1. Se o Banco deduziu reclamação de créditos à luz do disposto no art.º 788º do CPC, reclamação essa que teve por base uma livrança que era, inicialmente, uma livrança em branco que tinha subjacente a existência de um empréstimo contraído pela sociedade X ( subscritora da livrança), só entre o Banco reclamante (credor cambiário) a sua subscritora e os avalistas é que existe uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a dita livrança em branco subscrita pela sociedade mutuária; só entre eles é que se pode afirmar que se está no domínio de relações imediatas.
2. Só os sujeitos das relações imediatas, ou seja, os que o são igualmente da relação subjacente é que poderão opor ao credor todos os meios de defesa decorrentes da relação fundamental, mormente o preenchimento abusivo da livrança.
3. Se a recorrente é demandada apenas por ter adquirido, por via de doação, o bem hipotecado e não é sujeito da relação cambiária, nem sujeito do contrato de mútuo, não sendo sequer devedora, não pode opor ao portador da livrança as excepções que competiam aos devedores, sujeitos da relação subjacente, mormente as relacionadas com o contrato de mútuo e seus aditamentos.
(Sumário elaborado pela relatora)
1. Por apenso à execução n.º .../19.... que Novo Banco, S.A. moveu a Revor Lisboa, S.A., AA e BB reclamou créditos o mesmo Novo Banco, S.A..
Alegou o Reclamante que os seus créditos são relativos a uma livrança garantida por hipotecas constituídas a favor do Banco reclamante por CC sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...19 e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ...44º e por BB sobre o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...21 e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ...10º, sendo que o referido primeiro imóvel foi transmitido a favor AA, pelo que pretende fazer valer contra esta reclamada a garantia hipotecária constituída sobre esse imóvel, já penhorado na execução.
Assim, pretende que seja reconhecido e graduado o seu crédito no valor global de € 421.957,43, acrescido dos juros vincendos até integral pagamento.
A executada AA impugnou o crédito reclamado.
Invocou a “inoponibilidade” e “nulidade” da garantia, na medida em que posteriormente à aquisição foram celebrados aditamentos ao contrato sem a intervenção da impugnante, sendo que não fossem tais aditamentos, à data de 1/8/2018, o mútuo estaria integralmente pago e a hipoteca distratada.
Alegou que cada um dos aditamentos constituiu uma novação do mútuo.
Invocou a “nulidade” da garantia em virtude da alienação do património da mutuária e da garante A... não ter sido autorizada pela impugnante, concluindo que por essa razão e ainda nos termos previstos no art.º 252º, n.º 2 do Código Civil, lhe assiste a faculdade de resolver o contrato de mútuo com garantia, o que expressamente declara.
Impugnou o valor aposto na livrança.
Alegou que o administrador da mutuária B... SA não dispunha de poderes bastante para obrigar a sociedade no contrato de mútuo e impugna a procuração que concede poderes ao outorgante da escritura que firmou a garantia, Sr. DD e, consequentemente, essa escritura.
Impugnou o contrato de mútuo com garantias outorgado em 13.05.2010.
Alegou a falta de poderes do administrador da mutuária B... SA, BB, para obrigar a sociedade.
Referiu que a quantia reclamada foi parcialmente satisfeita por via do “saque de 750.000,00 euros que detinha em penhor por depósito bancário de EE na conta ...76.
Alegou que não foi interpelada em face do incumprimento da mutuária B... SA.
Pediu que pela procedência da impugnação não seja reconhecido o crédito reclamado.
O Reclamante Novo Banco, S.A. apresentou articulado de resposta.
Alegou que à impugnante não assistia o direito de intervir nos aditamentos ao mútuo e que esses aditamentos não ampliaram a garantia, apenas se destinando a regularizar o incumprimento da sociedade mutuária, o que também era do interesse daquela impugnante, para além do que o montante pedido na reclamação não excede o montante garantido pela hipoteca.
Referiu que a impugnante não concretiza a factualidade atinente ao invocado preenchimento abusivo da livrança, sendo que lhe caberia o ónus da prova.
Acrescentou que o procurador DD dispunha de poderes para dar de hipoteca o imóvel e que a impugnante dispunha de meios para confirmar tal facto.
Salientou que alienação de património pelas sociedades mutuária e garante não carecia da autorização da Impugnante.
Explicou que os aditamentos não constituíram novação do negócio do mútuo.
Argumentou ser inepta, por ausência de quaisquer facos, a invocação do erro sobre as circunstâncias que constituíam a base do negócio, nos termos do art.º 252º, n.º 2 do Código Civil.
Aditou que o depósito bancário de €750.000,00 dado em penhor por EE foi objeto de compensação com créditos do Banco por ele garantidos e que a livrança só foi preenchida depois de operada tal compensação, pelo valor remanescente em dívida.
Esclareceu que o crédito foi reclamado, na sequência da citação do credor, enquanto titular de garanta real sobre o imóvel penhorado, pelo que não tinha a Impugnante de ser interpelada para o pagamento desse crédito.
Concluiu pela improcedência da impugnação.
Por decisão do agente de execução datada de 20/1/2021 foi extinta a execução.
Por decisão do agente de execução datada de 26/4/2021 foi determinada a renovação da execução, a prosseguir apenas contra a executada AA e para pagamento “do remanescente da quantia reclamada pelo credor Novo Banco, S.A., com a venda do imóvel penhorado descrito sob o número ...19 da freguesia ..., concelho ...”.
*
Por decisão proferida em 27/2/2023 nos autos de execução, foi habilitada Ares Lusitani – STC SA a prosseguir a instância em substituição do credor reclamante Novo Banco S.A..
Na medida em que a impugnação os créditos impugnados se encontrava dependente de produção de prova, seguiram-se os termos do processo comum declarativo, posteriores aos articulados, realizando-se a audiência prévia.
Na audiência prévia, foi formulado convite ao aperfeiçoamento do articulado da Impugnante, que a mesma satisfez por escrito.
No aperfeiçoamento, a Impugnante declarou que:
-desistia da impugnação da falta de poderes do mandatário para a constituição da hipoteca;
-retirava a impugnação do mútuo que deduziu invocando a falta de poderes do mandatário;
-retirava a alegação relativa à falta de poderes do administrador BB para vincular, em 13.05.2010, a mutuária B... SA;
-mantinha a impugnação deduzida relativamente ao valor aposto na livrança.
A Reclamante respondeu, declarando que aceitava a retirada das impugnações nos termos expostos e, no mais, mantinha a posição já assumida nos autos.
Foi proferido saneador-sentença que culminou com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide-se:
A) Reconhecer os créditos reclamados por Novo Banco, S.A., a que sucedeu Ares Lusitani – STC SA;
B) Declarar que a execução prosseguirá os seus termos apenas a impulso do credor reclamante acima referido em A) e apenas contra a executada AA, para satisfação do crédito reclamado pelo produto da venda do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...14 e até ao montante máximo assegurado pela hipoteca que é de 4.290.000,00 euros;
C) Dispensar a graduação de créditos (…)”.
2. É desta sentença que recorre a executada/impugnante, AA, formulando na sua apelação as seguintes conclusões:
1º.
Por muito respeito que mereça o vertido na decisão a quo, com a mesma não se pode de modo algum concordar, pois que, considerando o Tribunal Recorrido a Impugnação improcedente, não julgou corretamente.
2º.
Com tal decisão, o Mmo. Juiz a quo violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 280.º, n.ºs 1 e 2, 289.º, 290.º, 405.º e 730.º, todos do Código Civil (“CC”) e nos artigos 608.º, n.º 2, 615.º, n.º 1, al. d), 726.º, n.º 2, al. a) e 788.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil (“CPC”).
3º.
A Recorrente impugnou a reclamação de créditos apresentada pelo Recorrido, com fundamentos diversos. De entre esses fundamentos a Recorrente alegou a inexistência do título executivo dado à execução – veja-se o artigo 68.º do articulado de Impugnação da Reclamação de Créditos do Recorrido. Independentemente do fundamento da inexistência do título executivo dado à execução alegado pela Recorrente, a verdade é que essa existência (ou não) – porque inquina toda a execução – é de conhecimento oficioso!
4º.
O Tribunal deve indeferir, liminarmente, a execução quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título executivo (art. 726.º n.º 2, al. a) do CPC), devendo fazer o mesmo quando está em causa uma reclamação de créditos.
5º.
Destarte, fosse por via de pronúncia sobre um dos fundamentos alegados pela Recorrente, fosse por força do respetivo conhecimento oficioso, a verdade é que o Tribunal a quo sempre teria de se debruçar sobre a questão da existência de título executivo… e não o fez!
6º.
Ora, não o tendo feito, essa omissão de pronúncia viola o dever imposto no n.º 2 do art. 608.º do Código de Processo Civil.
7º.
Violação essa que é geradora de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC que expressamente se invoca.
8º.
No dia 13 de agosto de 2010, perante o Notário Sr. Dr. FF, CC, representado pelo seu procurador DD, constituiu a favor do então Banco Espírito Santo, S.A. hipoteca sobre o prédio urbano destinado a habitação, composto de ..., ... andar, ..., ..., sito na Quinta ..., ..., lugar..., freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...19 e inscrito na matriz predial urbana sob o art. ...44.º.
9º.
A duração da hipoteca é indeterminada, permanecendo em vigor "até integral cumprimento ou extinção de todas e cada uma das obrigações e responsabilidade da Mutuária e decorrentes do contrato garantido, abrangendo prorrogações de prazos, alterações da taxa de juro de referência e/ou a margem financeira, moratórias, renovações, reestruturações ou reformulações que forem ajustadas ao mencionado contrato garantido sempre sem necessidade de qualquer outra formalidade para além do consentimento expresso do BES”.
10º.
A Recorrente não autorizou e não teve intervenção em qualquer das alterações ao contrato de mútuo garantido.
11º.
O contrato de mútuo garantido pela hipoteca, sofreu as seguintes alterações:
adenda ao contrato de mútuo, acordado a 15 de setembro de 2010;
•
aditamento ao contrato de mútuo, acordado a 10 de maio de 2013;
•
aditamento ao contrato de mútuo, acordado a 10 de fevereiro de 2015;
•
aditamento ao contrato de mútuo, acordado a 13 de outubro de 2015;
•
aditamento ao contrato de mútuo, acordado a 6 de agosto de 2018.
12º.
Ao tempo das alterações ocorridas em 2015 (2) e 2018, o imóvel era propriedade da Recorrente.
13º.
A vinculação a uma obrigação cuja extensão não esteja, nessa data, determinada e não seja, no futuro, determinável com o concurso da vontade do obrigado é vista como lesiva dos seus próprios interesses e da liberdade contratual.
14º.
Por isso, é a autonomia privada e a liberdade contratual que impõem, no mínimo e no momento da celebração do negócio jurídico, a definição de um critério objetivo de acordo com o qual seja determinada a obrigação assumida.
15º.
Apesar de ter sido identificado o contrato de mútuo garantido pela hipoteca, na escritura é dito que são autorizadas “alterações da taxa de juro de referência e/ou a margem financeira, moratórias, renovações, reestruturações ou reformulações”.
16º.
A autorização antecipada de alterações deste tipo, se não for conjugada com outros critérios, tornaria indeterminável o montante de juros remuneratórios pelo qual poderá, em caso de incumprimento, responder o imóvel hipotecado.
17º.
Ora, o princípio da autonomia privada é devoto da ideia de que cada cidadão, atuando de forma autónoma e livre, zelará, devidamente, pelos seus próprios interesses. Ideia que é contrariada nos casos em que duas entidades distintas assumem, entre si, obrigações perpétuas ou com caráter excessivamente duradouro, uma vez que renunciam, com efeitos futuros, à sua autonomia e liberdade negociais, em detrimento dos seus próprios interesses.
18º.
Neste sentido, num ordenamento jurídico em que vigora o princípio da autonomia privada não é admissível a criação de vinculações perpétuas, de duração indefinida ou excessiva, que cerceariam, em grande medida, a liberdade das partes.
19º.
A autorização antecipada de prorrogações do prazo do contrato de mútuo garantido torna indeterminável o prazo pelo qual a hipoteca incidirá sobre o imóvel, deixando ao livre-arbítrio do beneficiário da hipoteca, o Banco mutuante e, eventualmente, do mutuário, o prolongamento do contrato de mútuo e, consequentemente, da hipoteca.
20º.
Em última instância, o prazo do contrato de mútuo poderia ser, sucessivamente, prorrogado, alargando, excessivamente, o período de vigência da hipoteca, em violação da liberdade do proprietário do imóvel hipotecado.
21º.
É verdade que o proprietário do imóvel consentiu futuras prorrogações do contrato de mútuo, renunciando à sua intervenção nos aditamentos que viessem a ser celebrados. Mas, estando em causa o princípio da autonomia privada e, como seu corolário, o princípio da inadmissibilidade de vinculações de duração indefinida ou excessiva, a ordem pública sanciona com nulidade o negócio constitutivo da hipoteca, pelo menos na parte em que se aceita, antecipadamente, futuras prorrogações do contrato garantido (artigo 280.º n.º 2 do CC).
22º.
Somos do entendimento de que, relativamente à nulidade vinda de referir, ocorreria apenas a redução do negócio jurídico à parte não viciada de nulidade (artigo 292.º do CC), tudo se passaria como se nunca tivessem sido autorizadas as referidas prorrogações, uma vez que a nulidade tem efeitos retroativos (artigo 289.º, n.º 1 do CC).
23º.
E, assim sendo, o Recorrido não pode invocar perante a Recorrente o facto de ter acordado com a sociedade mutuária "B... SA" um novo prazo de pagamento do capital mutuado, já que a Recorrente não teve intervenção nos já referidos aditamentos ao contrato de mútuo.
24º.
A inoponibilidade resulta da nulidade do negócio constitutivo da hipoteca na parte em que autoriza futuras alterações contratuais, sem que seja necessária a intervenção do proprietário do imóvel hipotecado.
25º.
Daí que, não tendo a proprietária qualquer intervenção, não se pode considerar que exista um título executivo que certifique o direito de crédito emergente dessas alterações. Dito de outra forma, as sucessivas alterações ao contrato de mútuo, que modificavam o valor em dívida (sem a referida intervenção da Recorrente – que as tornam inoponíveis), não configuram em si um título executivo suficiente.
26º.
Não estando, a quantia reclamada pelo "Novo Banco", certificada pelo contrato de mútuo, porque este foi objeto de diversas alterações; e, por sua vez, estas alterações não são oponíveis à proprietária do imóvel hipotecado, no que diz respeito à modificação dos prazos de devolução do capital, nem poderá ser a livrança que, supostamente, titula a dívida emergente dessas alterações.
27º.
A inoponibilidade da extensão do prazo de devolução tornou incerto, perante AA, o montante dos juros remuneratórios cobrados com base no novo prazo e, igualmente, do capital em dívida à data da reclamação de créditos.
28º.
Em suma, os documentos invocados pelo "Novo Banco" não constituem título executivo suficiente (art. 788.º n.º 2 do CPC).
29º.
A escritura constitutiva da hipoteca sobre o imóvel agora pertencente à Recorrente certifica que, no mesmo dia em que foi exarada, foi celebrado o contrato de mútuo garantido. Sendo que os termos concretos deste contrato de mútuo terão de ser apreciados no documento particular que lhe dá forma.
30º.
O direito de crédito invocado pelo "Novo Banco" resulta, como o próprio reconhece na sua reclamação de créditos, de diversas alterações ao contrato de mútuo original, nas quais não teve intervenção a proprietária do imóvel hipotecado.
31º.
Mesmo que a Recorrente tivesse tido intervenção nessas alterações, a terceira, quarta e quinta alterações ao contrato de mútuo garantido foram formalizadas em documento particular e em data posterior a 1 de setembro de 2013, já não tendo força executiva. Por esta razão, o direito de crédito reclamado pelo Novo Banco não está certificado por título executivo, nos termos e para os efeitos do artigo 788.º n.º 2 do CPC.
32º.
Em suma, tendo as terceira, quarta e quinta alterações ao contrato de mútuo sido formalizadas em documento particular em data posterior a 1 de setembro de 2013, os mesmos não têm força executiva, inexistindo, por conseguinte, título executivo que confira ao Credor Reclamante o direito a reclamar o seu crédito.
TERMOS EM QUE, DO MUITO QUE DOUTAMENTE SERÁ SUPRIDO, DEVE DAR-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A SENTENÇA, E CONSEQUENTEMENTE, SUBSTITUIR-SE POR OUTRA QUE JULGUE TOTALMENTE PROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO DA RECORRIDA.
3. Contra-alegou a credora reclamante defendendo a manutenção do decidido mas suscitando a inadmissibilidade de conhecimento do recurso no tocante à “nulidade do negócio constitutivo da hipoteca por violação do princípio da inadmissibilidade de vinculações de duração indefinida ou excessiva” por se tratar de “questão nova”.
4.1. Questão prévia: Da susceptibilidade do recurso incidir sobre fundamento de impugnação não invocado na 1ª instância e que, por consequência, não foi conhecido na sentença recorrida.
Convém relembrar que em sede de impugnação à reclamação de créditos, a ora recorrente nunca suscitou a questão da “nulidade do negócio constitutivo da hipoteca por violação do princípio da inadmissibilidade de vinculações de duração indefinida ou excessiva”.
Alicerçou tal impugnação em diversos fundamentos, alguns dos quais veio a desistir, como se relatou supra, tendo o objecto do processo ficado cingido à apreciação dos seguintes fundamentos de impugnação:
“-a “inoponibilidade” e “nulidade” da garantia por os aditamentos ao contrato terem sido celebrado após a aquisição do imóvel, bem como por tais aditamentos constituírem novação do negócio originário;
-a “nulidade” da garantia também por a alienação do património da mutuária e da garante não ter sido autorizada pela impugnante;
-a resolução do mútuo ainda por a alienação do património da mutuária e da garante não ter sido autorizada pela impugnante e por se verificar o circunstancialismo previsto no art.º 252º, n.º 2 do Código Civil;
-a impugnação do valor aposto na livrança, incluindo pela não consideração da quantia de 750 mil euros;
-a falta de interpelação em face do incumprimento da mutuária B... SA.”.
Como é consabido, os recursos visam reapreciar, com vista a confirmar, modificar, revogar ou anular, as decisões recorridas e não a criar decisões sobre matéria nova, razão pela qual, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso se debruça apenas sobre as questões que já foram submetidas à apreciação do Tribunal recorrido .
Ora, a recorrente não suscitou tal questão na sua impugnação deduzida no Tribunal “a quo” pelo que o termo do prazo para a sua dedução fez precludir o seu direito de a invocar e determinou que o Tribunal “a quo” sobre ela não emitisse pronúncia.
Por isso, não pode este Tribunal sindicar uma questão que não foi apreciada.
4.2. Assim, o objecto do recurso, delimitado pelas enunciadas conclusões (cfr.artºs 608º/2, 609º, 635º/4, 639º e 663º/2 todos do CPC) reconduzir-se-á à apreciação das seguintes questões:
4.3. Da nulidade da sentença
4.4. Da (in) existência de título executivo do credor reclamante.
II. FUNDAMENTAÇÃO
5. É o seguinte o quadro fáctico constante da sentença recorrida:
1º-O Novo Banco, S.A. foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de agosto de 2014 (clarificada em 11.08.2014 e 29.12.2015)1, nos termos do nº 5 do artigo 145º-G do RGICSF2, para o qual foi transferida a generalidade da atividade e do património do Banco Espírito Santo, S.A., incluindo o crédito abaixo indicado.
2º-Em virtude de operação bancária realizada no exercício da sua atividade, o Banco Reclamante é dono e legítimo portador de uma livrança, a que foi aposta a data de vencimento de 14.06.2019 e o valor de € 412.212,47, subscrita pela sociedade B... SA e avalizada por terceiros, para caução de um Contrato de Empréstimo na forma de Mútuo com Garantias celebrado 13.08.2010, entre o Banco Espírito Santo, S.A. e a referida sociedade- cfr. documento ... e ... junto com a Reclamação;
3º-Apresentada a pagamento na data do vencimento, a livrança não foi paga então, nem posteriormente, passaram a vencer juros à taxa legal de 4%, acrescidos do respetivo imposto de selo e despesas;
4º-Por escrito denominado “contrato de empréstimo na forma mútuo com garantias”, celebrado em 13.08.2010, o Banco Espírito Santo, S.A. emprestou à sociedade B... SA o montante de 3.000.000,00 euros, pelo prazo de 8 anos, a ser reembolsado em 32 prestações trimestrais de capital- cfr. documento .... junto com a Reclamação;
5º-Por escritura pública outorgada em 13.08.2010, foi constituída por CC, e a favor do Banco Espírito Santo, S.A., hipoteca sobre o seguinte imóvel: prédio urbano sito na Quinta ..., ..., lugar..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...19 e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ...44º- cfr. documento ... junto com a Reclamação;
6º-Pela mesma escritura pública, outorgada em 13.08.2010, foi constituída por BB, e a favor do Banco Espírito Santo, S.A., hipoteca sobre o seguinte imóvel: prédio urbano sito na Quinta ..., lugar..., freguesia ..., concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...21 e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ...10º.
7º-As referidas hipotecas foram constituídas para garantir as obrigações emergentes do contrato de empréstimo referido em 4º.
8º-Consta na escritura acima referida em 5º e 6º:
«Que as hipotecas ora constituídas são acessórias e simultâneas e destinam-se a garantir o bom e integral pagamento do contrato garantido:
a) do capital de três milhões de euros;
b) do valor de um milhão cento e setenta mil euros, os juros remuneratórios à taxa de nove por cento ao ano, ou outra taxa de juro remuneratório que, eventualmente, venha ou venham a ser fixados de acordo com os que forem praticadas para o comum das operações e prazos idênticos, sendo a taxa anual efectiva fixada de acordo com o Dec.-Lei 220/94 e demais legislação mantendo-se em caso de mora, a taxa de operações activas, então, em vigor, acrescida de quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal;
c)das despesas judiciais e ou extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o BES tenha de fazer no caso de ir a juízo, para manter, assegurar ou haver o seu capital, juros e despesas, em qualquer processo, fixando-se aquelas despesas, para efeitos de registo, em cento e vinte mil euros;
Sendo o montante máximo garantido, capital e acessórios de quatro milhões duzentos e noventa mil euros;
Que as presentes hipotecas são constituídas com a máxima amplitude legal e por tempo indeterminado, sobre os prédios retro identificados, livres de quaisquer ónus, encargos ou limitações, abrange a totalidade dos mesmos, incluindo todas as respectivas partes componentes, com todas construções e beneficiações, e acessões, presentes e futuras, bem como as indemnizações devidas por sinistro, expropriação e quaisquer outras, que o BES poderá receber de quem entender; e permanecerão até integral cumprimento ou extinção de todas e cada uma das obrigações e responsabilidade da mutuária e decorrentes do contrato garantido, abrangendo prorrogações de prazos, alterações da taxa de juro de referência e/ou a margem financeira, moratórias, renovações, reestruturações ou reformulações que forem ajustadas ao mencionado contrato garantido sempre sem necessidade de qualquer outra formalidade para além do consentimento expresso do BES.
Que se obrigam a imediatamente apresentar as hipotecas a registo em conservatória do registo predial, obrigando-se a fazer prova junto do BES, da apresentação no prazo máximo de dez dias, a contar da data da presente escritura.
Que se obrigam a segurar os supra identificados imóveis contra risco de incêndio, em companhia de seguros considerada idónea pelo BES e a fazer constar das condições das respectivas apólices a existência das hipotecas, ficando desde já, o BES em caso de sinistro total ou parcial, com o direito de receber as indemnizações respectivas imputando-as ao pagamento das prestações vencidas ou vincendas, não podendo os seguros serem transferidos, alterados ou cancelados sem autorização prévia e escrita do BES, podendo ainda este pagar os respectivos prémios e encargos por conta dos hipotecantes.
Que caso os hipotecantes não o façam, mandatam o BES conferindo-lhes os poderes necessários para efectuar quaisquer rectificações e ou averbamentos e actualizações, respeitantes aos prédios hipotecados, procedendo às necessárias correcções e correspondências, quer na matriz, quer no registo predial, que se apresentem necessárias ou convenientes requerendo e praticando tudo o que necessário for para os indicados fins.»
8º-As hipotecas foram registadas a favor do Banco Espírito Santo, S.A. na competente Conservatória do Registo Predial pela apresentação ...86, de 13.08.2010 e ...88, de 13.08.2010- cfr. documentos ... e ...0 junto com a Reclamação;
9º-Na descrição predial n.º ...14 da Conservatória do Registo Predial ... (freguesia ...) consta sob a acima referida ap. ...86 de 2010/08/13, a inscrição da hipoteca constituída por CC a favor de Banco Espirito Santo, S.A. para garantia de empréstimo concedido à sociedade "B... SA" com o NIPC nº ...56 e sede na Rua ..., ... - Juro anual: 9%, acrescido da sobretaxa de 4% em caso de mora a título de cláusula penal – Despesas e com o capital de 3.000.000,00 Euros e montante máximo assegurado de 4.290.000,00 Euros, tendo sido averbada a transmissão do crédito para o Novo Banco, S.A., pela ap. ...77 de 2015/04/21- cfr. certidão predial junta aos autos.
10º-Consta na acima referida descrição predial que o direito de propriedade sobre o prédio foi inscrito a favor de CC, pela ap. ...5 de 1988/06/21, tendo como causa a aquisição por compra a C..., Limitada;
11º-E consta na acima referida descrição predial que o direito de propriedade sobre o prédio foi inscrito a favor de AA, pela ap. ...6 de 2013/05/27, tendo como causa a doação de CC;
12º-O contrato acima referido em 4º foi objecto de sucessivos aditamentos datados de 15.09.2010, 10.05.2013, 10.02.2015, 13.10.2015 e 06.08.2018- cfr. documentos n.º ... a ... juntos com a Reclamação que aqui se dão por reproduzidos.
13º-A Impugnante AA não teve intervenção nos aditamentos referidos em 12º, nem no contrato referido em 4º:
14º-No aditamento celebrado em 6/8/2018, outorgado pelos contraentes signatários do contrato referido em 4º, fixou-se o valor então em dívida no montante de €1.497.250,00 e estabeleceu-se um plano de reembolso dessa importância, em 59 prestações mensais, iguais e sucessivas de €7.000,00 cada uma, vencendo-se a primeira a 13.08.2018 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes, acrescidas de uma 60ª e última prestação, no valor de €1.084.250,00, que se venceria a 13.07.2023.
15º-Nesse aditamento consta sob a cláusula 5.3: «O presente aditamento não constitui uma novação do contrato, mantendo-se em vigor tudo o que não foi contrariado por este aditamento.»
16º-A sociedade mutuária "B... SA" não viria a pagar a prestação vencida a 13.12.2018 nem nenhuma das subsequentes.
17º-Por carta de 2/1/2019 o Novo Banco, S.A. interpelou cada um dos garantes, para que em 8 dias regularizasse o valor em dívida, sob a cominação de recurso aos mecanismos contratuais e legais para obter o pagamento do valor em atraso e do demais que se mostrasse devido- cfr. documento n.º ...1 junto com a Reclamação que aqui se dá por reproduzido;
18º-Não tendo ocorrido tal regularização, a Reclamante, através e comunicação de 29.01.2019, comunicou à mutuária e garantes o vencimento antecipado das obrigações da sociedade emergentes do aludido contrato, com fundamento na falta de pagamento das prestações vencidas a 3.12.2018 e 13.01.2019, interpelando-os ainda para que procedessem ao pagamento dos €1.455.250,00 então em dívida- cfr. documento n.º ...2 junto com a Reclamação que aqui se dá por reproduzido;
19º-Tendo uma parte desse valor sido entretanto paga, a livrança referida em 2º só seria preenchida a 24.05.2019 pelo remanescente em dívida- 412.212,47 euros-, data em que o Novo Banco, S.A. comunicou tal preenchimento aos responsáveis cambiários- cfr. documento n.º ...3 junto com a Reclamação que aqui se dá por reproduzido;
20º-No contrato referido em 3º consta sob o n.º .... da cláusula 15º consta:
«Para garantia do reembolso e integral pagamento do preste contrato bem como do pagamento dos juros remuneratórios e demora e demais encargos devidos legal e contratualmente, nomeadamente daqueles em que o BES venha eventualmente a incorrer para boa cobrança do seu crédito emergente do presente contrato, será constituído, na presente data, pela GG (EE) primeiro penhor sobre depósito bancário no montante de euro 750.000,00 na conta bancária n.º ...76 (a conta empenhada), aberta junto do BES.»
21º-No contrato referido no facto provado 4º, sob a cláusula 18ª consta
«1.Constituem, ainda, situações cuja verificação, sem a sua prévia autorização escrita, do BES, facultará a este a possibilidade de declarar imediatamente vencidos todos os seus créditos emergentes do presente contrato e, consequentemente, exigir o reembolso antecipado de tudo quanto se encontrar em dívida a:
(a) Alteração da actual estrutura accionista da MUTUARIA;
(b) Alteração da actual estrutura accionista da A...;
(c) Alteração da actual estrutura accionista das Sociedades Dependentes;
(d) Ocorrência, relativamente à MUTUÁRIA e/ou A... de algum dos seguintes factos:
- Alteração de estatutos;
- Fusão com outra sociedade (salvo se expressamente autorizada pelo BES);
- Cisão;
- Transformação;
- Alienação, oneração ou locação, sem a autorização prévia e escrita do BES, de quaisquer bens ou rendimentos que façam ou venham a fazer parte do seu património.
2.Para efeitos do número anterior, considerar-se-á:
(a) Como alteração da actual estrutura da MUTUARIA, a perda:
(i) pela A... da totalidade do capital social da MUTUÁRIA.
(b) Como aliteração da actual estrutura das Sociedades Dependentes, a perda:
(i) pela MUTUÁRIA da totalidade do capital social de e em cada uma Sociedades Dependentes.»
6. Do mérito do recurso
6.1. Da nulidade da sentença
Entende a apelante que a sentença é nula porque não conheceu oficiosamente da inexistência de título executivo.
Em primeiro lugar cumpre relembrar que a nulidade colimada na alínea d) do nº1 do art.º 615º do CPC, que corresponde sem alterações a idêntica alínea do mesmo número do art.º 668º do CPC de 61, está interligada com o prescrito no nº2 do art.º 608º nos termos do qual "O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…) "
Ora, ainda que a da falta de título executivo seja de facto uma questão passível de ser apreciada oficiosamente, mesmo na fase de recurso, nem por isso a sentença que não se debruçou sobre ela enferma de nulidade caso não tenha sido suscitada pelos executados.
Termos em que sem necessidade de ulteriores considerações se considera improcedente a nulidade referida, sem embargo de se conhecer da questão da falta de título executivo do credor reclamante (então o “Novo Banco”).
6.2. Da (in) existência de título executivo do credor reclamante.
Convém recordar que a ora recorrente foi demandada na execução porque adquiriu, por via de uma doação, um bem onerado com uma hipoteca a favor do “Novo Banco”.
Por consequência, sujeitou-se voluntariamente a ser demandada numa acção executiva para a qual tinha, face à circunstância de ser a actual dona do bem dado em garantia, toda a legitimidade para ser responsabilizada pelo credor hipotecário.
Efectivamente, é por isso que a regra geral quanto à determinação da legitimidade activa e passiva na acção executiva constante do nº1 do artº 53º do CPC sofre os desvios estabelecidos no artigo 54º .
No nº2 desse normativo contempla-se precisamente a situação da execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro : a execução segue directamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o vendedor.
Compreende-se, aliás, que assim seja: constituída e registada a hipoteca, esta garantia confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.
Em caso de incumprimento da obrigação garantida por hipoteca, o credor hipotecário lançando mão da execução, de três uma: Se os bens onerados com tal garantia ainda pertencerem ao devedor, este é demandado e a penhora inicia-se por estes bens ( artº 752 nº1º) ; se já não pertencerem, demanda apenas o terceiro e penhora exclusivamente o bem onerado com a hipoteca ( artº 752º nº1 conjugado com o artº 54º nº2 ) ou então demanda o devedor e o terceiro e nesse caso a penhora inicia-se com o bem dado em garantia e só pode recair noutros face à insuficiência daquele para conseguir o fim da execução ( artº 752º nº1 conjugado com o artº 54º nº 2 e nº3 ).
Feito este sintético excurso, facilmente se compreende a razão da recorrente, terceiro adquirente do bem hipotecado, não ter intervindo no contrato de empréstimo com o Novo Banco, nem nos aditamentos que lhe foram feitos, nem figurar como avalista da livrança que suporta o crédito reclamado.
Efectivamente, o Novo Banco, para além de ter sido o primitivo exequente da execução apensa ( entretanto finda) deduziu igualmente reclamação de créditos à luz do disposto no art.º 788º do CPC, reclamação essa que teve por base uma livrança ( o título exequível a que se refere o nº2 da norma) que era, inicialmente, uma livrança em branco que tinha subjacente a existência de um empréstimo contraído pela sociedade B... SA.
Isto significa que só entre o Banco reclamante (credor cambiário) a sua subscritora e os avalistas é que existe uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou determinado pacto de preenchimento para a dita livrança em branco subscrita pela sociedade mutuária.
Só entre eles é que se pode afirmar que se está no domínio de relações imediatas, como é entendimento pacífico da jurisprudência.
A lei admite e reconhece a figura da livrança em branco, nos artigos 75º, 77º e 10º LULL., a qual se destina normalmente, a ser preenchida pelo seu adquirente imediato ou posterior, sendo a sua entrega acompanhada de poderes para o seu preenchimento de acordo com o denominado "pacto ou acordo de preenchimento".
Como nos explica Pais de Vasconcelos[1] é possível e é frequente que ao tempo do saque (o autor refere-se às letras mas o entendimento serve igualmente para as livranças) e do aceite não esteja ainda definitivamente determinado o valor do crédito subjacente, seja ainda ilíquido. Nesse caso a letra é passada com o valor em branco.".
In casu a “livrança em branco” veio a ser preenchida pelo credor reclamante que lhe apôs a data de vencimento de 14.06.2019 e o valor de € 412.212,47.
Esse é que é o título exequível exigido pelo nº2 do art.º788º do CPC não podendo pois, afirmar-se que o mesmo é inexistente.
Ademais, só os sujeitos das relações imediatas, ou seja, os que o são igualmente da relação subjacente é que poderão opor ao credor todos os meios de defesa decorrentes da relação fundamental, mormente o preenchimento abusivo da livrança.
Ora, não sendo a recorrente nem sujeito da relação cambiária, nem sujeito do contrato de mútuo, ou seja, não sendo sequer devedora, não pode opor ao portador da livrança as excepções que competiam aos devedores, sujeitos da relação subjacente, mormente as relacionadas com o contrato de mútuo e seus aditamentos.
De todo o modo sempre se diga que não ficou demonstrada qualquer desconformidade do preenchimento da livrança com os acordos realizados, não se verificando nenhum dos pressupostos de que o art.º 10 da LULL faz depender a invocação da excepção de preenchimento abusivo pelo subscritor em branco.
A apelação não tem, pois, como proceder.
III. DECISÃO
Por todo o exposto se acorda em julgar a apelação improcedente e em manter a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Évora, 7 de Outubro de 2024
Maria João Sousa e Faro (relatora)
Maria José Cortes
Manuel Bargado
_________________________________________________
[1] Direito Comercial, Títulos de Crédito, ed.aafdl, pag. 105.