A relação de afinidade em segundo grau da linha colateral entre o juiz e o magistrado do Ministério Público que deduziu acusação é suscetível de gerar no arguido e na comunidade em geral séria suspeita sobre a imparcialidade do juiz na decisão que vier a proferir sobre essa acusação, pelo que se justifica que seja deferido o seu pedido de escusa.

Processo nº 11199/21.2T9PRT-A.P1
1ª secção



Acordam em conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto


I - RELATÓRIO
AA, Juiz de Direito a exercer funções no Juízo Local Criminal do Porto - Juiz ..., Comarca do Porto veio, ao abrigo do disposto no art. 43º do Cód. Proc. Penal, pedir escusa de intervir no processo comum nº 11199/21.2T9PRT distribuído àquele juízo, porquanto nesses autos foi deduzida acusação imputando à arguida a prática de um crime de falsificação de documento p. e p. no artº 256º nº 1 als. a) e e) do Cód. Penal, tendo a acusação sido proferida pelo Sr. Procurador da República BB, que é cunhado do escusante, por ser irmão da sua esposa.
Assim, invocando que poderá haver suspeita sobre a sua imparcialidade, não obstante considerar que a mesma, na sua vertente subjetiva, não está afetada, solicita a sua escusa para intervir nos autos na fase de julgamento.
Mostra-se junta aos autos certidão da acusação deduzida pelo Mº Público.
Colhidos os vistos, foram os autos de imediato à conferência.

II – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Nos termos do artº. 43º nº 4 do Cód. Proc. Penal, “o juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando se verificarem as condições dos nºs 1 e 2” do mesmo preceito, isto é, “quando a sua intervenção no processo correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade” (é a hipótese prevista no nº 1 do mesmo art. 43º) ou quando se verifique a sua intervenção noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo, fora dos casos do artigo 40º (é a situação contemplada no nº 2 do cit. art. 43º).
Como é sabido, o legislador, no respeito pelos direitos dos arguidos consagrou, no âmbito da jurisdição penal, como princípio fundamental, o princípio do juiz natural.
A consagração do princípio do juiz natural ou legal (intervirá na causa o juiz determinado de acordo com as regras da competência legal e anteriormente estabelecidas) surge como uma salvaguarda dos direitos dos arguidos, e encontra-se inscrito na Constituição (art. 32.° n.° 9 "nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior"), com a exceção de casos especiais legalmente consentidos.
O legislador pretendeu, assim, proteger os arguidos – logo a partir da titularidade do direito de punir – pondo-os a coberto de arbitrariedades no exercício de tal direito.
O princípio do juiz natural não foi, pois, estabelecido em função do poder de punir, mas somente para proteção da liberdade e do direito de defesa do arguido. O que significa que esse princípio só pode ser afastado em situações-limite, quando outros princípios ou regras, porventura de maior ou igual dignidade, o ponham em causa.
Entre esses outros princípios pode seguramente contar-se o da imparcialidade e isenção, igualmente com consagração constitucional no n.º 1 do art. 32.º da Lei Fundamental (cfr. ainda art.ºs 203.º e 216.º), que pode subsistir na ordem jurídica, compatibilizado com aqueloutro, assim se obstando à ocorrência, em concreto, de efeitos perversos do princípio do juiz natural, acautelando-os através de mecanismos que garantam aquelas imparcialidade e isenção, como pressuposto subjetivo necessário a uma decisão justa, mas também como pressuposto objetivo na sua percepção externa pela comunidade, e que compreendem os impedimentos, suspeições, recusas e escusas.
E que há de naturalmente prevalecer como o melhor guardião das garantias de defesa do arguido asseguradas pelo legislador constitucional, mas de uma forma precisa e atenta.
Daí que na legislação ordinária se tenha aberto mão da regra do juiz natural somente em circunstâncias muito precisas e bem definidas, tidas por sérias e graves, e, como se decidiu no Supremo Tribunal de Justiça, «irrefutavelmente denunciadoras de que o juiz natural deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção»[1].
Mas quando é que se pode afirmar com rigor que um juiz, legalmente competente para o efeito, deixou de oferecer garantias para julgar um processo de forma imparcial e isenta?
Como referiu o Conselheiro Cabral Barreto[2] «deve ser recusado todo o juiz de quem se possa temer uma falta de imparcialidade, para preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais devem oferecer aos cidadãos».
Só é, assim, lícito o recurso a tais mecanismos em situação limite, quando, como dispõe o art. 43.º, n.º 1 do CPP, a intervenção de um juiz no processo correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade (n.º 1).
O que impõe, para que possa ser pedida a escusa/recusa de juiz, que:
– A sua intervenção no processo corra risco de ser considerada suspeita;
– Por se verificar motivo, sério e grave;
– Adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
É, pois, imprescindível a ocorrência de um motivo sério e grave, do qual ou no qual resulte inequivocamente um estado de forte verosimilhança (desconfiança) sobre a imparcialidade do juiz (propósito de favorecimento de certo sujeito processual em detrimento de outro), a avaliar objetivamente.
Na verdade, tem de haver uma especial exigência quanto à objetiva gravidade da invocada causa de escusa, recusa ou suspeição.
É que do uso indevido de tais faculdades resulta, como se viu, a lesão do princípio constitucional do juiz natural, ao afastar o juiz por qualquer motivo fútil. Neste sentido se vem pronunciando o Supremo Tribunal de Justiça:
— (1) - Para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 43.º do CPP - a existência de motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do julgador -, relevam fundamentalmente as aparências. Não é a exigida capacidade de imparcialidade do julgador que importa aqui acautelar, mas antes assegurar para o exterior, para os destinatários da justiça, a comunidade, essa imagem de imparcialidade. (2) – A seriedade e gravidade do motivo, exigidas por lei, não são valoradas exclusivamente na perspectiva do requerente mas, fundamentalmente, pela impressão que concretamente possam causar na imagem de imparcialidade própria do homem médio suposto pela ordem jurídica (AcSTJ de 22/6/2005, Proc. nº 1929/05-3);
— (1) – A imparcialidade subjetiva tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integre o tribunal, pensa no seu foro interior perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. (2) – A perspectiva subjetiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente uma tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjetiva presume-se até prova em contrário. (3) – Neste aspecto a função dos impedimentos constitui um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjetiva. (4) – Mas a dimensão subjetiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objetiva. Nesta abordagem, em que são relevantes as aparências, intervêm por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v.g. a não cumulabilidade de funções em fases distintas do processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando receio, objetivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si. (5) – A imparcialidade objetiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o «ser» e o «parecer». (6) – Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objetiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na «tirania das aparências» ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam, em cada caso, apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação - a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser. (7) – As aparências são, pois, neste contexto, inteiramente de considerar, sem riscos devastadores ou de compreensão maximalista, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e «grave») para impor a prevenção. (8) – O pedido de escusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe e só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do art. 40.º do CPP - art. 43 .º, n.ºs 1, 2 e 4, do mesmo diploma. (9) – A gravidade e a seriedade do motivo hão de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que um interessado - ou, mais rigorosamente, um homem médio colocado na posição do destinatário da decisão - possa razoavelmente pensar que a massa crítica das posições relativas do magistrado e da conformação concreta da situação, vistas pelo lado do processo (intervenções anteriores), ou pelo lado dos sujeitos (relação de proximidade, quer de estreita confiança entre os interessados na decisão), seja de molde a suscitar dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão. (AcSTJ de 6/7/2005, Proc. nº 2540/05-3)[3].

No incidente de escusa, a questão essencial a decidir consiste em saber se, no caso, o posicionamento circunstancial do juiz escusante, perante um ou alguns dos arguidos no processo, constitui "motivo sério e grave", adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. Os atos geradores de desconfiança hão de ter repercussão na generalidade da opinião pública de modo que esta sinta - fundadamente - que o juiz em causa, em função deles, está ou pode estar tomado de preconceito relativamente à decisão final. A gravidade e seriedade do motivo de que fala a lei, hão de ser aferidas em função dos interesses coletivos, mormente do bom funcionamento das instituições em geral e da Justiça em particular, não bastando que uma avaliação pessoal de quem quer, o leve a não confiar na atuação concreta do magistrado.
Mas, se é certo que a lei não define o que se deve entender por «motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade» do juiz, cuja recusa ou escusa é requerida, respetivamente, a verdade é que, para tanto, deverão ser indicados factos objetivos suscetíveis de preencher tais requisitos.
Em nome da transparência da administração da justiça e tendo presente a natureza do processo equitativo, ainda “será a partir do [bom] senso e da experiência” comum “que tais circunstâncias deverão ser ajuizadas” caso a caso[4].
Como diz Ireneu Barreto[5], comentando o art. 6 nº 1 da CEDH, «a imparcialidade do juiz pode ser vista de dois modos, numa aproximação subjetiva ou objetiva. Na perspectiva subjetiva, importa conhecer o que o juiz pensava no seu foro íntimo em determinada circunstância; esta imparcialidade presume-se até prova em contrário. Mas esta garantia é insuficiente; necessita-se de uma imparcialidade objetiva que dissipe todas as dúvidas ou reservas, porquanto, mesmo as aparências podem ter importância de acordo com o adágio do direito inglês Justice must not only be done; it must also be seen to be done. Deve ser recusado todo o juiz de quem se possa temer uma falta de imparcialidade, para preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais devem oferecer aos cidadãos».
Volvendo para o caso em apreço, e tendo em atenção os motivos invocados pelo Sr. Juiz escusante, por um lado e, por outro, as considerações supra tecidas, concluímos que o fundamento invocado constitui motivo sério e grave suscetível de tornar suspeita a sua intervenção no julgamento do processo em causa, gerando desconfiança sobre a sua imparcialidade.
Com efeito, a relação de afinidade entre ambos, por tão próxima (o juiz requerente é afim em segundo grau da linha colateral do Magistrado do Mº Público que deduziu a acusação nos presentes autos) é suscetível de gerar na arguida e na comunidade em geral séria suspeita sobre a imparcialidade do juiz na decisão que vier a proferir.
Como se disse, importa que o juiz que julga o faça com independência. E importa, bem assim, que o seu julgamento surja aos olhos do público como um julgamento objetivo e imparcial. É que a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais ao “administrar a justiça”, atuem, de facto, “em nome do povo” (cf. art. 205º nº 1 da Constituição).
O princípio da imparcialidade do juiz repudia o exercício de funções judiciais no processo por quem tenha ou se possa objetivamente recear que tenha uma ideia pré-concebida sobre a responsabilidade penal do arguido; bem como por quem não esteja em condições ou se possa objetivamente temer que não esteja em condições de as desempenhar de forma totalmente desinteressada, neutral e isenta. São várias, na verdade, as razões que, perante um caso concreto, podem levar a pôr em dúvida a capacidade de um juiz para se revelar imparcial no exercício da sua função; e o que aqui interessa, convém acentuar, não é tanto o facto de, a final, o juiz ter conseguido ou não manter a imparcialidade, mas sim defendê-lo da suspeita de a não ter conservado, não dar azo a qualquer dúvida, por esta via reforçando a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados[6].
Como se referiu, na vertente objetiva da imparcialidade dominam as aparências (ao/à juiz/juíza não lhe basta ser, tem de parecer imparcial), que podem afetar, não exatamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia de isenção.
O motivo invocado configura uma situação que se aproxima da demarcação de um impedimento para além daqueles que a lei taxativamente refere. Todavia, se a lei apenas refere os impedimentos do artigo 39º do Código de Processo Penal, terá sido certamente porque não entende que outras situações lhes devam, em geral, ser equiparadas. Certo é que na percepção da comunidade, uma relação de afinidade tão próxima, gera, indubitavelmente, fortes dúvidas sobre a isenção do juiz que é cunhado do representante do sujeito processual que pugna pela procedência da acusação, ainda que essa representação seja do Ministério Público, que é um órgão de justiça, constitucionalmente apenas dotado de autonomia, legalmente incumbido de “deduzir acusação e sustentá-la efetivamente na instrução e no julgamento” (art. 53º n.º 2 al.ª c) do CPP), sendo os seus magistrados suscetíveis de responsabilidade civil e criminal – art. 219º da Constituição da República. O Ministério Público não está, porém, onerado com o dever de imparcialidade.
Sem perder de vista as substanciais diferenças decorrentes da diversidade do papel funcional do juiz no tribunal e no processo, contudo, admite-se que a situação invocada pelo Ex.mº Requerente apresenta algum paralelismo com os motivos de impedimento do juiz consagrados no art. 39º n.º 1 al.ª b) e n.º 3 do CPP.
Paralelismo que, evidentemente, tem repercussão na qualificação como motivo sério e suficientemente grave para efeitos de escusa.
Importa que nenhuma suspeita legítima exista no espírito dos que estão sujeitos ao poder judicial, ou seja, a imparcialidade íntima das pessoas deve comungar da imparcialidade objetiva, assente na aparência de isenção e equidistância do juiz legal ou natural. Não deve haver motivos, nem sequer meramente aparentes, para duvidar da imparcialidade do juiz.
Relação tão próxima do juiz com o representante da acusação pode, sem dúvida, legitimar que no espírito dos administrados e do cidadão surjam dúvidas sérias sobre a imparcialidade aparente do sistema de justiça e o concreto juiz ou juíza que tem de julgar o caso onde aquele parentesco se apresenta.
O cunhado a julgar um processo criminal em que o seu afim no 2º grau da linha colateral deduziu a acusação, sobre a qual vai precisamente incidir o juízo decisório de condenação ou de absolvição, constitui, pois, motivo suficientemente sério para criar o risco de a intervenção do Exmº. Requerente poder considerar-se suspeito pelos outros sujeitos processuais, sendo razão fundadamente adequada a gerar, no público em geral, desconfiança sobre a sua imparcialidade.
Note-se que é precisamente para salvaguardar essa imagem de imparcialidade, que o Estatuto dos Magistrados Judiciais (aprovado pela Lei nº 21/85 de 30 de Julho) prevê no seu artº 7º determinados impedimentos, vedando aos magistrados judiciais o exercício de funções, designadamente, (nº 1 al. b) "em juízo da mesma comarca ou tribunal de competência territorial alargada em que sirvam juízes de direito, magistrados do Ministério Público ou funcionários de justiça a que estejam ligados por casamento ou união de facto, parentesco ou afinidade em qualquer grau da linha reta ou até ao 2.º grau da linha colateral, que gere sistemático impedimento do juiz".
Perante a situação descrita, impõe-se salvaguardar a imparcialidade objetiva, apartando o Exmº Requerente do processo, repete-se, não tanto para salvaguardar a boa administração da justiça – que estaria garantida pela afirmada isenção subjetiva -, mas sobretudo porque importa garantir a aparência de absoluta imparcialidade, de que a justiça é não só isenta como também deve aparecer liberta de motivos que possam turbar a imagem de equidistância.
III – DECISÃO
Por todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em deferir o pedido de escusa formulado pelo Exmº. Sr. Juiz de Direito AA, dispensando-o de intervir no Processo Comum Singular nº 11199/21.2T9PRT, a correr termos no Juízo Local Criminal do Porto - Juiz ....
________________
[1] V. Ac. do STJ de 05.04.2000, in CJAcsSTJ, VIII, Tomo 1, pág. 244.
[2] In Documentação de Direito, 49/50, pág. 114.
[3] V. ainda, com interesse, os Acs. do STJ de 10/10/2002, Proc. nº 1237/02-5; AcSTJ de 24/9/2003, Proc. nº 2156/03-3; Ac. STJ de 05-04-00, 156/00; AcSTJ de 19/2/2004, Proc. nº 496/04-5
[4] Assim, Ac. do TRC de 10/7/96, CJ 1996, IV, 64, também citado no Ac. do TRL de 6/4/2006, Proc. nº 2440/2006-3, consultado no site do ITIJ (www.dgsi.pt).
[5] Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção dos Direitos do Homem anotada”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1999, pp. 154 e 155. Na síntese de Henriques Gaspar (Ac. do STJ de 3/5/2006, proc. nº 05P3894, consultado no referido site do ITIJ), «na aproximação objectiva, em que são relevantes as aparências, intervêm, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (…), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si. Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro íntimo do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas pelo lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar e com o reforço, nas sociedades democráticas de direito, da legitimidade interna e externa do juiz. (…) Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não tombar na “tirania das aparências” (…), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam, em cada caso, apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação – a garantia externa de uma boa justiça que seja, mas também pareça ser».
[6] Cfr. J. Figueiredo Dias e Nuno Brandão, “Sujeitos Processuais Penais: O Tribunal”, Coimbra 2015, estudo disponível em https://apps.iic.pt/mvpase/files/nbrandao/1083, pág. 13