, trabalhador ou colaborador) é colocada à disposição daquele que é chamado a cumprir a norma em causa.
“O risco de organização (Organisationsrisiko), concretizado num risco de inadequado tratamento interno da informação, corre por conta da sociedade, de tal forma que o conhecimento lhe é imputado quando a organização (vimos já que a informação pode existir enquanto estado psicológico de um actor social (membro de um órgão, trabalhador ou colaborador…) ou em suporte documental, entendendo aqui documento no sentido amplo prescrito pelo art. 362.º CC e, nessa medida, cobrindo qualquer forma de arquivo físico ou digital da informação) dispunha da informação relevante e, através da adopção de práticas adequadas de tratamento de dados, poderia tê-la colocado à disposição daquele que é chamado ao cumprimento. (…)”
Nestes termos, temos assim de concluir, que aquilo que seja do conhecimento de uma “parte” da sociedade reputa-se como sendo do conhecimento de todas as partes da sociedade, com base no risco da organização, na medida em que a sociedade tem de se organizar de forma adequada para que a informação relevante que seja conhecida por exemplo, por um trabalhador ou até mediante objecto de actos informáticos de apreensão e gestão de conhecimento, seja colocada à disposição de todos aqueles que intervêm no cumprimento da norma de dever. A tal impõe também e em paralelo a exigência normativa do próprio fenómeno representativo, subjacente à criação normativa das pessoas colectivas.
Ora, no que tange ao conhecimento das normas que regem a sua actividade, para além da Recorrente nunca ter colocado em causa esse conhecimento, importa atentar para o facto da Recorrente ser uma sociedade, que se propôs a desenvolver, designadamente, a actividade de distribuição de aparelhos de rádio, sendo uma das empresas mais conhecidas, nesse ramo, no mercado português.
Assim, não seria coerente com critérios de normalidade que a mesma Recorrente não tivesse efectivo conhecimento acerca das concretas normas que regem a sua actividade. Aliás, dos depoimentos das testemunhas que prestaram depoimento em sede de julgamento, extrai-se esse efectivo conhecimento das normas pela Recorrente.”
Dito isto, concluímos, pois, que a decisão em análise contém, no âmbito da matéria de facto provada, factos que preenchem o elemento subjetivo dos ilícitos contraordenacionais que a sentença considera praticados, seja a título negligente seja a título doloso.
Reportando-nos (novamente) às pugnadas inconstitucionalidades, tal como referido supra, por concordarmos com a posição vertida na sentença em crise, pouco nos resta a acrescentar.
Ainda assim, não podemos deixar de reiterar que a interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, reportada, no essencial, ao artigo 3.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, ou seja, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, não incorre em quaisquer dos apontados vícios constitucionais.
Recordemos então a referida norma legal.
Refere o artigo 3.º sob a epígrafe “Responsabilidade pelas contraordenações”, que:
“1-Pela prática das infrações a que se refere o presente regime podem ser responsabilizadas pessoas singulares ou coletivas, ainda que irregularmente constituídas, e associações sem personalidade jurídica.
2-As pessoas coletivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes, em atos praticados em seu nome ou por sua conta.
3-A responsabilidade das pessoas coletivas é excluída quando o agente atue contra ordens ou instruções expressas daquela.
4-Os diplomas legais que estabelecem as contraordenações do setor das comunicações podem prever que os titulares dos órgãos e cargos de administração ou direção, bem como os responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade das pessoas coletivas em que seja praticada alguma contraordenação, incorrem na coima prevista para os atos dessas pessoas coletivas, especialmente atenuada, quando, com manifesta e grave violação dos deveres que lhes são inerentes, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração, não adotem as medidas adequadas para a evitar ou lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhes caiba por força de outra disposição legal.
5-A responsabilidade das pessoas coletivas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.
6-A invalidade e a ineficácia jurídicas dos atos em que se funde a relação entre o agente individual e o ente coletivo não obstam a que seja aplicado o disposto no n.º 2.”
Resulta, pois, da citada norma que o legislador ao prever a imputação às pessoas coletivas de atos praticados não apenas pelos titulares dos seus órgãos sociais, mas também por trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes em atos praticados em seu nome ou por sua conta, adotou evidente modelo de imputação funcional.
Aliás, a não ser assim, estariam manifestamente prejudicadas as finalidades do sistema punitivo em análise, não se compreendendo que a pessoa coletiva não fosse responsabilizada pelos factos ilícitos praticados em seu nome e em seu proveito, por não se lograr identificar os respetivos representantes ou mesmo os representantes "reais".
Como disso dá conta o TC, conforme acórdão395/2003, de 22 de julho, concluindo que originaria - repontando-se aos representantes de facto - uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infrações que podem revestir assinalável gravidade social. “Ora, perante mais do que uma interpretação possível da lei, é de presumir que o legislador tenha querido a mais adequada aos fins da sua intervenção.”
Finalmente, importa ainda chamar à colação as alegações do Digno MP, que, a este respeito, refere que “contém uma das «soluções especiais que procuram responder às exigências de prevenção geral próprias do sector» e «um regime específico de atribuição da responsabilidade por factos praticados em nome ou por conta de outrem, sem que o mesmo exclua a responsabilidade das pessoas colectivas» - v. a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 292/X/4.ª -, que deu origem ao RQCOSC”; assim como “Trata-se de norma de imputação da responsabilidade pela qual o legislador cumpre o requisito exigido pelo direito contraordenacional de demonstrar a existência de uma ligação do facto ilícito-típico à entidade coletiva. Uma vez estabelecido este nexo prévio de imputação, é exigido ainda, mas num passo juridicamente diferente, a formulação de um juízo de culpa. São estes dois momentos, que empiricamente parecem operar simultaneamente, que a “ciência do direito” isola a fim de distinguir a responsabilidade objetiva da responsabilidade baseada na culpa. É neste pressuposto que é legítima a afirmação segundo a qual estabelecida que seja a imputabilidade, é incontroverso que aquela ligação do facto ilícito à pessoa coletiva opera sempre mediante a prova do dolo ou da negligência. À norma de imputação do art. 3º do RQCOSC acresce a do art. 8º, nº 1 do RGCO respeitante ao juízo de culpa.”; concluindo que “É este exercício que garante a constitucionalidade material da norma sem recorrer a uma interpretação extensiva da norma do art. 7º, nº 2 do RGCO, a qual não é sequer aplicável ao caso, …”.
Dito de outra forma, a norma em análise prevê em termos gerais a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas, quando as infrações tenham sido cometidas em seu nome ou por sua conta, sem haver necessidade de identificar a pessoa singular que os praticou.
Naturalmente, como disso deu conta o Digno MP, acresce ainda, agora em termos de imputação subjetiva, a necessidade de se apurar se a pessoa coletiva agiu a título doloso ou negligente, pois, de outra forma, por não haver responsabilidade objetiva contraordenacional, fica afastada a possibilidade de responsabilizar aquela.
Face ao exposto, julgamos, pois, que a interpretação efetuada pelo Tribunal a quo não colide com as normas referidas pela Recorrente, sejam constitucionais sejam comunitárias.
Nessa medida, em consequência do preenchimento do(s) elemento(s) subjetivo(s) do(s) tipo(s), conforme melhor descrito nos factos provados 145 a 150, torna-se evidente que a imputação a que a sentença chegou, em termos da culpa, afasta de todo a putativa responsabilidade objetiva, ao contrário do que afirma a defesa da Recorrente.
*
- Da nulidade da decisão administrativa por falta de fundamentação na determinação da medida da coima.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) ao considerar que a decisão administrativa não padece de nulidade por falta de fundamentação na determinação da medida da coima.
A este respeito, alegou que:
“GG.-Na sua Decisão, a ANACOM limita-se a afirmar que “a situação concreta da arguida consubstancia um caso mais grave” (cf. página 87 da Decisão);
HH.-E nem sequer desenvolve o esforço de estabelecer os limites mínimo e máximo da fixação da coima única;
II.-Na verdade, a Decisão limita-se a referir tratar-se de um caso mais grave, tendo nomeadamente em conta as particulares exigências de prevenção especial (cf. página 71), remetendo, de resto, para decisões judiciais cujos contornos nem sequer explicita;
JJ.- O que, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, não preenche qualquer limiar mínimo de fundamentação.
KK.-A Autoridade, pura e simplesmente, omitiu o seu dever de explicar a razão de ser da aplicação da sanção;
LL.-Assim sendo, a decisão administrativa é nula, por absoluta falta de fundamentação da sanção aplicada, e assim deveria ter sido declarada a quo, decorrendo tal nulidade da conjugação dos artigos 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO e 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, por sua vez aplicável nos termos do artigo 36.º do RQCOSC;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“1.-Não cabe ao Tribunal ad quem pronunciar-se sobre os alegados vícios da decisão administrativa, mas apenas sobre a sentença ora recorrida.
5.-Na sentença ora recorrida não foi aplicada qualquer norma inconstitucional, e essa sentença não é nula, tal como a decisão administrativa também não o é.
6.-A alegação de irregularidade da sentença e da decisão administrativa é extemporânea.
8.-A decisão administrativa fundamenta devidamente a medida quer das coimas parcelares, quer da coima única aplicadas.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“58.–A arguida sustenta que a decisão final da ANACOM é nula por falta de fundamentação da determinação das sanções – conclusões GG a MM.
59.–O recurso deverá improceder nesta parte porquanto não é diretamente dirigida à sentença recorrida mas à decisão da ANACOM (v. conclusões GG a MM), carecendo assim de objeto.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“- Por falta de fundamentação quanto à coima única:
No que se relaciona com a determinação da coima única, a decisão administrativa fez constar o seguinte:
“Verificados quais os elementos de facto relativos à fixação de cada coima em concreto, cabe decidir quanto à coima única a aplicar.
“Há aqui que ter em conta os critérios que norteiam a fixação da medida da coima e a sua aplicação aos casos concretos, já enunciados supra, e aplicar o cúmulo jurídico.
“PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE ensina que, para efeitos de determinação do cúmulo jurídico, em casos mais graves “o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave metade (ou, em casos excecionais, dois terços) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso” e que, em casos menos graves, “o tribunal determina a pena conjunta somando à pena concreta mais grave um terço (ou, em casos excecionais, um quarto) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso”.
“Entende-se que a situação concreta consubstancia uma situação mais grave, tendo em conta, nomeadamente, o facto de a arguida já ter sido anteriormente condenada pela prática de contraordenações por incumprimento de obrigações que deveria ter observado enquanto entidade que disponibiliza no mercado equipamentos de rádio.
VII–DECISÃO
1.–Assim:
• nos termos do disposto no artigo 5.º do RQ e nos artigos 51.º e 58.º do RGCO;
• ao abrigo das competências previstas no n.º 2 do artigo 42.º do RED e no artigo 14.º do RQ, aplica-se à arguida WORTEN – EQUIPAMENTOS PARA O LAR, SA, uma coima única de 417 500,00 euros (quatrocentos e dezassete mil e quinhentos euros), três penas de admoestação, e as sanções acessórias de perda a favor do Estado dos seguintes equipamentos de rádio (…)”
Determina, por via do disposto no artigo 41.º, n.º 1, que “sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.”
Decorre do n.º 5 do artigo 97.º do CPP, que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de factos e de direito da decisão”, sendo certo que a decisão aqui recorrida é considerada um acto decisório, por via da primeira parte da al. a) do n.º 1 do mesmo artigo 97.º do CPP.
A necessidade de fundamentação das decisões é uma exigência de um próprio Estado de Direito, permitindo-se, por essa via, um verdadeiro controlo da legalidade, quer pelos seus destinatários, quer pelos próprios tribunais e evitando-se ainda qualquer tipo de arbitrariedade do decisor.
Nestes termos, como acto decisório que é, está a decisão da ANACOM sob escrutínio sujeita ao dever de fundamentação.
A necessidade de fundamentação dos actos decisórios, especialmente nos casos em que pode existir uma restrição dos direitos, liberdade e garantias, alicerça-se no próprio direito de defesa do visado pela decisão. Com efeito, apenas se existir uma explicação, que permita o conhecimento das concretas razões pelas quais se determina essa restrição, poderá o visado reagir, adequadamente, através dos meios legalmente previstos.
Todavia, tendo em conta que a decisão administrativa que está em causa é proferida no domínio de uma fase administrativa do processo contra-ordenacional, sujeita às características da celeridade e simplicidade e considerando também que, embora estejamos perante um direito sancionatório, o direito das contra-ordenações não partilha dos mesmos valores fundamentais para a sociedade que o direito penal, consideramos que a fundamentação da decisão administrativa, embora necessária, não necessita de ser feita de modo exaustivo, podendo ser concisa, devido à sua menor incidência na liberdade das pessoas.
Necessário é que a motivação permita ao visado conhecer a razão pela qual se limitou o seu direito e, com base em tal compreensão, decidir se impugna ou não a mesma decisão.
Ora, apesar da fundamentação expressa na decisão recorrida quanto à coima única não ser exaustiva, a mesma permite ainda assim, de forma minimamente suficiente, perceber que a ANACOM considerou que a situação global era grave e por isso aplicou critérios aritméticos que descreveu, concluindo por uma determinada coima única, ou seja, a Recorrente logra perceber o alcance do teor e o sentido da decisão, permitindo compreender o porquê dessa decisão, falecendo, também aqui, a pretensão da Recorrente.
Consideramos ser relevante mencionar que a não concordância acerca dos critérios aplicados não é motivo de nulidade da decisão, podendo antes ser motivo para alteração da decisão por este tribunal, fundada em questões de mérito.
*
Mas mesmo que assim não fosse em todas as questões suscitadas pela Recorrente, sempre cumpriria chamar à colação o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 1/2003, publicado no DR-I-A, de 25-01-03, rectificado pela Declaração de Rectificação n° 70/2008, de 26/11.
De acordo com o mesmo, “se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.°, n.° 3, do Código de Processo Penal e 41.°, n.° 1, do regime geral das contra-ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.°, n.° 1, do Código de Processo Penal e 42.°, n.° 2, do regime geral das contra-ordenações), no prazo de 20 dias após a notificação (artigos 205.°, n.° 1, do Código de Processo Penal e 41º, n.° 1, do regime geral das contra-ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação [artigos 121.°, n.° 3, alínea c), e 41.°, n.° 1, do regime geral das contra-ordenações.
“Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121º, n.os 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.°, n.° 1, do Código de Processo Penal e 41.°, n.° 1, do regime geral das contra-ordenações). Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada (artigos 121.°, n.° 2, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.°, n.° 1, do regime geral das contra-ordenações).”
Nesse mesmo acórdão é ainda referido o seguinte:
“(…) a eventual preterição, no decurso da instrução contra-ordenacional, do «direito (processual) de audição» (…) haveria de ficar «sanada» (…) – por força do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal - se o arguido viesse a prevalecer-se, na impugnação judicial da «acusação» administrativa, do direito (de defesa) «a cujo exercício o acto anulável se dirigia». (…) Com efeito, não faria sentido (…) anular a «acusação» (a não ser que a impugnação se limitasse a arguir a correspondente nulidade) se o «participante processual interessado» aproveitasse a impugnação (da «decisão administrativa» assim volvida «acusação») para exercer - dele enfim se prevalecendo - o preterido direito de defesa, em ordem (cf. artigo 286.º, n.º 1) à «comprovação judicial» (negativa) (…) da «decisão de deduzir acusação». (…) Com essa excepção (sanação do vício por os participantes processuais se terem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia), «o legislador procura evitar a anulação do processado por motivos de mera forma, contribuindo para a construção de um sistema menos formalista e mais preocupado com a justiça material. Se o acto, apesar de imperfeito, cumpriu os objectivos para os quais foi pensado pelo legislador [...], não se justifica a sua repetição»”.
Ora, a Recorrente não se limita a invocar a nulidade da decisão, antes aduz uma ampla defesa, tendente a infirmar as considerações quer de facto quer de direito expendidas na decisão recorrida de que se queixou não ter tido oportunidade de se defender.
Assim sendo, se nulidade existisse, a mesma mostrar-se-ia sanada, em conformidade com o acórdão supra citado.
Efectivamente, extrai-se do dito acórdão, a necessidade de se proceder à distinção das seguintes situações:
-Se as Recorrentes se limitarem a arguir a nulidade, deve o tribunal invalidar a instrução;
-Se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento, abarcando aspectos de facto ou de direito omissos e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade ter-se-á de considerar sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações].
Ora, no vertente caso, a Recorrente não se limitou a arguir a nulidade, pronunciando-se amplamente sobre todos os factos, argumentos e critérios jurídicos que defendeu não ter tido oportunidade de combater na fase mais precoce do processo. Acabou por se prevalecer do alegado direito preterido, sanando qualquer nulidade que eventualmente pudesse estar em causa. Ínsito a este entendimento vertido no acórdão uniformizador em apreço está a ideia do aproveitamento de actos processuais e de proibição de prática de actos inúteis, considerando-se não fazer sentido anular determinado acto quando essa anulação não permite trazer qualquer utilidade ao direito de defesa alegadamente preterido, por o mesmo já ter sido amplamente exercido perante um órgão jurisdicional independente.
Por todos os motivos expostos, deve ser julgada improcedente a arguição das nulidades (e irregularidades) que se analisaram.
Recorde-se, dúvidas não existem, que qualquer decisão da administração tem de se mostrar fundamentada, porquanto consubstancia uma forma de garantir que a administração prossegue o interesse público e não interesses privados, criando uma administração mais transparente e acessível e, simultaneamente, garantindo o cumprimento do controlo da legalidade e da juridicidade da atividade administrativa.
Aliás, disso dá conta, além do mais, os artigos 268.º, n.º 3, da CRP e o artigo 152.º do CPA.
As decisões proferidas no âmbito das contraordenações, como bem assinala a decisão em crise, não estão dispensadas daquela obrigação.
Dito isto, ou seja, constatado o princípio geral, também não podemos esquecer o desiderato da fundamentação não corresponder a um dever abstrato e/ou que consiga satisfazer as mentes mais exigentes, mas, como vimos, de, por uma lado, ser acessível (percetível a sua mensagem), e, por outro, permitir o controlo da legalidade (recurso, como no caso, em última instância, aos tribunais).
A decisão administrativa, como bem assinala o Tribunal a quo, reportando-se à aplicação – fundamentação – da coima única, sendo bastante sintética, que o é, permitiu indubitavelmente à Recorrente percecionar o critério adotado, tanto que, dele acabou por recorrer.
Na verdade, além do mais, a decisão administrativa, para a sua determinação, considerou que a situação global era grave e, por isso, recorreu a critérios aritméticos, que descreveu, sendo que, como referido, a Recorrente percebeu o alcance do teor e o sentido da decisão.
A respeito da fundamentação das decisões administrativas proferidas no âmbito das contraordenações, pela sua clareza, optamos ainda por citar o sumário do acórdão proferido pelo TRL, a 22 de fevereiro de 2023, proferido no âmbito do processo 4619/22.0T9CSC.L1-5, in www.dgsi.pt:
“1.-O dever de fundamentação das decisões previsto no art.º 205º da CRP é comum ao processo criminal e ao processo de contra-ordenação.
2.-Não são postas em causa com a decisão administrativa as garantias de defesa da arguida, previstas no art.º 32º, nºs 1 e 10 da CRP, se a mesma se conseguiu defender, impugnando judicialmente a decisão, o que significa que a compreendeu e aprendeu todo o seu conteúdo.
3.-O regime de fundamentação das decisões de aplicação de coimas é menos solene e exigente do que o das sentenças criminais, dado que a decisão administrativa, em caso de impugnação, se converte em acusação, nos termos previstos no art.º 62º, nº 1 do RGCO.
4.-A fundamentação da decisão administrativa não tem a amplitude prevista no art.º 374º, nº 2 do Cód. de Proc. Penal, porquanto no art.º 58º do RGCO se estabelecem outros elementos que devem constar daquela decisão, diferentes dos da sentença penal, ficando este último preceito esvaziado de conteúdo se as exigências de fundamentação dos dois tipos de decisão fossem iguais.”
Finalmente, considerando o exposto, nomeadamente em termos das exigências decorrentes da CRP, a decisão administrativa, reportada à coima única, não efetuou “interpretação materialmente inconstitucional”.
Pelo exposto, entendemos que o Tribunal a quo, tendo determinado que a decisão administrativa não padecia de nulidade por falta de fundamentação na determinação da medida da coima, aplicou de forma correta o direito.
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- Da decisão quanto à contraordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas c), F) e S) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea F) do n.º 3 do artigo 44.º do RED.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) quanto à apreciação que fez sobre a falta de fundamentação do pedido feito pela ANACOM relativo a 5 ERs.
A este respeito, alegou que:
“SS.-Tal como o Tribunal a quo reconhece, a fundamentação do pedido pela ANACOM é um elemento do tipo (cf. pontos 6756 e 6757 da Sentença), valendo esta consideração não só para os pedidos de documentação incluída no Anexo V do RED, como, ainda (e sobretudo), para os pedidos de documentação que aí não se encontre descrita;
TT.-Quanto à documentação não incluída no Anexo V do RED, leia-se, aliás, a elucidativa decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferida no âmbito do processo n.º 136/17.9YUSTR.L1-3;
UU.-Ou seja, existindo um dever de fundamentação, ele surge particularmente reforçado quando se trata de documentação que não se encontre expressamente prevista no RED;
Equipamento da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274
VV.-Quanto ao pedido de documentação técnica formulado pela ANACOM a propósito deste equipamento, entendeu o Tribunal a quo que (i) o pedido se encontra devidamente fundamentado, na medida em que foi efectuado para efeito de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo e na sequência de recolha para realização de análises e ensaios, e que (ii) foi explicado o contexto (cf. pontos 6819 e seguintes);
WW.-Reportando-se ao esclarecimento contido no Guia Azul da Comissão Europeia (³¹), que refere que “[p]ara que um pedido seja fundamentado, é suficiente que a autoridade de fiscalização do mercado explique o contexto em que a informação é solicitada (por exemplo, inspecção sobre características específicas dos produtos, controlos aleatórios, etc.)”.
XX.-Ora, o facto de o pedido ser efectuado para efeito de fiscalização dos equipamentos equivale simplesmente à explicitação da razão pela qual o pedido é formulado – ao referir que o pedido é formulado naquele contexto, a ANACOM está a transmitir à Recorrente “para” que necessita dos documentos, mas não explica “porque” é que precisa deles;
YY.-Como se retira do Guia Azul da Comissão Europeia (página 38 do Guia Azul), pressuposto do envio de documentação é que a Autoridade tenha identificado a não conformidade verificada – ou seja, não basta a informação sobre, por exemplo, uma acção de fiscalização, sendo também necessário identificar a desconformidade detectada;
ZZ.-Sendo o objectivo da fiscalização, entre outros, atestar a conformidade dos equipamentos com as disposições do RED, à ANACOM exige-se que explique qual a necessidade de solicitar documentos técnicos e, nomeadamente, que explicite qual a obrigação cuja verificação se destinam a confirmar e qual a sua aptidão para esse efeito, o que se impõe desde logo porque esses documentos podem integrar segredos de negócio ou estar abrangidos por direitos de propriedade intelectual, sendo assim necessário compatibilizar os pedidos de documentação com a legislação sobre estas matérias;
AAA.-Facto é que o pedido da ANACOM quanto a este equipamento não continha qualquer fundamentação sobre a desconformidade detectada e sobre a específica necessidade destes documentos (cf. facto provado n.º 30), razão pela qual não era legítima a sua solicitação;
BBB.-Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
CCC.-Por outro lado, o Anexo V do RED refere-se apenas a “relatórios de ensaio” (cf. alínea h));
DDD.-Assim sucedia, também, no âmbito do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, que o RED substituiu (cf. Anexos II e III), que o Tribunal a quo aplica no caso, face à data de colocação em mercado deste equipamento (cf. pontos 6826 e seguintes e ex vi artigo 51.º, n.º 2, do RED), que impunha ao organismo notificado escolhido pelo fabricante que determinasse as séries de ensaios de rádio essenciais a realizar, salvo quando as séries de ensaios constassem das normas harmonizadas (cf. n.º 3 do Anexo III);
EEE.-Não consta dos factos provados que ensaios deveriam ser realizados pelo fabricante.
FFF.-A indeterminação quanto a estes relatórios equivale à transferência para o aplicador do direito (neste caso, a ANACOM) do poder de definir, na prática, o comportamento proibido, na medida em que será a ANACOM a indicar os relatórios que ali se referem – função que, em rigor, cabe apenas ao legislador, o que suscita, desde logo, sérias dúvidas quanto à conformidade das normas em apreço com princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (e reiterado no artigo 1.º do RGCO), pelo que, também aqui, se impõe um especial dever de fundamentação, que, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, não foi cumprido (cf. facto provado n.º 30);
GGG.-Nesta medida, deve a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
HHH.-Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM o diagrama de blocos, a lista de componentes e a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
III.-Ora, aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 49) – o que se afigura tanto mais grave no caso do diagrama de blocos e da lista de componentes;
JJJ.-Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento.
Equipamento da marca GOODIS, modelo GBH2827BK, com o número de série GD.2017.10.003694
KKK.-Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM as fotografias e ilustrações, os desenhos de projecto e fabrico, as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, e os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde;
LLL.-Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 67) – o que se afigura tanto mais grave no caso do diagrama de blocos, das especificações técnicas e da lista de componentes;
MMM.-Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
Equipamento da marca GOODIS, modelo GBE4196BK, com o número de série GD.18.08.00136
NNN.-Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM os esquemas eléctricos, e a lista de componentes, bem como os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, nem uma explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização.
OOO.-Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 112) – o que se afigura tanto mais grave no caso da lista de componentes;
PPP.-Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
Equipamento da marca KUBO, modelo K3755VTSTHD
QQQ.-Quanto a este equipamento, a Recorrente foi condenada por não ter enviado à ANACOM as especificações técnicas, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaios de rádio e de protecção à saúde, e ainda a explicação da conformidade com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em vigor e da inclusão ou não de informações na embalagem relativas às eventuais restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização;
RRR.-Aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM;
SSS.-Bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação, não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada (cf. facto provado n.º 123) – o que se afigura tanto mais grave no caso da lista de componentes, das especificações técnicas e do diagrama de blocos;
TTT.-Devendo a Recorrente ser absolvida da contra-ordenação prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED quanto a este equipamento;
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“11.–Os pedidos de documentação técnica à ora Recorrente, efetuados por esta Autoridade, encontram-se devida e sucintamente fundamentados.
12.–A alínea c) do Anexo V ao RED fixa como elementos da documentação técnica as descrições e explicações necessárias para a compreensão dos referidos desenhos, esquemas e funcionamento do equipamento de rádio, normalmente concretizadas na forma de um diagrama de blocos acompanhado de um texto explicativo do funcionamento do equipamento, e da lista de componentes elétricos e eletrónicos que o constituem.
13.–O Anexo V ao RED indica expressamente qual o conteúdo da documentação técnica relativa a um modelo de equipamentos de rádio.
14.–Os relatórios de ensaios não podem ser outros que não os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade eletromagnética, de segurança e de proteção à saúde – essa deve ser a interpretação conjunta da alínea h) do Anexo V com o artigo 4.º, ambos do RED.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“Está em causa a apreciação de direito feita nas pp 272 a 275 e 278 a 281 da sentença, cujo teor aqui se reproduz.
65.–Relevam os seguintes factos provados:
-28. a 33. (ER Mitsai C410, pp 98/99 da sentença),
-47. a 51. (ER Mitsai wireless Mouse 710, n.º série MT.2017.10.04697, pp 102/103 da sentença), - 65. a 72. (ER Goodis, mod. GBH2827BK, com o n.º de série GD.2017.10.003694, pp 106/108),
-110. a 115. (ER Goodis, mod. GBE4196BK, com o n.º de série GD.18.08.00136, pp 118-119),
-121. a 128. (ER KUBO, modelo K3755VTSTHD, pp 121/121).
Todos estes factos conjugam-se com o facto provado 1 – a arguida é considerada fabricante de cada um deste ERs.
66.–O art. 43º, nº 3, f) do DL 57/2017 estabelece que constituem CO muito graves dos fabricantes «f) Não conservar a documentação técnica completa, a qual deve identificar com precisão o equipamento de rádio e o software que foram avaliados, que deve estar continuamente atualizada, em violação do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 11.º, no n.º 3 do artigo 5.º e no artigo 21.º, ou não fornecer essa documentação às autoridades de fiscalização do mercado bem como toda a restante informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com o presente decreto-lei, quando solicitada, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico e numa língua facilmente compreensível pelas autoridades, ou a respetiva tradução, conforme previsto na alínea s) do n.º 1 do artigo 11.º e no n.º 3 do artigo 5.º, no n.º 4.2 do anexo II, no n.º 20 do Módulo B do anexo III, no n.º 6 do anexo IV e no anexo V» - itálico acrescentado.
67.–Os factos provados revelam que nas datas aí descritas a arguida não se opôs ao dever de colaborar com a ANACOM para a remessa dos manuais de utilização e técnicos, declaração de conformidade (DEC) e documentação técnica (DT).
68.–Vem agora a arguida invocar que cada um desses pedidos era ilegítimo porque não bastava à ANACOM esclarecer a arguida “para” que necessita dos documentos (querendo com isto dizer que não lhe bastava invocar a circunstância de estar a fiscalizar os documentos e a informação ser prestada nesse âmbito) mas tinha ainda de explicar a razão de ser do pedido (com isso pretendendo a arguida que a ANACOM tinha que invocar uma desconformidade à partida) – v. conclusões YY e ZZ.
69.–Adianta-se desde já, com todo o respeito, que esta tese não faz qualquer sentido. O pedido de elementos da ANACOM visa justamente verificar, designadamente através de ensaios de bancada, a conformidade dos ERs com os requisitos essenciais. A tese defendida pela recorrente constitui uma inversão deste paradigma, não tendo qualquer suporte lógico e normativo.
70.–Os pedidos da ANACOM inserem-se no poder-dever competência que a ANACOM exerce ao abrigo das normas do art. 9º, nº 1 dos Estatutos¹⁰«1- Para prosseguir as suas atribuições, a ANACOM dispõe de poderes de regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios, nos termos da legislação aplicável, cabendo-lhe nomeadamente: m) Solicitar as informações que considere necessárias ao exercício das suas atribuições, nos termos da lei;».
O art. 10º, nº 12 da Diretiva RED estabelece que «Mediante pedido fundamentado das autoridades nacionais competentes, os fabricantes devem facultar-lhes toda a informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com a presente diretiva, em papel ou em suporte eletrónico, numa língua facilmente compreensível pela autoridade em causa. Devem ainda cooperar com as referidas autoridades, a pedido destas, em todas as ações de eliminação dos riscos decorrentes de equipamentos de rádio que tenham colocado no mercado».
O Art. R2, nº 9 da Decisão nº 768/2008/CE do PE e do Conselho, de 9 Julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos, JO L 218/82, de 13/08/2008 estabelece que «Mediante pedido fundamentado da autoridade nacional competente, os fabricantes devem facultar toda a informação e a documentação necessárias, numa língua facilmente compreendida por essa autoridade, para demonstrar a conformidade do produto. Aqueles devem cooperar com a referida autoridade, a pedido desta, em qualquer acção de eliminação dos riscos decorrentes de produtos que tenham colocado no mercado».
71.–O “pedido fundamentado” a que se referem estes instrumentos constitui um conceito aberto que procura indicar ao titular da atividade fiscalizadora, guardião do interesse público, que esta não é arbitrária nem legalmente desenquadrada. A legislação não indica o sentido e extensão deste dever de justificar o pedido feito pela autoridade nacional de fiscalização.
72.–A Comunicação da Comissão Guia Azul, edição de 2022, sobre a aplicação das regras da UE em matéria de produtos, JO de 29/06/2022, C 247/1, estabelece, a dado passo, na página 37, 6º §: «Mediante pedido fundamentado (128) da autoridade nacional competente, os fabricantes devem facultar-lhe toda a informação e documentação necessárias, numa língua facilmente compreendida por essa autoridade, para demonstrar a conformidade do produto. Tal incluiria, por exemplo, a declaração de conformidade, a parte pertinente da documentação técnica ou os certificados emitidos pelos organismos notificados. Se for acordado com as autoridades de fiscalização do mercado, estas informações podem ser transmitidas por via eletrónica. (…)».
Pode ler-se nesta nota de rodapé 129, constante da mesma página: “O pedido fundamentado não significa necessariamente uma decisão formal por parte de uma autoridade. Nos termos do artigo 7.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2019/1020, «os operadores económicos cooperam com as autoridades de fiscalização do mercado em ações suscetíveis de eliminar ou reduzir os riscos decorrentes de produtos disponibilizados no mercado por esses operadores». Para que um pedido seja fundamentado, é suficiente que a autoridade de fiscalização do mercado explique o contexto em que a informação é solicitada
(por exemplo, inspeção sobre características específicas
dos produtos, controlos aleatórios, etc.)”.
73.–Fica assim prejudicada a procedência de um segundo argumento esgrimido em segunda linha (v. conclusões CCC a GGG), segundo o qual, se bem se alcança, a recorrente pretende excluir a possibilidade de lhe ser solicitado, pela entidade fiscalizadora, a apresentação de outros elementos que não os relatórios de ensaio. Trata-se de alegação que não tem suporte nem nos factos dados como provados (dos quais decorre que a NACOM solicitou manuais de utilização e técnicos, a declaração de conformidade - v. anexo VI - e a documentação técnica, toda a documentação técnica cujo conteúdo está descrito no anexo V do DL 57/2017), nem nas normas legais, designadamente o citado art. 43º, nº 3, f) deste Diploma. Ocorrendo o ato de fiscalização já no momento em que está em vigor o DL 57/2017, como é o caso, o procedimento de fiscalização subordina-se às regras contidas neste Diploma, mesmo que o objeto da fiscalização respeite a ERs que entraram no mercado antes de 13/07/2017, de acordo com os requisitos impostos pelo DL 190/2000.
74.–Face ao exposto, o recurso deverá improceder também nesta parte.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“Resulta da alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED que constitui contra-ordenação muito grave, praticada pelo fabricante, não conservar a documentação técnica completa, a qual deve identificar com precisão o equipamento de rádio e o software que foram avaliados, que deve estar continuamente actualizada, em violação do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 11.º, no n.º 3 do artigo 5.º e no artigo 21.º, ou não fornecer essa documentação às autoridades de fiscalização do mercado bem como toda a restante informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com o RED, quando solicitada, em papel ou, preferencialmente, em suporte electrónico e numa língua facilmente compreensível pelas autoridades, ou a respectiva tradução, conforme previsto na alínea s) do n.º 1 do artigo 11.º e no n.º 3 do artigo 5.º, no n.º 4.2 do anexo II, no n.º 20 do Módulo B do anexo III, no n.º 6 do anexo IV e no anexo V.
Decorre do disposto nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, que o fabricante tem os deveres seguintes:
- reunir a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado;
- conservar a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado; e
- facultar, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis.
Prescreve ainda o Anexo V do RED que a documentação técnica deve conter, quando aplicável, pelo menos os seguintes elementos:
- a descrição geral do equipamento de rádio, incluindo fotografias ou ilustrações que apresentem as características externas, a marcação e a disposição interna, versões do software ou do firmware susceptíveis de afectar a conformidade com os requisitos essenciais, e informações destinadas aos utilizadores e instruções de instalação;
- os desenhos de projecto e de fabrico, bem como os esquemas dos componentes, subconjuntos, circuitos, e outros elementos semelhantes pertinentes;
- as descrições e explicações necessárias para a compreensão dos referidos desenhos, esquemas e funcionamento do equipamento de rádio;
- uma lista das normas harmonizadas, aplicadas total ou parcialmente, cujas referências tenham sido publicadas no Jornal Oficial da UE e, nos casos em que essas normas harmonizadas não tenham sido aplicadas, uma descrição das soluções adoptadas para dar cumprimento aos requisitos essenciais, incluindo uma lista de outras especificações técnicas pertinentes aplicadas;
- caso tenha sido aplicado o módulo de avaliação de conformidade exame UE de tipo ou o módulo conformidade com o tipo baseada no contrato interno da produção, uma cópia do certificado de exame UE de tipo e dos seus anexos, tal como fornecida pelo organismo notificado envolvido;
- os resultados dos cálculos de projecto efectuados, dos exames efectuados e outros elementos semelhantes pertinentes;
- os relatórios de ensaio;
- uma explicação da conformidade com o requisito previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º e da inclusão ou não de informações na embalagem, nos termos da alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º.
A ANACOM considerou verificada por nove vezes a contra-ordenação em causa, por respeito aos modelos das marcas MITSAI, KUNFT, GOODIS, KUBO, NPLAY e HOTT.
Valem, nesta sede, as considerações acima tecidas, quanto à qualificação da Recorrente como fabricante, no que toca aos equipamentos cuja marca aposta é sua.
Outro elemento do tipo objectivo que merece acuidade consiste na fundamentação do pedido efectuado pela ANACOM.
Segundo a nota de rodapé 114 do Guia Azul da Comissão, “o pedido fundamentado não significa necessariamente uma decisão formal por parte de uma autoridade. Nos termos do artigo 19.º n.º 1, segundo parágrafo, do Regulamento (UE) n.º 765/2008, «as autoridades de fiscalização do mercado podem exigir aos operadores económicos a apresentação de documentação e informação que considerem necessária para o exercício das suas funções». Para que um pedido seja fundamentado, é suficiente que a autoridade de fiscalização do mercado explique o contexto em que a informação é solicitada (por exemplo, inspecção sobre características específicas dos produtos, controlos aleatórios, etc.).”
Vejamos, então.
A questão que aqui se coloca prende-se com a interpretação dos artigos 11.º e 44.º, ambos do RED, em particular, face às conclusões da Recorrente, com o significado e/ ou alcance da fundamentação.
Estabelece o artigo 11.º, sob a epígrafe “Deveres do Fabricante”, que:
“1– O fabricante tem os seguintes deveres:
…
c)-Reunir a documentação técnica referida no artigo 21.º;
…
f)-Conservar a documentação técnica e a declaração UE de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado;
…
s)-Facultar, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com o presente decreto-lei;
…
2– Para efeitos do presente decreto-lei, os importadores ou os distribuidores são considerados fabricantes, ficando sujeitos aos mesmos deveres que estes, sempre que:
a)- Coloquem no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua; ou
b)- Alterem os equipamentos de rádio já colocados no mercado em desconformidade com a atual legislação.” (os sublinhados são nossos).
Por sua vez, dispõe o artigo 44.º, sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos fabricantes ou pelos seus mandatários e sanções aplicáveis”, que:
“1– Constituem contraordenações leves:
…
2– Constituem contraordenações graves:
…
3– Constituem contraordenações muito graves:
…
f)- Não conservar a documentação técnica completa, a qual deve identificar com precisão o equipamento de rádio e o software que foram avaliados, que deve estar continuamente atualizada, em violação do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 11.º, no n.º 3 do artigo 5.º e no artigo 21.º, ou não fornecer essa documentação às autoridades de fiscalização do mercado bem como toda a restante informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com o presente decreto-lei, quando solicitada, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico e numa língua facilmente compreensível pelas autoridades, ou a respetiva tradução, conforme previsto na alínea s) do n.º 1 do artigo 11.º e no n.º 3 do artigo 5.º, no n.º 4.2 do anexo II, no n.º 20 do Módulo B do anexo III, no n.º 6 do anexo IV e no anexo V;”
Assinale-se que os pedidos em análise foram efetuados na sequência de fiscalizações/ apreensões realizadas nas instalações da Recorrente pela ANACOM, sendo esta, por lei (cfr. artigo 9.º, n.º 1, do DL n.º 39/2015, de 16 de março), a autoridade administrativa competente/ responsável pelo setor dos ER, como é do conhecimento daquela.
Dito isto, reportando-se os elementos requeridos aos ERs apreendidos, e sendo estes necessários para aferir da sua conformidade com as regras legais, como, aliás, decorre dos Anexos da RED, não vemos, com o devido respeito, que fossem necessários outros elementos/ informações para que os pedidos fossem válidos.
Acresce ainda referir que, reportando-se a putativa desconformidade como elemento necessário para a pugnada fundamentação, também se concorda que a mesma, em princípio, para ser detetada e, como tal, invocada, terá primeiro que ser objeto de análise / perícia e confronto com os elementos a que o RED faz referência, perante a constatação da sua necessidade, se reputem necessários.
Nessa medida, como bem refere o Digno MP, o “pedido fundamentado” a que nos vimos referindo, mais não é que um «conceito aberto» que o titular da atividade fiscalizadora, por força das competências que lhe estão atribuídas, designadamente da prossecução do interesse público, em cada momento, deve preencher, naturalmente, tendo por referência os elementos identificados (ou equiparados) nos anexos do RED.
Relembrando que a fase de fiscalização não compreende as exigências legais que a Recorrente pretende fazer valer, designadamente a um processo penal, e, por isso mesmo, conforme citado pelo Digno MP, decorre da nota de rodapé 129 da “Comunicação da Comissão Guia Azul, edição de 2022, sobre a aplicação da EU em matéria de produtos, JO de 29/06/2022, C 247/1, a pág. 37”, que “O pedido fundamentado não significa necessariamente uma decisão formal por parte de uma autoridade. Nos termos do Regulamento (UE) 2019/1020, «os operadores económicos cooperam com as autoridades de fiscalização do mercado em ações suscetíveis de eliminar ou reduzir os riscos decorrentes de produtos disponibilizados no mercado por esses operadores». Para que um pedido seja fundamentado, é suficiente que a autoridade de fiscalização do mercado explique o contexto em que a informação é solicitada (por exemplo, inspeção sobre características específicas dos produtos, controlos aleatórios, etc.)”.
Finalmente, importa ainda referir que os elementos solicitados pela ANACOM se reportam, como decorre da factualidade provada, aos manuais de utilização e técnicos, a declaração de conformidade - v. anexo VI - e a documentação técnica, toda a documentação técnica cujo conteúdo está descrito no anexo V do DL 57/2017, pois, nos casos em que isso não ocorreu, ou, por o equipamento ter sido colocado no mercado antes de 13 de junho de 2017, não lhe sendo aplicável, como aconteceu com os equipamentos KUNFT, modelo KBCR2987, e HOTT, modelo A312, com o número de lote 5601988264771, o Tribunal a quo absolveu a Recorrente (cfr. págs. 277 e 283).
Pelo exposto, improcede o requerido erro de direito.
*
- Da decisão quanto à contraordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas E), F) e S) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea I) do n.º 3 do artigo 44.º do RED.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) quanto à apreciação que fez sobre a declaração de conformidade enviada pela Reccorrente à ANACOM reportada ao ER. MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
A este respeito, alegou que:
“Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697 UUU. Como pode ler-se no ponto 7294, entendeu o Tribunal a quo que a declaração de conformidade enviada pela Recorrente não é válida, por não ter sido assinada pela própria;
VVV.–O artigo 11.º, n.º 1, alínea e) impõe a obrigação de elaboração da declaração de conformidade ao fabricante do equipamento, constando dos factos provados que o produtor deste equipamento é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited (cf. facto provado n.º 47);
WWW.–Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 136/17.9YUSTR.L1-3, “[s]ucede, todavia, que aí não se exige que seja a W. a emitir tal declaração, sendo que a mesma se mostra feita pelo fabricante” (realce nosso);
XXX.–Isso mesmo consta também do Guia Azul da Comissão Europeia (cf. página 35), que refere que os documentos não necessitam de estar em nome do fabricante equiparado;
YYY.–É esta a única interpretação possível daquela obrigação, na medida em que, por força do RED, a Recorrente é apenas equiparada ao fabricante do equipamento, não sendo, no entanto, a sua fabricante de facto;
ZZZ.–Por esse motivo, e não se exigindo que a declaração de conformidade seja assinadapelaRecorrente,atentososprincípiosdatipicidadeelegalidade, não pode, pois, a contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º ser aqui aplicada, devendo a Recorrente dela ser absolvida;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“52.–O n.º 3 do artigo 14.º do RED fixa que o distribuidor é considerado fabricante para efeitos do presente decreto-lei, ficando sujeito aos deveres previstos no artigo 11.º, sempre que coloque no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, ou altere os equipamentos de rádio já colocados no mercado de tal modo que a conformidade com o presente decreto-lei possa ser afetada,
53.–Determinando a alínea e) do artigo 11.º do mesmo diploma legal que o fabricante tem o dever de elaborar uma declaração UE de conformidade.
54.–A interpretação proposta pela ora Recorrente é aliás contraditória com o n.º 1 do artigo 18.º do RED, segundo o qual cabe ao fabricante assumir a responsabilidade pela conformidade do equipamento de rádio com os requisitos essenciais.
55.–Sendo fabricante, cabe-lhe assumir essa responsabilidade, sendo que, como bem refere a Comissão Europeia no seu Guia Azul, precisamente na parte invocada pela ora Recorrente, e para poder precisamente emitir essa declaração UE de conformidade, “deve estar na posse de todos os documentos (como os documentos técnicos, incluindo os relatórios de ensaios pertinentes) e certificados necessários para demonstrar a conformidade do produto, embora estes não necessitem de estar em seu nome”,
56.–Ou seja, não é necessário que relatórios de ensaios e certificados de conformidade estejam em nome do operador económico que comercialize produtos de marca própria,
57.–Necessário é que seja ele a emitir, assinando-a, uma declaração UE de conformidade relativa a cada modelo de equipamentos de rádio que assim comercialize.
58.–Logo, deve a ora Recorrente ser condenada pela prática desses dois ilícitos.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“75.–CO prevista pelo art. 44º, nº 3, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. e), f) e s), ambos do DL 57/2017 – conclusões UUU a ZZZ.
Relevam a matéria de facto provada nos pontos 47. a 51. e as considerações de direito da sentença que constam das pp 274/275, 283/285 cujo teor aqui se dá por reproduzido. Nesta motivação de direito o TCRS centrou-se na questão da fundamentação do pedido da ANACOM à arguida (v. linha 6866/6867, p. 275).
Está em causa o ponto 18 do dispositivo.
76.–A arguida pretende ser absolvida pela prática desta CO por considerar que não é a destinatária do dever de assinar a declaração de conformidade mas antes a empresa que fabricou o documento.
O facto provado 47. da sentença refere que o ER foi produzido pela empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited. Ali diz-se “produzido” e não “fabricado”, circunstância que é coerente com o facto provado 1. «A MITSAI, … são marcas próprias da Recorrente Worten, cujos equipamentos em causa nestes autos são produzidos por empresas terceiras».
Cai assim por terra a pretensão de afastar a qualidade de fabricante e os deveres inerentes a essa qualidade.
77.–Como refere a COM. da Comissão Guia Azul cit, pp 34 e 35, «O fabricante é qualquer pessoa singular ou coletiva responsável pela conceção ou pelo fabrico de um produto que também o coloque no mercado em seu próprio nome ou sob a sua marca(105). A definição contém duas condições cumulativas: a pessoa tem de fabricar (ou fazer fabricar um produto) e comercializar o produto em seu próprio nome ou sob a sua marca comercial. Por conseguinte, se o produto for comercializado em nome ou sob a marca de outra pessoa, essa pessoa será considerada o fabricante». Mais adiante, «O fabricante pode conceber e fabricar ele próprio o produto. Em alternativa, pode mandar concebê-lo, fabricá-lo, montá-lo, embalá-lo, transformá-lo ou rotulá-lo com vista à sua colocação no mercado em seu próprio nome ou sob a sua marca, apresentando-se, deste modo, como fabricante(107)». De acordo com esta nota de rodapé, ‘Frequentemente, esses fabricantes são designados por «rotuladores de marca própria» ou «rotuladores privados»’.
Na página 35 da edição de 2022 a esm Com. da Comissão esclarece: «(…), o operador económico que coloca no mercado um produto em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, torna-se automaticamente o fabricante para efeitos da legislação de harmonização da União. Por conseguinte, assume a responsabilidade total pela avaliação da conformidade (conceção e produção) do produto, mesmo que esta tenha sido efetivamente realizada por outrem. Além disso, deve estar na posse de todos os documentos (como os documentos técnicos, incluindo os relatórios de ensaio pertinentes) e certificados necessários para demonstrar a conformidade do produto, embora estes não necessitem de estar em seu nome. Nesses casos, deve ficar claro que os documentos e os certificados demonstram a conformidade do produto específico colocado no mercado».
78.–O art. 11º, e) do DL 67/2017 obriga a que o fabricante elabore uma declaração UE de conformidade (DEC) de acordo com o disposto no art. 19º deste DL, declaração esta que “deve respeitar a estrutura dos modelos e os elementos previstos no anexo VI” (art. 18º, nº 2, a) do DL 57/2017). Neste anexo é exigido que a DEC contenha «2- Nome e endereço do fabricante ou do respetivo Mandatário; 3- A presente declaração de conformidade é emitida sob a exclusiva responsabilidade do fabricante. 4- Objeto da declaração (identificação do equipamento de rádio que permita a sua rastreabilidade, que pode incluir uma imagem a cores suficientemente clara para permitir identificar o equipamento de rádio); 9- Informações complementares: Assinado por e em nome de: … (local e data de emissão) (nome, cargo) (assinatura)».
79.–Em face do exposto o recurso deverá improceder também nesta parte.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“Segundo a alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, a não conservação da declaração de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado, ou o não fornecimento de cópia dessa declaração às autoridades de fiscalização do mercado, quando solicitada, constitui contra-ordenação muito grave.
Nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com ao artigo 18.º do RED, o fabricante tem os deveres de:
- elaborar uma declaração EU de conformidade;
- conservar a declaração de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado;
- facultar, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis.
Valem, nesta sede, as considerações acima tecidas, quanto à qualificação da Recorrente como fabricante, no que toca aos equipamentos cuja marca aposta é sua.
…
- Do equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697:
Resulta provado que em 11.04.2018, a Recorrente colocava à venda, nas suas instalações sitas no Fórum Castelo Branco, um equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697, que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM.
Em 16.05.2018, foi solicitado à Recorrente pela ANACOM, para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, o envio da declaração de conformidade, tendo sido concedido para o efeito o prazo até 04.06.2018.
A cópia da declaração UE de conformidade que a Recorrente remeteu à ANACOM após solicitação enviada em 16.05.2018 não foi emitida pela Recorrente, mas sim pela SHENZHEN WINTOP ELECTRONICS CO. LTD.
Quanto a esta equipamento, a Recorrente não defende a não aplicabilidade do RED – vide ponto 12 da impugnação judicial (apesar de fazer referência a um equipamento dessa marca, o modelo é distinto, tendo em vista o que consta do documento para onde remete).
Resultando dos factos provados que o pedido efectuado foi para efeitos de fiscalização dos equipamentos dessa marca e modelo, sendo certo que o mesmo foi realizado na sequência de recolha do equipamento para a realização de análises laboratoriais pelos agentes de fiscalização da ANACOM e sendo igualmente certo que, para ser considerado fundamentado não há necessidade de um formalismo rigoroso, bastando a explicação do contexto, o que foi realizado, consideramos que este elemento do tipo se mostra verificado.
Apenas se poderá concluir que é cumprida a obrigação se o fabricante, a quem compete realizar a declaração de conformidade, enviar uma declaração que seja válida. Tendo em vista que, como já observámos acima, o fabricante detém a responsabilidade final pela conformidade do produto com a legislação de harmonização da União aplicável, quer tenha concebido e fabricado o produto, quer apenas seja considerado fabricante por o produto ter sido colocado no mercado em seu nome ou sob a sua marca e considerando que decorre do n.º 9 do anexo VI que a declaração em causa deve ser assinada pelo fabricante, então temos de considerar verificada objectivamente a presente contra-ordenação.
Em suma, quanto a esta contra-ordenação a mesma verifica-se objectivamente em relação aos seguintes equipamentos: ao equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697.
Em termos subjectivos, mostra-se provado que a Recorrente representou como possível que não tivesse enviado à ANACOM, após ter sido notificada para esse efeito, e relativamente aos equipamentos da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, a respectiva declaração de conformidade válida, conformando-se com essa possibilidade e bem sabendo que era proibido fazê-lo.
A Recorrente actuou a título de dolo eventual (n.º 3 do artigo 14.º do CP) e a esse título deverá ser condenada.”
Vejamos então.
Estabelece o artigo 11.º, sob a epígrafe “Deveres do Fabricante”, que:
“1- O fabricante tem os seguintes deveres:
…
e)-Elaborar uma declaração UE de conformidade e apor a marcação CE, de acordo com o disposto no artigo 19.º e no n.º 1 do artigo 20.º, nos casos em que a conformidade dos equipamentos de rádio seja demonstrada através do procedimento de avaliação referido na alínea anterior;
…
f)-Conservar a documentação técnica e a declaração UE de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado;
…
s)-Facultar, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com o presente decreto-lei;
…
2- Para efeitos do presente decreto-lei, os importadores ou os distribuidores são considerados fabricantes, ficando sujeitos aos mesmos deveres que estes, sempre que:
a)- Coloquem no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua; ou
b)- Alterem os equipamentos de rádio já colocados no mercado em desconformidade com a atual legislação.” (os sublinhados são nossos).
Por sua vez, dispõe o artigo 44.º, sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos fabricantes ou pelos seus mandatários e sanções aplicáveis”, que:
“1- Constituem contraordenações leves:
…
2- Constituem contraordenações graves:
…
3- Constituem contraordenações muito graves:
…
i)-Não conservar a declaração UE de conformidade durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado, em violação do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 11.º, ou não fornecer cópia dessa declaração às autoridades de fiscalização do mercado, quando solicitada, em violação do disposto quer no n.º 4.4 do anexo II, quer no n.º 20 do Módulo B e no n.º 3.5 do Módulo C do anexo III, quer no n.º 5.4 do anexo IV;”
Compulsada a matéria de facto provada, constata-se que estamos perante um equipamento de rádio colocado no mercado pela Recorrente, em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, que foi produzido por uma terceira entidade, sendo que a declaração de conformidade enviada à ANACOM está assinada por esta última.
Resulta das citadas normas que a declaração deve ser assinada pelo fabricante, sendo que objetivamente a terceira entidade é “fabricante” do aparelho, mas será que o é para efeito da declaração?
Para responder a esta questão, importa aquilatar o fim da norma ou mesmo do diploma legal a que nos temos vindo a referir.
O DL n.º 57/2017, de 9 de junho, estabelece o regime da disponibilização no mercado, da colocação em serviço e da utilização de equipamentos rádio, transpondo a Diretiva n.º 2014/53/EU.
No respetivo preâmbulo é referido que “o novo regime legal prevê a responsabilização de todos os operadores económicos que comercializem equipamentos de rádio, nas diversas qualidades de fabricante, mandatário, importador, independentemente do lugar que ocupem ao longo do circuito comercial.”
Por sua vez, ao nível das definições para efeitos do diploma em análise, o artigo 3.º, alínea j), considera “«Fabricante» a pessoa singular ou coletiva que fabrica ou manda projetar ou fabricar equipamentos de rádio e que os comercializa em seu nome ou com a sua marca comercial.”
Entendemos, pois, que, como referido pelo Digno MP, a qualidade de fabricante, para efeitos deste diploma, cumula a primeira parte com a segunda do citado artigo.
Dito de outra forma, o fabricante, além de ser uma pessoa singular ou coletiva que fabrica ou manda projetar ou fabricar equipamentos de rádio, também os comercializa, seja em seu nome seja com a sua marca comercial.
Reportado ao caso que nos ocupa, aquela que o produziu (Shenzhen Wintop Electronics Co, Limited.), manifestamente, atentos os factos provados, não cumula aquelas qualidades de forma a ser «fabricante».
A explicação para tal circunstância prende-se, salvo melhor opinião, com o facto de se pretender, em termos da Diretiva, garantir que o operador económico que coloca o produto no mercado em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, assuma a “responsabilidade total pela avaliação da conformidade (conceção e produção), mesmo que esta tenha sido efetivamente realizada por outrem.”
Aliás, resulta da Diretiva (ponto 35) que “Qualquer operador económico deve ser considerado fabricante e, por conseguinte, cumprir os seus deveres enquanto tal, se colocar no mercado equipamentos de rádio em seu próprio nome ou sob a sua marca ou se alterar um equipamento de rádio de tal modo que a conformidade com a presente diretiva possa ser afetada.”; também resulta (ponto 41) que “Os fabricantes deverão elaborar uma declaração UE de conformidade a fim de facultar as informações exigidas pela presente diretiva acerca da conformidade dos equipamentos de rádio com os requisitos da presente diretiva e de outra legislação de harmonização da União aplicável.”; mais resulta (ponto 27) que “Todos os operadores económicos que intervenham no circuito comercial devem tomar medidas adequadas para garantir que apenas disponibilizam no mercado equipamento de rádio que está em conformidade com a presente diretiva. É necessário prever uma repartição clara e proporcionada dos deveres que correspondem ao papel de cada operador económico na cadeia de abastecimento e distribuição.”; resulta ainda (ponto 29) que “O fabricante, mais conhecedor do projeto e do processo de produção, encontra-se na melhor posição para efetuar o procedimento de avaliação da conformidade. Por conseguinte, a avaliação da conformidade deve permanecer como um dever exclusivo do fabricante.”; finalmente (ponto 30), que “O fabricante deve fornecer informações suficientes sobre a utilização prevista do equipamento de rádio, de modo a permitir a sua utilização em conformidade com os requisitos essenciais. Pode ser necessário incluir nessas informações uma descrição dos acessórios, como as antenas, e dos componentes, como o software, bem como especificações do processo de instalação do equipamento de rádio.”
Nessa medida, a obrigação em análise, incumbe, efetivamente, à Recorrente.
Pelo exposto, improcede o requerido erro de direito.
*
- Da decisão quanto à contraordenação prevista nos termos do disposto na alínea I) do n.º 2 do artigo 14.º, bem como na alínea H) do n.º 3 do artigo 46.º do RED.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) quanto à apreciação que fez sobre a (falta) fundamentação do pedido da ANACOM reportada ao ER. Western Digital, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870
A este respeito, alegou que:
“Equipamento da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870
AAAA.–Quanto a este equipamento, entendeu o Tribunal a quo que o pedido da ANACOM se encontrava fundamentado;
BBBB.–Ora, aplicando-se aqui as mesmas considerações acima tecidas acerca da necessidade de fundamentação do pedido da ANACOM quanto à contra-ordenação prevista na prevista nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, bem se vê que o pedido da ANACOM não preenche qualquer limiar de fundamentação (cf. facto provado n.º 60), não incluindo qualquer referência à desconformidade detectada;
CCCC.–Devendo a Recorrente ser absolvida desta contra-ordenação;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“11.-Os pedidos de documentação técnica à ora Recorrente, efetuados por esta Autoridade, encontram-se devida e sucintamente fundamentados.
12.-A alínea c) do Anexo V ao RED fixa como elementos da documentação técnica as descrições e explicações necessárias para a compreensão dos referidos desenhos, esquemas e funcionamento do equipamento de rádio, normalmente concretizadas na forma de um diagrama de blocos acompanhado de um texto explicativo do funcionamento do equipamento, e da lista de componentes elétricos e eletrónicos que o constituem.
13.-O Anexo V ao RED indica expressamente qual o conteúdo da documentação técnica relativa a um modelo de equipamentos de rádio.
14.-Os relatórios de ensaios não podem ser outros que não os relatórios de ensaios de rádio, de compatibilidade eletromagnética, de segurança e de proteção à saúde – essa deve ser a interpretação conjunta da alínea h) do Anexo V com o artigo 4.º, ambos do RED.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“80.–CO prevista pelo art. 46º, nº 3, h) por violação do dever previsto no art. 14º, nº 2, al. i) do DL 57/2017 – conclusões AAAA a CCCC.
Está em causa o ER da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o n.º de série WXC1AC66K870. Cfr. o ponto 13 do dispositivo da sentença.
A recorrente reitera, relativamente a este ER, as conclusões SS a TTT respeitantes aos ERs Mitsai C410, Mitsai wireless Mouse 710, n.º série MT.2017.10.04697, Goodis, mod. GBH2827BK, com o n.º de série GD.2017.10.003694, Goodis, mod. GBE4196BK, com o n.º de série GD.18.08.00136 e KUBO, modelo K3755VTSTHD.
81.–Como já demonstrado, um tal arrazoado é improcedente, aplicando-se aqui, adaptado, o entendimento expendido supra nos §§ 69 a 74 desta peça, razão pela qual o recurso deverá improceder também nesta parte.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“- Dos equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B:
Decorre dos factos provados que em 13.07.2018, a Recorrente colocava à venda, em loja sua, um equipamento de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, com o número de série WXC1AC66K870, o qual foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios pelos agentes de fiscalização da ANACOM.
Em 10.10.2018, foi solicitado à arguida pela ANACOM o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como da declaração de conformidade CE e documentação técnica, relativos a esses equipamentos, tendo-lhe sido facultado prazo para o efeito até 29.10.2018.
Não foi enviada até ao dia 29.10.2018 a documentação técnica respectiva à ANACOM.
Em 31.10.2018, foram enviados à ANACOM as instruções para o utilizador e as especificações técnicas, mantendo-se em falta as fotografias ou ilustrações que apresentem a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaio de rádio, de compatibilidade electromagnética, de segurança e de protecção à saúde, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens, bem como cópia da declaração UE de conformidade, ao que acresce que a lista de normas harmonizadas declara normas de rádio de acordo com a Directiva 1999/5/CE, e não de acordo com a Directiva 2014/53/EU;
Em 08.10.2019, foram enviados à ANACOM as fotografias ou ilustrações que apresentem a disposição interna, os desenhos de projecto e fabrico, os esquemas eléctricos, o diagrama de blocos, a lista de componentes, os relatórios de ensaio de rádio, de compatibilidade electromagnética e de protecção à saúde, bem como cópia da declaração UE de conformidade, mantendo-se em falta os relatórios de ensaios de segurança, a explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia e a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens e a cópia da declaração UE de conformidade que foi enviada declara normas de rádio de acordo com a Directiva 1999/5/CE, e não de acordo com a Directiva 2014/53/UE.
Resulta do ponto 5 do Anexo VI do RED, que um dos elementos que deve conter uma Declaração UE de Conformidade é a seguinte menção: “5 - O objeto da declaração acima descrita está em conformidade com a legislação nacional e de harmonização da UE aplicável: Diretiva n.º 2014/53/UE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014; Outra legislação de harmonização da UE, se aplicável.”
Considerando que a cópia da declaração UE de conformidade que foi enviada à ANACOM declarava as normas de rádio de acordo com a Directiva 1999/5/CE, e não de acordo com a Directiva 2014/53/EU, tal declaração não cumpria os requisitos legais e por isso não era válida.
Conforme já referimos, compete aos distribuidores assegurarem-se que os equipamentos de rádio são acompanhados de declarações UE de conformidade e por isso estão obrigados a entregar, quando solicitado fundamentadamente, à ANACOM, enquanto entidade fiscalizadora no mercado, aquele tipo de documentos. Apenas se poderá concluir que os equipamentos de rádio são efectivamente acompanhados daquelas declarações se as mesmas forem válidas. Não sendo, é como se não fossem acompanhados dos documentos em apreço. Assim, quando cumprem a sua obrigação de enviar à ANACOM declarações de conformidade, os distribuidores apenas cumprirão a sua obrigação se entregarem uma declaração que seja válida.
Ao contrário do defendido pela Recorrente, consideramos que o pedido da ANACOM se mostra fundamentado pois foi realizado na sequência de recolha do mesmo para análises laboratoriais e ensaios, como se mostra provado, pelo que implicitamente se pode concluir que a Recorrente entendeu os fundamentos do pedido – recolha de uma amostra dos equipamentos para análise e ensaios.
Como refere o Guia Azul da Comissão, a fundamentação não necessita de ser extensa nem formal, pelo que consideramos verificado este requisito legal.
Não é contestado pela Recorrente a aplicabilidade, neste caso, do RED – vide ponto 12 da impugnação.
Tendo em conta os factos em apreço, mostram-se assim, perfectibilizados os elementos objectivos da contra-ordenação em causa.
…
Assim e em suma, a Recorrente apenas deve ser condenada quanto a esta contra-ordenação por respeito aos seguintes equipamentos: equipamentos de rádio da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B.
Quanto ao tipo subjectivo, mostra-se provado que a Recorrente não teve o cuidado, como podia e era capaz, de enviar à ANACOM, nos prazos estabelecidos para o efeito, a declaração UE de conformidade dos equipamentos da marca WESTERN DIGITAL, modelo E6B, não chegando sequer a colocar a possibilidade de poder violar as normas que determinam aquela exigência, pelo que a Recorrente cometeu a infracção a título de negligência inconsciente (al. b) do artigo 15.º do Código Penal) e a esse titulo deverá ser punida.”
Vejamos, então.
Dispõe o artigo 14.º, n.º 2, al. i), do RED, sob a epígrafe “Deveres do distribuidor”, que:
“1- Sempre que disponibiliza equipamentos de rádio no mercado, o distribuidor deve respeitar os requisitos estabelecidos no presente decreto-lei.
2- Quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, o distribuidor deve:
…
i)-Facultar, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas, toda a informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico;
…
3-O distribuidor é considerado fabricante para efeitos do presente decreto-lei, ficando sujeito aos deveres previstos no artigo 11.º, sempre que coloque no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua, ou altere os equipamentos de rádio já colocados no mercado de tal modo que a conformidade com o presente decreto-lei possa ser afetada.”
Por sua vez, estabelece o artigo 46.º, n.º 3, al. h), do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos distribuidores”, que:
“…
3- Constituem contraordenações muito graves:
…
h)- Não facultar às autoridades de fiscalização do mercado, quando estas lho pedirem fundamentadamente, toda a informação e documentação necessárias para demonstrar a conformidade do equipamento de rádio, em papel ou, preferencialmente, em suporte eletrónico, numa língua facilmente compreensível pelas autoridades, em violação do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 14.º;
…”.
A questão em análise, como os próprios intervenientes processuais reconhecem, reporta-se à necessidade de “fundamentação” do pedido formulado pela Autoridade Administrativa, sendo que já nos pronunciamos supra, ainda que reportado ao “fabricante”, pelo que merece igual solução.
Efetivamente, apesar de estarem em causa diferentes artigos, a “fundamentação” exigida é igual, sendo que num caso o pedido é dirigido ao Distribuidor e no outro, o que já nos pronunciamos, dirigido ao Fabricante, desde logo por a redação dos respetivos dispositivos ser igual e ter o mesmo desiderato.
Pelo exposto, por razões de economia processual, remetemos para o que referimos supra.
Assim, julgamos improcedente o peticionado.
*
- Da decisão quanto à contraordenação prevista nos termos do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) quanto à apreciação que fez sobre a (falta) da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada reportada aos ERs. Identificados infra.
A este respeito, alegou que:
“Equipamento da marca MITSAI, modelo C410, com o número de série MT.2017.06.01274
DDDD.-O Tribunal a quo encontra-se equivocado quanto à distinção entre i) a declaração de conformidade simplificada e ii) a declaração de conformidade per se;
EEEE.-Contrariamente ao suporte probatório que se encontra nos autos, e nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, o Tribunala quo entendeu (erradamente, portanto) que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade, mas tão somente da declaração de conformidade simplificada, o que exigiria, nesse caso, que fosse aposto o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração EU de conformidade;
FFFF.-Contudo, o que consta dos autos é a própria declaração UE de conformidade e não a declaração simplificada (cf. Declaração de Conformidade CE do equipamento MITSAI, modelo C410, de fls. 5697 do processo administrativo);
GGGG.-Com efeito, a declaração que consta do processo cumpre com todos os requisitos exigíveis para a qualificar como declaração UE de conformidade, constantes do Anexo VI do RED;
HHHH.-Pelo que outra não pode ser a conclusão que não a da absolvição da Recorrente pela prática da presente contra-ordenação;
Equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
IIII.-Quanto a este equipamento, entende o Tribunal a quo condenar a Recorrente por não ter esta assinado a declaração de conformidade (cf. ponto 6649 e seguintes);
JJJJ.-Independentementeda (errada) equiparação da Recorrentea fabricante, consta dos factos provados que o produtor deste equipamento é a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited (cf. facto provado n.º 47);
KKKK.-Pelo que se reiteram, e aplicam aqui integralmente, os argumentos supra expendidos a propósito da contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED, devendo a Recorrente ser absolvida desta contra-ordenação, na medida em que não era obrigada a assinar a declaração de conformidade;
LLLL.-A condenação pela prática desta contra-ordenação sempre representaria, aliás, uma violação clara do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da CRP, na medida em que condena a Recorrente por duas infracções que têm por base a mesma exacta factualidade.
Equipamento da marca KUNFT, modelo KBCR2987
MMMM.-A propósito deste equipamento, entendeu o Tribunal a quo que “os equipamentos podem ser acompanhados, de 6595 uma declaração UE de conformidade simplificada, prevista na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, em substituição da declaração de conformidade completa” (cf. ponto 6595 e seguintes);
NNNN.-E que “a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade” (cf. ponto 6592 e seguintes).
OOOO.-Não obstante ter ficado provado que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 57), a verdade é que esse facto se reporta a documentação enviada no dia 28.05.2018 (cf. facto provado n.º 55);
PPPP.-Posteriormente, a 25.06.2019, a Recorrente enviou à ANACOM a declaração de conformidade (cf. facto provado n.º 58), nada se dizendo, nem nada se dando como provado, quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada no dia 25.06.2019;
QQQQ.-Por este motivo, e não constando dos factos provados qualquer facto que ateste a irregularidade da declaração de conformidade enviada (cf. artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), não pode a Recorrente ser condenada pela prática desta contra-ordenação, devendo, por isso, ser absolvida;
RRRR.-Ainda que assim não se entendesse, sempre se diga que das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo);
SSSS.-De modo que, verificando-se falta de suporte probatório para sustentar a tipicidade objectiva da conduta da Recorrente, deve esta ser absolvida da contra-ordenação ora em crise;”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este repeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“59.– Estas alegações também não procedem.
60.–Em primeiro lugar, tais alegações consubstanciam uma contestação dos factos provados n.^os32 e 57, e sem que seja alegado – porque a ora Recorrente bem sabe que não o poderia fazer – qualquer erro notório na apreciação da prova,
61.–E, assim, atento o disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO, o Tribunal ad quem delas não deve conhecer.
62.–Em qualquer caso, decorre inequivocamente do Relatório n.º 953/2018, de 30 de julho, que a declaração de conformidade, em formato simplificado, que acompanhava o equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo C410, não incluía o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração UE de conformidade,
63.–Baseando-se a alegação exposta pela arguida na declaração de conformidade em formato completo que remeteu a esta Autoridade em 20.04.2018, e que não é, de forma alguma, aquela que acompanhava o equipamento recolhido.
64.– Por outro lado, quanto aos equipamentos da marca KUNFT, não só, também aqui, a alegação da ora Recorrente se baseia na declaração de conformidade em formato completo que remeteu a esta Autoridade em 25.06.2019, e que não é, de forma alguma, aquela que acompanhava o equipamento recolhido,
65.– Bem afirmando o Tribunal a quo que não se pode confundir “a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento” com “a declaração de conformidade per se”,
66.– Como procura a ora Recorrente, indiretamente e sem o assumir, pôr em causa todo o conteúdo dos Relatórios de Fiscalização que não se encontre sustentado em fotografias – o que não é de forma alguma aceitável.
67.–Como o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por sentença proferida em 03.06.2022, determinou que:
• se “se suscitasse alguma dúvida à Recorrente quanto ao cumprimento das normas que resultam de tais diplomas, poderia a mesma, fundadamente, solicitar a realização de uma verificação extraordinária (…), o que não sucedeu; não existiu qualquer tipo de fundamento plausível apresentado pela Recorrente que pudesse colocar em causa as conclusões que foram extraídas” – tal como sucedeu aqui nas situações sub judice;
• “inexiste qualquer fundamento sério para discordar dos critérios utilizados pelos técnicos que elaboram os Relatórios em causa, revelando traduzir uma análise objetiva, isenta, com preocupação de detalhe e fundamentação, que deve ser obviamente proporcional à complexidade do caso (sendo certo que se mostra evidente que o vertente caso apresenta uma complexidade bastante diminuta), inexistindo nos autos qualquer tipo de elemento objetivo que possa colocar em causa a isenção, a idoneidade e a propriedade dos critérios utilizados”;
• “as disformidades que estão em causa nestes autos (…) são disformidades facilmente detetáveis, sem necessidade sequer de recurso a qualquer tipo de aparelho de medição ou qualquer tipo de análise cientificamente mais complexa”.
68.– O Tribunal a quo, aliás, referiu – e bem – que a alegação relativa às fotografias constantes dos Relatórios de Fiscalização não procede, pois “muito se estranha este tipo de defesa por parte de uma empresa que disponibilizava um equipamento de rádio que tem de ser acompanhado com instruções de utilização em português, não sabendo afirmar, com preceito, se esse equipamento estava ou não estava acompanhado de instruções, limitando-se a observar fotografias de um produto que ela própria comercializava, como se fosse a primeira vez que observasse esse produto”, e aqueles Relatórios são claros, demonstrando ter sido realizada “uma análise detalhada, objetiva e isenta aos equipamentos em causa”, sendo inequívoca qual a conclusão a tomar comparando entre “uma defesa que se apresentou titubeante (nem afirma que o equipamento tinha nem que não tinha manuais) e que não apresentou quaisquer elementos probatórios que atestassem a existência de manuais de instruções” e “relatórios elaborados por técnicos que analisaram detalhadamente os produtos”, e que “não revelam qualquer tipo de subjetividade na análise realizada ou qualquer tipo de elemento que pudesse indiciar falta de rigor e isenção”.”
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“Está em causa parte do ponto 16. do dispositivo da sentença.
ER da marca MITSAI, modelo C410, com o n.º de série MT.2017.06.01274
83.–Quanto a este ER a arguida sustenta que a sentença não soube distinguir a declaração de conformidade simplificada da declaração de conformidade per se. E por isso entendeu, erradamente, “que o equipamento não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade, mas tão somente da declaração de conformidade simplificada, o que exigiria, nesse caso, que fosse aposto o endereço de internet onde constasse o texto integral da declaração EU de conformidade”.
A distinção que alude a arguida é feita no art. 18º, nºs 2 a 4 do DL 57/2017, assim como no art. 10º, nº 9 – v. ainda o anexo VII da Diretiva RED quanto à DEC simplificada.
84.–Relevam os factos provados 28 a 33. No facto provado 32 pode ler-se: «O equipamento da marca MITSAI, modelo C410, e a respectiva documentação apresentavam as seguintes características: (…) - a declaração de conformidade simplificada que acompanha o equipamento não inclui o endereço de Internet onde consta o texto integral da declaração UE de conformidade».
Sendo este facto imodificável (art. 75º, nº 1 do RGCO), é inquestionável estar preenchido o elemento objetivo do tipo previsto no art. 44º, nº 2, i) por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o), ambos do DL 57/2017.
ER da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE 710, com o número de série MT.2017.10.04697
85.–Quanto a este ER a arguida reitera as conclusões UUU a ZZZ respeitantes aos ERs ali indicados - não ser destinatária do dever de assinar a declaração de conformidade por não ser fabricante.
86.–Relevam os factos provados 47 a 52, cujo teor aqui se reproduz.
87.–Como já demonstrado supra a propósito das conclusões UUU a ZZZ do recurso da arguida, um tal arrazoado é improcedente, aplicando-se aqui, adaptado, o entendimento expendido supra nos §§ 77 a 79 desta peça, razão pela qual o recurso deverá improceder também nesta parte.
ER da marca KUNFT, modelo KBCR2987
88.–Quanto a este ER a arguida sustenta que enviou a declaração de conformidade simplificada à ANACOM no dia 28/05/2018. Posteriormente, a 25/06/2019, a arguida enviou declaração de conformidade à ANACOM «nada se dizendo quanto a qualquer irregularidade desta declaração apresentada» nesta última ocasião, razão pela qual deverá ser absolvida. Ainda que assim não se entendesse, … das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência, ou não, do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo)» - conclusões MMMM a SSSS.
89.–Relevam os factos provados 53 a 58, assim como as considerações de direito das linhas 6590 a 6602 da página 263 da sentença, cujo teor aqui se reproduz.
90.–De acordo com os factos provados, no dia 15/03/2018 a arguida colocava à venda este ER nas suas instalações do Fundão, o qual foi recolhido para análises laboratoriais - facto provado 54.
É verdade que no dia 28/05/2018 a arguida enviou à entidade fiscalizadora a declaração de conformidade (DEC) – facto provado 55. E também é verdade que no dia 25/06/2019 enviou a DEC à ANACOM – facto provado 58.
91.–O que destes factos decorre é que no dia 15/03/2018 o ER KUNFT que se encontrava à venda estava acompanhado de uma DEC simplificada que não indicava o endereço de internet onde pudesse ser encontrado o texto integral da DEC–facto provado 54 conjugado com o facto provado 57, 5º § «a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
92.–Foi esta realidade dada como provada que determinou a subsunção da conduta da arguida à CO grave prevista no art. 44º, nº 2, i), por violação do dever previsto no art. 11º, nº 1, al. o), ambas do DL 57/2017. Por conseguinte, não estão em causa os factos relativos às declarações enviadas como sustentado pela recorrente.
Dessa subtileza se deu conta a sentença corretamente quando constatou nas linhas 5592 a 6594 da p. 263 que «Resulta dos factos provados que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
93.–Por último, a arguida defende que «das fotografias do equipamento que constam dos autos nada se consegue extrair sobre a existência do endereço de internet onde se encontre o texto integral da declaração de conformidade (cf. fls. 6695 do processo administrativo)». Quer dizer, a partir do meio de prova que consta de fls 6695 dos autos a arguida assevera a falsidade do facto provado 57, 5º § «a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade».
Esta afirmação transporta o intérprete para fora do texto da sentença. Ainda assim, caso esse texto fizesse uma referência direta a esse meio de prova com expressa remissão para o mesmo, nada impediria considerar que o teor desse meio de prova integrava do texto da decisão e, nessa medida, a partir do dito texto, este poderia ser sindicado à luz do art. 410º, nº 2 do CPP como pretendido pela arguida.
94.–Acontece que a motivação de facto que consta das linhas 3782 a 3795 da p. 148 da sentença remete para outro meio de prova no qual suportou o facto provado 57, a saber o relatório nº 92/2019, de 29/01 de fls 6682 e ss.
Nessa página da fundamentação de facto é possível ler: «O quarto item do facto n.º 57 foi impugnado pela Recorrente que se limitou a afirmar que não sabe se existia ou não o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade, na declaração simplificada. Novamente com elevado respeito, parece que a Recorrente fala de situações relativamente às quais “não é tida nem achada”, como se os equipamentos que disponibiliza no mercado não fossem efectivamente por si disponibilizados; é como se tudo lhe fosse um mundo estranho. Este tipo de defesa, com todo o respeito, não pode servir para criar dúvida no tribunal. Repetimos que perante um Relatório que se mostra isento, objectivo e circunstanciado, verificando-se até que se está perante elementos de fácil análise visual (apesar do relatório ter subjacente uma análise que foi exaustiva), não pode existir qualquer tipo de dúvida no espírito do tribunal que a Recorrente pretende plantar. Na verdade, o Relatório n.º 92/2019, de 29 de Janeiro, de fls. 6682 e ss. é evidente e taxativo em atestar a realidade em causa, fazendo-o, apresentando as características dos de mais relatórios já evidenciadas».
95.–Em face do exposto o recurso deverá improceder nesta parte.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“Segundo a alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED, constitui contra-ordenação grave, praticada pelos fabricantes, a colocação no mercado de equipamento de rádio sem que todas as suas unidades sejam acompanhadas de cópia da declaração UE de conformidade ou de uma declaração UE de conformidade simplificada, a qual deve contar o endereço exacto de internet onde o texto integral da declaração UE de conformidade pode ser obtido, em violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º.
Por seu turno, de acordo com a alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, é dever do fabricante garantir que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração UE de conformidade ou da declaração UE de conformidade simplificada, de acordo com os requisitos previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 18.º.
Neste caso, tem aplicação o RED, sendo certo que nos termos da legislação anterior também era obrigatório que os fabricantes assegurassem que equipamentos de rádio eram acompanhados das declarações de conformidade – vide al. b) do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto.
Aplicam-se nesta sede as conclusões supra expendidas quanto à aplicabilidade desta obrigação à Recorrente, enquanto detentora de marcas próprias.
- Quanto aos equipamentos da marca KUNFT, modelo KBCR2987 e aos equipamentos da marca MITSAI, modelo C410:
Resulta dos factos provados que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava os equipamentos indicados não indicava o endereço de internet onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade.
Ora, segundo o n.º 3 do artigo 18.º do RED, os equipamentos podem ser acompanhados, de uma declaração UE de conformidade simplificada, prevista na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º, em substituição da declaração de conformidade completa.
Segundo a al. b) do n.º 4 do mesmo normativo, a declaração UE de conformidade simplificada referida no número anterior é redigida ou traduzida para em língua portuguesa e ser permanentemente actualizada devendo incluir o endereço de Internet onde conste o texto integral da declaração UE de conformidade.
Nestes termos, mostra-se objectivamente verificada a contra-ordenação em causa, por duas vezes.
- Do equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE:
Decorre dos factos provados que a declaração de conformidade simplificada que acompanhava o equipamento não se encontrava assinada pela Recorrente.
Segundo a al. a) do n.º 4 do artigo 18.º do RED, a declaração UE de conformidade simplificada é redigida ou traduzida para em língua portuguesa e ser permanentemente actualizada devendo incluir os elementos previstos no anexo VII ao RED.
Segundo esse anexo VII é este o conteúdo de uma declaração simplificada:
“Declaração UE de Conformidade Simplificada
“A declaração UE de conformidade simplificada a que se referem os n.os 3 e 4 do artigo 18.º deve conter os seguintes dados:
“O(a) abaixo assinado(a) [nome do fabricante] declara que o presente tipo de equipamento de rádio [designação do tipo de equipamento de rádio] está em conformidade com a Diretiva n.º 2014/53/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014.
“O texto integral da declaração de conformidade está disponível no seguinte endereço de Internet: ...”
Nesta conformidade, o nome e a assinatura do fabricante deve constar da dita declaração.
Porém, apesar da Recorrente ser considerada fabricante, enquanto “rotuladora de marca própria”, o certo é que o fabricante de facto dos equipamentos em causa era a empresa Shenzhen Wintop Electronics Co., Limited, o que nos leva a questionar se basta a assinatura do fabricante de facto do equipamento ou se se exige também ou apenas a assinante do “rotulador da marca própria”.
Ora, segundo o Guia Azul da Comissão Europeia, “O fabricante pode conceber e fabricar ele próprio o produto. Em alternativa, pode mandar concebê-lo, fabricá-lo, montá-lo, embalá-lo, transformá-lo ou rotulá-lo com vista à sua colocação no mercado em seu próprio nome ou sob a sua marca, apresentando-se, deste modo, como fabricante ( 93). Sempre que haja subcontratação, o fabricante deve conservar o controlo global do produto e certificar-se de que recebe todas as informações necessárias para cumprir as responsabilidades que lhe incumbem por força do ato de harmonização da União pertinente. O fabricante que subcontrate as suas atividades, no todo ou em parte, em nenhuma circunstância poderá desobrigar-se das suas responsabilidades, transferindo-as, por exemplo, para um mandatário, distribuidor, utilizador ou subcontratado.
“O fabricante é obrigado a compreender tanto a conceção como a construção de um produto, para ser capaz de assumir a responsabilidade pela conformidade deste último com todas as disposições da legislação de harmonização da União pertinente. Isto aplica-se tanto às situações em que o próprio fabricante concebe, fabrica, embala e rotula o produto como àquelas em que algumas ou todas estas operações são realizadas por um subcontratado. O fabricante precisa de ter à sua disposição as informações relevantes para demonstrar a conformidade do produto.
“A este respeito, o operador económico que coloca no mercado um produto em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua torna-se automaticamente o fabricante para efeitos da legislação de harmonização da União. Por conseguinte, assume a responsabilidade total pela avaliação da conformidade (conceção e produção) do produto, mesmo que esta tenha sido efetivamente realizada por outra pessoa. Além disso, deve estar na posse de todos os documentos e certificados necessários para demonstrar a conformidade do produto, embora estes não necessitem de estar em seu nome.”
Sendo uma das obrigações do fabricante assinar a declaração de conformidade UE, sendo que não pode esse fabricante, ainda que subcontrate as suas actividades, no todo ou em parte, em nenhuma circunstância, desobrigar-se das suas responsabilidades, transferindo-as, por exemplo, para um subcontratado, então, consideramos que competia à Recorrente, enquanto fabricante assinar a declaração de conformidade simplificada.
Importa referir que quando o Guia AZUL alude a “todos os documentos e certificados necessários para demonstrar a conformidade do produto, embora estes não necessitem de estar em seu nome” não está a referir-se à declaração de conformidade, mas antes a todos os elementos que permitem ao “rotulador de marca própria” certificar ele próprio a conformidade do equipamento na Declaração de conformidade UE.
Assim sendo, consideramos objectivamente verificada a contra-ordenação em causa.
…
Em suma, mostra-se objectivamente verificada esta contra-ordenação, por respeito aos seguintes equipamentos:
- equipamentos da marca KUNFT, modelo KBCR2987;
- equipamentos da marca MITSAI, modelo C410;
- equipamento da marca MITSAI, modelo WIRELESS MOUSE;
…
Em termos subjectivos, mostra-se provado a Recorrente representou como possível que tais equipamentos não se encontrassem acompanhados de declaração de conformidade válida, e conformou-se com essa possibilidade, disponibilizando-os no mercado sem que incluíssem esse elemento, bem sabendo que era proibido fazê-lo.
A Recorrente cometeu as contra-ordenações a título de dolo eventual (n.º 3 do artigo 14.º do Código Penal) e a esse título deverá ser condenada.”
Vejamos, então.
Estabelece o artigo 11.º, n.º 1, al. o), sob a epígrafe “Deveres do Fabricante”, que:
“1- O fabricante tem os seguintes deveres:
…
o)- Garantir que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração UE de conformidade ou da declaração UE de conformidade simplificada, de acordo com os requisitos previstos nos n.os 3 e 4 do artigo 18.º;
…
2- Para efeitos do presente decreto-lei, os importadores ou os distribuidores são considerados fabricantes, ficando sujeitos aos mesmos deveres que estes, sempre que:
a)- Coloquem no mercado equipamentos de rádio em seu nome ou ao abrigo de uma marca sua; ou
b)- Alterem os equipamentos de rádio já colocados no mercado em desconformidade com a atual legislação.” (os sublinhados são nossos).
Por sua vez, dispõe o artigo 44.º, n.º 2, al. i), do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos fabricantes ou pelos seus mandatários e sanções aplicáveis”, que:
“1- Constituem contraordenações leves:
…
2- Constituem contraordenações graves:
…
i)- A colocação no mercado de equipamento de rádio sem que todas as suas unidades sejam acompanhadas de cópia da declaração UE de conformidade ou de uma declaração UE de conformidade simplificada, a qual deve constar o endereço exato de internet onde o texto integral da declaração UE de conformidade pode ser obtido, em violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º;”
Importa desde já referir que parte das considerações explanadas pela Recorrente, no caso das putativas nulidades, foram já objeto de despacho.
Dito isto, cumpre analisar se, com a factualidade apurada - pois que face ao disposto no artigo 75.º do RGCO, não é passível de reapreciação -, se mostram preenchidos, como concluiu o Tribunal a quo, os elementos objetivo e subjetivo do ilícito em análise.
No que diz respeito ao ER marca Mitsai, modelo C410, é manifesto que se mostram, perante a factualidade apurada (factos provados 28 a 32), preenchidos aqueles elementos.
Efetivamente, a defesa apresentada pela Recorrente assenta na reapreciação da prova efetuada pelo Tribunal a quo, que, como referido, nos está vedado.
Por sua vez, relativamente ao ER marca Mitsai, modelo Wireless Mouse, a Recorrente considera que o Tribunal a quo, além de ter errado a equipará-la a fabricante, também violou o princípio ne bis in idem, “na medida em que condena a Recorrente por duas infracções que têm por base a mesma exacta factualidade.”
Relativamente à referida equiparação, tal como a Recorrente remete para “os argumentos supra expedidos a propósito da contra-ordenação prevista nos termos do disposto nas alíneas e), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, bem como na alínea i) do n.º 3 do artigo 44.º do RED,” por razões de economia processual, também remetemos para o que referimos supra, ou seja, e em resumo, que a qualidade de fabricante se lhe impõe.
No que diz respeito ao princípio ne bis in idem, que se extrai do citado artigo 29.º, n.º 5, da CRP, salvo o devido respeito, não alcançamos em que medida o mesmo se mostra violado.
Desde logo porque não vislumbramos que a Recorrente tenha sido julgada mais do que uma vez pela prática do mesmo ilícito ou que as ordenações objeto dos autos sejam as mesmas.
Admitindo que se refira ao alegado artigo 11.º, n.º 1, als. e), f) e s), manifestamente estamos agora a tratar de ordenação (alínea o) diversa que é despoletada por diferente factualidade, pois aqui do que se tutela é da necessidade de todas as unidades de rádio serem “acompanhadas de uma cópia da declaração UE de conformidade ou da declaração UE de conformidade simplificada”, enquanto que naquele caso (e) o que está em causa é “elaborar uma declaração UE de conformidade e apor a marcação CE”.
Aliás, as referidas ordenações remetem, em termos de processado, para normas diversas, sendo no caso da alínea e) para o artigo 19.º e 20.º, n.º 1, enquanto que a alínea o) remete para o artigo 18.º, n.º 3 e 4, acautelando, por isso, fins diversos.
Finalmente, por reporte ao ER da marca Kunft, modelo KBCR2987, a Recorrente, mais uma vez, pugna que a decisão do Tribunal a quo andou mal, sendo que para o efeito refere que foi considerada a declaração de conformidade de 28 de maio de 2018, quando a 25 de junho de 2019 enviou nova declaração de conformidade; também chamou à colação fotografias juntas aos autos para concluir por aquele erro.
Relativamente a estas últimas, como nos casos anteriores, já nos pronunciamos sobre a impossibilidade de sindicarmos a prova nos termos requeridos.
O mesmo se diga relativamente à alegada desconformidade, porquanto, face à factualidade provada (53 a 58), como disso dá conta o Digno MP, o Tribunal a quo, e bem, considerou que a declaração de conformidade que acompanhava o equipamento não indicava o endereço onde se encontrasse o texto integral da declaração de conformidade.
Nessa medida, a alegada e provada DEC enviada à ANACOM, a 25 de junho de 2019, não foi a considerada como relevante para efeitos da contraordenação objeto dos autos.
Assim, face ao exposto, julgamos que não se verificam os alegados erros de direito.
*
- Da matéria represtinada (não prescrita).
Chegados a este ponto, ou seja, conhecidas as questões suscitadas pelas Recorrentes, em termos de imputação de contraordenações, impõe-se tomar posição sobre a matéria que se repristinou, por não estar prescrita.
Naturalmente, que importa aquilatar se compete a este Tribunal o seu conhecimento ou, se pelo contrário, dele cabe ao Tribunal a quo.
A resposta a esta questão é-nos dada pelo STJ com o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2016, pois que aí, ainda que se referindo a matéria criminal, se impõe ao Tribunal da Relação que proceda à determinação da sanção ao revogar decisão absolutória de 1.ª instância, quando dispuser dos factos necessários para essa mesma determinação da sanção.
Analisada a matéria provada, reportada àquela que repristinamos, por não estar prescrita, entendemos, pois, que a mesma permite decidir pela subsunção às normas de que a Recorrente vinha acusada e, ainda, da determinação da sanção.
*
- Da subsunção legal (da matéria represtinada).
Nessa medida, segue-se uma nova questão, no caso, saber se aquela factualidade efetivamente preenche os tipos de ilícitos contraordenacionais a que se referia a decisão da autoridade administrativa.
Vejamos, então.
Estão em causa cinco ilícitos por alegada inobservância da ordenação prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, sendo a mesma punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º e do n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, sendo ainda nos termos do artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro.
Estabelece o artigo 14.º, n.º 2, al. b), sob a epígrafe “Deveres do distribuidor”, que:
“1- Sempre que disponibiliza equipamentos de rádio no mercado, o distribuidor deve respeitar os requisitos estabelecidos no presente decreto-lei.
2- Quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, o distribuidor deve:
…
b)- Verificar se o mesmo vem acompanhado dos documentos exigidos pelo presente decreto-lei e das instruções e informações de segurança, redigidas em língua portuguesa em linguagem clara;”
Por sua vez, dispõe o artigo 46.º, n.º 2, al. b), sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos distribuidores”, que:
“1- Constituem contraordenações leves:
…
2- Constituem contraordenações graves:
…
b)-A disponibilização no mercado de equipamento de rádio que não se encontre acompanhado de instruções e de informações de segurança redigidas em português e em linguagem clara, compreensível e inteligível pelos consumidores e por outros utilizadores finais, em violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º;
…
5- As contraordenações graves são punidas com as seguintes coimas:
…
e)- Se praticadas por grande empresa, de (euro) 6 500 a (euro) 65 000.
…
7-Sendo praticadas as contraordenações previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 e nas alíneas a), b), c), d), e), h) e j) do n.º 3 pode ser aplicada a sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos.”
Estabelece o artigo 48.º, n.º 2, sob a epígrafe “Disposições gerais relativas às contraordenações”, que:
“1-A aplicação das sanções não dispensa o infrator do cumprimento do dever ou da ordem se este ainda for possível.
2- Nas contraordenações previstas na presente lei são puníveis a tentativa e a negligência, nos termos previstos no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, alterada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, que aprova o regime aplicável às contraordenações do setor das comunicações.”
Finalmente, dispõe o artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, sob a epígrafe “Punibilidade da tentativa e da negligência”, que:
“A negligência e a tentativa são sempre puníveis, sendo os limites mínimos e máximos da respectiva coima reduzidos a metade.”
Estamos, assim, perante cinco contraordenações imputadas à Recorrente, na qualidade de Distribuidora, por disponibilizar equipamentos de rádio no mercado, sem verificar se os mesmos vêm acompanhados de instruções e de informações de segurança redigidas em português e em linguagem clara, compreensível e inteligível pelos consumidores e por outros utilizadores finais.
Importa recordar que, para efeitos do RED, “disponibilização no mercado” corresponde “a oferta de equipamentos de rádio para distribuição, consumo ou utilização no mercado da UE no âmbito de uma atividade comercial, a título oneroso ou gratuito” e que “distribuidor” é “a pessoa singular ou coletiva no circuito comercial, com exceção do fabricante ou do importador, que disponibiliza equipamentos de rádio no mercado”.
Considerando a factualidade provada em 12 a 14, 15 a 16, 24 a 27, 39 a 43 e 83 a 86, é manifesto que a Recorrente colocou à venda, ou seja, disponibilizou no mercado os equipamentos de rádio aí identificados, sem que se encontrassem acompanhados de quaisquer manuais de instruções e/ ou de informações de segurança, redigidas em língua portuguesa.
Nessa medida, mostra-se, assim, preenchido o elemento objetivo do tipo da contraordenação em análise.
Já no que diz respeito ao elemento subjetivo do referido ilícito, considerando a factualidade apurada (145 e 148 factos provados), importa igualmente o considerar preenchido, sendo que a título de negligência inconsciente, pois que não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz, se todos os equipamentos que comercializava se encontravam acompanhados de manuais de instruções, bem como das instruções e informações de segurança, e se toda a documentação neles incluída continha versões em português, apesar de não ter chegado sequer a colocar essa possibilidade, ou seja, de poder violar as normas que determinam a referida exigência.
Assim, entendemos que a Recorrente cometeu, a título de negligência inconsciente, as supra referidas cinco contraordenações.
*
Vejamos agora a contraordenação prevista pelo artigo 14.º, n.º 2, al. c), conjugada com o artigo 11.º, n.º 1, alínea p), ambos do RED, e punida pelo artigo 46.º, n.º 2, al. c), n.º 5, al. e) e n.º 7, artigo 48.º, n.º 2, do mesmo diploma legal e artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro.
Estabelece o artigo 14.º, n.º 2, al. c), sob a epígrafe “Deveres do distribuidor”, que:
“1-Sempre que disponibiliza equipamentos de rádio no mercado, o distribuidor deve respeitar os requisitos estabelecidos no presente decreto-lei.
2-Quando disponibiliza um equipamento de rádio no mercado, o distribuidor deve:
…
c)-Verificar se o fabricante e o importador cumpriram os requisitos previstos, respetivamente, nas alíneas b) e j) e p) do n.º 1 do artigo 11.º e nas alíneas f) e g) do n.º 2 do artigo anterior;”
Por sua vez, dispõe o artigo 11.º, n.º 1, al. p), sob a epígrafe “Deveres do fabricante”, que:
“1- O fabricante tem os seguintes deveres:
…
p)- Garantir que, quando existam restrições de colocação em serviço, ou requisitos de autorização de utilização, as instruções que acompanham o equipamento de rádio e a respetiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos;”
Estabelece o artigo 46.º, n.º 2, al. c), n.º 5, al. e) e n.º 7, sob a epígrafe “Contraordenações praticadas pelos distribuidores”, que:
“1- Constituem contraordenações leves:
…
2- Constituem contraordenações graves:
…
c)-O incumprimento de qualquer das obrigações previstas na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, exceto a prevista na alínea b) do número seguinte.”
…
5- As contraordenações graves são puníveis com as seguintes coimas:
…
e)-Se praticadas por grande empresa, de (euro) 6 500 a (euro) 65 000.
…
7- Sendo praticadas as contraordenações previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 e nas alíneas a), b), c), d), e), h) e j) do n.º 3 pode ser aplicada a sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos.”
Estabelece o artigo 48.º, n.º 2, sob a epígrafe “Disposições gerais relativas às contraordenações”, que:
“1- A aplicação das sanções não dispensa o infrator do cumprimento do dever ou da ordem se este ainda for possível.
2- Nas contraordenações previstas na presente lei são puníveis a tentativa e a negligência, nos termos previstos no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, alterada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, que aprova o regime aplicável às contraordenações do setor das comunicações.”
Finalmente, dispõe o artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, sob a epígrafe “Punibilidade da tentativa e da negligência”, que:
“A negligência e a tentativa são sempre puníveis, sendo os limites mínimos e máximos da respectiva coima reduzidos a metade.”
A Recorrente, como vimos, vem ainda acusada da prática de uma contraordenação, igualmente na qualidade de Distribuidora, por disponibilizar equipamentos de rádio no mercado, sem garantir que, existindo restrições de colocação em serviço, ou requisitos de autorização de utilização, as instruções que o acompanham e a respetiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos.
Naturalmente, que importa novamente ter presente, como acima referido, as definições, para efeitos do RED, de “disponibilização no mercado” e de “distribuidor”.
Porém, considerando a factualidade provada (factos 96 e 99), concordamos com o Tribunal a quo, quando afirma que não se mostra preenchido o elemento objetivo do tipo legal em análise.
Efetivamente, o que se apurou, sendo para o que aqui releva, foi que a respetiva documentação apresentava as seguintes caraterísticas: “os equipamentos dessa marca e modelo só podiam ser utilizados em espaços interiores, e não em espaços exteriores”; “as instruções que o acompanhavam não incluíam informação de restrições de colocação em serviço nem de requisitos de autorização”; e “a documentação técnica respectiva não inclui explicação da conformidade dos referidos sistemas com as condições de utilização do espectro radioeléctrico em pelo menos um Estado-Membro da União Europeia, nem a explicação da inclusão ou não de informações nas respectivas embalagens.”
Dito isto, temos de concordar que a informação que se exige na citada ordenação refere-se a restrições de colocação em serviço ou requisitos de autorização de utilização, de forma a permitir identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos (de comercialização) e não, como efetivamente se provou, de quaisquer restrições de colocação em serviço nem requisitos de autorização, mas que não se reportam aquele desiderato.
Acresce referir, em abono da verdade, que a circunstância de a utilização do ER em análise se restringir a espaços interiores, salvo o devido respeito, não compreende e/ ou permite estabelecer qualquer ligação àquele fim.
Mais importa referir, em abono desta interpretação, que não podemos deixar de considerar que a citada alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, depois de se referir ás restrições de colocação em serviço e aos requisitos de autorização de utilização, pugna que as instruções que acompanhem o ER e a respetiva embalagem contêm informações que permitem identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por essas restrições ou requisitos, ou seja, estabelece relativamente àqueles dois elementos (restrições de colocação e requisitos de autorização) a correspetiva intenção/ desiderato de, assinale-se, em ambos os casos, permitir identificar os Estados-Membros ou a área geográfica de um Estado-Membro abrangidos por aquelas.
Finalmente, não vemos de que forma a interpretação do Tribunal a quo seja suscetível de colocar em causa a livre circulação de equipamentos na EU e a interpretação da ANACOM não; já que, salvo o devido respeito, ambas assumem que a identificação das restrições ou requisitos permitem identificar os Estados-Membros abrangidos por essas restrições ou requisitos. Logo, ambos assumem a existência de Estados com regimes diversos, seja por apresentarem restrições seja por exigirem requisitos diversos dos demais.
Assim, nesta parte, por concordamos com o Tribunal a quo, absolvemos a Recorrente da contraordenação em análise.
*
Da infração sucessiva.
A Recorrente Worten pugna que a sentença errou (direito) quanto à apreciação que fez sobre o número de infrações, pois que, no seu entender, muitas das infrações contabilizadas como autónomas são, na realidade, infrações únicas.
A este respeito, alegou que:
“TTTT.-A Recorrente foi condenada pela prática de um total de 22 (vinte e duas) infracções;
UUUU.-Sucede que, como se verá, apenas foram praticadas, quando muito, 7 (sete) infracções;
VVVV.-E isto porque se verifica que muitas das infracções contabilizadas como infracções autónomas são, na realidade, infracções únicas;
WWWW.-Como está bom de ver, as razões que levaram à criação do artigo 402.º-A, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários são plenamente aplicáveis aos casos de que ora nos ocupamos e, em concreto, ao sector das comunicações electrónicas;
XXXX.-Inexistindo qualquer razão, como se tem vindo ademonstrar, que impeça a aplicação analógica de tal norma a outros sectores de atividade e ao direito contraordenacional em geral;
Das seis contra-ordenações pela violação da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC
YYYY.-Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
ZZZZ.-Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de ter colocado no mercado equipamentos sem que estivessem acompanhados de manual de instruções ou informações de segurança, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 19, 62, 76, 81, 103 e 138);
AAAAA.-Esses factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Agosto de 2017 e Outubro de 2019;
BBBBB.-Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima;
Das três contra-ordenações pela violação da alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista e punida pela alínea h) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 44.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º do RQCOSC
CCCCC.-Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
DDDDD.-Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter assegurado que o equipamento de rádio que emite intencionalmente ondas hertzianas está acompanhado de informações sobre as faixas de frequência e a potência máxima de radiofrequência transmitida nas faixas de frequência em que funciona, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 51, 69 e 114);
EEEEE.-Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Abril de 2018 e Março de 2019, dois dos quais, aliás, relativos a equipamentos da mesma marca;
FFFFF.-Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima.
Das cinco contra-ordenações pela violação do disposto na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED, prevista a punida pela alínea i) do n.º 2 do artigo 44.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 44.º, também do mesmo diploma legal (fabricante que não garante que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada)
GGGGG.-Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
HHHHH.-Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter garantido que todas as unidades de um equipamento de rádio são acompanhadas de uma cópia da declaração de conformidade ou da declaração de conformidade simplificada, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 32, 51, 57, 69 e 92);
IIIII.-Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Dezembro de 2017 e Setembro de 2018;
JJJJJ.-Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima;
Das cinco contra-ordenações pela violação das alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º, conjugadas com o artigo 21.º do RED, prevista e punida pela alínea f) do n.º 3 do artigo 44.º do RED e alínea e) do n.º 6 do artigo 44.º, do mesmo diploma legal
KKKKK.-Todas as situações relatadas a propósito desta contra-ordenação consubstanciam uma realização repetida do mesmo tipo contraordenacional, tendo os factos sido realizados de modo homogéneo ou essencialmente idêntico, sendo a descrição coincidente;
LLLLL.-Como resulta dos presentes autos, a acção que se imputa à Recorrente é a de não ter reunido a documentação técnica relativa aos modelos de equipamentos de rádio que coloque no mercado, não ter conservado a documentação técnica durante 10 anos a contar da data de colocação do equipamento de rádio no mercado e não ter facultado, em língua facilmente compreensível pelas autoridades de fiscalização do mercado, mediante pedido fundamentado destas,toda a informação e documentação necessárias, de modo a demonstrar a conformidade do equipamento de rádio com as normas aplicáveis, nos mesmos termos (cf. factos provados n.º 32, 51, 69, 114 e 125);
MMMMM.-Estes factos também ocorreram num período de continuidade temporal e no mesmo circunstancialismo, já que todos eles ocorreram entre Dezembro de 2017 e Março de 2019;
NNNNN.-Dúvidas não restam, portanto, que, no que respeita aos factos relativos a estes equipamentos e contra-ordenações, estaremos perante uma infração única simultânea ou sucessiva, devendo por isso ser aplicada uma única coima.”
Por sua vez, a recorrida ANACOM, a este respeito, tendo pugnado pela manutenção da sentença, refere que:
“… o Código dos Valores Mobiliários, onde essa figura está prevista no n.º 1 do respetivo artigo 402.º-A, fixa as normas aplicáveis à regulação e ao desenvolvimento dos mercados de valores mobiliários,
71.–Portanto, a um sector muitíssimo específico, ao qual não pode ser reconduzido o ordenamento jurídico no seu todo, nem sequer outros sectores particularmente regulados.
72.–Não por acaso, na exposição de motivos constante da Lei n.º 28/2017, de 30 de maio, se afirma expressamente que a adequação da “figura da infração simultânea ou sucessiva (…) se afigura particularmente evidente no sistema financeiro”,
73.–Sendo assim evidentes as razões pelas quais o legislador optou pela sua consagração apenas no Código dos Valores Mobiliários,
74.–Sabendo-se que nada impede que certas e determinadas figuras jurídicas existam apenas e só em sectores devidamente delimitados,
75.–Quando poderia ter tomado decisão diferente e determinado a inclusão de preceito idêntico ou semelhante ao do n.º 1 do artigo 402.º-A desse Código em vários outros diplomas,
76.–Por exemplo no RQ, ou mesmo no RGCO e no Código Penal – o que, no entanto, não fez.
77.–E, por outro lado, o RQ, no seu artigo 36.º, remete para o RGCO (onde a figura não existe, como se referiu) em tudo quanto nela se não encontre expressamente regulado,
78.–E o RGCO, por sua vez, remete subsidiariamente para o Código Penal, no seu artigo 32.º.
79.–Assim, não se verifica qualquer circunstância unificadora relativamente a qualquer dos factos provados, por cuja prática a arguida foi condenada pelo Tribunal a quo.
80.–Repete-se: cada um dos ilícitos em causa corresponde a ações distintas, correspondentes a factos distintos no tempo, e não estamos perante uma única ação que teve por consequência a prática de vários ilícitos.
… o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão proferido em ^{09.10.201937, determinou que:}
• esta figura pressupõe “apenas um fator de homogeneidade na conduta associado à simultaneidade ou sucessão temporal e circunstancial, traduzido na adoção de um mesmo procedimento por parte do agente, que ofende o mesmo interesse jurídico, que é repetido, sem hiatos temporais e nas mesmas circunstâncias, inúmeras vezes e que é suscetível de encontrar uma resposta adequada dentro de uma só moldura legal abstrata”;
• a figura só deve ser aplicada a casos “em que se verifica a homogeneidade ou similitude do procedimento em que se traduz a conduta, com ofensa do mesmo interesse jurídico, associada à repetição, refletida na simultaneidade ou sucessão temporal e circunstancial, e cuja moldura legal abstrata permita, pela sua amplitude, acolher a multiplicidade de factos que se pretendem unificar”,
82.–Ou seja, que tal figura apenas poderia ser adotada para situações em que existisse um mesmo procedimento por parte do agente, sem hiatos temporais e nas mesmas circunstâncias, inúmeras vezes,
83.–O que é objetivamente incompatível com a prática de 6 ilícitos por violações ao preceituado na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED em 03.08.2017, em ^13.07.2018,^{em 29.08.2018, em 29.11.2018, em 29.05.2019, e em 03.10.2019}^,
84.–Mais ainda quando os equipamentos das marcas NK, BOSE e PANASONIC não se encontravam acompanhados de versões em língua portuguesa quer dos manuais de instruções quer das informações de segurança,
85.–Quando os equipamentos da marca D-LINK não se encontravam acompanhados de versões em língua portuguesa quer das informações de segurança, quer da informação sobre as restrições de colocação em serviço a que estão sujeitos,
86.–E quando os equipamentos das marcas CHROMECAST WESTERN DIGITAL não se encontravam acompanhados de quaisquer manuais de instruções,
87.–Ou seja, existindo aqui situações bastante distintas,
88.–Mais ainda quando em um dos casos se trata da comercialização, em 06.07.2018, de equipamentos de rádio sem que se encontrassem acompanhados de manuais de instruções em português e de informações de segurança para os utilizadores,
89.–É também objetivamente incompatível com a prática de 3 ilícitos por violações ao preceituado na alínea n) do n.º 1 do artigo 11.º do RED em 11.04.2018, em 08.08.2018 e em 11.03.2019,
90.–Com a prática de 5 ilícitos por violações ao preceituado na alínea o) do n.º 1 do artigo 11.º do RED em 20.12.2017, em 15.03.2018, em 11.04.2018, em 08.08.2018 e em 05.09.2018,
91.–E também é objetivamente incompatível com a prática de 5 ilícitos por violações ao preceituado nas alíneas c), f) e s) do n.º 1 do artigo 11.º do RED em 03.05.2018, em 05.06.2018, em 23.10.2018, em 16.07.2019, e em 17.10.2019,
92.–Tratando-se aqui do não envio, após solicitação da ANACOM (o que desde logo exclui a possibilidade de se tratar de um procedimento de trabalho diário e recorrente de qualquer entidade que comercialize equipamentos de rádio), de todos os elementos da documentação técnica relativos a 5 diferentes modelos de equipamentos de rádio.
93.–Aliás, em 10.05.2023, o Tribunal da Relação de Lisboa³⁸, determinou não ser aplicável a situações análogas quer a figura da contraordenação continuada, quer a figura da infração simultânea ou sucessiva, uma vez que:
• “a contraordenação continuada consiste numa pluralidade de atos suscetíveis cada um de integrar várias vezes o mesmo tipo legal ou tipos legais diferentes mas análogos, que apresentem entre si uma conexão objetiva e subjetiva”;
• “a conexão objetiva (…) existe quando se verificam (…) a violação plúrima de um ou vários tipos contraordenacionais que no essencial protejam o mesmo interesse jurídico ou interesses jurídicos afins; através de condutas idênticas ou homogéneas, que formem uma unidade de contexto situacional, podendo a proximidade no tempo e no espaço ser um indício forte dessa unidade de contexto situacional”;
• “essencial para que se verifique a conexão subjetiva é a existência de uma relação que, de fora e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de modo diferente”;
• a contraordenação continuada funda-se “na mesma ideia substancial de diminuição da culpa do agente, em função do circunstancialismo exógeno”;
• “os tipos contraordenacionais violados protegem o mesmo interesse jurídico ou interesses jurídicos afins, na medida em que ambos visam alcançar o objetivo enunciando no considerando 73 da Diretiva 2014/53/UE”³⁹e “a atuação da arguida foi homogénea, pois ocorreu num período temporal limitado, de 2018 e 2019, e consistiu em adquirir material de rádio a fornecedores noutros Estados, com os quais mantinha um relacionamento comercial duradouro, para disponibilizar esse material no mercado nacional, mediante a adoção de um procedimento de verificação da documentação aqui em causa por amostragem, abrindo apenas uma embalagem por modelo para verificar se tinha a documentação, de modo a não violar o selo de todas as embalagens, uma vez que os retalhistas e os consumidores se recusariam a adquirir produtos cujas embalagens não estivessem seladas”;
• “não se afigura que a intervenção da ANACOM tenha interrompido uma alegada situação externa que facilitava a repetição das contraordenações no que diz respeito” às violações do preceituado no n.º 2 do artigo 46.º do RED;
• “a relação comercial duradoura que a arguida mantinha com os fornecedores sobre os quais impendia também o dever de juntar a documentação ao material fornecido foi a oportunidade externa no contexto da qual teve lugar a repetição da conduta”, e “o sistema de controlo por amostragem, através da abertura de uma embalagem por modelo, foi o meio implementado pela arguida que propiciou a prática das contraordenações repetidas”;
• “não existiu diminuição da culpa da arguida que possa ser qualificada como considerável, pois tendo em conta a origem do material e o facto de os fornecedores da arguida importarem parte desse material de Estados terceiros (…), a situação externa apurada não tornou consideravelmente menos exigível que a arguida tivesse uma atitude cuidadosa no cumprimento do dever de prever e evitar a realização dos factos típicos que se repetiram”;
• “a consagração legislativa da figura do crime continuado (…) constitui uma opção dogmática e de política criminal que tem por objetivos: em primeiro lugar, evitar dificuldades práticas de comprovação judicial de cada uma das realizações que integram a continuação, que ficarão assim cobertas pelo efeito do caso julgado; em segundo lugar, evitar as consequências desproporcionadas e injustas, face ao conteúdo e ao sentido do ilícito total, a que pode conduzir a punição do concurso de infrações”;
• aquelas “dificuldades não se verificam porque o número de contraordenações cometidas é limitado e não existe o risco de aplicação de uma coima desproporcionada, uma vez que o limite máximo da coima única do concurso previsto no n.º 2 do artigo 19.º do RGCO não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso”, e, assim, “neste caso concreto falta a analogia substancial entre os regimes primário e subsidiário, que é pressuposto da aplicação deste último”;
• “a ausência de consagração normativa da contraordenação continuada no artigo 20.º do RGCO foi querida pelo legislador e, portanto (pelo menos em regra e sem prejuízo de casos excecionais em que a analogia substancial o justifique), não é uma lacuna que deva ser preenchida pela aplicação analógica do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal em condições, como sucede no caso em análise, em que este Tribunal constata não existir analogia substancial entre o regime primário e o subsidiário”;
Por sua vez, o MP respondeu, em síntese, que:
“97.–Com todo o respeito, nada de mais inapropriado. Os regimes sectoriais são dirigidos a setores específicos da economia em razão da especificidade do interesse público ali presente e do respetivo modo de funcionamento. O RGCO é o regime geral das contraordenações que convive com regimes gerais sectoriais, designadamente da área da regulação. Esse convívio é feito por via da remissão destes para ao RGCO enquanto lei geral subsidiária das contraordenações. Os regimes sectoriais não servem de lei geral e subsidiária entre si. A pretensão da arguida transforma os regimes gerais sectoriais, como é o CvM, em lei geral subsidiária de outros regimes gerais sectoriais, como o RQCOSC, exercício que põe em causa a organização e a unidade do ordenamento das contraordenações.
98.–No caso da atividade regulada pela ANACOM, a Lei n.º 99/2009 de 4 de Setembro que aprovou o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações (RQCOSC) não previu, ainda que por remissão, o instituto previsto no art. 402º-A do CvM, não obstante ainda recentemente ter sido alterada pela Lei 16/2022, de 16/08.
99.–As razões que presidiram à adoção do regime do art. 402º do CvM são simplesmente incompatíveis com o regime sancionatório previsto no DL 57/2017. Este foi construído a partir de deveres impostos aos diferentes operadores económicos, os quais têm como referente cada unidade de equipamento de rádio,entendido este como o «produto elétrico ou eletrónico que transmite e/ou recebe intencionalmente ondas hertzianas para fins de radiocomunicação e/ou radiodeterminação, ou o produto elétrico ou eletrónico que deva ser munido de um acessório, como uma antena, para transmitir e/ou receber intencionalmente ondas hertzianas para fins de radiocomunicação e/ou radiodeterminação» - art. 1º, h) do DL 57/2017 que reproduz o art. 2º, nº 1, a) da RED.
100.–O objetivo da Diretiva foi sintetizado no seu considerando 72), o de «assegurar que os equipamentos de rádio disponibilizados no mercado cumpram requisitos que proporcionam um elevado nível de proteção da saúde, de segurança, um nível adequado de compatibilidade eletromagnética, uma utilização eficaz e eficiente do espetro de radiofrequências, de forma a evitar as interferências nocivas, garantindo ao mesmo tempo o funcionamento adequado do mercado interno» [itálico acrescentado]. Pressuposto da disponibilização e circulação no mercado interno é a construção dos equipamentos de rádio que assegurem o cumprimento de requisitos essenciais que salvaguardem a saúde, a segurança e a utilização compatível e eficiente dos equipamentos de rádio – art. 3º, nº 1 da Diretiva e art. 4º, nº 1 do DL 57/2017.
101.–«O conceito de disponibilização refere-se a cada produto individual e não a um tipo de produto, independentemente de ter sido fabricado como uma unidade individual ou em série» - v. p. 19 da COM. da Comissão guia azul cit.
«Tal como para a «disponibilização», o conceito de colocação no mercado refere-se a cada produto individual e não a um tipo de produto, independentemente de ter sido fabricado como uma unidade individual ou em série. Por conseguinte, a colocação no mercado da União só pode ocorrer uma vez para cada produto individual em toda a UE e não tem lugar em cada Estado-Membro» - v. p. 20 da COM. da Comissão guia azul cit.
«A documentação técnica deve ser conservada durante dez anos a contar da data de colocação do produto no mercado, a menos que a legislação de harmonização da União aplicável preveja expressamente qualquer outra duração (219). Esta responsabilidade incumbe ao fabricante ou ao seu mandatário estabelecido na União. Uma vez que o conceito de «colocação no mercado» se refere a cada produto individual, o período deve ser calculado a partir do momento em que o produto individual abrangido pela documentação técnica é colocado no mercado» - v. p. 61 da COM. da Comissão guia azul cit.
«A product is placed on the market when it is made available for the first time on the Union market. Placing on the market refers to each individual product, not to a type of product, and whether it was manufactured as an individual unit or in series» - p. 9 do RED Guide citado.
102.–A sanção pela prática de cada uma destas contraordenações e respetivos interesses ou bens jurídicos, foi construída pela ordem interna para dissuadir os operadores da violação de cada um dos deveres que elenca, de modo a salvaguardar o comando contido no art. 46º, 2ª parte da Diretiva «As sanções impostas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas», com o objetivo de cumprir aquelas finalidades identificadas no considerando 72.
103.–Cada um dos deveres e respetivos bens jurídicos, cuja violação é sancionada, tem por referência cada um dos equipamentos de rádio que é fabricado e posteriormente colocado no mercado. É por referência às anomalias e incidentes verificados em cada equipamento que se afere a conduta dos operadores do mercado e o número de deveres violados.
Através das fórmulas “o fabricante assegura que os equipamentos de rádio são concebidos e fabricados em conformidade com os requisitos essenciais”, “assegura que os equipamentos de rádio são fabricados de forma a” (art. 11º, nº 1, a) e b) do DL 57/2017), “O importador só pode colocar no mercado equipamentos de rádio conformes com os requisitos essenciais”, “quando coloca um equipamento de rádio no mercado o importador deve” (art. 13º, nº 1 e nº 2 do DL 57/2017), “Quando o distribuidor disponibiliza um equipamento de rádio” (art. 14º, nº 2 do DL 57/2017), o legislador foi coerente com o assinalado propósito de o procedimento dos operadores económicos se referir a cada equipamento de rádio ou unidade¹¹. A preocupação central é csempre cada uma das unidades dos ERs, como decorre, em síntese, das normas conjugadas dos arts. 4º e 7º do DL 57/2017.
104.–Daí que o tribunal tivesse organizado a matéria de facto a partir do equipamento de rádio, individualizado e concreto, que foi objeto da violação dos deveres legais consagrados na Diretiva RED e no DL 57/2017.
105.–Por conseguinte, estamos perante uma pluralidade de infrações que são insuscetíveis de ser aglutinadas numa só por via normativa, como pretendido pela arguida, razão pela qual também nesta parte o recurso deverá improceder.”
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a respeito do número de contraordenações, decidiu que a Recorrente praticou 22 contraordenações.
Vejamos, então.
A figura jurídica que a Recorrente pretende ver aplicada ao caso em análise, como se refere na decisão em crise, mostra-se prevista (apenas) no artigo 402.º-A do CVM.
Dispõe o referido artigo, sob a epígrafe “Factos sucessivos ou simultâneos e unidade de infração”, que:
“1- A realização repetida, por ação ou omissão, do mesmo tipo contraordenacional, executada de modo homogénea ou essencialmente idêntico e no âmbito de um contexto de continuidade temporal e circunstancialismo idêntico, constitui uma só contraordenação, a que se aplica a sanção abstrata mais grave.
2- No caso referido no número anterior, a pluralidade de condutas e as suas consequências são tidas em conta na determinação concreta da sanção.”
Esta figura jurídica foi consignada pela Lei n.º 28/2017, de 30 de maio, que procedeu a uma revisão do regime sancionatório do Direito dos Valores Mobiliários, transpondo para o ordenamento jurídico nacional, entre outras, a Diretiva 2014/57/EU, do Parlamento e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, a Diretiva 2015/2392, da Comissão, de 17 de dezembro de 2015 e a Diretiva 2013/50/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2013 e o Regulamento 596/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014.
A respeito da citada norma, Frederico Machado Simões refere que “o preceito em causa, corresponde, na íntegra, ao que consta da Proposta de lei n.º 53/XIII, de 12 de janeiro de 2017, que viria a dar origem à Lei n.º 28/2017. Na exposição de motivos dessa Proposta de Lei é justificada a introdução da figura, podendo aí ler-se:
“É ainda prevista a figura da infração simultânea ou sucessiva. Esta nova figura, existente noutros ordenamentos jurídicos, tem origem nas designadas infrações em massa, cuja adequação se afigura particularmente evidente no sistema financeiro. Trata-se fundamentalmente de uma figura de unificação normativa da pluralidade de infrações, sem pressupostos de índole subjetiva (designadamente, em sede de culpabilidade do arguido), num setor em que, pela sua própria natureza, os factos são normalmente praticados pelo mesmo agente (instituições financeiras) perante uma multiplicidade de clientes ou por força da multiplicidade de relações contratuais estabelecidas com aqueles. A solução induz alguma simplificação processual com a imputação ao arguido de uma única contraordenação, em vez de uma pluralidade de contraordenações em concurso efetivo, sendo a pluralidade de factos usada como circunstância agravante concreta”.
O referido autor refere ainda que “perante estes dados legislativos, podemos desde já avançar alguns apontamentos sobre a configuração legal da infração sucessiva.
… do n.º 1 do artigo 402.º- A, podemos divisar quatro pressupostos que compõem a previsão normativa da infração sucessiva: (i) a pluralidade de realizações típicas («a realização repetida»); (ii) a identidade típica das realizações («do mesmo tipo contraordenacional»); (iii) a homogeneidade executiva («executada de modo homogéneo ou essencialmente idêntico»); e (iv) a continuidade contextual («no âmbito de um contexto de continuidade temporal e circunstancialismo idêntico»)” (in A Infração Sucessiva no Direito das Contraordenações, Almedina, pág. 20 e 21).
Porém, ao contrário do que o referido autor advoga, pois que a considera transvessal ao direito das contraordenações, entendemos que esta figura jurídica não é, sem mais, suscetível de se estender ao caso que nos ocupa, sendo que, com o devido respeito, temos igualmente dúvidas que a mesma seja aplicável a outros ramos das contraordenações, que não o do CVM.
Efetivamente, reproduzindo, no essencial, os argumentos avançados pelo Digno MP e pela Anacom, com os quais se concorda, julgamos, pois, que estamos perante um regime especial que não pode derrogar o regime geral.
Dito de outra forma, o citado artigo consubstancia um regime especial, ímpar no nosso ordenamento jurídico, que o legislador julgou oportuno instituir ao nível do código dos valores mobiliários, não o tendo feito, até agora, noutros ramos contraordenacionais.
Aliás, a não ser assim, ou seja, caso se pretendesse estender o regime da infração sucessiva a outras áreas do direito contraordenacional, então o legislador teria aditado norma(s) semelhante(s) ao citado artigo 402.º-A, nomeadamente ao diploma RED, até porque este foi, entretanto (em data posterior à introdução do citado artigo no CVM), mais que uma vez objeto de alterações, o que manifestamente não ocorreu, ou então, faria do CVM um direito subsidiário, como ocorre com o RGCO, para o qual, a generalidade dos diplomas contraordenacionais remetem, como é o caso do artigo 36.º do RQCOSC, o que também não se verificou.
Acresce ainda salientar que a génese da figura jurídica em análise, manifestamente não está direcionada para situações como as que nos ocupam, pois que, aquela está vocacionada para as ditas contraordenações em massa, o que, como se constata dos autos, não ocorre seguramente no caso em análise.
Efetivamente, a lógica que esteve na sua génese, ou seja, induzir alguma simplificação processual e garantir uma punição proporcional ao nível das infrações em massa, na medida em que corresponde a uma figura de unificação normativa da pluralidade de infrações, não se reflete seguramente num caso como o que nos ocupa, onde, como vimos, estão em causa poucas dezenas de contraordenações que foram praticadas num espaço temporal de cerca de 3 anos!
De outra forma, admitindo a pretensão da Recorrente, teríamos em concreto a “junção” de 2 a 12 violações de ordenações, o que, como referido, também não se mostra conforme com a “razão” de ser da pugnada figura!
Importa, portanto, deixar claro que a consagração da referida figura no âmbito do CVM, salvo melhor opinião, reforça a ideia de não ser possível a sua aplicação a outras contraordenações, para além das que o legislador expressamente acautelou, pois, se se tratasse de uma “prática jurisprudêncial” ou mesmo de uma “figura legal” subsidiariamente aplicável, certamente não teria o legislador avançado com a explicação vertida na exposição de motivos da Proposta de lei n.º 53/XIII, de 12 de janeiro de 2017, que viria a dar origem à Lei n.º 28/2017, a que nos referimos supra, e, muito menos, com a necessidade de a consagrar. Finalmente, reportando-nos aos factos em análise, julgamos ainda que a dilação temporal existente entre as diversas contraordenações, que importa recordar dizem respeito à “venda” de ERs, que mediou entre o ano de 2017 e 2019, sendo objetivamente suscetíveis de ocorrer todos os dias, também afastariam a sua aplicação ao caso em análise.
Pelo exposto, julgamos não ser aplicável ao caso em análise a figura da infração sucessiva, mostrando-se, pois, correto o recurso ao concurso de contraordenações.
*
Da determinação da(s) coima (s) (reportada(s) às cinco contraordenações p.p. pela alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, sendo a mesma punida pela alínea b) do n.º 2, alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do artigo 46.º e do n.º 2 do artigo 48.º, todos do RED, sendo ainda nos termos do artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro).
Recorde-se que a moldura da coima aplicável para cada contraordenação, porque estamos perante uma grande empresa e condutas negligentes, se situa entre os (euro) 3 250 a (euro) 32 500.
Estabelece o artigo 5.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Cominicações, sob a epígrafe “Determinação da sanção aplicável”, que:
“1- A determinação da medida da coima e a decisão relativa à aplicação de sanções acessórias são feitas em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente.
2- Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a)- Ao perigo ou ao dano causados;
b)- Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c)- À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d)- À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
…
4- Na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a situação económica e a conduta do agente.”
Estabelece o artigo 18.º do RGCO, sob a epígrafe “Determinação da medida da coima”, que:
“1– A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que se retirou da prática da contra-ordenação.
2– Se o agente retirou da infração um benefício económico calculável superior ao limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode este elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido.
3– Quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade.”
Dispõe ainda o artigo 71.º do CP, sob a epígrafe “Determinação da medida da pena”, que:
“1– A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2– Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a)-O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b)- A intensidade do dolo ou da negligência;
c)-Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d)- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e)- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f)-A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3– Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.”
Finalmente, estabelece o artigo 72.º-A do RGCO, sob a epígrafe “Proibição da reformatio in pejus”, que:
“1- Impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
2- O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de agravamento do montante da coima, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível.”
Vejamos, então.
As cinco contraordenações reportam-se: aos 9 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, aos 12 equipamentos de rádio da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, aos equipamentos da marca NETGEAR, modelo PL1200S2014, aos equipamentos da marca LOGITECH, modelo K220/M150 e ao equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, sendo que, como decorre dos factos provados, os citados artigos não se faziam acompanhar de manuais de instruções em língua portuguesa ou das informações de segurança e da informação.
A estas contraordenações, a ANACOM aplicou as seguintes coimas:
- (9) Equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 – Euros 3.850,00 bem como a sanção acessória de perda a favor do Estado dos respetivos equipamentos de rádio;
- (12) Equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 – Euros 3.850,00 bem como a sanção acessória de perda a favor do Estado dos respetivos equipamentos de rádio;
- Equipamento da marca NETGEAR, modelo PL1200S2014 – Euros 3.850,00 bem como a sanção acessória de perda a favor do Estado do respetivo equipamento de rádio;
- Equipamento da marca LOGITECH, modelo K220/M150 – Euros 3.850,00 bem como a sanção acessória de perda a favor do Estado do respetivo equipamento de rádio;
- Equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0 – Euros 3.850,00 bem como a sanção acessória de perda a favor do Estado do respetivo equipamento de rádio;
Dito isto, passemos a sopesar a factualidade apurada conforme determinam os citados artigos:
O grau da ilicitude afigura-se relativamente baixo, seguramente ao nível do último terço, designadamente tendo em consideração que não se logrou demonstrar quaisquer consequências para os consumidores e bem assim o número de equipamentos em causa.
Por sua vez, em termos da culpa temos a forma negligente, na modalidade menos grave, ou seja, a inconsciente.
Em termos do benefício obtido, nada se logrou apurar.
A situação económica da Recorrente reportada ao ano de 2018 importou um volume de negócios de 837.123.952,00 euros, um balanço total anual de 544.217.625,00 euros, e um número médio de 3.395 trabalhadores ao seu serviço; já no que diz respeito ao ano de 2021, apresentou vendas e serviços prestados no valor de 1.047.277.277,90 euros e um resultado líquido do período de 3.796.786,38 euros, empregando, em média, 4.297 trabalhadores.
A Recorrente tem antecedentes contraordenacionais – tendo sofrido as condenações melhor identificadas no número 150 dos factos provados; por factos relacionados com o RED – o que, seguramente, tornam mais permentes as necessidades de prevenção especial.
Finalmente, não podemos deixar de considerar que representando, seguramente, uma das maiores empresas do ramo existentes em Portugal, de quem se espera uma organização e “uma conduta” conforme à sua dimensão e relevância no respetivo setor, que, no caso, seguramente ficou àquem; o que eleva as exigências de prevenção, quer especial quer geral.
Nessa medida, julgamos adequado aplicar as coimas:
- (9) Equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 – Euros 3.850,00
- (12) Equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5 – Euros 3.850,00
- Equipamento da marca NETGEAR, modelo PL1200S2014 – Euros 3.600,00
- Equipamento da marca LOGITECH, modelo K220/M150 – Euros 3.600,00
- Equipamento da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0 – Euros 3.600,00
Uma nota final, as coimas aplicadas, como visto, ficam assim muito próximas do valor mínimo aplicável (3.250), sendo que a diferença existente entre as coimas aplicadas se fica a dever ao facto de as de maior valor se reportarem a mais equipamentos que as outras.
*
Da coima única (considerando agora as coimas aplicadas por este Tribunal ad quem).
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“Estando em causa o cometimento de 22 contra-ordenações, importa apelar às regras do cúmulo jurídico, nos termos do artigo 19.º do RGCO, do qual resulta o seguinte:
“1- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.
“2- A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.
“3- A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.”
Nestes termos, a moldura do concurso é balizada entre os € 29.700,00 e os € 311.750,00
A ANACOM condenou a Recorrente numa coima única de € 417 500,00 euros (quatrocentos e dezassete mil e quinhentos euros), que obviamente, por via das absolvições da Recorrente, não poderá ser mantida. Na verdade, a Recorrente vinha acusada da prática de 67 contra-ordenações, sendo absolvida de 45 e condenada por 22.
“A coima única é fixada em função da apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente (…). Em regra, a coima única deve aproximar-se dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas, devendo ser ponderadas, a favor do agente quaisquer circunstancias atenuantes ainda não avaliadas aquando da determinação do valor concreto de cada coima.” – vide Comentário ao Regime Geral das Contra-Ordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Paulo Pinto de Albuquerque, pág. 89.
Ora, da pluralidade de ilícitos em causa resulta que estes foram cometidos por respeito a vários equipamentos e em relação a 22 situações distintas.
Estão em causa, porém, infracções do mesmo tipo e que violam bens jurídicos similares.
Apesar disso, parece-nos evidente que não se está perante uma mera pluriocasionalidade, até mesmo porque se deverá ter em conta o lapso temporal em que foram praticadas as infracções – temos um lapso temporal de cerca de 2 anos, situado entre 2017 e 2019.
Apesar dessa pluriocasionalidade, o certo é que “apenas” estão em causa 22 infracções distintas, o que num universo, de certo, elevado de equipamentos de rádio comercializados pela Recorrente, especialmente num período de 2 anos, não se afigurará excessivamente elevado. Nestes termos consideramos que a ilicitude global dos factos é mediana, pelo que julgamos que se justifica o afastamento a regra de que a coima única se deve aproximar dos limites máximos da soma das coimas concretamente aplicadas.
Para além disso, o factor do decurso do tempo tende a diminuir as exigências de prevenção geral, sendo certo que já se mostram volvidos cerca de quatro a seis, sem que se conheça a prática de outras infracções, o que tende a ser um elemento benéfico para a Recorrente.
Assim sendo, considero adequada a coima única conjunta de € 175.000,00.”
Vejamos, então.
Importa desde já referir que se concorda com a apreciação efetuada pelo Tribunal a quo a respeito da coima única, designadamente com as normas aplicáveis e a sua aplicação ao caso em análise, em particular da existência da pluriocasionalidade, e bem assim com a dosiometria obtida a final.
Não obstante, por força das contraordenações repristinadas, ou seja, decorrente da soma das cinco coimas aplicadas à factualidade que se considerou não estar prescrita, temos agora um acréscimo de Euros 18.500,00.
Nessa medida, a moldura do concurso passa a ter como limite mínimo o valor já anteriormente estabelecido de Euros 29.700,00, decorrente da coima aplicada mais elevada, e como limite máximo o valor de Euros 330.250,00, a que corresponde a soma de todas as coimas aplicadas.
Acresce referir que este último valor, por ser inferior ao dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso, no caso de (250.000 x 2), não se coloca a necessidade de proceder à correção prevista no n.º 2 do citado artigo 19.º do RGCO.
Dito isto, tendo presente a globalidade dos factos, decorrente em particular das diversas ordenações não observadas, que apesar da diversidade de comportamentos identificados visam o mesmo desiderato, ou seja, acautelar a segurança dos consumidores ao nível dos RED, dos cerca de três anos que mediaram a prática das 27 contraordenações e finalmente do decurso do tempo que, como disso dá conta a decisão em crise, no caso mitiga as exigências de prevenção geral.
Assim, julgamos adequada a coima única de Euros 181.000,00.
*
Da suspensão da coima.
A decisão proferida pelo Tribunal a quo, a este respeito, decidiu que:
“Decorre do disposto no n.º 1 do artigo 31.º do RQ, que a ANACOM e, por maioria de razão, o tribunal, pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, ponderando:
- o número de contra-ordenações em causa, em número de 22, não se tratando de uma mera pluriocasionalidade;
- a existência de outros antecedentes contra-ordenacionais praticados pela Recorrente, nos moldes já referidos,
- o facto de parte das contra-ordenações terem sido cometidas a título de dolo eventual; e
- a ausência de qualquer tipo de sinal de arrependimento por via das contra-ordenações cometidas, em sede de impugnação judicial, sendo altamente criticável que a Recorrente tente eximir-se à sua responsabilidade na cadeia de distribuição enquanto fabricante, quando assim é considerada expressamente por lei já que apõe a sua marca própria em equipamentos produzidos por terceiros tal permite-nos recear, fundadamente, sobre a ausência de uma genuína interiorização por parte da Recorrente em relação ao desvalor da sua conduta e consequentemente sobre a possibilidade da mesma Recorrente poder voltar a cometer este tipo de infracções.
Assim, julgo não estarem cumpridos os requisitos para a suspensão da sanção a que alude o artigo 31.º do Regime Quadro das Contra-Ordenações no Sector das Comunicações, inexistindo quaisquer circunstâncias, quer anteriores, quer posteriores, que nos permitam concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Vejamos, então.
Estabelece o artigo 31.º do RED, sob a epígrafe “Suspensão da sanção”, que:
“1– O ICP-ANACOM pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2– A suspensão pode ficar condicionada ao cumprimento de certas obrigações, designadamente as consideradas necessárias para a regularização de situações ilegais.
3– O tempo de suspensão é fixado entre dois e cinco anos, contando-se o seu início a partir da data em que se esgotar o prazo da impugnação judicial da decisão condenatória.
4– A suspensão não abrange custas.
5– Decorrido o tempo de suspensão sem que o arguido tenha praticado qualquer contra-ordenação no âmbito do sector das comunicações e sem que tenha violado as obrigações que lhe hajam sido impostas, fica a condenação sem efeito, procedendo-se, no caso contrário, à execução das sanções aplicadas.”
O Tribunal a quo fundou a decisão de não suspender a coima aplicada com base no citado artigo, o que fez de forma adequada.
Efetivamente, decorre das condenações já aplicadas à Recorrente, naturalmente as reportadas aos anos de 2016 a 2017, sendo que nalguns casos com a aplicação de admoestações e noutros de coimas, que não obstaram a que hoje se esteja a imputar a prática de 27 novas contraordenações, pela inobservância de ordenações semelhantes e levadas a cabo num período de cerca de 3 anos (2017 a 2019).
Esta constatação, só por si, é demonstrativa que a mera suspensão da coima não se revelará capaz de evitar a prática de novas contraordenações e, como tal, ou mesmo por maioria de razão, não se vê que tal medida seja capaz de realizar de forma adequada as finalidades da punição.
Dito de outra forma, tendo sido aplicadas coimas à Recorrente e chegado a beneficiar da aplicação de admoestações ao persistir na inobservância de ordenações reportadas ao mesmo diploma legal, é evidente que se considera a aplicação da suspensão absolutamente incapaz de evitar a prática de novas contraordenações e, pelo contrário, representaria seguramente um sinal negativo em termos da prevenção da sua prática por terceiros.
Nesta medida, afigura-se evidente que as finalidades da punição, em particular da prevenção especial e geral, não se mostram acauteladas pela suspensão da coima.
*
Da perda de objetos a favor do Estado (considerar as contraordenações aplicadas por este Tribunal ad quem).
Na sequência da decisão em crise, onde são declarados perdidos a favor do Estado os diversos equipamentos de rádio apreendidos, conforme fundamentação com a qual se concorda, importa ainda estender a mesma sanção acessória aos seguintes equipamentos:
- da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, identificados no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de agosto;
- da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, identificados no Auto de Notícia n.º 65/2017, de 10 de novembro;
- da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, identificado no Auto de Notícia n.º 21/2018, de 18 de maio;
- da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, identificado no Auto de Notícia n.º 75/2017, de 23 de novembro;
- da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de setembro.
Naturalmente que se considera para o efeito o disposto no artigo 46.º, n.º 7, do diploma legal, conjugado com os artigos 5.º e 11.º da Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, donde resulta expressamente a possibilidade de ser aplicada a sanção acessória de perda a favor do Estado dos equipamentos, conjugado com a aplicação da respetivas coimas, da gravidade das infrações, da culpa da Recorrente e das necessidades de prevenção, sobejamente demonstrativos da adequação e proporcionalidade da referida sanção acessória.
*
V–Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela Anacom e totalmente improcedente o recurso interposto pela arguida Worten.
- Julgar, em conformidade, não verificadas as pugnadas nulidades e inconstitucionalidades;
- Julgar, ainda, inexistentes os imputados erros de julgamento, à exceção da prescrição do procedimento contraordenacional que, em consequência, levam a represtinar os factos declarados prescritos pela decisão proferida pelo Tribunal a quo;
- Manter as condenações e coimas parciais operadas pelo Tribunal a quo;
- Condenar, ainda, reportados aos factos represtinados, a arguida Worten – Equipamentos para o Lar, SA:
- pela prática de uma contraordenação pela violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito aos equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, identificados no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de agosto, na coima de Euros 3.850,00 (três mil e oitocentos e cinquenta);
- pela prática de uma contraordenação pela violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito aos equipamentos da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, identificados no Auto de Notícia n.º 65/2017, de 10 de novembro, na coima de Euros 3.850,00 (três mil e oitocentos e cinquenta);
- pela prática de uma contraordenação pela violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito aos equipamentos da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, identificado no Auto de Notícia n.º 21/2018, de 18 de maio, na coima de Euros 3.600,00 (três mil e seiscentos);
- pela prática de uma contraordenação pela violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito aos equipamentos da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, identificado no Auto de Notícia n.º 75/2017, de 23 de novembro, na coima de Euros 3.600,00 (três mil e seiscentos);
- pela prática de uma contraordenação pela violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do RED, punida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do n.º 5 e no n.º 7 do mesmo artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como no n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito aos equipamentos da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de setembro, na coima de Euros 3.600,00 (três mil e seiscentos);
- Absolver, reportados aos factos represtinados, a arguida Worten – Equipamentos para o Lar, SA, pela prática de 1 (uma) contra-ordenação pela violação do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 14.º, conjugada com a alínea p) do n.º 1 do artigo 11.º, ambos do RED, prevista e punida pela alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do RED e pela alínea e) do 5 e no n.º 7 do artigo 46.º, também do mesmo diploma legal, bem como pelo n.º 2 do artigo 48.º, ainda do mesmo diploma legal, e no artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, por respeito ao equipamento da marca TP-LINK, modelo MT300(EU) 3.0, com o número de série 2174341002023;
- Condenar, ainda, a arguida Worten – Equipamentos para o Lar, SA, em cúmulo jurídico, consideradas as coimas parciais fixadas pela decisão em crise e as coimas aplicadas por este Tribunal ad quem, na coima única de Euros 181.000,00 (cento e oitenta e um mil);
- Declarar perdidos a favor do Estado, além dos indicados pela decisão em crise, os objetos:
- da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7321193OW6FC, 7321103OWHMU, 7321103OW7ER, 7321103OW78U, 7321103OWH4L, 7301103OMC77, 7321103OW78K, 7321103OW691 e 7321103OW78N, identificados no Auto de Notícia n.º 42/2017, de 3 de agosto;
- da marca CHROMECAST, modelo NC2-6A5, com os números de série 7302103ONESR, 7302103ONC47, 7303103ONCF4, 7302103ONC9N, 7302103ONC6G, 7510103NXKY8, 7511103NXQDO, 7509103NX058, 7302103ONE9T, 7302103ONFTP, 7509103NWZ8F e 7510103NXK82, identificados no Auto de Notícia n.º 65/2017, de 10 de novembro;
- da marca NETGEAR, modelo PL1200S, com os números de série 48R153DNA0452 e 48R153D9A04B9, identificado no Auto de Notícia n.º 21/2018, de 18 de maio;
- da marca LOGITECH, modelo K220/M150, com o número de série 1710SC10YM28, identificado no Auto de Notícia n.º 75/2017, de 23 de novembro;
- da marca IFROGZ, modelo CODA IFOPOH-BK0, com o número de lote 848467056204, identificado no Auto de Notícia n.º 61/2018, de 5 de setembro.
Custas pela Recorrente Worten, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) Ucs.
Notifique.
***
Lisboa, 22 de abril de 2024

Bernardino Tavares
Alexandre Au-Yong Oliveira
Paulo Abrantes Registo

(1)Na redação alterada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, vigente à data da prática dos factos.
(2) Ibidem. (3) Ibidem. (4) Ibidem. (5) Ibidem. (6) Ibidem. (7) Ibidem. (8) Ibidem. (9) Ibidem. (10) Ibidem. (11) Ibidem. (12) Ibidem. (13) Ibidem. (14) Ibidem. (15) Ibidem. (16) Ibidem. (17) Ibidem. (18) Ibidem. (19) Ibidem. (20) Ibidem. (21) Ibidem. (22) Ibidem. (23) Ibidem. (24) Ibidem. (25) Ibidem. (26) Ibidem. (27) Ibidem. (28) Ibidem. (29) Ibidem. (30) Ibidem. (31) Ibidem. (32) Ibidem. (33) Ibidem. (34) Ibidem. (35) Ibidem. (36) Ibidem. (37) Ibidem. (38) Ibidem. (39) Ibidem. (40) Ibidem. (41) Ibidem. (42) Ibidem.
(43)Facto que consta alegado na parte da decisão administrativa reservada à fundamentação de direito, que pode e deve ser considerado pelo tribunal.
(44)A decisão administrativa no facto provado em causa apenas aludia a “documentação técnica completa”. Contudo, devidamente lida globalmente a decisão, verifica-se que a mesma inclui nessa documentação técnica, adoptando um conceito amplo da mesma, também a declaração UE de conformidade e as instruções para utilizador.)
(45)Este facto infere-se da decisão administrativa no seu todo, não constando da mesma qualquer tipo de alegação no sentido de estar em causa uma negligência consciente. A introdução da expressão nos factos provados, não implica qualquer alteração do critério essencial de valoração do interesse, sendo que a Recorrente não fica defraudada no direito de defesa. Com efeito, esta vinha acusada da prática de contra-ordenação a título negligente, o que integra a negligência consciente e inconsciente e que era do seu conhecimento. No caso, a referida modificação constituiu apenas uma explicitação, que fez reverter a situação à negligência inconsciente, sendo uma forma integrante da manifestação do mesmo tipo legal, com a condenação da Recorrente pela mesma contra-ordenação, não havendo, por isso, necessidade de comunicação da alteração, para efeitos do n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO – neste sentido vide acórdão do STJ de 13.07.2011, processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, in www.dgsi.pt.);
(46)Este facto infere-se da decisão administrativa no seu todo, não constando da mesma qualquer tipo de alegação no sentido de estar em causa uma negligência consciente.
A introdução da expressão nos factos provados, não implica qualquer alteração do critério essencial de valoração do interesse, sendo que a Recorrente não fica defraudada no direito de defesa. Com efeito, esta vinha acusada da prática de contra-ordenação a título negligente, o que integra a negligência consciente e inconsciente e que era do seu conhecimento.
No caso, a referida modificação constituiu apenas uma explicitação, que fez reverter a situação à negligência inconsciente, sendo uma forma integrante da manifestação do mesmo tipo legal, com a condenação da Recorrente pela mesma contra-ordenação, não havendo, por isso, necessidade de comunicação da alteração, para efeitos do n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO – neste sentido vide acórdão do STJ de 13.07.2011, processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, in www.dgsi.pt.);
(47)Este facto infere-se da decisão administrativa no seu todo, não constando da mesma qualquer tipo de alegação no sentido de estar em causa uma negligência consciente.
A introdução da expressão nos factos provados, não implica qualquer alteração do critério essencial de valoração do interesse, sendo que a Recorrente não fica defraudada no direito de defesa. Com efeito, esta vinha acusada da prática de contra-ordenação a título negligente, o que integra a negligência consciente e inconsciente e que era do seu conhecimento.
No caso, a referida modificação constituiu apenas uma explicitação, que fez reverter a situação à negligência inconsciente, sendo uma forma integrante da manifestação do mesmo tipo legal, com a condenação da Recorrente pela mesma contra-ordenação, não havendo, por isso, necessidade de comunicação da alteração, para efeitos do n.º 1 do artigo 358.º do CPP, ex vi do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO – neste sentido vide acórdão do STJ de 13.07.2011, processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, in www.dgsi.pt.);
(48)Cfr. fls. 14051 e ss.
(49)Aplicável ex vi do n.º 1 do Anexo III ao mesmo diploma legal.
(50)Adiante apenas designado por “R&TTE”.;
(51)Cfr. fls. 14095 e ss.,
(52)Aplicável ex vi do n.º 1 do Anexo III ao mesmo diploma legal.
(53)Cfr. fls. 14123 e ss.
(54)Aplicável ex vi do n.º 1 do Anexo III ao mesmo diploma legal.
(55)Cfr. fls. 14178 e ss.
(56)Aplicável ex vi do n.º 1 do Anexo III ao mesmo diploma legal.
(57)Cfr. fls. 14227 e ss.
(58)Cfr. fls. 14274 e ss.