I - Sem prejuízo da indispensável verificação das obrigações principais que caraterizam o “tipo” concessão comercial - o dever de venda/fornecimento dos produtos por parte do concedente, o dever de aquisição dos produtos por parte do concessionário, o dever de revenda do concessionário, a atuação do concessionário em nome e por conta própria, a autonomia jurídica do concessionário e a estabilidade do vínculo contratual - é a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente - ou seja, é a existência/estabelecimento de obrigações através dos quais o fornecedor/concedente exerce um certo controlo ou direção sobre a atividade do concessionário, através dos quais define e procura que seja executada uma sua determinada política comercial, o que pode implicar o estabelecimento de regras sobre a organização e as instalações do concessionário, os métodos de venda, a publicidade, a assistência a prestar aos clientes, etc. e, em consequência, a consagração de um certo controlo, fiscalização e monotorização do concessionário – que permite concluir, em face dos concretos traços presentes (o mesmo é dizer, em face do “grau de integração”), se se está perante um mero contrato-quadro de fornecimento ou já perante um “tipo” contratual de concessão comercial ou de distribuição “integrada”.
II - “Integração” que pode assumir uma geometria variável (na medida em que a relação comercial pode abranger a mais variada e diversa gama de produtos), que pode manifestar-se com intensidades variáveis (em razão das concretas funções que o concessionário é chamado a realizar), pelo que, a final, acabará por ser a valoração/imagem global das concretas relações comerciais que há-de levar a considerar ser ou não suficiente, para a qualificação das mesmas como de concessão comercial, o “grau de integração” concretamente existente.
III - É o caso da valoração/imagem global das concretas relações comerciais estabelecidas e concretizadas, a partir do conteúdo das CGF (Condições Gerais de Fornecimento), entre a Tabaqueira e os seus Grossistas (embora a integração convencional dos grossistas da Tabaqueira não “mimetize” a verdadeira e própria integração - a integração pela propriedade - o certo é que a subordinação dos interesses dos grossistas atinge o patamar mínimo que permite dizer que se está perante um contrato de distribuição integrada).
IV - Sem embargo de haver, designadamente em contratos de distribuição integrada, interesses que justificam estipulações/cláusulas de ius variandi, a verdade é que há limites imperativos da ordem jurídica que se sobrepõem a tais interesses, designadamente, os limites impostos pelos princípios da ordem pública, bons costumes (art. 280.º do CC), boa fé (arts. 227.º e 762.º, ambos do CC) e abuso de direito (art. 334.º do CC), para além das exigências relativas à determinação da prestação e aos juízos de equidade a observar (arts. 280.º, n.º 1, e 400.º, n.º 1, ambos do CC).
V - A cláusula/estipulação de “ius variandi” que se limita a dizer que o concedente pode alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das cláusulas contratuais vigentes, pela sua amplitude, generalidade e ausência de qualquer critério ou limite, é de considerar ilícita, quer nos termos gerais (por força dos arts. 280.º, n.º 1, 400.º e 809.º, todos do CC), quer, tratando-se de contratação estabelecida a partir de cláusulas contratuais gerais, por violação do princípio da boa fé (cf. art. 15.º da LCCG).
VI - As normas dos arts. 22.º, n.º 1, al. c), e 22.º, n.º 2, al. b), da LCCG, embora pensadas para as relações com os consumidores, são suscetíveis de ser aplicadas, por identidade de razão e/ou por analogia, às relações entre empresários, porém, uma tal cláusula/estipulação não tem o teor previsto no art. 22.º, n.º 2, al. b), da LCCG (não se prevê um prazo de pré-aviso razoável de informação à contraparte e não se lhe dá a faculdade de resolver o contrato).
VII - A lei, no estrito perímetro do direito privado das obrigações, não faculta aos concessionários o poder de exigir e impor, em relação a um contrato-quadro de concessão comercial por tempo indeterminado (em relação a um contrato que não se extingue pelo cumprimento, ao contrário do que sucede nos contratos de execução instantânea), que o mesmo se mantenha incólume (no limite, para sempre) no seu conteúdo: podem os concessionários não aceitar as modificações pretendidas pelo concedente e, em função das vicissitudes provocadas na relação contratual, ter direito a vários “tipos” de indemnizações, porém, não podem exigir/impor que o conteúdo contratual vigente num determinado momento se mantenha para sempre.
VIII - Em face do princípio da vinculatividade contratual, consagrado no art. 406.º, n.º 1, do CC, só com o consentimento/aceitação dos concessionários é que um concedente pode introduzir modificações ao conteúdo dum contrato-quadro de concessão comercial, porém, quando estamos perante um contrato por tempo indeterminado, é preciso ponderar que decorre da própria liberdade contratual (consagrada no art. 405.º do CC) um princípio da proibição dos vínculos perpétuos ou cuja duração, porque excessiva, comprime, de modo intolerável, a liberdade dos sujeitos que neles participam.
IX - O princípio da vinculatividade contratual, consagrado no art. 406.º, n.º 1, do CC, não prejudica o direito de livre denúncia dos contratos de duração indeterminada, ou seja, o art. 406.º, n.º 1, não pode ser invocado/convocado isoladamente, desde logo do disposto no art. 280.º do CC, devendo considerar-se contrário à ordem pública, pela intolerável restrição que isso acarretaria à liberdade dos sujeitos, um contrato que estabelecesse vínculos perpétuos, ou seja, a faculdade de livre denúncia – ainda que com um pré-aviso razoável – dos contratos por tempo indeterminado é a forma de obviar a uma inadmissível limitação à liberdade das pessoas, o que, doutra forma (a constituição de vínculos perpétuos), seria contrário à ordem pública.
X - Existe denúncia quando uma parte declara à outra parte, sem qualquer motivação, a sua vontade de fazer cessar um contrato de duração indeterminada, mas também pode existir denúncia – é uma questão de interpretação da declaração negocial – quando uma parte propõe à contraparte a intenção de fazer prosseguir a relação comercial em condições diversas das que vêm sendo observadas pelas partes: é a chamada denúncia-modificação.
XI - Em tal hipótese, a declaração expressa que é produzida é diretamente dirigida à modificação de uma cláusula contratual, mas nela pode – é a tal questão de interpretação da declaração negocial – estar contida uma declaração tácita de denúncia, ou seja, não é por não se produzir uma declaração expressa de denúncia que não há denúncia.
XII - Embora a denúncia deva ser exteriorizada de modo claro e inequívoco, para que não restem dúvidas no espírito do destinatário acerca da sua precisa intenção, tal não equivale a exigir-se uma declaração expressa nesse sentido (é aplicável à denúncia, como a qualquer outra declaração negocial, o disposto no art. 217.º, n.º 1, parte final, do CC).
XIII - É justamente o caso da declaração dum concedente (num contrato de concessão comercial) que comunica à contraparte/concessionários a intenção de alterar certas cláusulas contratuais – designadamente, a intenção de alterar/reduzir as margens comerciais dos concessionários – e faz tal declaração/comunicação em termos perentórios e inegociáveis (e não como uma mera proposta de modificação do contrato, como uma declaração/comunicação destinada à abertura de negociações); ou seja, o que em primeira linha o concedente propõe é a celebração de um acordo modificativo dos contratos vigentes com os concessionários e apenas, em segunda linha, não aceitando os concessionários a modificação dos contratos vigentes, se desencadeará a eficácia extintiva da denúncia.
XIV - Tendo os concessionários declarado/manifestado oposição às cláusulas – que alteravam/reduziam as suas margens comerciais – mas tendo continuado, nos 5 anos seguintes (até à propositura da ação), a proceder a regulares encomendas ao concedente e a proceder ao pagamento das respetivas faturas, emitidas pelo concedente em conformidade com as margens comerciais decorrentes das cláusulas alteradas/reduzidas, o que sobressai, dos dois referidos comportamentos dos concessionários, é a aceitação das cláusulas (e da relação contratual modificada, com as novas cláusulas).
XV - Se num primeiro momento “protestaram” e declararam/manifestaram a sua oposição, o certo é que todo o seu posterior e objetivo comportamento – não um mero silêncio que, de acordo com o art. 218.º do CC, não vale, em princípio, como meio declarativo – é bem revelador, com toda a probabilidade e concludência (e à luz da boa-fé objetiva, como controlo de exercício duma posição jurídica, que deve “temperar” toda a execução contratual - cfr. art. 762.º, n.º 2, do CC), de haverem desistido da rejeição inicial e de que passaram a aceitar as cláusulas alteradas/reduzidas.
XVI - Não houve uma declaração formal de aceitação das cláusulas respeitantes à redução/alteração das margens comerciais, porém, para haver aceitação, não tem que haver uma “declaração formal” nesse sentido, bastando um comportamento exterior do qual se possa concluir com segurança pela vontade de aceitar (e resulta do comportamento objetivo dos concessionários, ao longo de 5 anos, que é dispensável, no contexto global dos factos e das circunstâncias das relações negociais, uma “declaração formal” de aceitação).
XVII - Remetendo a cláusula respeitante à redução/alteração das margens comerciais para uma fórmula matemática que, embora com um sentido único e inequívoco, era algo complexa, devia a concedente, para cumprir integralmente o dever de informação (a que alude o art. 6.º da LCCG), concretizar/exemplificar as alterações que iriam resultar da aplicação da fórmula, porém, as concedentes, como comerciantes criteriosos e ordenados (e sabedores da composição do PVP do tabaco), não estavam dispensadas de perceber o exato alcance da fórmula, pelo que, estando as concedentes informadas e conscientes sobre a redução das suas margens comerciais (em resultado da aplicação da fórmula), não podem, passados cinco anos, vir invocar, tendo em vista ser-lhe aplicável a “cominação” constante do art. 8.º da LCCG, o “parcial” incumprimento do dever de informação.
XVIII - Produzindo a concedente uma “denúncia-modificação” (traduzida na redução das margens comerciais dos concessionários/grossistas) dum contrato-quadro de concessão comercial, não podem os concessionários, tendo aceite as modificações – optando por não deixar cessar o contrato-quadro e por não exercer os decorrentes direitos indemnizatórios – invocar que aceitaram as modificações sob uma ameaça ilícita (e sob coação moral) por, na aceção jusconcorrencial, estarem na dependência económica do concedente (necessitarem dos fornecimentos do concedente para se poderem manter no mercado como grossistas).
XIX - Se a ordem jurídica confere um determinado direito – no caso, o exercício do direito de “denúncia-modificação” – o seu normal exercício pelo seu titular não pode constituir coação moral.
XX - A detenção de uma posição dominante (absoluta ou relativa) de mercado não é, segundo o direito nacional da concorrência e o direito europeu da concorrência, em si mesmo, ilícita: apenas é ilícito o abuso de uma posição dominante; ou seja, a circunstância de a concedente ser uma empresa dominante no mercado, na lógica do direito da concorrência, não permite, só por si, configurar o exercício do direito de “denúncia-modificação” como uma ameaça ilícita: para além do direito da concorrência não ser um meio de proteção de expetativas de continuação de uma atividade nas condições acordadas ou em condições equivalentes, está já assente nos autos que as cláusulas respeitantes às reduções das margens comerciais não são violadoras das regras do direito da concorrência, pelo que nenhuma ilicitude, ainda que no campo do direito da concorrência, pode ser associada à denúncia-modificação dos contratos-quadro de concessão e conexa com a redução das margens comerciais.
XXI - E também não se pode dizer que as declarações negociais de aceitação da modificação contratual (de aceitação da redução das margens comerciais), hajam sido obtidas, face à dependência económica dos concessionários, através da exploração duma situação de necessidade dos concessionários e para obter benefícios excessivos ou injustificados: a circunstância de estar já assente que as cláusulas que reduziram as margens comerciais não configuram “abusos de exploração” - ou seja, não configuram preços excessivos - afasta desde logo que se possa dizer que tenham conduzido a “benefícios excessivos” do concedente.
XXII - Conquistada uma posição dominante, a empresa detentora da posição dominante fica impedida de a explorar de forma abusiva, tendo a especial responsabilidade – perante o processo competitivo e não perante os concorrentes – de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efetiva e não falseada no mercado.
XXIII - Os chamados “descontos de quantidade” – que têm em vista incentivar (e premiar) os clientes a comprar mais do produto comercializado – adotados por empresa em posição dominante, se esconderem um verdadeiro acordo de exclusividade ou um desconto de fidelização (tiverem efeitos potenciais de fidelização), correspondem a um comportamento que se traduz numa prática discriminatória e violadora da lei da concorrência.
XXIV - O direito da concorrência só censura comportamentos unilaterais de empresas detentoras de posição dominante, ou seja, tais “descontos de quantidade” adotados por uma empresa que não detém tal posição dominante serão perfeitamente lícitos.
XXV - A jurisprudência europeia tem tratado “rigidamente” os descontos com efeitos potenciais de fidelização aplicados por empresas em posição dominante, a ponto de, quando impostos por uma empresa em posição dominante, serem considerados ilegais em si mesmo.
XXVI - Um “desconto por informação de vendas” – que permite ao concedente obter elementos de informação pormenorizada sobre as atividades dos grossistas/concessionários, que incide sobre a carteira total de clientes dos grossistas e sobre as marcas concorrentes (e que não tem, quanto às marcas concorrentes, qualquer relação com o contrato celebrado com os grossistas) – tem aptidão, adotado por empresa em posição dominante, para provocar uma distorção anticoncorrencial, já que constitui um elemento muito útil para continuar a controlar a sua posição dominante, correspondendo a um comportamento que se traduz numa prática violadora da lei da concorrência (é um “abuso de exploração”).
XXVII - Estão do mesmo sujeitos ao dever de segredo profissional quer os advogados contratados (advogados de empresa) quer os advogados independentes, desde que o advogado em causa haja exercido atos próprios de advogado (v.g. consultadoria e assessoria jurídicas) durante a sua prestação laboral e haja sido em tal exercício que tomou conhecimento dos factos sobre que incidia o seu depoimento; não relevando – não o dispensando do segredo – a circunstância de ter sido oferecido pela própria empresa que o contratou (não cabe ao cliente desvincular o advogado do segredo profissional a que este se encontra obrigado, em seu direto e imediato benefício, mas sim ao Conselho Regional da Ordem dos Advogados).
XXVIII - Tendo as autoras alegado a existência de contratos de concessão comercial com as rés/concedentes e que estas, através de alterações/modificações unilaterais, reduziram as suas (das autoras) margens comerciais, sustentando as autoras a invalidade de tais alterações/modificações e pretendendo – uma vez que durante 5 anos lhes foram emitidas e pagaram as faturas a que foram aplicadas as margens comerciais reduzidas – que o que “pagaram a mais” lhes seja restituído, não obsta, em termos processuais, à qualificação jurídica da situação invocada como de responsabilidade civil contratual a circunstância de as autoras haverem explicitamente assentado juridicamente a sua pretensão no instituto do enriquecimento sem causa.
XXIX - No caso, o percurso jurídico da responsabilidade civil contratual não difere do invocado pelas autoras; apenas no final de tal percurso, reconhecidas as invalidades invocadas pelas autoras, se considera que a aplicação de margens comerciais reduzidas por parte das rés configura o não cumprimento dos contratos de concessão comercial, cometendo assim as rés um ilícito contratual e incorrendo, por isso, em responsabilidade contratual.
XXX - Em tal hipótese, a possível condenação das rés com fundamento em responsabilidade contratual não opera, a pretexto duma requalificação jurídica, uma alteração do pedido e/ou da causa de pedir, antes se situando dentro do estrito objeto processual delineado pelas autoras.

Processo nº 49/11.8TVLSB.L1.S2

ACORDAM, NA 6.ª SEÇÃO, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


I – Relatório
Recensere, Lda, A..., Lda, A..., Lda, J..., Lda, D..., Lda, D..., Lda, H..., Lda, R..., Lda, S..., Lda, C..., Lda, S..., S.A., D..., Lda, D..., Unipessoal, Lda, E..., Lda, C..., Lda, T..., Lda, M..., Lda, J..., Lda, AA, BB, CC, DD, e ...D..., S.A., todas e todos nos autos melhor identificados (e já não se mencionando as que entretanto desistiram dos respetivos pedidos) intentaram a presente ação declarativa, sob a forma ordinária, contra Tabaqueira - Empresa Industrial de Tabacos, S.A. e Tabaqueira II, S.A., também nos autos melhor identificadas, pedindo:
- que se declarem ineficazes a Cláusula 2.3 das Condições Gerais de 2006 e de 2008 e as Cláusulas 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010 oferecidas pelas RR., porque elas não mereceram a aceitação das AA.;
 - quando assim não se entenda, subsidiariamente, que se anulem a Cláusula 2.3 das Condições Gerais de 2006 e de 2008 e as Cláusulas 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010, por aceites pelas AA. na sequência de coação moral;
 - que se declare a nulidade das disposições que constaram da Cláusula 2.2.2 das Condições Gerais de 2002, 2005, 2006 e 2008, da Cláusula 7 das Condições Gerais de 2002, da Cláusula 8 § 1 das de 2005, da Cláusula 8 § 1 das Condições Gerais de 2008, da Cláusula 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010, da Cláusula 2.3 das Condições Gerais de 2006 e 2008 e da alteração na forma de determinação da margem dos distribuidores (e a sua concreta redução para 7,11%), pelas Cláusulas 10.1 das Condições de 20´~09 e 2010 e Cláusula 11.4 constante das Condições Gerais de 2010;
 - quando se entenda não serem nulas, subsidiariamente, que se anulem as disposições que constaram da Cláusula 7 das Condições Gerais de 2002, da Cláusula 8 § 1 das de 2005, da Cláusula 8 § 1 das de 2008 e da Cláusula 10.1 das Condições Gerais de 2009 e 2010;
 - que sejam as RR. condenadas a, solidariamente, entregarem à A. Recensere a quantia de € 1.181.155,04; à A. A... a quantia de € 1.532.328,82, à A. A... a quantia de € 936.907,59, à A. J... a quantia de € 581.992,83, à D... a quantia de € 458.477,63, à A. D..., a quantia de € 2.195.197,63, à A. H... a quantia de € 860.139,47, à A. R..., a quantia de 71.620,00, à A. S... a quantia de € 814.792,08, à A. C... a quantia de € 429.348,71, à A. S.... a quantia de € 582.523,45, à A. D... a quantia de € 982.683,86, à A. D... a quantia de € 298.318,52, à A. E... a quantia de € 2.890.766,24, à A. C... a quantia de € 211.012,50, à A. T... a quantia de € 889.389,01, à A. M... a quantia de € 334.833,07, à A. J... a quantia de € 306.321,33, à A. ...D... a quantia de € 943.549,92, ao A. AA a quantia de € 132.321,67, ao A. BB a quantia de € 779.437,39, ao A. CC a quantia de € 1.344.643,09 e ao A. DD a quantia de € 154.825,99;
 - que sejam as RR. condenadas a pagar juros de mora sobre tais quantias, à taxa legal aplicável aos comerciantes, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento;
 - que sejam as RR. condenadas a entregarem aos AA. as quantias que faturarem com base nas mesmas cláusulas, desde a data das últimas faturas referidas na petição inicial até ao trânsito em julgado da presente ação, e os juros de mora sobre essas quantias, à taxa legal aplicável aos comerciantes, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento;
 - que sejam as RR. condenadas a executar no futuro os contratos de distribuição que mantêm com as AA., aplicando na sua faturação a margem de desconto das AA. que estava contratada, ao seu valor máximo - por força da nulidade da diferenciação por escalões -, a 31 de Dezembro de 2005;
 - e que sejam as RR. condenadas a aceitar o pagamento das faturas por si emitidas por meio de mais do que um cheque sacado sobre várias instituições bancárias nacionais, se for conveniente às AA., aplicando-se as condições vigentes até 1 de Outubro de 2010 em matéria de forma de pagamento das faturas e que admitiam o pagamento de fatura ou conjunto de faturas por meio de mais de um cheque.

Em apoio das suas pretensões, alegaram que são sociedades comerciais ou empresas da titularidade de pessoas singulares que desenvolvem “a atividade de armazenagem e distribuição de produtos de tabaco, comprando por grosso às Rés, produtos de tabaco por estas produzidos e comercializados, e que estas Rés se comprometeram a vender, para depois serem revendidos a clientes retalhistas, em postos de venda variados, como cafés, tabacarias” e similares, “como o faz qualquer concessionário ao abrigo de um contrato de concessão comercial”; desenvolvendo, assim, “uma atividade de distribuição dos produtos da 1ª R., pondo em contacto as duas RR. (quanto à 2ª, apenas após a cisão operada na Tabaqueira em 2007) e os retalhistas que, numa fase posterior, distribuem os produtos de tabaco pelos fumadores”, atividade (de distribuição das AA.) que “é efetuada em condições de estrita dependência económica, ou seja, cerca de 3/4 dos produtos distribuídos pelas AA. são-lhes vendidos pelas Rés, pelo que a sua atividade económica terá de cessar e cessará se acaso as Rés deixarem de lhes vender, por qualquer causa, os produtos que distribuem, já que”, inexistindo “nas atuais condições de mercado — pela notoriedade das marcas produzidas e comercializadas pelas RR., entre as quais a Marlboro e a SG, a dependência dos consumidores que torna a procura pouco elástica e pela sua posição dominante — qualquer alternativa que possibilite às AA. substituírem a distribuição dos produtos das RR. por produtos de outros fornecedores”.
Pelo que, segundo as AA., tal atividade de distribuição dos produtos das RR. é desenvolvida com base em contratos de concessão comercial, que eram, inicialmente, individualmente celebrados.
Sucedendo que, desde “1992, a Tabaqueira passou a pretender alterar as condições de exercício de tal atividade de distribuição, por meio de cláusulas contratuais gerais que designa de “Condições Gerais”; procurando “descaracterizar os contratos celebrados, não só para tentar furtar-se às vinculações em matéria de cessação dos contratos (v.g. a necessidade de pagamento de indemnizações de clientela)”, como para tentar conseguir, unilateralmente, modificações contratuais ao abrigo de uma ficciosa tese de que os únicos contratos que celebra com os distribuidores são múltiplos contratos de compra e venda de produção sucessiva e de que não existe qualquer contrato de distribuição celebrado”.
Segundo as AA., “na perspetiva das RR., do que se tratou, sempre, foi da celebração de renovados contratos de compra e venda que estarão sujeitos às condições que o vendedor, em cada momento, esteja disposto a propor aos compradores, e não de contratos de concessão de duração indeterminada que, para sofrerem vicissitudes modificativas, naturalmente implicam o mútuo consenso dos contraentes”.
Todavia, as AA., desde há muito que vêm manifestando o seu desacordo à forma como as RR. procuram impor as suas “Condições Gerais” e, nomeadamente, recusaram sempre uma alteração às condições contratuais, para vigorar a partir de 1 de Janeiro de 2006, relacionada com a introdução de um “Fator de Correção” aos descontos comerciais concedidos pelas RR.; uma vez que tal “Fator de Correção” consistiu na imposição unilateral de uma redução à margem de lucro que os distribuidores percebiam na sequência da prossecução da sua atividade de distribuição, redução essa em benefício da Tabaqueira” (e que implicou, segundo as AA., que a margem de lucro dos distribuidores, que era de 8,885% - somado o desconto comercial ao financeiro – sobre o preço de venda ao público (PVP) dos produtos distribuídos em 31 de Dezembro de 2005, tivesse depreciado sistematicamente até atingir 7,373% em 5 de Janeiro de 2009).
Assim como as AA. “recusaram expressamente uma alteração contratual, que se destinava a vigorar a partir de 1 de Julho de 2009, e que implicaria que a margem de lucro dos distribuidores resultasse da diferença entre um preço fixo por caixa, na venda das Tabaqueiras aos distribuidores — preço esse que as Tabaqueiras poderiam alterar quando o desejassem — e o preço de venda ao público que seja fixado em cada momento, também pelas Tabaqueiras” (alteração que implicou, no imediato, a redução da sua margem de lucro para 7,110% dos produtos distribuídos, margem essa que com a subida do PVP de Dezembro de 2010 passou a 7,135%).
“Mas, sobretudo – segundo as AA. – coloca os distribuidores totalmente nas mãos das Tabaqueiras que alterarão a margem subjacente aos contratos de distribuição comercial, unilateralmente e a seu belo prazer, provocando uma alteração nas tabelas de venda de preço de caixa dos produtos”; “diminuindo, assim, a margem dos distribuidores sem qualquer restrição e, no limite, podendo fazer com que ela desapareça, e pondo em causa a solução contratual que sempre vigorou, com o consenso de ambas as partes, que situava a sua margem em 8,8% do PVP, como sucede com os concorrentes das Tabaqueiras no mercado dos produtos de tabaco”.
“Sendo essas alterações contratuais, pelas quais se reduziu a margem das AA., totalmente ineficazes por nunca terem merecido o acordo das AA., nulas por implicarem a violação do disposto na Lei 18/2003, de 11 de Junho (LDConcorrência), ou, finalmente, anuláveis porque realizadas sob coação moral e usura, servi[ndo] a presente ação para que se proceda à reposição das condições contratuais vigentes em 31 de Dezembro de 2005, condenando-se as RR. a pagar às AA. as quantias a que elas têm direito – por não serem devidas às RR. – à luz das condições vigentes em 2005 e que as Tabaqueiras, ora RR., fizeram suas”.
Dizendo a presente ação “ainda respeito a uma projetada alteração das “Condições Gerais” que foi comunicada às AA. por carta de 7 de Setembro de 2010, para entrar em vigor em 1 de Outubro de 2010”. “Através dessas novas “Condições Gerais”, as Rés querem impor aos armazenistas e grossistas o pagamento das faturas por meio de um único cheque, ou seja, com um cheque sacado sobre uma única instituição bancária, (…) alterando o que estava acordado entre as partes em matéria de forma de pagamento, já que os grossistas dos produtos de tabaco sempre, até ao momento, pagaram os produtos adquiridos com recurso a diversos cheques sacados sobre várias instituições bancárias nacionais quando disso necessitavam”; alteração que é “prejudicial para as empresas distribuidoras, para as AA., na medida em que provoca às distribuidoras indisponibilidades financeiras decorrentes das regras de compensação de cheques, (…) tendo as AA. declarado expressamente recusar essa imposição decorrente da alteração das “Condições Gerais”.
Ademais, “um variado conjunto de cláusulas das “Condições Gerais” das Tabaqueiras, presentes e passadas, são legalmente inadmissíveis, e por isso nulas, (…) já que, ou são disposições que configuram práticas restritivas da concorrência na sequência da posição de domínio no mercado nacional de cigarros de produção fabril e da exploração abusiva da dependência económica que as AA. têm para com as RR..,” “ou são disposições que contrariam o regime vigente em matéria de cláusulas contratuais gerais, constante do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro (RCCG)”.

Contestaram as Rés conjuntamente, concluindo a final que deve:
“a) Ser julgada procedente, por provada, a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da 26.ª Autora (a Associação Portuguesa de Armazenistas de Tabaco);
b) Ser julgada procedente, por provada, a exceção perentória de caducidade do alegado direito dos Autores;
c) Ser julgada procedente, por provada, a exceção perentória de prescrição do alegado direito (à restituição por enriquecimento sem causa) dos Autores;
d) Ser julgada totalmente improcedente a ação instaurada, absolvendo-se consequentemente as Rés da totalidade dos pedidos por aqueles formulados”.
Começaram por negar que a relação contratual, existente entre AA. e RR., configure contratos de concessão comercial.
Segundo as RR., as CGF devem ser qualificadas como “oferta (proposta contratual) ao público”, isto é, “(proposta genérica, dirigida a todos os interessados), atentos (i) a indeterminação pessoal do declaratário, (ii) a fungibilidade da pessoa do futuro ou dos futuros contraentes e (iii) a utilização de um anúncio público como meio de difusão”, em função do que não se podem conceber as apontadas invalidades das cláusulas contratuais que alteram as condições gerais de fornecimento, uma vez que em rigor não alteram, sendo as novas condições emitidas autónomas umas das outras.
E permitindo tais CGF a celebração de contratos de compra e venda, não se verifica invalidade das cláusulas contratuais que alteraram as condições gerais de fornecimento: “o preço de um bem é suscetível de variação com as oscilações de mercado, como sejam as decorrentes do aumento do preço das matérias-primas ou da carga fiscal que sob os produtos impende, de outros custos de fatores de produção (mão-de-obra e capital),”; não “permitir atualizações de preço de venda em contratos com determinada duração, cuja regulação é estabelecida num primeiro momento, seria desvirtuar o conceito da compra e venda. (…) isso implicaria congelar um elemento essencial (o preço) que é suscetível de variar ao longo do tempo em conformidade com os anteriormente referidos fatores, bem como a imposição da manutenção dos termos fixados nesse primeiro momento, retiraria o carácter correspetivo que caracteriza o contrato celebrado”, pelo que, “de acordo com os fatores de concretização da boa-fé previstos no artigo 16.º do RCCG, a faculdade de alterar unilateralmente o preço permite manter os elementos essenciais do tipo de contrato utilizado e o objectivo que as partes visam atingir, pelo que não pode ser considerada como atentatória da boa-fé.
Quanto “à alegada violação pelas RR. do artigo 6.º do RCCG, nenhum fundamento tem a pretensão dos Autores, porquanto as cláusulas cuja invalidade é alegada – possibilidade de alteração unilateral do preço – referem-se a um elemento essencial do contrato.” E “a intensidade e o modo de executar esse dever dependem das particularidades do caso concreto, tendo em conta, nos termos gerais, as necessidades sentidas por um aderente normal, colocado na situação considerada” (…) “ é, no mínimo, estranho considerar que um comerciante, habituado a contratar – entenda-se em alguns casos dos Autores há mais de 15 anos – com capacidade e traquejo negocial, não tenha a efetiva perceção de uma cláusula que se refere a um elemento essencial do contrato que assina”. Mais, os “Autores nada disseram quanto ao facto de se clausular aquela possibilidade, pretendo agora – de forma inusitada – invocar a violação do dever de informação pelas Rés”.
Relativamente à invocação a título subsidiário da existência de negócio usurário, “porquanto as Rés teriam aproveitado o seu estado de alegada dependência económica para conseguir para si a obtenção de benefícios excessivos ou injustificados”, dependendo tal existência “da verificação de determinados requisitos - que incumbia aos Autores alegar e provar – a saber (i) o benefício obtido pelas Rés ser excessivo ou injustificado, (ii) a exploração pelas Rés do estado de necessidade ou dependência das Autores para o obter e (iii) a consciência das Rés de tal estado de necessidade dos Autores”, requisitos que “são de verificação cumulativa”, os Autores não cumpriram o ónus de alegação dos respetivos factos constitutivos.
Assim, segundo as RR., “carece de fundamento a invalidade, por qualquer uma das formas tentadas pelas Autores, das cláusulas constantes das CGF de 2002 a 2008 que permitiam às Rés alterar unilateralmente as ofertas ao público, bem como as cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e de 2010 que possibilitavam a alteração unilateral das tabelas de preços”.
Sobre a alteração relativa à introdução do Fator de Correção e a mudança na forma de determinação da margem dos grossistas e das quantias indevidamente retidas aos Autores, as RR. invocam o aumento de impostos resultante do Programa de Estabilidade e Crescimento para 2005-2009, em percentagem muito acima do que era habitual – “aumentos do elemento específico do Imposto Especial sobre o Consumo de Tabaco (“IT”) na ordem dos 12,9%, 11,5% e 11%, em 2006, 2007 e 2008 respetivamente (para além dos aumentos entretanto verificados na taxa normal do IVA)” – o que “tornava inviável que fossem os fabricantes ou as entidades que introduzissem os produtos no consumo (ora Rés) a suportar tais aumentos, não repercutindo os mesmos nos referidos PVP, (…) razão “pela qual os PVP acabaram por inevitavelmente sofrer incrementos na ordem dos €0,30/0,40 (…) pelo que, se as Rés mantivessem os mesmos PVP, o aumento do imposto consubstanciaria, outrossim, um verdadeiro prejuízo”.
E “a anterior fórmula de cálculo do preço a pagar pelos revendedores grossistas pela aquisição dos produtos comercializados pela 1.ª Ré – prévia à introdução do chamado Fator de Correção – era calculada tendo por referência os PVP dos mesmos, ao qual eram aplicados descontos comerciais e descontos financeiros (…), pelo que quanto mais elevado fosse o PVP, mais elevados seriam, à partida, os descontos comerciais de que os ora Autores (e demais revendedores grossistas) beneficiariam e, portanto, mais baixos seriam os seus preços de compra (…)”; sendo que tal “fórmula de cálculo do preço a pagar pelos grossistas distribuía de forma desigual a parte que não é receita do Estado decorrente dos aumentos dos PVP induzidos pelos aumentos da fiscalidade, atribuindo de forma totalmente iníqua e injustificada uma proporção crescente aos descontos comerciais, em claro prejuízo do fabricante”. (…)
Até “à entrada em vigor das CGF de 2006, e à inerente introdução do Fator de Correção, o valor por cada maço vendido pelos revendedores grossistas Clientes da 1.ª Ré aumentava cada vez que aumentava o valor dos impostos incidentes sobre o tabaco, (…) tendo essa circunstância sido sempre assumida pela 1.ª Ré até à divulgação do PEC para 2005-2009, perante o qual, e em face dos aumentos fiscais desmesurados que se avizinhavam, foi entendido ser desajustado que apenas a 1.ª Ré continuasse a suportar a inflação fiscal, traduzindo-se o Fator de Correção na solução por si encontrada para o problema”.
As “Rés não obtiveram qualquer ganho com a aplicação do Fator de Correção, já que a alteração do preço dos cigarros decorrente de aumento da carga fiscal torna esta variação nula, não apenas para as Rés como também para os revendedores grossistas seus Clientes, o que, salvo o devido respeito por melhor opinião, se afigura como a situação mais justa e equitativa”.
Com “a entrada em vigor das CGF de 2009, terminou a aplicação do Fator de Correção e foram introduzidos preços fixos de venda dos produtos comercializados pela 2.ª Ré aos revendedores grossistas”.
Ademais, ainda segundo as RR., as AA. conformaram-se com as CGF e respetivas cláusulas, conforme lhes foram sendo apresentadas, por via da disciplina jurídica da declaração tácita, não tendo agora legitimidade para requerer a declaração da sua ineficácia, sob pena de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”.
Por outro lado, não se verificou qualquer coação moral, pois, ainda que se admitisse que as RR. informaram que suspenderiam o fornecimento dos produtos por si comercializados caso as AA. persistissem no incumprimento das suas CGF (…), “nunca estaria verificado o requisito da ilicitude da ameaça, resultando evidente que o exercício de um direito não poderá constituir ameaça relevante para efeitos de coação moral”.
E inexistem prejuízos para as AA.: mesmo na passagem ao valor fixo, “não existe qualquer exigência legal ou outra que determine a manutenção de quaisquer preços de venda ou descontos comerciais pelas Rés aos Autores ou aos demais revendedores grossistas, sendo estas livres de alterar a forma como calculam o preço dos produtos que comercializam”. “Acresce que, ao contrário do que tentam os Autores demonstrar, se tiveram os alegados prejuízos que afirmam ter tido, tal verificou-se por motivos imputáveis aos próprios, já que dispunham da possibilidade de refletir quaisquer aumentos dos preços a que compraram os produtos comercializados pelas RR. nos seus preços de revenda aos seus clientes e de eventualmente ajustar a sua própria atividade (v.g., através de ajustamentos ou reduções dos seus custos), mantendo ou aumentando, desse modo, a margem comercial bruta ou líquida por si auferida”.
Quanto à alteração relativa à forma de pagamento, sustentam as Rés que “existem outras modalidades de pagamento previstas nas CGF de 2010, que os revendedores grossistas podem optar, para além dos chamados “pagamentos a pronto” a que aludem, quando se referem aos pagamentos no prazo de 24 horas”. “De facto, as CGF de 2010 permitem que os revendedores grossistas optem entre as modalidades de “pré-pagamento”, “pagamento a pronto” ou “pagamento a prazo”, podendo alterar a modalidade pagamento por si escolhida em qualquer momento, desde que o informem à 2.ª Ré com pelo menos 5 dias úteis de antecedência.”
As AA. “não só têm disponíveis outras possibilidades de pagamento (pré-pagamento ou pagamentos a prazo), como é, em todo o caso, perfeitamente possível enquadrarem-se e beneficiarem dos termos dos “pagamentos a pronto”.
Por outro lado, o “Acordo CE instituiu um vasto e abrangente quadro legal para que os governos nacionais dos Estados-Membros da CE, a Comissão Europeia e a PMI possam conjuntamente combater o comércio ilegal de cigarros. (…) Tal Acordo é juridicamente vinculativo para todas as Partes Signatárias, obrigando a Tabaqueira, enquanto empresa subsidiária da PMI, a adotar certos procedimentos e regras nas relações comerciais com os seus Clientes (…)”.
“Se porventura a PMI e as suas Afiliadas (entre as quais se incluem as ora Rés) permitissem que uma determinada fatura fosse paga através de dois ou mais cheques ou através de duas ou mais transferências bancárias, tal resultaria num incumprimento das supra referidas regras do Acordo CE, na medida em que nenhum dos cheques ou das transferências bancárias corresponderia à mesma quantia constante da fatura nem tais formas de pagamento poderiam ser consideradas como um “único instrumento”.
Finalmente, relativamente às nulidades de disposições contratuais por violação do direito da concorrência:
Relativamente à alegada dependência das Autoras, “bastará – segundo as RR. –  a leitura da doutrina mais autorizada para se confirmar que um contrato de concessão comercial “ (…) não gera dependência”, sendo que só “existe dependência económica entre uma empresa e o seu fornecedor se preenchidos os seguintes quatro critérios: (i) Notoriedade da marca; (ii) Quota de mercado do fornecedor; (iii) Parte representada pelos produtos do fornecedor no volume de negócios do cliente; e (iv) Possibilidade de obter “alternativas equivalentes”, critérios que são de natureza cumulativa e que no caso as Autoras não alegaram.
Sustentam as Rés que a notoriedade das suas marcas (designadamente Marlboro) não inibe as AA. de “adquirirem produtos da marca “Marlboro”, assim como de qualquer outra marca de produtos de tabaco das comercializadas pelas Rés, junto de outras fontes que não as Rés”; que a respetiva quota de mercado “não vale por si só para determinar uma dependência económica, sendo indissociável da existência de obstáculos à entrada de novos concorrentes”, obstáculos que não existem; que as AA. “poderão sempre adquirir os produtos comercializados pela 2.ª Ré a qualquer dos restantes quase duzentos outros revendedores grossistas que atualmente os adquirem à 2.ª Ré, bem como junto das dezenas de milhares de retalhistas que vendem produtos de tabaco em Portugal”; que “a simples circunstância de um cliente poder eventualmente realizar um volume de vendas importante do seu aprovisionamento junto de um único fornecedor não é suficiente para subsumir essa situação à existência de um estado de dependência económica”.
Sustentam igualmente as RR. que inexiste qualquer abuso da sua parte, nas condições referentes a descontos comerciais por escalões de volume, alterações “contratuais” unilaterais, factor de correcção e proibição de pagamentos múltiplos, invocado pelas AA., sendo porém que “nos artigos 543.º a 607.º da Petição Inicial, acabam por nunca concluir, em concreto, sobre qual das supostas infrações teriam afinal as RR. praticado, isto é, se as RR. teriam abusado da sua alegada posição dominante ou se teriam abusado da dita dependência económica de que as AA. dizem ter das RR. ou até mesmo abusado das duas”.
Os “efeitos jusconcorrenciais que alegadamente possam decorrer da concessão de descontos de quantidade têm de ser devidamente avaliados no respetivo contexto e de acordo com o modelo económico apropriado”, sendo que “os escalões de volume constantes das CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008 eram normalizados e aplicados uniformemente a todos os revendedores grossistas no âmbito de um mesmo dado distrito, (…) Não sendo, portanto, personalizados na medida em que não eram estabelecidos individualmente para satisfazer as necessidades individualizadas de cada um ou de um ou mais revendedores grossistas”, e por isso as Rés não os fixavam “para cada revendedor grossista em níveis que pudessem dificultar significativamente a sua mudança de fornecedor, o que obstava à existência de um qualquer efeito de reforço de fidelização”. De resto, os descontos de volume representaram “uma percentagem bastante reduzida do preço total de compra”.
Não há “quaisquer razões para caracterizar tais descontos como sendo suscetíveis de poder ter produzido quaisquer efeitos anti-concorrenciais de encerramento do mercado, pelo que nunca os mesmos poderiam ter qualquer efeito de fidelização, constituir um desincentivo à compra de produtos de outros fornecedores ou serem considerados como equivalentes a cláusulas de exclusividade, como pretendem os Autores”.
A “diminuição do número de grossistas terá, porventura, decorrido de uma multiplicidade de fatores de natureza exógena às CGF, tais como as condições económicas do país, aumentos de impostos diversos (Imposto Especial sobre Consumo, IRC, IVA), diminuição do número de fumadores, regras legais mais restritivas para a comercialização e publicidade aos produtos de tabaco, circunstâncias próprias dos negócios dos grossistas, maiores eficiências e ganhos na sua concentração (…) Fatores estes que as AA. descuraram em absoluto, procurando reduzir um facto a uma causa, sem a mínima sustentação de relação causal, e tentando reconduzir tal alegação a uma infração às normas de defesa da concorrência”.
Sustentam igualmente as RR. que inexiste qualquer abuso da sua parte quanto às cláusulas das CGF relativas a alterações “contratuais” unilaterais, a que as AA. se reportam nos artigos 560.º a 565.º da sua Petição Inicial, uma vez que, segundo as RR., “é notório que as AA. partem, a este respeito, de três pressupostos absolutamente falaciosos, a saber: (i) que as suas margens, relativamente aos produtos comercializados pelas Rés e quaisquer que elas sejam, só dependem das Rés; (ii) que cabe às Rés assegurarem-lhe, em qualquer caso, “margens” comerciais mínimas e imutáveis; e que (iii) a ratio e a função das normas de concorrência é proteger as suas margens de lucro”.
Os “revendedores grossistas podem obviamente refletir quaisquer alterações dos preços de compra e de mais condições comerciais dos produtos que adquirem às Rés nos seus preços de revenda e demais condições comerciais a praticar com os seus clientes, (…) Visto que, pelo menos, desde o final da década de 80, os revendedores grossistas são livres de negociar com os seus clientes retalhistas (e/ou grossistas) os preços e demais condições comerciais que bem entenderem”.
“Por outro lado, é notório que o que os Autores pretendem, com o seu pedido de nulidade, é que as Rés sejam impedidas de alterar, em quaisquer circunstâncias, as suas CGF, sob pena de quaisquer alterações das cláusulas das CGF que entendem ser “justas” (em especial as que possam acarretar para si custos e/ou riscos acrescidos), deverem ser consideradas um abuso de posição dominante ou de dependência económica, como, aliás, se depreende do teor dos artigos 562.º a 564.º da Petição Inicial.
(…) Pretendem, pois, as Autoras que se lhes assegure uma espécie de “margem mínima garantida e imutável” (rectius, de “preços de compra garantidos e imutáveis”), que as proteja de todas as circunstâncias adversas e riscos que o exercício de uma qualquer atividade económica como a que exercem necessariamente implica (…).
 (…) o que os Autores pretendem é que o (…) tribunal assuma o papel que anteriormente cabia ao Estado, impondo, através de sentença, o que anteriormente era imposto pelo Estado pela via legislativa (os supra aludidos Despachos Normativos que fixavam as suas ditas “margens”), (…) pretensão esta que está nos antípodas e que contende com os mais elementares princípios e regras de funcionamento de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência (…), que assenta no pressuposto da liberdade de iniciativa privada (…) e consequente autonomia dos agentes económicos na definição das suas políticas comerciais e na “lei” da procura e da oferta como forma de “regulação” do mercado”.
Em “última instância, poder-se-ia mesmo equacionar, em tal caso, a situação em que as RR. poderem ter de vir a realizar vendas abaixo do preço de custo aos revendedores grossistas, porque estariam impedidas, de acordo com os Autores, de alterar as suas CGF (em especial no que respeita a preços de venda dos produtos por si comercializados). (…) basta pensar num cenário de aumentos dos custos de fatores de produção (matérias primas, mão-de-obra e capital) ou de, por ex., energia elétrica, que motivassem o aumento dos custos de produção dos produtos das Rés”.
“Em suma, os Autores entendem que não podem sofrer agravamentos dos preços de compra dos produtos das Rés, porque tal seria anticoncorrencial pela simples razão de que poderia pôr em causa a viabilidade dos seus negócios”.
“Em todo o caso e sem prescindir, dir-se-á que a verdade é que o que, no quadro das relações verticais, se proíbe, no artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, é a fixação direta ou indireta de preços (ou de outras condições de transação) de revenda, não cabendo obviamente no âmbito de aplicação do referido artigo, mesmo quando reportado a comportamentos unilaterais, por referência dos artigos 6.º ou 7.º da Lei n.º 18/2003 (…), as situações relativas a preços de compra e venda, como é o presente caso”.
As “cláusulas que consagram a possibilidade da sua própria alteração ou da alteração das CGF, e, em particular, aquelas que estabelecem a possibilidade de mera alteração de preços, nunca poderiam ser consideradas como condições de transação não equitativas, (…) até porque, note-se, em última instância, seria sempre possível a revogação das CGF das Rés in integrum, e a sua substituição integral por outras diferentes (ou similares), como aliás tem quase sempre sucedido”. “No fundo, e de forma muito simples, trata-se de cláusulas que qualquer empresa fornecedora, dominante ou não dominante, pode legitimamente impor (e com frequência impõem), (…) Visto que, como é óbvio, as empresas não têm condições de prever o futuro nem podem (ou devem), as mais das vezes, assumir condições comerciais que, em função da alteração das circunstâncias (em especial das que incidem sobre os respetivos custos), podem conhecer variações significativas”.
“Por outro lado, é incompreensível a alusão (e também não mais do que isso), por parte dos Autores neste contexto, às alíneas c), d) e e) do artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, (…) uma vez que se afigura, por um lado, incompreensível (e as AA. não explicam) como é que a possibilidade de introduzir alterações às CGF das Rés (rectius, a aprovação de novas CGF ou de novos preços) poderia constituir uma limitação ou controlo da produção, da distribuição ou dos investimentos, uma repartição de mercados ou das fontes de abastecimento ou uma aplicação de condições discriminatórias de preço ou outras relativamente a prestações equivalentes”.
Sustentam igualmente as RR. que inexiste qualquer abuso da sua parte relativamente às cláusulas das CGF relativas ao “factor de correcção” e determinação de preços de venda (Cláusulas 2.3 das CGF de 2006 e 2008 e das Cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e 2010), uma vez que, na “sua essência, a acusação dos Autores vertida nos artigos 566.º a 595.º da Petição Inicial, reconduz-se à anterior acusação a respeito dos descontos comerciais por escalão de volume, ou seja, ao facto de as Rés, com a introdução do “fator de correção” e forma de determinação de preços de venda, terem aumentado os preços de venda dos seus produtos aos revendedores grossistas”, revelando-se o abuso não só nos aumentos de preço mas “também do facto de as Rés não terem supostamente partilhado, na medida em que os Autores entenderiam devida, os supostos frutos financeiros de tais aumentos consigo”.
“Para o efeito, reportam-se as AA. às supostas “margens” (rectius, preços de venda) de certos concorrentes das RR. e a uma suposta “manifesta desproporção” com as “margens” (rectius, preços de venda) das RR. (artigo 576.º da Petição Inicial), (…) Acabando por sustentar que, no fundo, constituiria um abuso das Rés o facto de esta não praticar as mesmas condições comerciais (não dar a mesma “margem” aos grossistas, i.e., não praticar os mesmos preços de compra e venda) que os seus concorrentes (…)”
“Ora (…) é óbvio que as Rés são livres de estabelecer os preços e demais condições de comercialização dos seus próprios produtos, na decorrência do princípio da livre iniciativa privada, no quadro de uma economia de mercado (ou seja, dispõem do direito de definir a sua própria política comercial)”.
“Aliás, na sua essência, os Autores acabam mesmo por considerar como um comportamento abusivo das Rés o facto de estas não se terem conluiado, expressa ou tacitamente, com os seus concorrentes no sentido de todos praticaram condições comerciais idênticas (cfr. artigos 578.º, 584.º, 585.º, 586.º da Petição Inicial)”.
Por outro lado, “não só as AA. distorcem, nos artigos 584.º e 586.º da sua Petição Inicial, o conteúdo da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, que em lado algum refere que as condições de transação se reportam a condições diferentes das de concorrentes”, sendo que “em todo o caso, sempre seria totalmente inapropriado, sem mais, pretender comparar simplisticamente os preços de venda a grossistas praticados pelas Rés com os preços praticados pelos seus concorrentes”.
Por outro lado, “importa recordar que (…) o facto de porventura as Rés terem aumentado os preços de venda dos próprios produtos que comercializam e não terem continuado a proporcionar, na anterior medida, acréscimos de receitas para os revendedores grossistas daí potencialmente advenientes, não constitui qualquer abuso, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º ex vi artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 18/2003”.
“(…) à semelhança do que já anteriormente sucedia, os Autores confundem “efeitos anticoncorrenciais” alegadamente decorrentes da aplicação do Fator de Correcção (artigo 566.º da Petição Inicial) com o efeito de, por força deste, não aumentarem as suas supostas “margens” aquando de aumentos de preço dos produtos comercializados pelas Rés decorrentes de aumentos de impostos, (…) Quando na verdade é hoje reconhecido que o critério relevante para aferir da existência de efeitos anticoncorrenciais, relativamente a condutas unilaterais (como é o caso dos abusos de posição dominante), é o critério da existência de prejuízos para o bem-estar dos consumidores (“consumer harm”)”, que não se verificou”.
“(…) a única acusação que os Autores poderiam validamente fazer às Rés era a de terem estas incorrido na prática de preços excessivos, i.e., que ao aumentarem os preços de venda aos revendedores grossistas, teriam incorrido numa prática abusiva de exploração, que se traduziria na cobrança de preços de compra e venda excessivos. (…)” Só que não a fazem, nem “nunca a poderiam fazer”, (…) porque “inexiste um consenso sobre o que deve ser considerado como sendo um “preço excessivo” ou um “preço justo” a cobrar por um bem ou um serviço, ou seja, qual seria o nível de preços que deve ser considerado como “concorrencial” e se e qual o nível para que um determinado preço possa ser considerado como sendo “excessivo” em relação a um “preço concorrencial”.
Aliás, “a determinação da existência de preços excessivos implica aturadas análises de múltiplos fatores relativos à correspondência razoável entre o preço cobrado e o valor económico intrínseco dos produtos/serviços em causa, aos custos de produção e outros custos (…) do operador dominante, às características da procura dos produtos ou serviços em causa, a valores de bens intangíveis, o que deve ser considerado como uma margem de lucro razoável do operador dominante, etc. (…)”. “Com todas as dificuldades inerentes a tais operações, em especial (mas não só) no que se refere a determinar o que deve ser considerado como uma margem de lucro razoável (que deve ter em conta parâmetros tão diversos como economias de escala, custos afundados, riscos associados à própria atividade, como sejam investimentos, investigação e desenvolvimento, etc.), como a cálculos de custos (…). “Aliás, esta é uma das razões pelas quais o exercício que os Autores tentam realizar, através dos quadros constantes do artigo 572.º da sua Petição Inicial, nem sequer tem qualquer utilidade: é que a análise de políticas de preços de uma empresa com diversos produtos deve ser feita na sua globalidade e não produto a produto”, porque “não existe sequer uma única forma de alocar custos comuns de dois ou mais produtos a todos os produtos produzidos por uma mesma empresa”.
“Acresce que há até quem sustente que nem se deve considerar a existência de práticas de preços excessivos como práticas abusivas, na medida em que as mesmas, a existirem, nunca teriam efeitos anticoncorrenciais mas sim pró-concorrenciais, pois o funcionamento do mercado sempre atrairia novos operadores, a oferecer preços mais baixos, o que obrigaria o operador em causa a baixar os seus preços alegadamente excessivos”.
“Note-se, todavia, que se alguma virtude os quadros apresentados pelos Autores no artigo 572.º da sua Petição Inicial têm é que demonstram que, afinal e ao contrário do que simplisticamente querem fazer crer, têm as ditas “margens em valores absolutos” (rectius, os valores decorrentes dos seus preços de compra dos produtos das Rés) dos revendedores grossistas crescido sustentada e anualmente desde 2005, relativamente às duas marcas em causa, (…)”.
“Assim, e na verdade, o que os revendedores grossistas pretendem não é que o (…) tribunal declare a existência de uma qualquer prática violadora do direito da concorrência (…) Mas sim que obrigue as Rés a partilhar consigo, de uma forma que entendem ser mais consentânea e supostamente mais adequada para os seus interesses, as receitas decorrentes da produção e comercialização de produtos de tabaco, independentemente de as mesmas advirem ou não de aumentos motivados por aumentos de impostos (mas sobretudo neste caso). (…)
Ou seja, que, ao fim e ao cabo, o (…) tribunal determine qual deve ser a repartição justa e adequada de eventuais receitas extra decorrentes de aumentos de preços dos produtos de tabaco, em especial (mas não só) quando tais aumentos decorram tão somente de aumentos de impostos”.
Ora, “não é para isso que existe o direito da concorrência – em particular a figura do abuso de posição dominante ou mesma de abuso de dependência económica – que não visa regular preços nem interferir nas relações comerciais entre operadores, excepto em  casos muito específicos e excecionais” (…) “E muito menos são ou devem ser os tribunais (ou mesmo as autoridades de concorrência) entidades reguladoras de preços ou comportar-se como tal, posto que não só se deparam com as supra referidas dificuldades (em particular determinar qual seria, a final o preço “justo”, atualmente e no futuro) como não têm apetência nem meios nem elementos para controlar o respetivo cumprimento e evoluções (…)”
Sustentam igualmente as RR. que inexiste qualquer abuso da sua parte quanto às cláusulas das CGF das Rés relativas à proibição de pagamentos múltiplos, “em primeiro lugar, não só as normas invocadas pelos Autores não têm aplicação ao presente caso, como, ainda que assim não fosse, não foi provada a existência de qualquer “posição dominante” nem existe qualquer “dependência económica” na situação concreta em discussão, quanto mais abuso da mesma ou mesmas”. Mas, desde “logo, resulta dos termos do n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 18/2003 que a aplicação, v.g., das normas relativas às práticas restritivas da concorrência que ocorram ou tenham efeitos no território nacional deve ser feita “sob reserva das obrigações internacionais do Estado português”. As “Cláusulas 11.4 constantes das CGF de 1.7.2009 e 1.10.2010 da 2.ª Ré, decorrem e constituem a implementação de um acordo internacional (o Acordo CE) subscrito, entre outros, pelo Estado português, constituindo, portanto, as obrigações decorrentes do Acordo CE “obrigações internacionais” que o mesmo assumiu e se comprometeu a cumprir e fazer cumprir”, o que (…) obsta, pura e simplesmente, a que possam ser aplicáveis à situação sub judice quaisquer dos referidos artigos 4.º, 6.º e 7.º da Lei n.º 18/2003, (…) Conclusão esta que, desde já, se requer que seja adoptada”.
Mesmo que se tivesse provado a existência de uma posição dominante, “num contexto de recusa de venda, existe um direito à livre escolha dos parceiros comerciais por parte das empresas, quer sejam dominantes ou não (…) Pelo que a imposição de uma obrigação de contratar, por parte de um tribunal (ou uma autoridade de concorrência), mediante a aplicação de uma norma como a constante do artigo 6.º (ou 7.º) da Lei n.º 18/2003 deve ser cuidadosamente analisada, pois constitui um desvio ao princípio da autonomia privada. (…) Nesse sentido, a Comissão Europeia sistematizou as circunstâncias em que poderá vir a analisar estas práticas. Tais circunstâncias só se aplicam, porém, quando o produto cuja venda é recusada possa ser considerado como “essencial” ou “indispensável” para os terceiros a quem a respetiva venda é recusada (…)”. Aliás “há que referir uma particular especialidade inerente ao sentido do conceito de “essencialidade”, no que respeita à sua aplicação a relações verticais (…) como é o caso das existentes entre as Rés e os (…) Autores (…) De facto, no que respeita a tais relações, a venda de um produto só poderá ser considerada como essencial se criar uma mais-valia, nomeadamente, se contribuir para a transformação de um produto final. (…) Ora, em tal aceção, considera a doutrina mais autorizada que os princípios das infra-estruturas essenciais, subjacentes à noção de “essencialidade” ou “indispensabilidade”, não se aplicam às relações entre fornecedores e seus grossistas, pois não há criação de mais-valia (…)” Deste modo, não há, em tal caso, qualquer diminuição da concorrência, pois, no limite, a empresa dominante pode integrar-se verticalmente, distribuindo os produtos que antes eram distribuídos por uma empresa independente (…)”. Por isso “é de concluir, desde logo, que uma recusa de venda da 2.ª Ré a quaisquer revendedores grossistas, em razão do incumprimento, por parte destes, da Cláusula 11.4 e conforme previsto na Cláusula 11.7, alínea a), das CGF de 2010, nunca poderia ser considerada como abusiva, na acepção do disposto nos n.ºs 1 e alíneas a) do n.º 3 e do n.º 2 dos artigos 6.º e 7.º, respectivamente, da Lei n.º 18/2003, (…) Porquanto os produtos de tabaco vendidos actualmente pela 2.ª Ré são produtos finais, inexistindo qualquer criação de mais-valia na relação vertical, não podendo, a final, serem tais produtos considerados como “essenciais” ou “indispensáveis”, conforme referido. (…) Mas ainda que assim não fosse (sem conceder), a verdade é que, para que uma recusa de venda possa ser considerada como abusiva de uma qualquer posição dominante ou situação de dependência económica, seria necessário que inexistisse qualquer justificação objetiva para a adoção da mesma”.
“Ora, uma das justificações objetivas para este efeito é, desde logo, o facto de a recusa ter por base um incumprimento de condições existentes nas relações que regulam os negócios entre as partes em causa”.
“(…) o interesse geral de assegurar que tais relações podem ser respeitadas (e que, portanto, um incumprimento pode ser sancionado) poderá prevalecer sobre os objetivos inerentes às regras de concorrência (…) E é isto mesmo que sucede no presente caso: a 2.ª Ré recusou vender os seus produtos a quaisquer revendedores grossistas que incumprissem o disposto na Cláusula 11.4 das CGF em vigor desde 1.10.2010, nos termos previstos na respetiva Cláusula 11.7, alínea a), 1405.º Cláusula aquela que visou implementar formalmente, através das CGF, os termos do Acordo CE em idêntica matéria (…) Tendo, portanto, uma óbvia ligação com as referidas CGF e as respetivas condições financeiras, com o referido Acordo CE e com o sector dos produtos de tabaco em particular, (…) E não constituindo, em conformidade, qualquer “capricho” das Rés nem sendo uma condição totalmente arbitrária por estas imposta, que teria por razão de ser a alegada dependência económica dos revendedores grossistas (…)”.
Mesmo a admitir uma dependência económica das Autoras face às Rés, “também nunca haveria, no presente caso, qualquer exploração abusiva dessa (…) situação de dependência, por parte das Rés”, por falhar o animus de um abuso de dependência nos comportamentos que são ditados por opções por melhores condições comerciais e, por maioria de razão, naqueles que nem sequer têm escopo comercial e apenas visam a implementação de um acordo internacional de combate ao branqueamento de capitais, subscrito pela empresa-mãe de que as Rés são afiliadas.
“Finalmente, caso se admitisse a existência de uma situação de abuso por parte das Rés, o que se rejeita e apenas por mera cautela de patrocínio se pondera, tal não seria suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, condição esta necessária e indispensável para o preenchimento do tipo previsto no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 18/2003”.
“Sem prescindir, importa notar que, (…) os 1.º a 25.º Autores são apenas alguns das quase duas centenas de revendedores grossistas que adquirem produtos à 2.ª Ré (…)” tendo “representado, em 2009, cerca de 16,5% do total do suposto mercado. (…) em tais condições sempre seria inconcebível que uma hipotética recusa de fornecimento da 2.ª Ré aos 1.º a 25.º Autores, ainda que ad absurdum pudesse ser considerada como abusiva, pudesse ser suscetível de afetar o mercado – qualquer que seja a forma como o mesmo possa ser definido – ou a estrutura da concorrência no mesmo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 7.º da Lei n.º 18/2003”.
“Aliás, estes conceitos podem ser reconduzidos à noção similar de afetação sensível da concorrência, aplicável no âmbito dos artigos 4.º e 5.º da Lei n.º 18/2003 e artigo 101.º do TFUE. (…) Ora, as quotas de mercado referidas como automaticamente não restringindo sensivelmente a concorrência (e, portanto, situações tidas como de pequena importância ou de minimis) são de 15% nos mercados relevantes, relativamente a relações verticais (…) Sendo considerado ainda que quotas de mercado que não excedam tal limiar em mais de dois pontos percentuais durante dois exercícios consecutivos são igualmente de minimis (…)”.

Replicaram as AA..
Sustentaram a legitimidade da 26.ª Autora, por a ação proposta estar dentro da sua capacidade, como pessoa coletiva cujo objeto é a defesa dos interesses dos associados, sendo que a ação interessa também a outros associados revendedores grossistas além dos que a interpuseram; e ainda por via do artigo 26º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.
Quanto à caducidade, referem as AA. que é a qualificação jurídica que as RR. sustentam (para a relação existente entre AA. e RR.) que lhes permite invocar a caducidade, mas que, procedendo-se ao correto enquadramento legal, como contratos de execução continuada e duradoura, não se pode dizer que o prazo para a arguição de anulabilidade caducou e ainda que assim não fosse o prazo apenas se iniciaria a partir da cessação dos vícios, o que não ocorreu, e o mesmo sucede quanto à anulabilidade por usura.
Quanto à prescrição, dizem as AA. que o enriquecimento sem causa é apenas uma das possíveis soluções jurídicas, podendo a restituição ocorrer por via da declaração de nulidade ou de anulação; e mesmo que assim não fosse também o prazo de prescrição não teria corrido, porquanto se conta do conhecimento do direito que compete ao empobrecido, o qual deve considerar-se como tendo ocorrido quando os advogados das AA. lhes comunicaram, em final de 2010, o entendimento jurídico de que não tinha justificação o depósito nas contas das RR., durante a vigência do “fator de correção”, de avultadas quantias relativas ao mesmo. De resto, mesmo que assim não fosse, a invocação da prescrição constitui abuso de direito, porquanto a errada convicção das Autoras quanto à obrigação de efetuar o pagamento das faturas em conformidade com o “fator de correção” foi criada dolosamente pelas Rés. Em todo o caso ainda, a atuação das RR. preenche a previsão do crime de burla, devendo aplicar-se o prazo acrescido de prescrição penal, e finalmente, mesmo a proceder a prescrição, então apenas algumas das quantias estariam prescritas, uma vez que todas as quantias entregues há não mais de três anos antes da interposição da ação não estariam prescritas.

Foi designada audiência preliminar, destinada aos fins previstos no art. 508º-A nº 1 als. b), c), d) e e) e nº 2 do C.P.C., em cuja primeira sessão foi pedida a suspensão da instância, sendo a continuação marcada para 12/01/2012, data em que foi facultada a discussão de facto e direito e determinada a continuação da audiência para 19/01/2012, ocasião em que foi facultada a discussão, nos termos do art.º 508º-A, n.º 1, al. c) do C.P.C., “com base no projeto de seleção dos factos controvertidos alegados pelos AA., projeto esse apresentado por estes”, e determinada a continuação da audiência preliminar para 23/2/2012.
Em 23/02/2012 as AA. deram entrada a requerimento aperfeiçoando os artigos 92º, 80º, 85º, 94º, 106º, 170º, 459º e 536º da petição inicial, ao qual as RR. responderam por requerimento de 5/03/2012. 
Com data de 29/03/2012, foi proferido despacho saneador, “antes da data designada para a continuação da audiência preliminar, por forma a possibilitar a notificação eletrónica bem como a preparação das partes para eventuais reclamações e para apresentação do requerimento probatório na audiência preliminar”; tendo-se fixado o valor processual da causa em € 19.656.279,44; tendo-se julgado procedente a exceção de ilegitimidade da A. Associação Portuguesa de Armazenistas de Tabaco e absolvido as RR. da instância quanto à mesma Autora; e tendo-se relegado para final a apreciação da exceção da caducidade do direito de ação quanto à anulabilidade de cláusulas das condições gerais de fornecimento e a exceção da prescrição do direito à restituição por enriquecimento sem causa.
Seguidamente, selecionou-se a matéria de facto assente e organizou-se a base instrutória em 276 artigos.
Na continuação da audiência preliminar, em 10/04/2012, foi requerida pelas AA. a retificação de lapsos de escrita e apresentada reclamação contra a matéria de facto assente, parcialmente por excesso e parcialmente por deficiência; e reclamação contra a base instrutória, por deficiência (ao longo de 61 artigos), e por excesso (8 artigos). Também as Rés apresentaram reclamação contra a seleção da matéria de facto, alinhando pedidos de retificação e reclamando por defeito.
As RR. pronunciaram-se sobre as reclamações apresentadas pelas AA. e estas pronunciaram-se sobre as reclamações apresentadas pelas Rés.
Tendo sobre as reclamações sido proferido despacho na mesma audiência.

Instruída a causa – no âmbito da qual foi realizada perícia requerida por AA. e RR., a qual, realizada, deu lugar a reclamações de ambas as partes e aos respetivos esclarecimentos – foi, após algumas vicissitudes, designada audiência final que acabou por se iniciar em 6/03/2017 e que decorreu ao longo de inúmeras sessões, com diversos incidentes, reclamações e recursos, acabando a audiência final por se concluir em 18/09/2018, tendo nesta última sessão sido requerido pelos ilustres mandatários a apresentação das alegações finais por escrito, em simultâneo, sem réplica, no prazo de 60 dias, o que foi deferido (vindo as RR. e as AA. apresentar, em tal conformidade, as suas alegações finais).

Foi então proferida sentença em que, a final, se “julgou a presente ação improcedente e, consequentemente, absolveu as RR. dos pedidos contra si deduzidos”.

Inconformadas com tal decisão, interpuseram recurso de apelação as AA., tendo o mesmo sido – por Acórdão da Relação de Lisboa de 26/05/2022, após um primeiro Acórdão dessa Relação anulado por Acórdão deste Supremo de 17/01/2022 – julgado parcialmente procedente, em função do que se conclui em tal Acórdão de 26/05/2022 do seguinte modo:
I - Conceder provimento ao recurso intercalar interposto do despacho que indeferiu a arguição de nulidade do depoimento da testemunha EE, por violação do segredo profissional, e consequentemente inutilizar a contribuição do depoimento prestado para a formação da convicção do tribunal relativamente aos factos sobre que incidiu;
II - Conceder provimento ao recurso intercalar interposto do despacho proferido na audiência preliminar que desatendeu à reclamação das AA. quanto à seleção da matéria de facto realizada pelo tribunal no que toca à formulação da alínea GG da matéria assente, e consequentemente eliminar o facto provado nº 30, relegando para a impugnação da decisão sobre a matéria de facto a prova sobre o facto “O Fator de Correção foi apresentado às AA. como uma necessidade de anular o efeito que o aumento do PVP - exclusivamente decorrente de aumento de impostos - tinha na margem dos distribuidores”;
Relativamente ao recurso da sentença final, acordam ainda em:
III - Alterar a decisão da matéria de facto provada e não provada nos termos supra expostos;
IV – Julgar prejudicado o conhecimento dos recursos intercalares relativos aos peritos e julgar prejudicado o conhecimento das exceções de caducidade e de prescrição e de abuso de direito.
V – Julgar parcialmente procedente o recurso, e em consequência, revogar parcialmente a sentença recorrida e substitui-la pelo presente acórdão que delibera:
V.1 - Declarar nulas as Cláusulas 7 das Condições Gerais de 2002, da Cláusula 8 § 1 das de 2005, da Cláusula 8 § 1 das de 2008, e as subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.4 das Condições Gerais de 2002 e das Condições Gerais de 2005, a subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.3 das Condições Gerais de 2006 e as subcláusulas 2.2.2.1 e 2.2.2.1 das Condições Gerais de 2008.
V.2
a) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. Recensere a quantia de €293.762,43 (duzentos e noventa e três mil e setecentos e sessenta e dois euros e quarenta e três cêntimos);
b) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. A... a quantia de €343.313,40 (trezentos e quarenta e três mil trezentos e treze euros e quarenta cêntimos);
c) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. A... a quantia de €236.504,26 (duzentos e trinta e seis mil e quinhentos e quatro euros e vinte e seis cêntimos);
d) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. J... a quantia de €158.548,68 (cento e cinquenta e oito mil quinhentos e quarenta e oito euros e sessenta e oito cêntimos);
e) Condenar a 1ª Ré a pagar à A D... a parte do valor de €264.759,56 (duzentos e sessenta e quatro mil e setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos) (facto provado 128) que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão ser correspondente à facturação realizada de 1.1.2006 a 31.12.2007;
f) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. D... a quantia de €549.797,21 (quinhentos e quarenta e nove mil e setecentos e noventa e sete euros e vinte e um cêntimos);
g) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. H... a quantia de €223.471,18 (duzentos e vinte e três mil e quatrocentos e setenta e um euros e dezoito cêntimos);
h) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. R... a quantia de €19.583,26 (dezanove mil e quinhentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos);
i) Condenar a 1ª Ré a pagar à  A. S... a parte da quantia de €512.855,30 (quinhentos e doze mil e oitocentos e cinquenta e cinco euros e trinta cêntimos) que se apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação de 1.1.2006 a 31.12.2007.
j) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. C... a quantia de €143.061,84 (cento e quarenta e três mil e sessenta e um euros e oitenta e quatro cêntimos);
k) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. S... a quantia de €64.874,76 (sessenta e quatro mil e oitocentos e setenta e quatro euros e setenta e seis cêntimos) e condená-la ainda a pagar à mesma Autora a parte do valor de €302.382,34 (trezentos e dois mil e trezentos e oitenta e dois euros e trinta e quatro cêntimos) que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão e que corresponder à facturação ocorrida entre 1.1.2007 e 31.12.2007;
l) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. D... a quantia de €249.556,91 (duzentos e quarenta e nove mil e quinhentos e cinquenta e seis euros e noventa e um cêntimos);
m) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. D... a parte da quantia de €197.525,73 que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação desde 1.1.2007 até 31.12.2007;
n) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. E... a quantia de €505.978,39 (quinhentos e cinco mil e novecentos e setenta e oito euros e trinta e nove cêntimos);
o) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. C... a quantia de €78.731,03 (setenta e oito mil e setecentos e trinta e um euros e três cêntimos);
p) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. T... a quantia de €201.177,08 (duzentos e um mil e cento e setenta e sete euros e oito cêntimos);
q) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. M... a quantia de €53.743,25 (cinquenta e três mil e setecentos e quarenta e três euros e vinte e cinco cêntimos);
r) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. J... a quantia de €146.453,10 (cento e quarenta e seis mil e quatrocentos e cinquenta e três euros e dez cêntimos);
s) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. ...D... a parte do valor de €943.549,92 (novecentos e quarenta e três mil e quinhentos e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos) que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação ocorrida de 1.1.2006 a 31.12.2007;
t) Condenar a 1ª Ré a pagar ao A. AA a quantia de €42.249,66 (quarenta e dois mil e duzentos e quarenta e nove euros e sessenta e seis cêntimos);
u) Condenar a 1ª Ré a pagar ao A. BB a quantia de €127.949,83 (cento e vinte e sete mil e novecentos e quarenta e nove euros e oitenta e três cêntimos);
v) Condenar a 1ª Ré a pagar ao A. CC a quantia de €317.335,45 (trezentos e dezassete mil e trezentos e trinta e cinco euros e quarenta e cinco cêntimos);
x) Condenar a 1ª Ré a pagar ao A. DD a quantia de €41.142,30 (quarenta e um mil e cento e quarenta e dois euros e trinta cêntimos).
V.3
- Condenar a 1ª Ré a pagar a cada uma das Autoras e dos Autores, relativamente às quantias identificadas no ponto precedente, juros de mora às sucessivas taxas comercial legalmente em vigor desde a citação até integral pagamento.
V.4
y) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. Recensere a quantia de €686.701,70 (seiscentos e oitenta e seis mil e setecentos e um euros e setenta cêntimos);
w) Condenar a 2ª Ré a pagar à - A A. A... a quantia de €977.653,18 (novecentos e setenta e sete mil e seiscentos e cinquenta e três euros e dezoito cêntimos); 
z) Condenar a 2ª Ré a pagar à - A A. A... a quantia de €576.256,42 (quinhentos e setenta e seis mil e duzentos e cinquenta e seis euros e quarenta e dois cêntimos); 
aa) Condenar a 2ª Ré a pagar à - A A. J... a quantia de €341.675,23 (trezentos e quarenta e um mil e seiscentos e setenta e cinco euros e vinte e três cêntimos);
bb) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. D... a de €151.444,97 (cento e cinquenta e um mil e quatrocentos e quarenta e quatro euros e noventa e sete cêntimos) acrescida daquele que, dentro o valor de €264.759,56 (duzentos e sessenta e quatro mil e setecentos e cinquenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos) (facto provado 128) se vier a apurar em liquidação do presente acórdão ser correspondente à facturação realizada desde 1.1.2008;
cc) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. D... a quantia de €1.361.928,41 (um milhão e trezentos e sessenta e um mil e novecentos e vinte e oito euros e quarenta e um cêntimos); 
dd) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. H... a quantia de €567.301,82 (quinhentos e sessenta e sete mil e trezentos e um euros e oitenta e dois cêntimos); 
ee) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. R... a quantia de €42.384,24 (quarenta e dois mil e trezentos e oitenta e quatro euros e vinte e quatro cêntimos);
ff) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. S... a quantia de €301.936,74, acrescida da parte da quantia de €512.855,30 que se apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação desde 1.1.2008 a 30.6.2009;
gg) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. C... a quantia de €281.248,54 (duzentos e oitenta e um mil e duzentos e quarenta e oito euros e cinquenta e quatro cêntimos);
hh) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. S... a quantia de €136.911,07 (cento e trinta e seis mil e novecentos e onze euros e sete cêntimos) acrescida daquela que, dentro o valor de €302.382,34 (trezentos e dois mil e trezentos e oitenta e dois euros e trinta e quatro cêntimos) se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação ocorrida entre 1.1.2008 a 30.6.2009;
ii) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. D... a quantia de €594.132,43 (quinhentos e noventa e quatro mil cento e trinta e dois euros e quarenta e três cêntimos); 
jj) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. D... a quantia de €100.792,79 (cem mil e setecentos e noventa e dois euros e setenta e nove cêntimos) acrescida daquela que relativamente ao valor pedido de €197.525,73 (cento e noventa e sete mil e quinhentos e vinte e cinco euros e setenta e três cêntimos), se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à  facturação desde 1.1.2008 a 30.6.2009;
kk) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. E... a quantia de €1.571.729,72 (um milhão e quinhentos e setenta e um mil e setecentos e vinte e nove euros e setenta e dois cêntimos);
ll) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. C... a quantia de €112.861,18 (cento e doze mil e oitocentos e sessenta e um euros e dezoito cêntimos);
mm) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. T... a quantia de €518.006,15 (quinhentos e dezoito mil e seis euros e quinze cêntimos); 
nn) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. M... a quantia de €116.546,90 (cento e dezasseis mil e quinhentos e quarenta e seis euros e noventa cêntimos); 
oo) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. J... a quantia de €159.868,23 (cento e cinquenta e nove mil e oitocentos e sessenta e oito euros e vinte e três cêntimos); 
pp) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. ...D... a quantia que, relativamente ao valor de €943.549,92 (novecentos e quarenta e três mil e quinhentos e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos) se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação ocorrida de 1.1.2008 a 30.6.2009;
qq) Condenar a 2ª Ré a pagar ao A. AA a quantia de €83.648,31 (oitenta e três mil e seiscentos e quarenta e oito euros e trinta e um cêntimos); 
rr) Condenar a 2ª Ré a pagar ao A. BB a quantia de €509.021,40 (quinhentos e nove mil e vinte e um euros e quarenta cêntimos);
ss) Condenar a 2ª Ré a pagar ao A. CC quantia de €808.540,39 (oitocentos e oito mil e quinhentos e quarenta euros e trinta e nove cêntimos); 
tt) Condenar a 2ª Ré a pagar ao A. DD a quantia de €84.482,26 (oitenta e quatro mil e quatrocentos e oitenta e dois euros e vinte e seis cêntimos). 
V.5
- Condenar a 2ª Ré a pagar a cada uma das Autoras e dos Autores, relativamente às quantias identificadas no ponto precedente, juros de mora às sucessivas taxas comercial legalmente em vigor desde a citação até integral pagamento.
V.6
- Condenar a 2ª Ré a pagar a cada uma das Autoras e dos Autores, as quantias que se vierem a apurar em liquidação do presente acórdão corresponderem, na facturação ocorrida desde a data das últimas faturas referidas na petição inicial até ao trânsito em julgado da presente acção, à diferença, para mais, entre a margem de desconto que, relativamente a tais Autoras e Autores estava contratada a 31.12.2005 – margem que se define pela inclusão do desconto máximo correspondente ao 1º escalão do desconto por escalões de volume e pela exclusão do percentual que correspondeu à aplicação do factor de correcção e que veio a integrar o desconto único e fixo de 7,13% no preço fixo por caixa estabelecido nas Condições Gerais de 2009 – e a margem de desconto que tiver sido concretamente aplicada.
V.7
- Condenar a 2ª Ré, relativamente às quantias que vierem a ser apuradas nos termos do ponto anterior (V.6) a pagar a cada Autora e Autor juros de mora às sucessivas taxas comerciais legalmente em vigor, desde a data de cada factura.
V.8
- Condenar a 2ª Ré a executar no futuro os contratos de concessão comercial que mantém com as AA. e os AA, aplicando na sua facturação a margem de desconto que, relativamente a tais Autoras e Autores estava contratada a 31.12.2005, considerando a inclusão nessa margem do desconto máximo correspondente ao 1º escalão do desconto por escalões de volume e sendo vedada a dedução a essa margem do percentual que correspondeu à aplicação do factor de correcção que veio a integrar o desconto único e fixo de 7,13% no preço fixo por caixa estabelecido nas Condições Gerais de 2009.
VI. Mais acordam julgar improcedente o pedido de dispensa total ou mesmo parcial do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
VII. Quanto ao pedido de que “sejam as RR. condenadas a aceitar o pagamento das faturas por si emitidas por meio de mais do que um cheque sacado sobre várias instituições bancárias nacionais, se for conveniente às AA., aplicando-se as condições vigentes até 1 de Outubro de 2010 em matéria de forma de pagamento das faturas e que admitiam o pagamento de fatura ou conjunto de faturas por meio de mais de um cheque”, mantém-se a absolvição das Rés já decretada na sentença recorrida.
VIII. Mais acordam condenar Autoras(es) e Rés em custas, tanto em primeira instância quanto em segunda instância, na percentagem de 25% para as primeiras e 75% para as segundas.

Agora inconformadas as RR., interpuseram recurso de revista; recursos de revista também interpostas, subordinadamente, pelas AA. ...D..., S.A. e J..., Lda. (revistas estas limitadas à parte que o Acórdão recorrido não deu a tais AA. o ganho de causa pretendido).

Terminaram as RR. a sua alegação com as seguintes conclusões:
“(…)
II. Impossibilidade de convolação da presente ação num caso de responsabilidade civil contratual
1. Os Autores não pretenderam, com a instauração da presente ação, a obtenção de qualquer indemnização (que corresponde ao efeito prático-jurídico típico da verificação de uma situação de responsabilidade civil).
2. Da configuração da instância feita pelos Autores decorre que estes não colocaram à apreciação do Tribunal a verificação dos pressupostos de que depende a aplicação do regime da responsabilidade civil contratual, do que é sintomático nunca terem requerido o ressarcimento de quaisquer danos que o Tribunal a quo entende, agora, deverem ser indemnizados.
3. O Tribunal a quo ao conceder aos Autores, na decisão recorrida, uma indemnização, que visa eliminar o dano causado pelo comportamento do lesado na esfera jurídica do lesante (i) fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 5.º, n.º 3 do CPC; (ii) conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento e, consequentemente, (iii) condenou as Rés em objeto diverso do pedido, na medida em que os efeitos prático-jurídicos da declaração de nulidade, de ineficácia ou de anulação do negócio jurídico são verdadeiramente distintos dos da responsabilidade civil.
2.1. Dos Poderes Cognitivos do Tribunal em Matéria de Direito
4. O autor deve expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação (cfr. artigo 552.º, n.º 1, alínea d) do CPC). Isto é, o pedido tem de ser fundamentado de facto e de direito, incumbindo ao Autor indicar os factos constitutivos da situação jurídica ou do direito que pretende fazer valer, os quais constituem a causa de pedir.
5. A ideia decorrente deste princípio basilar do processo civil é a correspondência entre o pedido e o decidido, na medida em que o pedido constitui um fator limitador da sentença (cfr. artigo 609.º, n.º 1, e artigo 615.º, n.º 1, alínea d) e alínea e) do CPC): é o pedido do autor que vai conformar o objeto do processo e condicionar o conteúdo da decisão de mérito (o decidido pelo juiz tem de adequar-se às pretensões formuladas, ser com elas harmónico ou congruente, sob pena de se verificar a nulidade da sentença por excesso de pronúncia).
6. Por outro lado, a causa de pedir não é senão o título (facto jurídico) em que se baseia o direito do autor. Neste contexto, resulta evidente que uma causa de pedir para um pedido de restituição (com base no enriquecimento sem causa e na invalidade de cláusulas contratuais) não serve para um pedido de indemnização (com base na responsabilidade civil contratual) e vice-versa.
7. Assim, não é possível ao julgador atribuir ao autor ou requerente bens ou direitos materialmente diferentes dos peticionados, não sendo de admitir a convolação sempre que entre a pretensão formulada e a que seria adequado decretar judicialmente exista uma essencial heterogeneidade, implicando diferenças substanciais que transcendam o plano da mera qualificação jurídica.
2.2. Das Diferenças Substanciais dos Regimes Objeto de Convolação
8. O Tribunal a quo considerou que, ao caso vertente, não é de aplicar o instituto de enriquecimento sem causa (que constitui a primeira causa de pedir em que assentam as pretensões dos Autores), mas, ao invés, o instituto da responsabilidade civil contratual (cuja factualidade, essencial à sua aplicação, não foi carreada para os autos).
9. A dogmática do enriquecimento e a dogmática da responsabilidade civil são totalmente diversas.
10. São distintos os princípios subjacentes aos institutos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil, porquanto a primeira figura baseia-se no princípio da restituição do enriquecimento que carece de uma razão de justiça / causa justificativa, constituindo um corolário do princípio suum cuique tríbuere, ao passo que a segunda se funda no princípio do ressarcimento de danos, exigindo a identificação de um título de imputação que justifique a transferência do dano operado na esfera jurídica do lesado para outrem (o lesante).
11. São igualmente distintas as funções dos dois expedientes legais, porquanto a função da responsabilidade civil é a remoção de danos, ao passo que a função do enriquecimento sem causa é a repressão do enriquecimento que carece de causa justificativa.
12. E são também distintos os pressupostos gerais de aplicação de ambas as figuras.
13. No enriquecimento sem causa, exige-se que (i) haja um enriquecimento (ii) obtido à custa de outrem (requisitos positivos) sem que para isso (iii) exista título jurídico ou causa de justiça justificativa, (iv) inexistindo, cumulativamente, para a restituição do montante do enriquecimento, outro expediente jurídico a que possa recorrer a pessoa à custa de quem se verificou o enriquecimento (requisitos negativos).
14. Os requisitos da responsabilidade civil nunca são negativos, na medida em que o facto, a ilicitude, o dano, a culpa e o nexo de causalidade terão de se verificar em concreto para aplicação do instituto, sendo, como tal, requisitos positivos.
15. A responsabilidade civil depende sempre da culpa do agente; já o enriquecimento sem causa não depende da culpa, relevando (e apenas excecionalmente) o estado de espírito do agente apenas para efeitos de agravamento da obrigação de restituição (cfr. artigo 480.º do CC).
16. Outra distinção relevante prende-se com a subsidiariedade do enriquecimento sem causa: não há recurso ao enriquecimento sem causa sempre que for possível à pessoa à custa de quem se verificou o enriquecimento lançar mão de outros expedientes legais para se ver restituído (cfr. artigo 474.º do CC).
17. Mas a profunda e fundamental diferença entre os dois institutos assenta na questão do cálculo do dano vs. montante do enriquecimento e da obrigação de restituição, ou antes, o objeto da obrigação de indemnizar vs. o objeto da obrigação de restituição.
18. A indemnização cobre apenas o dano sofrido pelo lesado, reparando os danos patrimoniais por este sofrido e, eventualmente, compensando os danos não patrimoniais que do facto lesivo tiverem advindo. O que interessa é o dano efetivamente imputado (artigo 562.º do CC), sendo a indemnização em dinheiro calculada de acordo com a teoria da diferença, ou seja, a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente em que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (artigo 566.º, n.º 2, do CC).
19. Contrariamente, o enriquecimento sem causa origina a obrigação de o enriquecido restituir apenas aquilo com que injustamente se locupletou.
20. São despiciendos, no âmbito do enriquecimento sem causa, raciocínios hipotéticos que permitam reduzir o valor do empobrecimento, ao passo que, na responsabilidade civil, raciocínios hipotéticos acerca da situação do lesado são, nos termos do artigo 566.º, n.º 2, do CC, absolutamente essenciais para o cálculo do quantum indemnizatório.
21. As consequências de ambos os institutos são também elas diferentes.
22. A verificação dos pressupostos de aplicação do enriquecimento sem causa gera um dever de restituição, i.e., uma nova relação jurídica cujos sujeitos são a pessoa do enriquecido (devedor da obrigação) e a pessoa à custa de quem se verificou o enriquecimento (credor da obrigação). Sujeitos que podem não coincidir com a pessoa do lesante e do lesado, respetivamente, no caso da responsabilidade civil.
23. A verificação dos pressupostos de aplicação da responsabilidade civil gera uma obrigação de indemnizar, cujos sujeitos são o lesado e a pessoa ou pessoas a quem os danos são imputados ou por lei consideradas responsáveis. Provada que seja a existência dos danos e que os mesmos foram culposamente causados pelo lesante, este terá de indemnizar o lesado, salvo alguma exceção, por todos os danos que lhe tenha causado - solução sem paralelo no domínio do enriquecimento sem causa.
24. São, ainda, diferentes os prazos de prescrição, sendo que o prazo de prescrição de três anos a contar a partir do momento em que o “credor teve conhecimento do direito que lhe compete e da pessoa do responsável” (art. 482.º do CC), no caso do enriquecimento sem causa, não tem paralelo nas situações de responsabilidade civil contratual, sujeitas ao prazo prescricional de vinte anos.
25. Por outro lado, são tão ou mais vincadas as diferenças entre o instituto da invalidade dos negócios jurídicos e o da responsabilidade civil.
26. As consequências da invalidade dos negócios jurídicos estão reguladas no artigo 289.º, n.º 1, do CC, onde se preceitua a restituição de tudo quanto tenha sido prestado sob a égide do negócio inválido. O que se pretende com a declaração de nulidade ou com a anulação do negócio é voltar a um estado de coisas equivalente ao anterior à celebração do contrato, porque é indesejável que os respetivos efeitos, por razões intrínsecas ou extrínsecas ao negócio, se produzam, razão pela qual são destruídos.
27. Mas isso não quer dizer que tenha de existir um dano para quem quer que seja, e, consequentemente, um lesado que deva ser ressarcido; não quer dizer que haja culpa dos intervenientes no negócio jurídico; não quer dizer que haja um empobrecimento ou um enriquecimento de alguma das partes.
28. Quando se procede à destruição dos efeitos do negócio inválido e as partes procedem à restituição de tudo quanto fora prestado, não há cálculo de danos.
29. Quem deseja acionar outrem com base na invalidade, na responsabilidade civil ou no enriquecimento sem causa tem de fazer três caminhos em tudo diferentes para fazer prova do direito que se arroga.
2.3. Conclusão: Os Limites Impostos à Faculdade Concedida pelo Artigo 5.°, n.° 3, do CPC
30. Os Autores ancoraram o seu pedido no instituto do enriquecimento sem causa e na invalidade (em sentido estrito) de cláusulas de Condições Gerais de Fornecimento.
31. O vetor normativo seguido pelos Autores, que apontava para a valoração dos factos de acordo com um determinado instituto jurídico/solução jurídica, fez com que a factualidade proposta pelos Autores e apresentada pelas Rés fosse diferente daquela que surgiria caso o vetor normativo dos Autores tivesse sido o da responsabilidade civil contratual.
32. Os factos alegados pelos Autores, como incluídos na causa de pedir, bem como, em geral, todos os factos carreados para o processo, não permitiam ao Tribunal da Relação conhecer da eventual responsabilidade civil das Rés, nos termos em que o fez.
33. Para além das várias diferenças substanciais e incompatíveis entre si dos institutos (o alegado pelos Autora e aquele que foi aplicado pelo Tribunal a quo), não se vislumbra, no caso vertente, que tenham sido alegados pelos Autores os pressupostos da responsabilidade civil contratual, nem tão pouco que tenha sido feita prova (ou contraprova) da verificação dos pressupostos de tal instituto.
34. É certo que o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. artigo 5.º, n.º 3 do CPC). Porém, está condicionado/subordinado pelo ónus imposto por lei ao Autor de expor os factos que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação, ou seja, invocando a titularidade de um direito, é ao Autor que cabe fazer a alegação dos factos de cuja prova seja possível concluir pela existência desse direito; por seu turno deve o réu deduzir toda a sua defesa na contestação expondo as razões de facto e de direito por que se opõe à concreta pretensão do Autor e não a qualquer uma outra.
35. Se o juiz é livre na interpretação jurídica da causa de pedir, já não é livre de proceder à alteração da coloração jurídica que o Autor emprestou aos factos por ele alegados e em que alicerçou o seu pedido, sendo entre este binómio - descrição dos factos em que se baseia a ação e o enquadramento jurídico que desses factos foi feito pelo Autor - que o tribunal terá de se mover, sob pena de condenar em causa de pedir diversa da alegada.
36. No caso vertente, não se trata de atribuir aos factos alegados pelos Autores/Recorrentes uma qualificação jurídica diversa, o que seria consentido pelo disposto no artigo 5.º, n.º 3 do CPC, mas, ao invés, apreciar-se uma pretensão (não deduzida e, consequentemente, não pretendida pelas partes) qualitativamente diversa da formulada pelos Autores/Recorrentes.
2.4. Da nulidade por excesso de pronúncia
37. No contexto acabado de sintetizar, resulta evidente que, tendo os Autores configurado a presente ação e fundamentado os seus pedidos no instituto do enriquecimento sem causa e na invalidade de cláusulas contratuais, a valoração dos factos na perspetiva da responsabilidade civil, tal como efetuada pelo Tribunal a quo, extravasa larga e ilegalmente o âmbito da causa de pedir tal como a definiram os Autores.
38. Ao condenar as Rés na obrigação de indemnizar os Autores, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre questão que não lhe havia sido colocada, tendo, por conseguinte, conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, e ferindo, desse modo, o Acórdão recorrido da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) in fine do CPC.
39. A nulidade fundada nesta disposição legal encontra o seu fundamento na limitação, feita pelo artigo 608.º, n.º 2 do CPC, que impede o Tribunal de se ocupar de questões não suscitadas pelas Partes (i.e. o Tribunal não pode indagar de soluções para o caso que não encontrem correspondência no pedido e na causa de pedir invocadas pelo Autor).
40. Tem vindo a ser entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, sem prejuízo da faculdade concedida ao Tribunal pelo artigo 5.º, n.º 3 do CPC, o juiz nunca poderá modificar o objeto do processo, nem conceder direitos qualitativamente diversos dos peticionados, na medida em que, em obediência ao princípio do dispositivo, a sua jurisdição não permite ir além do peticionado pelas Partes.
41. No presente caso, os Autores requereram ao Tribunal que as Rés lhes restituíssem os montantes que, fruto da invalidade lato sensu que imputaram às cláusulas contratuais, haviam pago a mais. Em consequência da delimitação da instância assim feita, no objeto do processo nunca se incluiu a apreciação da culpa das Rés em toda a conduta descrita no presente processo, que é pressuposto essencial da responsabilidade civil, e também nunca foi requerido ao Tribunal que apreciasse a existência de danos na esfera jurídica dos Autores,
42. À circunstância de o objeto do processo não ter incluído, ab initio, a análise dos pressupostos de facto de que depende a aplicação do instituto da responsabilidade civil, acresce uma segunda delimitação a que, em momento posterior, fica sujeito o Tribunal de recurso: o seu poder de cognição encontra-se sujeito às questões suscitadas pelas partes e refletidas nas conclusões do respetivo recurso.
43. Das conclusões do recurso de apelação interposto pelos Autores não é possível extrair, em momento algum, o pedido de condenação das Rés no pagamento de uma indemnização, que seria devida em virtude de uma situação de incumprimento contratual,
44. O que evidencia, naturalmente, o excesso de pronúncia em que incorreu o Tribunal a quo, conhecendo de questão que não podia conhecer, porquanto não se encontrava incluída nas conclusões do recurso que se encontrava a analisar e violando, assim, o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC (ex vi artigo 663.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.
45. De todo o exposto não restam, pois, dúvidas de que ao elaborar um juízo de censura sobre o comportamento das Rés na situação de facto subjacente aos presentes autos, e ao concluir pela verificação de prejuízos na esfera jurídica dos Autores, acabando concedendo uma indemnização em virtude do incumprimento contratual que imputou às Rés, o Tribunal a quo conheceu de questões de que não podia conhecer, incorrendo, inevitavelmente, em excesso de pronúncia, porquanto nenhuma das partes colocou à sua apreciação semelhante questão.
46. Impõe-se, assim, concluir pela nulidade do Acórdão recorrido, que deve ser anulado nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, o que se requer.
2.5. Da nulidade por condenação em objeto diverso do pedido
47. O Tribunal a quo, ao condenar as Rés na obrigação de indemnizar as Autoras, não só excedeu o seu âmbito de cognição, apreciando questões que não foram suscitadas, como acabou por condenar as Rés em objeto diverso do que havia sido peticionado pelos Autores, tendo, por conseguinte, ferido o Acórdão recorrido da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea e) in fine do CPC.
48. Nos termos do disposto no artigo 581.º, n.º 3 do CPC, o pedido corresponde ao efeito jurídico que se pretende obter na ação. O objeto do pedido corresponderá, por conseguinte, ao objeto do efeito jurídico que, através da ação, o autor pretende que o Tribunal lhe conceda.
49. É neste sentido que se afirma, tal como se deixou evidenciado acima, que a causa de pedir se encontra orientada à previsão normativa invocada pelo autor, ou seja, que a causa de pedir corresponde aos factos que individualizam a pretensão material do autor, i.e., ao seu pedido.
50. E é também por esse motivo que o critério utilizado para efeitos de delimitação da causa de pedir é necessariamente jurídico: corresponde à factualidade que pretende ser integrada na previsão de uma norma jurídica, sendo a pretensão do autor construída em seu torno, e correspondendo ao objeto da estatuição da norma.
51. No presente caso, os Autores pretendiam que lhes fossem restituídos os montantes que, fruto da introdução das condições gerais de fornecimento que reputam de inválidas, tiveram de pagar a mais, ou seja, os Autores pretendiam que lhes fosse restituído tudo o que entregaram às Rés e que consideravam não ser devido.
52. Mas não pretendiam - e nunca requereram - que fosse reconstituída a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação - facto esse que nunca fizeram corresponder a qualquer situação de incumprimento, muito menos culposa.
53. Os pedidos que os Autores deduziram e os pedidos que o Tribunal a quo concedeu são diferentes e reconduzem-se, ao fim e ao cabo, a efeitos prático-jurídicos radicados em distintos âmbitos de tutela.
54. Esta realidade é sintomática de que o Tribunal a quo, através da aplicação do instituto da responsabilidade civil e da consequente concessão de uma indemnização aos Autores, acabou por condenar as Rés em objeto diverso do que havia sido peticionado pelos Autores.
55. Decorre do exposto que, ao condenar as Rés a repor uma situação de facto hipotética nunca alegada pelos Autores, ao invés de atender à restituição do que havia sido prestado ao abrigo de cláusulas alegadamente inválidas, condenou o Tribunal a quo as Rés em objeto diverso do pedido, devendo, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea e), in fine, do CPC, devendo ser a decisão recorrida anulada, com as legais consequências, o que se requer.
III. Da decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à revogação do despacho que indeferiu a arguição de nulidade do depoimento da testemunha EE por violação do segredo profissional
56. A valoração feita pelo Tribunal a quo do depoimento da testemunha EE assentou numa errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 92.º do EOA.
57. A interpretação mais consentânea com a essência e natureza do sigilo profissional, previsto no artigo 92.º do EOA, impõe que apenas se deverão considerar sigilosos aqueles factos relativamente aos quais seja de presumir que quem os confiou ao Advogado, nomeadamente o seu cliente, tinha um interesse objetivo, face à relação de confiança existente, em que se mantivessem reservados.
58. A factualidade abordada pela testemunha EE, em sede de depoimento prestado na audiência de julgamento, não se encontra abrangida pelo segredo profissional porquanto: i) da mesma não decorre qualquer interesse objetivo em que os factos revelados se mantivessem reservados; ii) a factualidade revelada foi objeto de diversos processos judiciais, de natureza pública, transitados em julgado e anteriores à data da prestação do depoimento pela testemunha EE; e por último, iii) “há documentação sobre os contratos antigos e as cláusulas que deles constavam, há documentação sobre a queixa da P... às autoridades nacionais de concorrência (digamos assim abreviadamente sem especificação da personalidade jurídica concretamente envolvida, por mera facilidade expositiva) que sentia a ligação entre a Tabaqueira e os grossistas como um entrave à sua expansão no mercado nacional, há documentação sobre a actividade das autoridades de concorrência, há documentação sobre as exigências governamentais do processo de privatização e sobre os compromissos assumidos pela adquirente P....”
59. O Tribunal a quo ao não ter valorado o depoimento da testemunha EE, nos termos em que o devia ter feito, cometeu uma nulidade já que não conheceu de matéria de que devia ter conhecido (conforme o disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC), nulidade esta suscetível de recurso de revista nos termos do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea d) do CPC, pelo que deverá este segmento decisório ser revogado e substituído por outro que indefira a arguição de nulidade do depoimento da referida testemunha, com todas as consequência legais, o que se requer.
60. Caso assim não se entenda sempre se dirá ainda que, o contributo que a referida testemunha ofereceu ao processo decorre, pura e simplesmente, da circunstância de ter sido trabalhador da Tabaqueira Industrial de Tabacos, SA e, nessa qualidade, ter obtido conhecimento histórico da evolução da relação comercial entre as partes no processo, sem que o acesso a essa informação estivesse de alguma forma relacionado com a qualidade de advogado da testemunha.
61. Fosse a referida testemunha diretor financeiro, membro da equipa financeira, diretor comercial ou membro da equipa comercial, teria, ainda assim, tido conhecimento detalhado dos factos que relatou em Tribunal: isto é, a explicação quanto à substituição dos contratos pelas Tabelas de Condições realizada pela Tabaqueira em 1986.
62. Falecendo o requisito essencial ao deferimento da nulidade arguida pelos Autores, terá necessariamente de ser revogado o segmento decisório do Acórdão recorrido que concluiu pelo deferimento da referida nulidade, uma vez que assenta numa incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 92.º do EOA que afeta e vicia a decisão proferida (cfr. artigo 674.º, n. 1, alínea a) do CPC), o que, igualmente, se requer.
IV. da decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à impugnação da matéria de facto
4.1. A Ilegalidade do Acórdão Recorrido quanto à Alteração da Matéria de Facto
63 A impugnação do Acórdão recorrido quanto à modificação que este concretizou sobre a matéria de facto é uma questão de direito - do direito às mais elementares garantias processuais - que, não obstante impor a análise da génese e metamorfose de um conjunto de factos dos autos, tem por fundamento a clamorosa violação da lei de processo a qual cumprirá ao Supremo Tribunal de Justiça reparar.
64. Neste âmbito, constituem fundamento desta revista a violação ou errada aplicação da lei de processo, as nulidades previstas nos artigos 615.º e 666.º do CPC e a ofensa de disposições de direito probatório.
65. A violação e a errada aplicação da lei de processo manifestam-se de forma exuberante ao longo do segmento do Acórdão recorrido que decide pela modificação da matéria de facto (pp. 258 a 357, fls 10359v a 10409f) e atingem os princípios estruturantes do nosso processo civil, o dispositivo, o contraditório e a preclusão, cujo desrespeito conduzirá inevitavelmente à sua revogação, por ilegal.
66. Ao considerar como provados um conjunto relevante de factos que não foram alegados pelas partes, nem sujeitos a contraditório, o Tribunal a quo interpretou a alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do CPC no sentido de que a referida norma legal permitiria a consideração de “factos instrumentais que resultem da instrução da causa” sem necessidade de assegurar o direito ao contraditório.
67. Deve o Supremo Tribunal de Justiça desaplicar a norma que se retira da alínea a) do artigo 5.º do CPC, na interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, ou seja, no sentido de que a mesma não exige o direito ao contraditório, por inconstitucionalidade da mesma interpretação normativa, preferindo uma interpretação conforme à Constituição, ou seja no sentido de que a referida norma legal constante na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do CPC exige o exercício do direito ao contraditório, só assim se assegurando um processo equitativo constitucionalmente previsto bem como a plena realização do Estado de Direito.
68. O acórdão recorrido padece, ainda, das nulidades identificadas no artigo 615.º, aqui aplicável ex vi artigo 666.º, nº 1, ambos do CPC, nos termos dos quais se sanciona com este vício o acórdão que (i) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; em que (ii) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; que (iii) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e que (iv) condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
69. Por fim, o acórdão recorrido viola as disposições substantivas do Código Civil respeitantes ao ónus da prova (artigo 342.º do CC), à prova por presunção (artigos 349.º e 351.º do CC); à força probatória da confissão (artigo 358.º do CC) e à exigência legal de documento escrito (artigo 364.º do CC), assim como desconsidera a disposição que estabelece o princípio a observar em casos de dúvida (artigo 414.º do CPC).
4.2. Análise casuística da alteração da matéria de facto dada como provada e não provada
4.2.1. Quanto à alteração do facto provado n.º 30
70. A revogação do despacho proferido na audiência preliminar que desatendeu a reclamação dos Autores quanto à seleção da matéria de facto, que elimina o facto provado n.º 30, viola a lei de processo, em concreto os artigos 508.º-A e 511.º do CPC na sua versão em vigor aquando da prolação do referido despacho, e do artigo 574.º, n.º 2, do atual CPC, pelo facto da decisão em crise violar os poderes de cognição do tribunal em sede de factos assentes e base instrutória, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), todos do CPC, por contradição entre os fundamentos aduzidos ao longo da decisão, e a própria decisão, considerada na sua integralidade.
71. A alteração do facto não provado n.º 30, alterado no sentido de ser dado como provado, nos termos em que foi feita ("239 - O Factor de Correcção foi apresentado às AA. como uma necessidade de anular o efeito que o aumento do PVP - exclusivamente decorrente de aumento de impostos - tinha na margem dos distribuidores.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o disposto nos artigos 513.º do CPC antigo, 410.º e 607.º, n.º 3, e 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC em vigor, e ainda os princípios do contraditório e da igualdade das partes, vertidos nos artigos 3.º, n.º 3 e 4.º do CPC, por não ter o Tribunal da Relação procedido à ampliação dos factos relativamente a um facto controvertido ausente da base instrutória e que não foi objeto de pronúncia/ contraprova pelas Rés enquanto tal, e (ii) o disposto no artigo 662.º, n.º 1, por não ser admissível a substituição de matéria de facto baseada em considerações genéricas ou em meros juízos de probabilidade, quando a prova não impõe decisão distinta, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; e padece a decisão recorrida de nulidade por contradição entre os fundamentos aduzidos ao longo da decisão e esta mesma decisão, considerada na sua integralidade, e por falta de fundamentação, dada a ausência de indicação específica e precisa das razões subjacentes à consideração dos factos dados como provados, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) e b), aplicáveis ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPC.
4.2.1. Quanto à alteração do facto não provado n.º 1
72. A alteração do facto não provado n.º 1, alterado no sentido de ser dado como provado, nos termos em que o foi (“240 - As RR. comprometeram-se a vender produtos de tabaco aos AA., que se comprometerem a comprá-los para depois os revenderem a clientes seus que são retalhistas, em postos de venda variados como cafés e tabacarias.”), viola a lei de processo, em concreto o princípio do dispositivo e da estabilidade objetiva da instância, vertidos nos artigos 5.º, n.º 1, 260.º, 265.º e 588.º a contrario, bem como viola o artigo 607.º, n.o 3, do CPC, por ser conclusivo e, por conseguinte, matéria de Direito, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; conduzindo igualmente à nulidade desta decisão, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas c) e b), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), todos do CPC, por contradição entre a fundamentação e a decisão, e por falta de fundamentação, dada a ausência de indicação específica e precisa das razões subjacentes à consideração dos factos dados como provados.
4.2.3. Quanto à alteração do facto não provado n.º 2
73. A alteração do facto não provado n.º 2, no sentido de ser dado como provado nos termos em que foi alterado (“241 - As AA., quando acompanhadas na sua volta pelos promotores das Rés, apresentavam-nos aos seus clientes retalhistas que, numa fase posterior, vendem os produtos de tabaco aos consumidores.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e os poderes de cognição do tribunal, resultantes do artigo 5.º e 608.º, n.º 2, conjugados com os artigos 635.º, n.ºs 3 a 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, e 640.º do CPC, e (ii) o princípio do contraditório vertido no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, conjugado com os artigos referidos em (i), o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; constitui violação de direito probatório material e de lei substantiva contemplado no artigo342.º do CC, por terem sido preteridas as regras materiais de distribuição do ónus daprova nele previstas, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º1, alínea a) e n.º 3 do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, por excessode pronúncia, fundamento de revista nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d),ex vi artigo 674.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
4.2.4.   Quanto à alteração do facto não provado n.º 9
74. A alteração do facto não provado n.º 9, no sentido de ser dado como provado nos termos em que o foi (“244 - FF, GG e HH iniciaram a actividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1949, e, em 1981, II constituiu com aqueles a S...;” e 245 - “A actividade actualmente desenvolvida pela D... dá continuação à que inicialmente foi desenvolvida por FF, GG e HH.”), viola a lei de processo, em concreto, o disposto no artigo 662.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo; constitui violação do direito probatório material contemplado no artigo 342.º, n.º 1, e 364.º, n.º 1, ambos do CC, por dar como provado um facto cuja comprovação carecia da apresentação de documento escrito, não tendo este sido apresentado pelos Autores, nem tendo estes produzido prova que superasse a sua ausência; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), todos do CPC, por fundamentação incoerente e contradição entre os fundamentos aduzidos ao longo da decisão, considerada na sua integralidade.
4.2.5. Quanto à alteração dos factos não provados n.ºs 15 a 19
75. A alteração dos factos não provados n.ºs 15 a 19, alterados no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“258 - Todos os AA., para serem aceites como Agentes/Distribuidores/Grossistas da Tabaqueira, estavam obrigados a adquirir quantidades mínimas, definidas periodicamente (em regra, anualmente) pela Tabaqueira e que variavam consoante o Distrito em que estes exerciam a sua atividade. 259 - Quando as quantidades mínimas semanais passaram a ser fixadas por distrito, JJ tinha de comprar o número de caixas definido pela Tabaqueira para cumprir as quantidades mínimas estabelecidas para o distrito ... que, em Outubro de 1986, eram de 0,567 milhões de cigarros por semana.), viola a lei de processo, concretamente (i) o princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, alínea b) do CPC, ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, em relação ao novo facto n.º 258, (ii) o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, em relação ao novo facto n.º 258, e (iii) o artigo 607.º, n.º 3, pela redação conclusiva dos factos dados como provado o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; o que igualmente conduz à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, por contradição entre os fundamentos e a decisão relativamente ao novo facto provado n.º 258, e por falta de fundamentação, dada a total ausência de indicação das razões subjacentes à consideração dos factos não provados como provados, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, - aplicáveis ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), em relação ao novo facto n.º 259.
4.2.6. Quanto à alteração do facto não provado n.º 20
76. A alteração do facto não provado n.º 20, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“262 - Conforme acordado anteriormente às CGF e relativamente aos antecessores das AA. que já eram grossistas da Tabaqueira nos anos 40 do século XX, existia uma licença para que os mesmos pudessem vender tabaco que era paga, em proporções variáveis, pela Tabaqueira”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido e os poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 635.º, n.ºs 3 a 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, e 640.º do CPC e os artigos 5.º e 608.º CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores, e (ii) do princípio do contraditório, vertido nos artigos 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, alínea b), conjugado com os artigos referidos em (i), o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; viola o direito probatório material, concretamente o artigo 349.º CC, pois que (i) a presunção extraída padece de arbitrariedade e (ii) parte de factos não provados, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, por excesso de pronúncia, fundamento de revista nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), ex vi do artigo 674.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
4.2.7.   Quanto à alteração do facto não provado n.º 23
77. A alteração do facto não provado n.º 23, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“264 - A Tabaqueira dava instruções aos AA. no sentido de estes manterem sempre em stock a quantidade de produtos da Tabaqueira suficiente para fazer face às vendas de pelo menos uma semana. 265 - A Tabaqueira dava instruções aos AA. e tinha programas de incentivos específicos para que inexistissem rupturas de stock de produtos da Tabaqueira no retalho e fez constar das CG, até 2008 inclusive, como obrigação do cliente grossista, abastecer contínua e regularmente os retalhistas e zelar pela inexistência de rupturas de stock”), viola a lei de processo, em concreto (i) o artigo 607.º, n.º 3 do CPC, pela redação conclusiva dos factos dados como provados, (ii) sobre o novo facto n.º 264, o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, e (iii) sobre o novo facto n.º 265, pela violação dos artigos 5.º, n.º 2, alínea b), e 3.º, n.º 3, do CPC, do princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; o que conduz igualmente à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alíneas b) e d) do CPC, ex vi do artigo 674.º, n.º 1, alínea c), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), por falta de fundamentação, dada a ausência de indicação específica e precisa das razões subjacentes à consideração dos factos dados como provados, e por excesso de pronúncia, em relação ao novo facto n.º 265.
4.2.8.   Quanto à alteração do facto não provado n.º 25
78. A alteração do facto não provado n.º 25, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“266 - Para que os AA. desenvolvessem actividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira, pelo menos na parte dos retalhistas não visitados pelos promotores da força de vendas da Tabaqueira, esta forneceu àqueles, para que fizessem chegar aos retalhistas, autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e os poderes de cognição do tribunal, vertido nos artigos 635.°, n.°s 3 a 5, e 639.°, n.°s 1 e 2, e 640.° do CPC e os artigos 5.° e 608.° CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores, (ii) o princípio do contraditório, vertido nos artigos 3.°, n.° 3 e 5.° do CPC, pois que sobre a alteração efetuada não se pronunciaram as Rés, (iii) o artigo 607.°, n.° 3, pela redação conclusiva do facto dado como provado, e (iv) o artigo 662.°, n.° 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea b) do CPC; e constitui violação de direito probatório material e de lei substantiva, em concreto (i) das normas substantivas que regulam força probatória da declaração confessória previstas no CC, nomeadamente o artigo 357.° do CC, (ii) pelo mau uso de presunção judicial decorrente de um salto lógico, ou pelo menos, de insuficiência no fundamento cognoscitivo da regra de experiência empregada pelo Tribunal e (iii) o artigo 349.° do CC, por o facto presumido se basear num facto não provado, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea a) e n.° 3 do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, por excesso de pronúncia, fundamento de revista nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), ex vi artigo 674.°, n.° 1, alínea c) do CPC.
4.2.9.   Quanto à alteração do facto não provado n.° 26
79. A alteração do facto não provado n.° 26, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“267 - A Tabaqueira dava viagens aos AA. que obtinham melhores resultados na distribuição dos produtos daquela junto do retalho, nomeadamente no âmbito do Programa Aliança.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, vertido nos artigos 3.°, n.° 3 e 5.°, n.° 2, alínea b), ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, e (ii) os artigos 635.°, n.°s 3 a 5, e 639.°, n.°s 1 e 2, e 640.° do CPC e os artigos 5.° e 608.° CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores, que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea b) CPC.
4.2.10. Quanto à alteração do facto não provado n.° 28
80. A alteração do facto não provado n.° 28, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“268 - A Tabaqueira exigia aos AA. que os produtos daquela fossem expostos em lugar de destaque em detrimento dos produtos da concorrência nas máquinas de vending, através de contratos de que são exemplo os constantes de fls. 7318 verso e seguintes e 7333 verso e seguintes, cujos termos aqui se dão por reproduzidos, e dava indicações aos AA. para que essa exposição fosse também seguida nos seus clientes retalhistas, pelo menos nos clientes retalhistas não visitado pelos promotores da Tabaqueira.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 3.°, n.° 3 e 5.°, n.° 2, alínea b), ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução; e (ii) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e os poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 635.°, n.°s 3 a 5, e 639.°, n.°s 1 e 2, e 640.° do CPC e os artigos 5.° e 608.° CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea b) do CPC; e ainda viola o direito probatório material, em concreto (i) ao padecer a presunção extraída de arbitrariedade e (ii) o artigo 349.° do CC, pois parte de factos não provados, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea a) e n.° 3 do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), ex vi do artigo 674.°, n.° 1, alínea c) do CPC, por excesso de pronúncia.
4.2.11. Quanto à alteração do facto não provado n.° 29
81. A alteração do facto não provado n.° 29, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez {"269 - Nas fiscalizações aos armazéns das AA., os funcionários da Tabaqueira vêem as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existem e tentam aperceber-se das razões dessas quantidades, nalguns casos reportando-as superiormente. 270 - Nas mesmas fiscalizações, os funcionários da Tabaqueira efectuam o controlo das caixas de tabaco aí existentes, através da leitura dos códigos de barras (pistolagem) para saber se o tabaco provém da Tabaqueira.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e os poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 5.°, 608.°, n.° 2, 635.°, n.°s 3 a 5, e 639.°, n.°s 1 e 2, e 640.° do CPC e os artigos 3.° e 608.° CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores, (ii) o princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 3.°, n.° 3 e 5.°, n.° 2, alínea b) do CPC, ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, e (iii) o artigo 662.°, n.° 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 1, alínea b) do CPC; e ainda viola o direito probatório material, em concreto (i) o artigo 349.° do CC, pois que a presunção extraída assenta em factos não provados e (ii) num raciocínio ilógico, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.°, n.° 3 do CPC; o que igualmente conduz à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, alíneas c) e d) do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 674.°, n.° 1, alínea c), por contradição entre os fundamentos e a decisão relativamente ao novo facto n.º 270, e por excesso de pronúncia quanto a ambos.
4.2.12. Quanto à alteração do facto não provado n.º 32
82. A alteração do facto não provado n.º 32, alterado no sentido de ser dado como provado e de serem aditados vários factos complementares nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“271 - O aumento do PVP do Tabaco implica para os autores um acréscimo de custos e riscos na sua atividade, derivado de comprarem o tabaco mais caro, do aumento das necessidades de fundo de maneio, aumento das necessidades e custos de financiamento, a concessão de um maior volume de crédito ao retalho e maior risco deste, aumento do risco de assaltos e do aumento dos prémios de seguros. 272 - No Relatório e Contas do ano de 2006, a Tabaqueira registou um crescimento dos seus resultados operacionais, relativamente a 2005, de 11.6%, para 116,796 milhares de euros e um crescimento dos resultados líquidos de 10.1%, para 85,172 milhares de euros, apesar de uma quebra no volume de vendas de 13.1%. 273 - As alterações das condições gerais de fornecimento introduzidas pelas Rés aos Autores em 2006 tiveram como consequência uma transferência de 3,11 pontos percentuais em benefício das Rés e em prejuízo dos Autores, no valor de 8.807.527 Euros. 274 - A redução das margens dos AA. operada pelo factor de correção incidiu não só sobre a parcela do PVP que aumentou por força de aumento dos impostos, como também na parcela remanescente (derivada de decisão comercial da Tabaqueira), permitindo às RR. auferirem cerca de 85% dos aumentos realizados extra impostos, quando, sem factor de correcção a partilha desses aumentos com as AA. seria na proporção de 39% para as AA e 61% para as RR. 275 - As RR. reduziram a margem dos grossistas como referido no ponto 107 da matéria de facto provada de forma a aumentar a margem e os lucros daquelas."), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do contraditório e os poderes de cognição do tribunal, vertidos nos artigos 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, alínea b), ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, relativamente ao novo facto 271 (ii) em concreto o princípio do dispositivo e da estabilidade objetiva da instância, vertidos nos artigos 5.º, n.º 1, 260.º, 265.º e 588.º a contrario,, relativamente aos novos facto 271, 274 e 275, iii) o artigo 607.º, n.º 3, pela redação conclusiva dos factos dados como provados, relativamente aos novos factos 272, 273 e 274, e (iii) o artigo 662.º, n.º 2, alínea c), pois não obstante o Tribunal ter considerado a prova pericial incompleta ou inquinada, não anulou a decisão da primeira instância, como podia ao considerar a prova pericial dos autos incompleta ou inquinada, relativamente aos novos factos 273 e 274 - o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; e ainda viola o direito probatório material e de lei substantiva, em concreto, (i) o artigo 349.º do CC, dado que o raciocínio presuntivo aplicado pelo se baseia em factos não provados e padece a máxima de experiência aplicada de manifesta arbitrariedade, relativamente aos novos factos 272 e 275, e (ii) os artigos 342.º, 346.º do CC e 414.º do CPC, pois que cabendo a prova deste facto aos Autores, e feita contra prova, desta resultando dúvida sobre as questões analisadas, então teria o facto que ser considerado em desfavor da parte que dele beneficiaria, relativamente aos novos factos 273, 274 e 275; o que conduz igualmente à nulidade desta decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), por falta de fundamentação relativamente ao novo facto n.º 274, dada a ausência de indicação específica e precisa das razões subjacentes à consideração dos factos dados como provados, e por excesso de pronúncia relativamente ao novo facto n.º 271.
4.2.13. Quanto à alteração do facto não provado n.º 33
83. A alteração do facto não provado n.º 33, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“276 - A A. ...D... recusou a alteração prevista nas CGF de 2009 em matéria de forma de pagamento das faturas.”), viola a lei de processo, em concreto o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; e violação de direito probatório material e de lei substantiva, em concreto (i) o artigo 342.º, n.º 1 do CC, por não poder o facto ser dado como provado com fundamento exclusivo em declarações de parte e (ii) o artigo 349.º, por a presunção extraída padecer de arbitrariedade e, assim, ser manifestamente ilógica, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC.
4.2.14. Quanto à alteração do facto não provado n.º 34
84. A alteração do facto não provado n.º 34, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“277 - Apesar da redução da margem dos grossistas, o peso dos produtos da Tabaqueira continuou a ser preponderante no volume de vendas dos AA.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o artigo 662.º, n.º 1 do CPC pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, e (ii) o artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC pois o Tribunal não anulou a decisão da primeira instância para dar como provados factos resultam dos elementos probatórios nos autos, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; e constitui violação de direito probatório material, concretamente o artigo 349.º do CC, por (i) partir de factos não provados, (ii) o raciocínio presuntivo não ser verdadeiro, e (iii) a ilação extraída padecer de arbitrariedade, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC.
4.2.15. Quanto à alteração do facto não provado n.º 35
85. A alteração ao facto não provado n.º 35, concretamente no que concerne à positivação dos factos n.os 278, 279 e 280, alterados no sentido de ser dado como provado, nos termos em que o foi (“278 - De acordo com as CGF de 2002 se um grossista vender produtos da Tabaqueira a outros grossistas que representem, na sua faturação, pelo menos, 50% desse valor, passa a ser considerado um distribuidor passivo o que implica a perda do desconto de distribuição direta e ativa. 279 - O fornecimento da informação de vendas era condição de atribuição do desconto de distribuição directa e activa, no máximo de 1,40%, sem o qual, os AA. não teriam condições para continuar no mercado. 280 - Tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, os grossistas foram induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitiam a manutenção do desconto comercial fixo anterior.”), porque viola o direito material probatório, por serem as presunções utilizadas ilógicas, que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 3 do CPC, por violação do disposto no artigo 349.º, do CC; viola a lei de processo, concretamente (i) o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, ao não haver elementos de prova que comprovem, e muito menos imponham, a consideração positiva acerca da essencialidade do desconto de distribuição direta e ativa, que é pressuposto imprescindível da presente conclusão; (ii) o artigo 607.º, n.º 3, do CPC, por serem ambos os novos factos provados conclusivos, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; viola lei substantiva, em concreto o artigo 342.º do CC, por não terem os Autores cumprido o ónus probatório que sobre si impende, que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC; o que conduz igualmente à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), ex vi artigo 674.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPC, por falta de fundamentação, dado o Tribunal a quo ter preterido o ónus de fundamentação que sobre si impende, por não especificar um único meio de prova que sustente as suas conclusões.
4.2.16. Quanto à alteração do facto não provado n.º 36
86. A alteração do facto não provado n.º 36, alterado para provado no sentido em que o foi {"282 - Por força do desconto por escalões estabelecido pela Tabaqueira e da sua integração num escalão com condições comerciais menos vantajosas, muitos grossistas de tabaco venderam ou encerraram a sua actividade.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e os poderes de cognição do tribunal, vertido nos artigos 635.º, n.ºs 3 a 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, e 640.º do CPC e os artigos 5.º e 608.º CPC conjugadamente, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores; (ii) o artigo 607.º, n.º 3 do CPC, pela redação conclusiva do facto dado como provado, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; viola direito probatório material e de lei substantiva,  em  concreto,   (i)  o  artigo  349.º,   pois  a  presunção judicial  extraída  é manifestamente ilógica, (ii) por terem sido preteridas as regras materiais de distribuição do ónus da prova previstas no 342.º do CC, e (iii) por terem sido dados como provados factos de cuja prova a lei exige a apresentação de documento escrito, nos termos do disposto no artigo 364.º, n.º 1, do CC, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC; o que conduz igualmente à nulidade da decisão, nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, alíneas b) e d), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), por falta de fundamentação, dada a ausência de indicação específica e precisa das razões subjacentes à consideração dos factos dados como provados, e por excesso de pronúncia.
4.2.17. Quanto à alteração do facto não provado n.º 39
87 A alteração ao facto não provado n.º 39, alterado no sentido de ser dado como provado nos termos em que o foi (“284 - A Tabaqueira manifestou, por diversas vezes, aos Grossistas, o objectivo de diminuir o seu número a nível nacional.”), viola a lei de processo, em concreto o princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, nos termos do artigo 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, alínea b), in fine do CPC, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; viola direito probatório material, em concreto o artigo 349.º do CC, por a presunção judicial extraída ser manifestamente ilógica e ter por base factos não provados, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3 do CPC; e que conduz igualmente à nulidade da decisão, nos termos nos artigos 615.º, n.º 1, alínea c), aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), por contradição entre a fundamentação e a decisão.
4.2.18 Quanto à alteração do facto não provado n.º 27
88. Por referência ao facto não provado n.º 27, o aditamento do novo facto 286, alterado nos termos em que o Tribunal da Relação fez (“286 - Os AA. prestam assistência aos retalhistas nomeadamente na substituição do tabaco danificado que é devolvido às RR. de acordo com regras e procedimentos definidos por estas e na configuração das teclas e assistência técnica às máquinas de vending dos próprios retalhistas.”), viola a lei de processo, em concreto (i) o artigo 607.º, n.º 3 do CPC, pela redação acolhida no facto relevante ser conclusiva, (ii) o princípio do contraditório e poderes de cognição do tribunal, vertido nos artigos 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, alínea b) e a) do CPC, ao dar por provado um facto não objeto de contraditório em sede de instrução, e (iii) o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; o que igualmente conduz à nulidade desta decisão, por excesso de pronúncia, fundamento de revista nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), ex vi do artigo 674.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
4.2.19. Quanto à alteração do facto provado n.º 235
89. A alteração do facto provado n.º 235 alterado no sentido ser aditada a oração “tendo como limite o PVP, proposto pelas Tabaqueiras e geralmente homologado, e a reserva duma margem para os retalhistas, que tradicionalmente, e para o período em referência nos autos, se situou próxima dos 6% sobre o PVP.”, viola a lei de processo, em concreto (i) os artigos 635.º, n.ºs 3 a 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, e 640.º do CPC pois que o Tribunal da Relação conheceu de uma questão que não integra o objeto de recurso de apelação, (ii) os artigos 5.º e 608.º CPC conjugados com os artigos já referidos, pois que o Tribunal da Relação procedeu a uma alteração não pedida pelos Autores; e (iii) o artigo 662.º, n.º 1 do CPC, pela inadmissibilidade da modificação de facto efetuada pelo Tribunal da Relação, atenta a matéria assente e prova produzida no processo, o que constitui fundamento de revista nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC; o que igualmente conduz à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 674.º, n.º 1, alínea c), por falta de fundamentação, dada a total ausência de indicação das razões subjacentes à alteração da redação do facto efetuada.
90. A matéria de facto alterada nos termos sobreditos, viola as disposições mencionadas, padecendo o apuramento da matéria de facto levada a cabo pelo Tribunal a quo das ilegalidades identificadas, o que conduzirá necessariamente à sua revogação.
91. Subsidiariamente, e em virtude da verificação das nulidades ora invocadas, requer-se ainda que sejam supridas as mesmas, declarando-se em que sentido a decisão deve considerar-se modificada e conhecendo-se dos outros fundamentos do recurso, nos termos previstos no artigo 684.º, n.º 1, do CPC, e,
92.. Assim não se entendendo, requer-se, por fim, que se faça operar o mecanismo previsto no artigo 682.º, n.ºs 2 e 3, do CPC, remetendo-se o processo ao Tribunal recorrido, a fim de se fazer a reforma da decisão anulada, sanando as nulidades em que incorreu com a prolação da descrita decisão sobre a alteração da matéria de facto.
V. da preterição do direito de defesa das rés: efetivo contraditório e proibição da indefesa
93. Da reconfiguração da instância feita pelo Tribunal a quo resulta evidente que os factos por este subsumidos ao instituto da responsabilidade civil contratual não correspondem, em rigor, à alegação de factos essenciais constitutivos da causa de pedir invocada pelos Autores, mas, ao invés, a factos constitutivos de causa de pedir diversa que, tendo sido “gerados” pelo Tribunal a quo, vieram a ser subsumidos a instituto diverso, com consequências jurídicas diversas e que depende da verificação de diferentes pressupostos de facto.
94. As Rés nunca contra alegaram, em rigor e no que aos pressupostos de facto respeita, o instituto que veio a constar do objeto da condenação da decisão recorrida, sendo que é verdadeiramente distinta a contra alegação dos pressupostos de facto de que depende a aplicação dos institutos da invalidade e do enriquecimento sem causa e do da responsabilidade civil.
95. Em acréscimo, a circunstância de ter sido conferida às Rés a possibilidade de se pronunciarem sobre a nova qualificação jurídica levada a efeito pelo Tribunal a quo, de forma alguma elide aquela realidade: não foi permitido às Rés apresentar uma defesa cabal, mas tão-só pronunciar-se sobre uma qualificação jurídica tida por adequada, tendo em conta o estado do processo.
96. A proibição da indefesa, característica de qualquer Estado de Direito, materializa-se, por um lado, no princípio do contraditório e, por outro, no princípio da igualdade das partes, ambos com assento legal no Código de Processo Civil. Porém, conquanto estes constituem princípios com um objeto medianamente determinado, aquela manifesta-se de forma mais geral, repugnando-lhe qualquer ideia que olvide a materialidade subjacente ao processo, coartando os direitos das partes.
97. O legislador infraconstitucional positivou os princípios do contraditório e da igualdade das partes, respetivamente, no artigo 3.º e 4.º do Código de Processo Civil. Esta necessidade de colocar as partes em posição de igualdade substancial implica, pois, que uma parte não possa ser prejudicada por não ter deduzido defesa que não era exigível que configurasse. E, no presente caso, reconheceu já este Supremo Tribunal de Justiça, através de Decisão Singular, que não era antecipável a configuração jurídica que o Tribunal a quo veio a considerar ser a solução do caso.
98. A igualdade substancial acima referida obriga a uma de duas conclusões, as únicas compatíveis com a proibição da indefesa: (i) ou às Rés seria permitido demonstrar, faticamente, que não se verificam os pressupostos de que depende o acionamento da responsabilidade civil obrigacional, através do convite à alegação e à produção de prova; ou (ii) ao Tribunal seria vedado alterar a qualificação jurídica invocada pelos Autores, aplicando outra que não foi alvo de contraditório efetivo.
99. A conjugação do disposto nos artigos 3.º, n.º 3, 6.º, 573.º, n.º 2, 574.º, n.º 1 e 662.º, n.º 2, alínea c), todos do CPC, com um princípio de justiça material, levam à conclusão de que às Rés tem de ser concedido prazo para produzir alegação de facto e consequente prova sobre os mesmos, para que se considere assegurado o seu efetivo direito de defesa.
100. No presente caso, sempre seria inadequado considerar precludido o direito de alegação das Rés, tanto porque, por um lado, não lhes competia contra alegar factos que não constituíam a causa de pedir invocada pelos Autores (artigo 574.º, n.º 1 a contrario do CPC), como porque a necessidade de analisar a suscetibilidade do seu comportamento ser subsumido à responsabilidade civil contratual só surge em sede de recurso, afigurando-se todos os mecanismos de defesa supra elencados como meios de defesa supervenientes e, por isso, admitidos nos termos do disposto no artigo 573.º, n.º 1 do CPC.
101, O Tribunal a quo ao ter considerado que o respeito pelo princípio do contraditório e pelo princípio da igualdade de armas se bastava com a concessão às Rés de um prazo de 10 dias para que se pronunciasse sobre a nova pretendida qualificação jurídica violou o disposto nos artigos 3.º, n.º 3, 4.º, 7.º, n.º 2 e 573.º, n.º 2 do CPC.
102. Assim, impõe-se que este Colendo Supremo Tribunal, aquando do julgamento do presente recurso de revista, determine a baixa do processo à 1.ª Instância, por intermédio da anulação da decisão recorrida que, ao negligenciar os comandos materialmente emanados pelos artigos 3.º, n.º 3 e 573.º, n.º 2, ambos do CPC, preteriu os mais elementares princípios do processo civil, com natural influência na decisão da causa, que não conterá todos os elementos factuais relevantes com vista ao proferimento de uma decisão justa e equitativa,
103. E, em homenagem ao direito de defesa das Rés, impõe-se que lhe seja concedido o direito de alegar e provar os factos correspondentes à sua defesa devida, nos termos do disposto nos artigos 3.º, n.º 3, 6.º, 573.º, n.º 2 e 574.º, n.º 1 e 662.º, n.º 2, alínea c), todos do CPC, sob pena de violação dos identificados preceitos legais.
Caso assim não se entenda, sempre se dirá ainda que,
104. A decisão do Tribunal a quo teve na sua base uma interpretação (e posterior aplicação) da norma que se retira do n.º 3 do artigo 3.º e do artigo 4.º, ambos do CPC, num sentido que se reputa de inconstitucional, por não permitir uma tutela jurisdicional efetiva e um verdadeiro processo equitativo, nos termos do artigo 20.º da Constituição.
105. Razão pela qual deve este Colendo Supremo Tribunal desaplicar as referidas normas, assim interpretadas, adotando uma interpretação das mesmas conforme à Constituição, e, em consequência, deve a decisão recorrida ser anulada, de modo a permitir a ampliação da matéria de facto por parte das Recorrentes, atendendo à nova causa de pedir.
VI. Da decisão proferido pelo tribunal a quo quanto à matéria de direito
6.1. A Inexistência de um contrato de concessão comercial
106. O Acórdão recorrido concluiu que a relação comercial entre as Rés e os Autores é regulada por um contrato de distribuição, na modalidade de concessão comercial.
107. Na perspetiva do aresto, estão verificados in casu os elementos que, no seu entender, são os  essenciais para  a  identificação  desta  modalidade  contratual.
108. Atentos (i) os antecedentes históricos do setor dos tabacos, (ii) a própria natureza das CGF das Rés (iii) e as relações existentes entre os Autores e todos os demais Grossistas, tem-se  por  evidente  que  as  referidas  Condições  Gerais  constituíam  meras  propostas  de  venda, que se concretizavam, em caso de aceitação, em sucessivos contratos de compra e venda posteriormente celebrados, como decidido por outros Tribunais.
109. Tratando-se de meras propostas de venda ao público (rectius, a comerciantes grossistas) para a celebração de contratos de compra e venda, não poderá nunca ser tomada a aceitação das CGF por parte dos Autores como equivalente à celebração de um contrato de distribuição.
110. E ainda que tivesse existido no passado uma relação contratual diferente, ter-se-ia sempre de admitir que esta realidade contratual se teria tornado, in casu, materialmente irrelevante, já que os contratos anteriormente celebrados teriam sido revogados a partir do momento em que as CGF foram instituídas.
6.1.1. Notas Introdutórias
111. Pelo contrato de concessão comercial, o concedente e o concessionário pretendem organizar a distribuição de um ou mais produtos, no quadro de uma rede de distribuição.
112. No âmbito de contratos de concessão comercial, o concedente consegue impor uma política comercial e controlar a sua execução pelo distribuidor pelo facto de este se inserir (rectius, integrar) na rede de distribuição do fornecedor - integração essa que constitui a pedra de toque de todos os contratos de distribuição.
113. Não se pode confundir o conceito de exclusividade com o conceito de alocação geográfica, consistindo esta no exercício de uma atividade comercial numa determinada região/zona de atuação.
114. Num contrato de concessão comercial, como em qualquer contrato de distribuição, há sempre uma subordinação jurídica, no sentido de uma das partes definir um conjunto de deveres e poder obrigar a outra ao cumprimento desses deveres - associados a uma política comercial gizada pela primeira parte -, com a possibilidade ainda de a sancionar em caso de incumprimento.
115. Essa subordinação jurídica (ou integração) faz com que o distribuidor se comporte como parte dessa rede de distribuição, estando, por isso, obrigado a zelar pelos interesses do fornecedor.
116. Pense-se, por exemplo que a integração passa frequentemente pela previsão de zonas de atuação ou por exigências contratuais relativas a atividades promocionais a realizar.
117. Ao invés, o que existe neste caso é uma pulverização de Grossistas, cada um com total liberdade de atuação comercial.
118. Não faz sentido afirmar-se que a existência de subordinação jurídica seria irrelevante para a caracterização de um contrato de concessão comercial, porque isso seria dizer que, no âmbito de um contrato de concessão comercial, o concessionário poderia a nada estar juridicamente obrigado perante o concedente.
119. É errado acreditar-se que a falta de vínculos jurídicos não se faria notar quanto às atuações de parte a parte.
120. O concedente estabelece esses vínculos/obrigações/proibições que adstringem o concessionário, para que os incentivos de cada parte contratual se alinhem.
121. O conceito de integração possui, por um lado, uma dimensão externa, ligada à imagem com que a empresa de distribuição se apresenta no mercado, e, por outro lado, uma vertente voltada para a relação interna entre o fornecedor e o distribuidor, atinente ao modo como eles se relacionam entre si.
122. Só quando a subordinação dos interesses do distribuidor ao fornecedor, mediante a assunção de estritos deveres, atinja um patamar que se aproxime da verdadeira e própria integração, se poderá falar de contratos de distribuição integrada.
123. O Tribunal Recorrido afirma que a fonte contratual dessa contração da liberdade de atuação não teria de ser um contrato escrito.
124. A possibilidade de os contratos terem uma fonte não escrita, em abstrato, é acertado, embora, no domínio da concessão comercial, essa possibilidade se afigure tanto altamente improvável como problemática.
125. Não obstante, a questão que aqui se coloca é que essa fonte contratual não escrita tem de ser demonstrada, não bastando uma alegação da sua possibilidade legal.
126. A modificação meramente consensual (ou seja, sem observância de forma escrita), perante textos escritos que estabelecem regras claras, deve ser encarada com a máxima circunspeção e prudência.
6.1.2. A reorientação das Rés no relacionamento com os Grossistas depois da liberalização do mercado de cigarros e da sua aquisição pela P...
127. Com a entrada de Portugal na CEE e, sobretudo, com a reprivatização (e compra pela P...) da Tabaqueira, ocorreram mudanças profundas no modo como a Tabaqueira se relacionava no mercado e, em especial, com os Grossistas.
128. O Acórdão recorrido não reconhece as alterações materiais nessa forma de relacionamento, tratando estes dois eventos históricos como laterais.
129. A liberalização do mercado, surgida no contexto da entrada de Portugal na CEE, levou a Tabaqueira a introduzir alterações importantes na sua política comercial.
130. As CGF de 1992 representam uma mudança de paradigma. A partir desse momento, a Tabaqueira passa a dirigir-se aos Grossistas como clientes e não como distribuidores, sendo notória a perda de traços caracterizadores da concessão comercial.
131. Em 1996 e 1997, deu-se o processo de venda desta empresa à P....
132. A P... optou, em linha com o espírito dos compromissos assumidos com o Estado português, por consolidar a alteração do paradigma no relacionamento com os Grossistas que já se tinha iniciado com as CGF de 1992, conferindo-lhes total independência na sua atuação comercial desde esse ano de 1997 até aos tempos mais hodiernos.
133. O Acórdão recorrido incorre em erro quando desconsidera as diferenças profundas entre as CGF de 1997 e o clausulado dos contratos celebrados em 1985.
134. Vale a pena relevar diferenças óbvias das CGF de 1997 face ao clausulado de 1985 (i) não há definição territorial de atuação; (ii) não constam obrigações de não concorrência; (iii) não existem obrigações de promoção e publicidade conforme diretrizes da Tabaqueira; e (iv) o período de vigência é substancialmente mais curto.
6.1.3.   Da desnecessidade da integração do Grossista numa suposta rede da Tabaqueira, tendo em atenção o produto em causa
135. A integração dos Grossistas numa suposta rede da Tabaqueira seria legal e faticamente possível, ainda que não tenha existido na situação jurídica ora em crise.
136. Na generalidade dos casos, a concessão comercial tem por objeto produtos de luxo ou de elevada tecnicidade, que sejam duradouros e de elevado valor, por ser em relação a estes que mais se justificam as preocupações do fabricante em manter o prestígio e a qualidade.
137. Nos casos residuais em que a concessão comercial tem por objeto produtos indiferenciados, a relação justifica-se, habitualmente, por particulares necessidades de venda (como nas situações em que o fabricante deseja lançar um novo produto no mercado ou conquistar um mercado externo).
138. Essa falta de habitualidade da concessão comercial na venda de produtos de consumo corrente deve ser realçada porque também serve de indício para a inexistência de um contrato de distribuição.
6.1.4. Da inexistência de um dever de venda por parte das Rés e de um dever de compra por parte dos Autores
139. O Acórdão recorrido salienta a mútua interdependência económica entre as partes para justificar uma vinculação jurídica de compra e de venda.
140. As Rés estão na mesma cadeia do produto dos Autores, o que significa que sozinhas nunca poderiam desempenhar a sua função económica.
141. A existência de uma relação de dependência na cadeia de comercialização não determina a forma como esta dependência é contratualmente enquadrada e a relação jurídica é moldada.
142. Há inúmeras formas jurídicas que enquadram e constroem um relacionamento comercial.
143. Não se diga que esta inexistência de organização territorial do comércio grossista seria desprezível, até porque até 1985 essa organização territorial estava expressamente inserida nos contratos com os Grossistas.
144. A Tabaqueira, sopesando vantagens e desvantagens, adotou uma política comercial que passou, entre outros aspetos, pela desintegração da rede de distribuidores grossistas e pela opção por lidar com comerciantes grossistas livres de quaisquer imposições contratuais quanto ao modo de comercialização dos produtos.
145. Ainda que haja uma interdependência económica, isto não significa uma criação ipso facto de obrigações jurídicas que tinham por fonte um contrato de concessão comercial.
146. O Acórdão recorrido considera erradamente que há uma obrigação jurídica de compras mínimas, sendo este elemento caracterizador para a qualificação do contrato como de concessão comercial.
147. O Tribunal considera ainda que o estabelecimento de quantidades mínimas é também indício de uma política comercial das Rés.
148. Não faz sentido considerar-se que esta política comercial está como que contratualizada com os Grossistas.
149. Este argumento deve ser rebatido, porque o que as quantidades mínimas podem significar na prática é uma rejeição da venda a determinados clientes, não criando qualquer tipo de obrigação jurídica que pudesse vincular os Grossistas a um dever de facere, prestare, etc.
150. A Tabaqueira, por razões de eficiência, considerou, a partir de 1992 e até às CGF de 2008, que fazia sentido diferenciar as quantidades mínimas por distritos, permitindo, assim, uma adaptação às especificidades de cada mercado local.
151. Tendo noção da procura num concreto distrito, a Tabaqueira considerava que lhe seria eficiente fornecer um determinado Grossista que fizesse encomendas nesse distrito, se as encomendas desse Grossista para entrega nesse distrito fossem superiores a x quantidades de produto num período temporal relevante.
152. A quantidade mínima de aquisições médias semanais/trimestrais/semestrais em cada distrito ou área de distrito correspondia à média de aquisições semanais/trimestrais/semestrais do cliente que, no ano civil precedente, tivesse - ainda que cumprindo as quantidades mínimas no período transato - adquirido menos produtos nesse distrito ou área de distrito.
153. E não como aconteceria num verdadeiro contrato de concessão comercial em que o objetivo seria estimular os Grossistas a efetuar o volume máximo de compras/vendas.
154. Note-se que não era obrigatório (nem pedido) que o Grossista apenas vendesse no distrito onde o produto era entregue.
155. Em distritos em que os consumos fossem superiores, era mais eficiente à Tabaqueira estabelecer um limiar superior.
156. Ora, critérios de eficiência na venda do produto da Tabaqueira aos Grossistas não podem ser reconduzidos à integração dos revendedores na rede de distribuição.
157. As Rés não se obrigaram a vender, abastecer ou fornecer os Autores de cigarros ou de outros produtos de tabaco por si comercializados.
158. As Rés vendiam os seus produtos aos Autores e a todos os demais Grossistas que o pretendessem, caso estes preenchessem os requisitos presentes nas CGF e emitissem uma declaração negocial de sentido convergente (rectius, a ordem de encomenda dos produtos).
159. Não se retirava dessa proposta (que se consubstanciava nas várias CGF) qualquer facto jurídico criador de obrigações de parte a parte, como o dever de venda por parte da Tabaqueira e o dever de compra dos Grossistas, a menos que houvesse uma qualquer reação positiva à proposta que era corporizada em ordens de encomenda de produtos.
160. O dever de fornecimento das Rés só surgia com a emissão de uma ordem de encomenda.
161. A ordem de encomenda era sempre manifestação da liberdade contratual (na vertente da faculdade de celebrar contratos) dos clientes grossistas, tendo estes a total faculdade, do ponto de vista jurídico, de, sem pré-aviso, passar a comprar apenas produtos a concorrentes, mudar de atividade ou cessá-la e / ou vender as suas carteiras de clientes a terceiros, como, aliás, múltiplos Grossistas fizeram ao longo dos anos, sem ficar sujeitos a qualquer dever para com as Rés.
162. Caso houvesse algum dever de compra por parte dos Autores, a sanção não seria nunca a recusa do fornecimento, mas a indemnização por incumprimento de um dever obrigacional - o que só demonstra a inexistência desse dever na relação económica ora em crise.
163. Por não existir uma obrigação de compra, o que a Tabaqueira faz é simplesmente aguardar, interrompendo o seu fluxo de caixa até à existência de um eventual novo fluxo de encomendas por parte do Grossista a partir de determinado local.
164. Se um Grossista não respeitar as quantidades mínimas num local de entrega, mas respeitar noutro local de entrega, continua a ser fornecido neste último.
165. Esta possibilidade não está limitada pela indicação, que tinha de ser feita pelo Grossista, das compras expectáveis, porque tinha fins de cumprimento de políticas anti contrabando e lavagem de dinheiro.
166. Uma suposta sanção pelo não cumprimento destas quantidades mínimas não se coaduna com a possibilidade de o mesmo Grossista deixar de cumprir os requisitos num local de entrega dos produtos, mas continuar, ainda assim, a ser fornecido num outro local.
167. Caso a Tabaqueira tivesse na sua esfera jurídica um direito de venda, haveria certamente nota nos presentes autos de atuações judiciais e/ou extrajudiciais por parte da Tabaqueira, para que pudesse beneficiar dos seus direitos.
168. Se associarmos a ausência de cláusulas penais à inexistência de ações judiciais desencadeadas pela Tabaqueira por falta de compra por parte dos Grossistas, a única conclusão viável reside no facto de não ser razoável interpretar a inscrição destas quantidades mínimas como uma forma de criação de uma obrigação jurídica a que os Grossistas estariam vinculados.
169. Até porque essas mesmas cláusulas penais obstariam à lentidão associada à definição do quantum indemnizatório no âmbito de uma atuação judicial/extrajudicial da Tabaqueira para recuperar valores supostamente em dívida
170. Não faz sentido argumentar que a Tabaqueira deixar de fornecer é a penalidade mais forte que pode existir. Porventura poderá ser uma penalidade para os Grossistas, mas caso existisse um direito de crédito a favor da Tabaqueira, essa penalidade em nada beneficiaria a Tabaqueira.
171. Caso existisse um direito de crédito adjacente à obrigação de compra pelos Grossistas, a Tabaqueira poderia muito bem associar uma recusa de fornecimentos subsequentes, com base na exceção de não cumprimento, à requisição judicial/extrajudicial dos valores supostamente em dívida.
172. Outra conclusão não se deve retirar da existência de um prazo para colocação da primeira encomenda após cumprimento, por parte de cada Grossista, dos requisitos previstos nas CGF por parte de cada Grossista.
173. Só ocorre o nascimento de obrigações, respetivamente, de venda e de compra, uma vez verificada a conjugação necessária de uma proposta de venda com uma aceitação por parte dos Grossistas.
6.1.5. Da inexistência de um dever contratual de revenda por parte dos Autores
174. Não se discerne nas CGF nenhum dever de revender, nem tão-pouco um direito das Rés de exigir esse comportamento, estando manifestamente ausente a possibilidade de o credor exigir o pagamento de juros ou de outros créditos indemnizatórios, caso esse “dever” não fosse cumprido.
175. Está-se, pois, perante uma condição de admissão para a celebração de contratos de compra e venda, sendo a revenda dos produtos um elemento caracterizador essencial da condição de comerciante grossista.
176. Se uma empresa deixar de ter como atividade primacial a revenda por grosso de produtos, deixa de ter atividade económica de venda por grosso e, nessa medida, de cumprir um dos requisitos necessários para ser fornecido pelas Rés; mas estas, em nenhum momento, podem exigir ao Grossista o cumprimento de um dever de revenda relativamente aos produtos que lhe tiverem vendido anteriormente por não estar previsto em nenhuma cláusula das CGF.
177. Um dever de proteção de qualidade e imagem dos produtos previsto nas CGF não é um dever de revenda. Ao invés, se e quando o Grossista revenda esses produtos, deve acautelar essa qualidade e essa imagem, além de ter de cumprir obrigações legais que resultam das regras que regulam a comercialização de produtos de tabaco.
178. Existem nos autos evidências várias de que haveria vendas entre Grossistas, o que sempre significaria que a Tabaqueira, conhecendo essas situações, poderia hipoteticamente exercer os seus direitos e sancionar os supostos incumprimentos contratuais (que, in casu, seriam o incumprimento da obrigação de revenda a retalhistas).
179. Apesar de a Tabaqueira ter tido conhecimento de várias dessas situações, não há nos autos qualquer notícia de uma (i) ação judicial/extrajudicial por parte da empresa para coartar tais vendas ou de uma (ii) ação de indemnização por incumprimento contratual ou de outras medidas coercitivas que tivessem por objetivo fazer parar tais comportamentos supostamente violadores desse dever de revenda.
180. Não se diga que o desconto de distribuição direta e ativa impedia essas vendas entre Grossistas. Com efeito, estas vendas entre Grossistas ainda permitiriam que um Grossista em específico pudesse beneficiar de tal desconto, caso essas vendas não atingissem 50% das suas vendas totais.
181. A contragosto da Tabaqueira, os Grossistas foram alterando a sua forma de atuar no mercado, dando cada vez mais importância à detenção e exploração de máquinas automáticas para venda de tabaco diretamente aos consumidores. Não há nos autos qualquer notícia de que os Grossistas tenham deixado de poder adquirir tabaco por terem deixado, pelo menos em parte, de exercer funções de comércio por grosso.
6.1.6. Da relevância jurídica da aceitação das CGF pelos Autores
182. O Acórdão recorrido faz um grande esforço argumentativo para demonstrar que as relações comerciais entre Autores e as Rés eram enformadas por contratos, esforço que não se percebe, dado as Rés nunca terem negado existirem contratos.
183. A Tabaqueira celebrava contratos com os Grossistas; isto não significa que celebrasse contratos de concessão comercial.
184. O Tribunal recorrido assinala, a este propósito, a previsão, nas CGF de 2002 e 2005, de celebração de um contrato entre a Tabaqueira e os clientes grossistas.
185. Trata-se somente da aceitação de um conjunto de cláusulas tendentes a uma eventual celebração de contratos de compra e venda no futuro.
186. Nada obsta a que seja celebrado um contrato prévio por referência ao qual se determinará o conteúdo dos contratos que poderão vir ou não a ser celebrados no futuro, em nada beliscando a liberdade de contratar, nem oferecendo qualquer possibilidade jurídica à contraparte de exigir a celebração dos contratos de compra e venda.
187. O propósito destes contratos previstos nas CGF de 2002 e de 2005 era o de o cliente grossista declarar que aceita que os contratos de compra e venda que são celebrados com cada pedido de encomenda são enformados por determinadas condições de venda definidas pela Tabaqueira.
188. Esta distinção entre liberdade de contratar e liberdade de modelação contratual não gera qualquer dificuldade, correspondendo a clássicos corolários dos princípios da autonomia e da liberdade contratual.
6.1.7. Do erro do Tribunal Recorrido na identificação de um caráter intuitu personae na relação da Tabaqueira com os Grossistas
189. Nunca poderia ser considerado fundado o argumento de que a exigência de autorização da Tabaqueira para uma cessão da posição contratual (i.e., poder oferecer a outrem a possibilidade de encomendar produtos à Tabaqueira de acordo com o estipulado nas CGF) acarreta a demonstração da existência de um contrato de distribuição ou de concessão comercial.
190. O que se pretendia com esta disposição das CGF era prever um mecanismo de controlo de comportamentos fraudulentos, como seria a cessão da posição contratual para um Grossista que não cumprisse os requisitos previstos no documento, fazendo com que o Grossista, em vez de ser cessionário de uma posição contratual, apresentasse uma candidatura própria, permitindo um controlo de cumprimento dos requisitos previstos nas CGF.
191. As Rés estão dispostas a vender os seus produtos a qualquer utilizador que manifeste interesse em adquiri-los, caso este cumpra os requisitos.
192. Um conjunto de requisitos previstos nas CGF prende-se com exigências legais, designadamente em matéria fiscal e de combate ao branqueamento de capitais.
193. O cumprimento da lei e de diplomas normativos internacionais não pode ser considerado política comercial, porquanto não há escolha ou liberdade de atuação, ainda que o cumprimento seja benéfico para a Tabaqueira, como todo o comportamento conforme à lei o é.
194. Do mesmo modo, as CGF preveem requisitos relacionados com a solvabilidade do comprador.
195. Tais requisitos têm apenas que ver com a fiabilidade e idoneidade do Grossista enquanto comprador, garantindo que as entregas de tabaco não geram problemas de difícil cobrança.
6.1.8. Do erro na Análise de certas “obrigações” laterais por parte dos Autores e das Rés, relativamente à organização, política comercial dos primeiros e à assistência a prestar aos clientes
6.1.8.1. Nota Introdutória - Da possibilidade de o contrato de compra e venda entre um fornecedor e um comerciante gerar deveres laterais
196. A existência de deveres laterais emergentes de um contrato de compra e venda é possível, embora se trate de deveres laterais distintos dos que existem num contrato de distribuição.
197. Na perspetiva do Acórdão recorrido, se um contrato de compra e venda (ou umas CGF) entre um fornecedor e um revendedor previr um dever tão básico como o da proteção pelo revendedor da integridade da embalagem até à sua revenda, já não se trata de um contrato de compra e venda, mas de um contrato de distribuição.
198. Os deveres decorrentes do Acordo CE que adstringem os revendedores de produtos de tabaco (onde se inserem os Grossistas nos autos) são a prova clara de que contratos de compra e venda poderão ter deveres laterais como os que estavam previstos nas CGF e que poderão estes deveres subsistir para lá do cumprimento das obrigações principais num contrato de compra e venda.
199. A tese por que pugna o Acórdão recorrido é contrária à dogmática do direito das obrigações e prejudica toda a análise aí feita sobre estes deveres laterais.
6.1.8.2. Os deveres laterais caracterizadores da concessão comercial e
os deveres laterais previstos nas CGF
200. Num contrato de concessão comercial, o concessionário deve orientar a sua atividade de compra para revenda em função das finalidades do contrato - que passam pela atividade de promoção dos bens do concedente e subordinação à política comercial definida pelo concedente.
201. Trata-se de elementos caracterizadores da concessão comercial, que fazem com que o concessionário se integre na rede de distribuição do concedente.
202. O concedente adapta a sua produção às necessidades da distribuição, participa em certas atividades de promoção, fornecendo ao concessionário todos os meios necessários ao exercício da sua atividade.
203. As cláusulas contratuais que tipicamente integram um contrato de concessão comercial tendem a cuidar de vincular o concessionário à execução da política comercial anteriormente delineada pelo produtor, bem como ao respeito do modelo de organização e gestão por este preconizado.
204. Sempre se diga que a previsão de certas obrigações laterais - mas distintas das que se acabam de referir - é também conatural à existência de contratos de compra e venda entre fornecedores e comerciantes, atendendo a que os comerciantes não compram os produtos para uso próprio, antes participam no circuito de comercialização desses produtos até à chegada ao consumidor.
6.1.8.3. Inexistência de um dever dos clientes grossistas de cumprir
um método de revenda preestabelecido pelas Rés
205. O Acórdão recorrido trata uma série de deveres legais em matéria fiscal e de combate ao branqueamento de capitais, como deveres laterais relativos a métodos de revenda, que, no seu entender, concorreriam para a qualificação da relação comercial entre os Autores e a Tabaqueira como concessão comercial.
206. Não encontramos tais diretrizes quanto ao método de revenda nas cláusulas das CGF respeitantes ao cumprimento de normas legais. As Rés limitam-se, neste campo, a indicar aos Grossistas que deverão cumprir, nas suas relações com os seus clientes, a legislação em matéria fiscal, aduaneira e de combate ao branqueamento de vantagens de proveniência ilícita.
207. Ainda que se considerasse que o cumprimento da legislação corresponderia a um verdadeiro dever obrigacional inter partes, tais relações obrigacionais nunca redundariam numa verdadeira definição de um método de revenda.
208. A autonomia empresarial dos Grossistas não foi coartada pela Tabaqueira quanto à possibilidade de agir contra a Lei, já que essa autonomia empresarial (de agir contra a Lei) nunca existiu.
209. O Acórdão recorrido alega que o direito de regresso previsto nas CGF no caso de incumprimento destas obrigações teria de ser enquadrado contratualmente, vendo aqui apoio à tese de que estavam em causa obrigações contratuais relativas ao método de revenda.
210. Estamos perante o mesmo produto, podendo existir sanções, ações ou outros procedimentos contra a Tabaqueira na sequência de atuações eventualmente ilegais dos Grossistas, o que justifica que a Tabaqueira possa estabelecer contratualmente uma obrigação de reembolso dessas despesas que possam ter resultado de comportamentos ilegais do seu comprador.
211. Não deixa de ser surpreendente que o direito de proteção da imagem, a não alteração dos produtos, ou o dever de não prejudicar a reputação das marcas dos produtos, suscite dúvidas ao Tribunal recorrido, quando estes são perfeitamente coadunáveis com um contrato de compra e venda em que o comprador desempenha funções económicas junto de um público alargado, como revendedor.
212. A faculdade de fiscalização dos armazéns dos Autores concedida à Tabaqueira tinha precisamente como objetivo rastrear a qualidade e genuinidade dos produtos das suas marcas que aí estivessem depositados e assegurar que os mesmos não eram objecto de comércio ilegal.
6.1.8.4. A adesão eventual e voluntária às melhores práticas transmitidas pela Tabaqueira
213. No âmbito de um contrato de concessão comercial, seria vital para o controlo da política comercial que o concessionário seguisse obrigatoriamente as diretrizes fixadas pelo concedente quanto à revenda dos seus produtos.
214. Nada nas CGF aponta para a existência dessa vinculatividade e também que as recomendações ou, na terminologia do Tribunal a quo, “instruções”, dadas pela Tabaqueira, não faziam emergir obrigações contratuais relativas à política comercial.
215. O que acontecia em fóruns e em conversas entre promotores da Tabaqueira e Grossistas era uma transmissão de boas práticas, relativamente às quais os Grossistas poderiam aderir, ou não.
216. A dependência da boa vontade, visão ou motivação dos Grossistas na implementação dessas boas práticas é inconciliável com a posição de um fornecedor que tem uma rede de concessionários que lhe estão juridicamente subordinados.
217. É um contrassenso nos seus próprios termos afirmar que a transmissão de recomendações é a mesma coisa que a imposição de deveres principais ou de deveres laterais de conduta.
6.1.8.5. Inexistência de um poder de controlo da atividade dos clientes grossistas por parte das Rés
218. O Tribunal Recorrido parece confundir o controlo da política comercial desenvolvida pelos Grossistas com a possibilidade cometida às Rés de vistoriarem os locais de armazenagem, por forma a aferirem a implementação pelos Grossistas de procedimentos básicos de acondicionamento, manuseamento e armazenagem dos produtos, essenciais à salvaguarda da qualidade do produto.
219. A Tabaqueira, enquanto produtora/importadora, seria sempre responsabilizada por defeitos do produto. Era essencial que os produtos por si vendidos - produtos estes que, nomeadamente e como é sabido, se deterioram se forem sujeitos a incorretas condições de armazenamento - fossem bem-acondicionados pelos Grossistas, de forma a assegurar que o consumidor final tivesse acesso aos produtos sem defeito.
220. A importância de separar o objetivo das vistorias em causa nos autos das que poderiam acontecer em casos de genuínos contratos de concessão - para controlo da execução da política comercial - é insofismável.
221. A Tabaqueira tem o direito de prever nas suas condições comerciais, sem com isso passar a ter uma rede de concessionários, que só vende os seus produtos a comerciantes grossistas que aceitem a fiscalização do cumprimento de normas legais que se prendam com a salvaguarda da qualidade dos produtos que lhes vende.
222. Não existia um qualquer controlo atinente e relacionado com a execução por parte dos clientes grossistas de uma política comercial previamente definida pelas Rés, nem tão-pouco um controlo da execução da política comercial livremente predefinida pelos Autores.
223. A P... estava obrigada pelo Acordo CE a políticas estritas de rastreamento.
224. As vistorias têm claramente de ser vistas à luz, entre o mais, das obrigações legais/regulamentares/de direito internacional que impendiam tanto sobre os Grossistas, como sobre a Tabaqueira.
225. Não há um caso reportado de algum Grossista ter deixado de receber cigarros das Rés por não cumprir recomendações.
6.1.8.6. Da irrelevância para a definição contratual da alegada participação dos Autores em campanhas de incentivo e da existência de merchandising
226. As campanhas de incentivo promovidas pela Tabaqueira tinham o propósito de dinamizar a atividade dos clientes grossistas, o que é natural em todos os setores económicos, e visavam fomentar o bom relacionamento comercial que se impõe num modelo de comercialização que, não só não confere ao fornecedor o controlo direto do abastecimento dos produtos até aos pontos de venda no retalho, como não assenta numa rede de distribuidores integrados.
227. O facto de a participação ser voluntária, i.e., nunca ter sido juridicamente imposta pelas Rés (como sublinhado pelo Acórdão Recorrido), e de, consequentemente, a ausência de participação nunca ter gerado qualquer incumprimento ou penalização contratual de qualquer espécie, sai em reforço do que aqui se diz.
228. A Tabaqueira apresentava propostas de campanhas e os Grossistas, tendo em consideração as suas próprias decisões de gestão, aceitavam ou não participar.
229. Também tem de ser rejeitada a ideia da obrigatoriedade “económica” da participação nestas campanhas, dado exigir um esforço financeiro “muito grande” dos Grossistas.
230. O direito de os Grossistas poderem livremente aceitar ou rejeitar a sua participação nas campanhas é totalmente desconforme à ideia de hétero-determinação do comportamento dos Grossistas por parte da Tabaqueira.
231. Não é só na relação com os consumidores finais que há medidas comerciais que se baseiam/sustentam em “relações mais ou menos duradouras”: claramente que estas também existem entre empresas, por exemplo, com a introdução de descontos futuros perante um volume de compras anterior.
232. O Programa Aliança é apontado no Acórdão recorrido como mais uma manifestação da importância das campanhas de incentivo para a qualificação da relação comercial das Rés com os Autores como concessão comercial.
233. O Programa Aliança enquadra-se no conceito de programas de incentivo, estando especialmente direcionado para os Retalhistas.
234. A participação dos Grossistas no Programa Aliança era limitada e lateral, já que eram os Retalhistas que tinham o papel central de parceiro contratual neste Programa.
235. As Rés ofereceram aos Grossistas a possibilidade de obterem material como cinzeiros, isqueiros e outros brindes -, tendo em vista apresentar novos produtos, marcas, formatos ou variantes de produtos, e fomentar o bom relacionamento profissional.
236. Não pode afirmar-se que os clientes grossistas tinham a obrigação de transmitir o merchandising aos seus clientes (maxime, aos retalhistas), nem tão pouco de aceitar os materiais facultados pela Tabaqueira.
237. A Autoridade da Concorrência expressamente relata que a Tabaqueira tem um forte orçamento em publicidade, tendo o exclusivo dessa atividade.
238. Por não existir nenhum dever dos Autores face às Rés relativamente à publicidade ou ao merchandising, o que os Grossistas poderiam ou não ter feito não tinha relevância para a qualificação jurídica, porquanto não haveria um vínculo jurídico (i.e., contratual) que intermediasse as Rés e os Autores neste ponto da publicidade e do merchandising.
239. E mesmo que se considerasse que a Tabaqueira fornecia material publicitário para que os Grossistas entregassem ao retalho não visitado pelos promotores da Tabaqueira, qual será a relevância deste facto para a qualificação da relação comercial sub judice?
240. Acresce que não havia qualquer mecanismo de controlo por parte da Tabaqueira para assegurar que esse material era só entregue ao retalho não visitado pela Tabaqueira.
241. De acordo com a jurisprudência portuguesa, seria conatural num contrato de concessão comercial que o concedente e o concessionário partilhassem esforços e despesas em publicidade do produto.
242. Ao invés, os Grossistas não ficaram incumbidos de nenhuma obrigação de cooperação para com as Rés, não empenhando aí nenhuma forma de capital.
243. Nunca faria sentido argumentar-se que as limitações à publicidade faziam com que não fizesse sentido que os Grossistas pudessem participar nesse investimento em marketing, por exemplo, custeando parte desses materiais.
6.1.8.7. Responsabilidade das Rés e não dos Autores na assistência pós-venda
244. Neste âmbito o que os Grossistas poderiam fazer era prestar apoio ao retalho, não aos consumidores finais.
245. Esta função de apoio ao cliente (rectius, ao consumidor final) na cadeia do produto é assumida pelas Rés, não tendo os Autores a obrigação contratual, nem a capacidade, de prestar esse serviço aos consumidores.
246. Deve notar-se que também não havia qualquer instrumento contratual regulador das relações comerciais entre os Autores e as Rés que previsse uma obrigação dos primeiros de prestar serviços pós-venda a retalhistas.
247. Dito isto, é natural que vários Retalhistas optassem por reportar aos Grossistas, seus fornecedores, eventuais problemas com os produtos, sendo igualmente natural que alguns Grossistas se voluntariassem para resolver o problema no imediato.
248. Mesmo para esses casos em que o retalhista não contactava diretamente a Tabaqueira, eram os próprios Grossistas a reconhecer que a Tabaqueira, depois de se inteirar do problema, tratava de resolver a questão, ou com o retalhista ou, se o Grossista tivesse tido a iniciativa de tratar da questão ele mesmo, com o Grossista.
6.1.8.8. Da Impossibilidade de recondução da existência da obrigação de prestação de documentos e informações às Rés a um contrato de concessão comercial
249. As obrigações de informação dos Grossistas destinavam-se a dar cumprimento às normas em vigor, em especial, às leis fiscais, comerciais e de combate ao branqueamento de capitais.
250. As Rés discordam do Acórdão recorrido quando este menciona existir um interesse das Rés que fosse para além do interesse partilhado comunitariamente na proteção de objetivos fiscais, de branqueamento de capitais, etc.
251. A menos que se diga que não cumprir essas regras é uma escolha juridicamente aceitável, não se percebe como o cumprimento das mesmas pode ser considerado como um exemplo de como os Grossistas seguem uma política comercial (de cumprimento da lei?) da Tabaqueira.
252. O ponto 2.2.1, alínea g) das CGF de 2009, em que é pedido o número de trabalhadores da empresa que quer começar a comprar tabaco à Tabaqueira, tem que ver com o facto de o número de trabalhadores de um candidato a Grossista ter interesse à luz das políticas de combate ao crime (de natureza fiscal, de branqueamento de capitais ou de luta contra o contrabando), tendo esta informação uma refração direta no Acordo CE.
6.1.8.9. Da importância do controlo pelas Rés da solvabilidade dos Autores, sem que tal afete a caracterização da relação comercial ora em crise
253. Os objetivos de controlo e verificação de solvabilidade dos Grossistas, habituais e salutares perante a possibilidade de serem celebrados contratos de compras e vendas de valores avultados, fazem com que faça todo o sentido recusar o fornecimento até à prestação das informações solicitadas, porquanto os interesses de combate ao crime e a importância da solvabilidade dos parceiros comerciais só seriam protegidos se as encomendas só pudessem ser aceites após a Tabaqueira ter acesso aos documentos e informações necessários à promoção desses objetivos.
254. A recusa de fornecimento nestes casos estava prevista no Acordo CE.
255. A recusa de fornecimento face a um histórico negativo em termos de pagamentos é causa objetiva de recusa de fornecimento numa relação comercial, sendo que, por esta regra ser aplicada a todos os potenciais compradores, não existe discriminação.
6.1.8.10.          Da Distribuição Direta e Ativa como uma das modalidades juridicamente possíveis de revenda dos produtos
256. A opção pela Distribuição Direta e Ativa dava direito a um desconto superior ao que era obtido com a distribuição passiva, visando-se, por esta via, oferecer um preço melhor a quem comercializasse os produtos com entrega nos pontos de venda retalhistas.
257. A entrega nos pontos de venda retalhistas é naturalmente mais onerosa do que a comercialização feita em estabelecimento, contribuindo para tornar mais eficiente a comercialização dos produtos.
258. Não era imposta aos Grossistas qualquer modalidade de venda.
259. A Tabaqueira optava - por razões compreensíveis - por vender os seus produtos a um preço inferior aos Grossistas que optassem por fazer entrega nos pontos de venda retalhistas.
6.1.8.11. Das ruturas de stock e das reposições de stock realizadas pelos promotores da Tabaqueira
260. É evidente que a redução de ruturas de stock era uma prioridade na política comercial da Tabaqueira.
261. No entanto, é evidente que a política comercial da Tabaqueira não se reconduzia apenas ao zelo na inexistência de ruturas de stock.
262. O merchandising e publicidade, o lançamento de novos produtos, a alteração na gama de cigarros, a comunicação com pontos de venda no retalho para melhorar a apresentação da categoria tabaco nas lojas são apenas exemplos de outras vertentes da política comercial de uma empresa como a Tabaqueira.
263. É um facto que as CGF sinalizavam a importância da inexistência de ruturas de stock dirigida aos Grossistas com Distribuição Direta e Ativa, ou seja, aos que faziam entrega nos pontos de venda retalhistas e recebiam um desconto sobre o preço por isso.
264. Essa referência nas CGF, aliada à referência a um abastecimento regular e contínuo, era tanto mais justificada quanto as Rés não podem ter atividade no comércio por grosso, estando dependentes dos Grossistas para assegurar a chegada dos produtos aos Retalhistas.
265. Se se tratasse aqui de concessões comerciais proprio sensu, e assumindo a ausência de ruturas de stock centralidade na política comercial da Tabaqueira, haveria naturalmente critérios objetivos de avaliação do desempenho, associando ruturas de stock a consequências ao nível da remuneração dos concessionários.
266. Cabe questionar se há algum caso identificado nos autos em que tenha sido recusado o fornecimento a um Grossistas por “ruturas de stock” ou ausência de abastecimento regular e contínuo.
267. A Tabaqueira identificou situações de rutura de stock, sendo que procurava ultrapassá-las, mas sem que alguma vez tivesse agido contra o Grossista que fornecia o respetivo ponto de venda.
268. A Tabaqueira não tinha meios de tutela que lhe permitissem responsabilizar o Grossista porque não tinha um contrato de concessão comercial que a habilitasse a ter essa reação.
269. Na verdade, a reação da Tabaqueira, num caso de rutura de stock, não era contra o Grossista, mas a favor do Retalhista, repondo stocks em falta nas lojas, quando identificava essas situações.
270. As Rés sempre assumiram, nos autos, o erro na redação da cláusula das CGF de 2002 quanto às ruturas de stock. Logo nas CGF de 2005 foi este corrigido, passando essa reposição a depender de aceitação do Grossista.
271. A Tabaqueira colmatava, momentaneamente, essa falha no fornecimento do cliente grossista, respondendo à rutura de stocks.
272. Deste modo não se invertiam quaisquer circuitos de pagamento, servindo apenas esta cedência dos bens aos Retalhistas como forma de manter a integridade da cadeia e evitar ruturas de stocks.
273. Alegar-se que a ausência de compensações por causa de ruturas de stock causadas pelos Grossistas se explica pelo desequilíbrio de poderes entre os Grossistas e a Tabaqueira é uma contradição nos seus próprios termos.
6.1.8.12. Do erro do Acórdão Recorrido quanto ao desconto de informação de vendas - da inexistência de um dever do Grossista de fazer 95% das suas compras à Tabaqueira
274. O Acórdão recorrido afirma que as CGF que previam o desconto de informação de vendas implicavam que os Grossistas que quisessem beneficiar desse desconto teriam de “restringir as suas compras da concorrência a 5%”.
275. Trata-se de uma interpretação errónea feita pelo Acórdão recorrido da cláusula em causa.
276. Nunca o propósito desta cláusula foi a imposição de uma exclusividade.
277. A AdC nunca suscitou essa questão, o mesmo podendo dizer-se relativamente aos concorrentes da Tabaqueira e aos Grossistas.
6.1.8.13. Da detenção das máquinas de venda automática pelos Grossistas e a forma como esta modalidade de venda tem ou não impacto na caracterização da relação comercial
278. A Tabaqueira celebrava contratos com os Grossistas em que se contratualizava e pagava pela inclusão dos produtos da primeira nas máquinas detidas pelos Grossistas.
279. Considera o Tribunal Recorrido que os contratos de vending devem ser vistos como obrigações laterais de um suposto contrato de concessão comercial.
280. Trata-se, na verdade, de duas realidades jurídicas cindíveis.
281. O contrato de vending diz respeito a uma remuneração específica do Grossistas, visando assegurar a visibilidade dos produtos da Tabaqueira nas máquinas que os Grossistas optaram, autonomamente, por explorar. Essa remuneração distingue-se, por ter um âmbito diferente, da atividade de compra e venda dos Grossistas prevista nas CGF.
282. A Tabaqueira nunca promoveu a expansão das máquinas de vending.
283. Essa expansão foi uma opção dos Grossistas a que a Tabaqueira teve de se adaptar, o que explica a necessidade de celebração dos contratos de vending, à margem das CGF.
284. A Tabaqueira, confrontada com a expansão das máquinas, que têm um espaço limitado ao número de teclas, quis salvaguardar que os seus produtos teriam visibilidade nessas máquinas.
285.Era por razão de uma contratação autónoma e diversa que os Grossistas tinham com diferentes fornecedores de tabaco (aqui se incluindo a Tabaqueira) que aqueles cediam à Tabaqueira e aos demais fornecedores de tabaco espaços nas suas máquinas em troca de uma remuneração.
6.1.9.  Decisivamente: da total autonomia dos Grossistas na definição e implementação da sua política comercial
286. Num contrato de concessão comercial a nível grossista, o fornecedor teria algum poder de desenho e conceção da sua rede de distribuição, em várias dimensões, desde logo, a nível de organização geográfica e ao modo como os produtos devem chegar ao retalho.
287. Pelo contrário, era enorme a latitude de atuação dos Grossistas, chegando ao ponto de, sem qualquer impedimento por parte da Tabaqueira, terem optado por saltar um elo na cadeia de distribuição (o elo do retalhista), passado, eles próprios, a vender diretamente aos consumidores, através das suas máquinas de vending.
288. Foi uma opção de política comercial (rectius, política comercial dos Grossistas) que foi por estes tomada com total autonomia e sem qualquer envolvimento da Tabaqueira.
289. A delimitação territorial da atividade do concessionário é frequentemente exposta, tanto pela jurisprudência, como pela doutrina, como uma característica típica dos contratos de concessão comercial.
290. A organização territorial de uma rede de distribuição é um fator essencial de alocação eficiente de recursos, garantindo a cobertura geográfica pretendida pelo fornecedor.
291. Essa característica é ainda mais relevante quando se trata de uma rede de concessionários que atua a nível grossista e que tem de lidar, potencialmente, como é aqui o caso, com milhares de pontos de venda, espalhados por todo o país.
292. A falta de definição das zonas de atuação gera desordem e desequilíbrios territoriais nefastos para o produtor e para toda a rede, dando azo a comportamentos oportunísticos (no sentido económico, bem entendido).
293. É muito difícil, senão impossível, conceber que um concedente, que tivesse a preocupação e os meios (por via contratual) de assegurar uma cobertura adequada do território através de uma rede de concessionários, não definisse áreas de atuação, ao menos, preferenciais.
294. Tanto que esta definição geográfica de atuação dos Grossistas existiu até 1985 por parte da Tabaqueira. Após essa data, essa organização geográfica deixou de existir, estando completamente ausente no período relevante para esta contenda
295. As CGF não criaram qualquer tipo de delimitação ao nível do território onde a comercialização iria ter lugar.
296. Aí está uma dimensão crítica da política comercial do Grossista em que não havia interferência da Tabaqueira, o que é totalmente contrário à ratio da integração numa rede de concessionários.
297. Numa rede de concessionários ao nível grossista, um dos aspetos que naturalmente é definido entre concedente e concessionários é o modo como os produtos chegam ao retalho.
298. Os Grossistas, por sua iniciativa e com total autonomia, optaram por expandir o parque de máquinas automáticas próprias (instaladas em pontos de venda retalhistas), saltando uma etapa do circuito de distribuição e vendendo diretamente aos consumidores, desse modo reduzindo a prevalência das vendas ao balcão, sendo que, em 2006, 67,3% do total de cigarros era vendido através de máquinas.
299. Para a Tabaqueira a opção da venda ao balcão através de retalhistas ser-lhe-ia mais benéfica.
300. Esta estratégia comercial dos Grossistas terá sido porventura pensada para capturar maior margem, retirando o retalho de cena, e para controlarem o espaço disponível de venda, usando-o como arma negocial face aos produtores, obrigando-os assim a uma remuneração, por via contratual, para assegurarem a visibilidade dos seus produtos nas máquinas.
301. A Tabaqueira não usou, porque não podia usar, um hipotético poder de direcionar a forma como o produto chegava ao consumidor, que seria conatural num contrato de concessão comercial.
302. Não podem os Grossistas atuar com total liberdade, não estando sujeitos aos constrangimentos que tipicamente são impostos a concessionários no quadro de uma rede de distribuição, e depois pretender ter os direitos que decorreriam da existência dessa rede.
6.1.10. Recapitulação - Da condição das Rés enquanto operadores constrangidos por obrigações resultantes do enquadramento legal e regulatório e impossibilitados de participarem no circuito de distribuição
303. Legalmente, as Rés não podiam e não podem fazer chegar os seus produtos diretamente aos consumidores.
304. As Rés escolheram vender os seus produtos a Grossistas, celebrando com estes contratos de compra e venda e procurando acautelar, por intermédio de requisitos previstos nas CGF, que estes estão apetrechados para exercer adequadamente essa função de comerciantes grossistas no circuito de comercialização.
305. Os Autores alegaram existir algo para lá desse contrato de compra e venda, que seria um contrato de concessão comercial, pugnando pela existência de uma obrigação de compra dos Grossistas associada a um suposto dever de revenda (numa tentativa clara de aproveitamento da manietação legal das Rés resultante do aludido Despacho Conjunto), o que manifestamente não se demonstrou.
306. Não faz sentido que as Rés, por serem fornecedoras e não podendo deter uma rede de distribuição, ao venderem aos Grossistas, ficassem adstritas a deveres adjacentes a um contrato de distribuição, sem que tivessem beneficiado de qualquer direito adjacente a essa figura contratual.
307. A jurisprudência citada pelo Acórdão recorrido faz apenas uso de conceitos jurídicos (como a existência de dever de promoção, de cumprimento de uma alocação territorial definida pelo produtor, etc.) sem que se perceba, nessa jurisprudência, a atribuição de qualquer relevância tipológica a uma suposta situação de inevitabilidade ou de interdependência económica.
308. O Acórdão de Uniformização de Jurisprudência invocado no Acórdão recorrido menciona, como elemento caracterizador da concessão comercial, a “obrigação de promoção”, inexistindo no caso presente qualquer dever de promoção dos produtos da Tabaqueira.
309. O Acórdão recorrido não parece tomar em consideração que o Supremo Tribunal de Justiça olhou, nesse Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, para a exclusividade como um elemento caracterizador “na maioria dos casos”, o que é bastante diferente de dizer que não é, simplesmente, elemento caracterizador da concessão comercial.
310. O Acórdão recorrido ignora um precedente do Tribunal da Relação do Porto relativo a factos equivalentes, relacionados com as CGF da Tabaqueira.
311. Nesse Acórdão do Tribunal da Relação tomou-se em consideração a (i) inexistência de obrigação de compra para revenda; (ii) a inexistência de exclusividade e alocação territorial e (iii) a inexistência de hétero-determinação da conduta dos Grossistas quanto ao seu relacionamento com o retalho, para se concluir que estar-se-ia perante uma relação entre a Tabaqueira e clientes grossistas que deveria ser enquadrada em contratos de compra e venda.
312. Não pode aceitar-se a conclusão de que haveria um conjunto de factos subjacente a esse aresto do Tribunal da Relação do Porto não coincidente com o caso ora em crise e que justificaria as diferentes estatuições jurídicas.
6.2. Da verdadeira natureza das CGF como propostas ao público que permitem a celebração de contratos de compra e venda
313. É manifesto que as CGF devem ser qualificadas como “propostas de venda ao público” conducentes à eventual celebração de contratos de compra e venda.
314. As CGF publicadas pelas Rés ao longo do tempo corporizavam pressupostos gerais de contratação, daí resultando quer a unilateralidade da estipulação, perfeitamente justificável, quer o modo como eram definidos os seus destinatários - o público -, aqui entendido como todos os potenciais clientes grossistas, num universo que é, a priori, indeterminado.
315. Foi por esta razão que o Acórdão recorrido encontrou tantos termos jurídicos nas CGF.
316. A entrada em vigor de novas CGF explica-se também por ser a proposta ao público uma das exceções à regra disposta no artigo 230.º do Código Civil.
317. Há um completo mimetismo na realidade pressuposta pela norma do artigo 230.º, n.º 3, do Código Civil e a realidade ora em crise, já que as Rés substituíam, ao longo do tempo, as CGF por outras ofertas equivalentes.
318. O facto de se enviar a proposta de venda a uma generalidade de pessoas não é contrariado pela ideia de racionalidade adjacente à não repetição do procedimento de candidatura. A generalidade dos destinatários não deixa de existir por haver alguns destinatários que já demonstraram cumprir certos pressupostos para contratação, sendo certo que muitos desses pressupostos dizem respeito ao cumprimento de normas legais e interesses comunitários.
319. Os próprios Autores parecem concordar com a ideia de que, pelo menos até 2005 (mas nada se diz sobre se alguma coisa mudou a partir daí), a Tabaqueira venderia produtos de tabaco a todos que preenchessem os requisitos, o que significa que existia um “círculo aberto de clientes”, o que contrasta com a realidade contratual da década de 80.
320. Por outro lado, ser uma proposta aplicável a um conjunto indeterminado de entidades não pode significar que não poderia a Tabaqueira estabelecer requisitos para contratar.
321. As propostas de contratos de 2001, 2002 e 2005 eram parte integrante da oferta ao público que tinha como componente principal as CGF. As CGF serviam para fixar o conteúdo de eventuais contratos de compra e venda a celebrar entre a Tabaqueira e os Grossistas; as propostas de contratos visavam assegurar que os signatários aceitavam, por via contratual, que essas CGF se aplicariam nos contratos de compra e venda que viessem a celebrar.
322. Terá de concluir-se que as Rés tinham o direito, dentro dos limites legais, de alterar unilateralmente as CGF.
6.3. Subsidariamente - Da possibilidade de a realidade comercial se subsumir a diversos contratos de fornecimento
323. Ainda que não se aceite nem se conceda, poder-se-ia conjurar que as Rés teriam celebrado com os Autores contratos de fornecimento com os clausulados sequenciais das CGF, sendo certo que, ainda assim, nenhum dos elementos caracterizadores dum suposto contrato de distribuição se verificaria em concreto.
324. O contrato de fornecimento consiste numa convenção duradoura por virtude da qual uma das partes se obriga a realizar prestações periódicas ou continuadas de coisas a favor da outra, contra o pagamento do respetivo preço.
325. O contrato de fornecimento, nas suas diversas modalidades, não chega a integrar-se na família dos contratos de distribuição integrada.
326. No contrato de fornecimento, o grau de integração (convencional) entre os estipulantes é muito baixo - e seguramente muito mais baixo do que aquele que é exigível para se constatar a existência de um contrato de concessão comercial.
327. Haveria, pois, tão-só um contrato quadro que estabeleceria as condições de compra e venda pelas quais os Grossistas adquiririam os produtos de tabaco.
328. As obrigações laterais de cuidado só nasceriam verdadeiramente com o pedido de encomendas.
329. Além de não existirem deveres de compra, deveres de revenda, etc, inexiste essa integração do comprador que sempre ocorreria através da heterodeterminação do comportamento do comprador pelo fornecedor.
330. Tendo em consideração os tópicos discutidos a seguir, as respostas jurídicas a dar prescindirão, em regra, da necessidade de distinguir/classificar a realidade fático-jurídica como “compras e vendas sucessivas” ou “contratos de fornecimento”.
6.4.  Da aplicação do artigo 406.º do Código Civil e do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais
6.4.1. Da possibilidade de a Tabaqueira alterar unilateralmente o clausulado constante nas CGF à luz do RJCCG
331. O artigo 19.º, alínea h) do RJCCG estabelece uma proibição relativa. Significa isto que nem tudo o que à primeira vista se poderia subsumir a tal norma deverá ser considerado proibido.
332. A lei exige que seja ponderado “o quadro negocial padronizado”.
333. O artigo 15.º do RJCCG proíbe as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé, concretizando, por sua vez, o artigo 16.º desse mesmo diploma os critérios que devem ser atendidos para se aferir da licitude ou ilicitude de uma cláusula de acordo com a boa-fé.
334. A aceitação da celebração de um contrato de compra e venda nunca poderia ser afetada pela existência de umas novas CGF, podendo os revendedores grossistas, de todo o modo e a todo o momento, deixar de encomendar produtos às Rés sem qualquer consequência, rectius, sem incorrerem em qualquer incumprimento contratual. Nem tão-pouco, e ainda dentro deste raciocínio, a Tabaqueira poderia onerar os Grossistas com valores superiores por compras passadas.
335. Não há um dever contratual de compra, o que significa que a opção de um Grossista de deixar de comprar depois da alteração das CGF nunca implicaria incumprimento contratual.
336. Fazer crer que os Grossistas ficariam à mercê das condições draconianas que a Tabaqueira poderia implementar é esquecer que tais cláusulas apenas permaneceriam em vigor se não violassem os ditames da boa-fé em sentido objetivo.
337. Caso tal acontecesse, e a Tabaqueira pudesse esvaziar a retribuição dos Grossistas, estes últimos poderiam fazer uso do instituto do negócio usurário, tendo em vista, ou a anulação dos negócios sujeitos a tais condições draconianas, ou a sua modificação segundo critérios de equidade.
338. Estas cláusulas permitem ao fornecedor alterar unilateralmente o teor de condições gerais de venda, permitindo que não haja uma cristalização no tempo de condições comerciais que poderão eventualmente deixar de fazer sentido.
339. Não faz qualquer sentido e é atentatório da liberdade de iniciativa económica privada, que é protegida pela Constituição, admitir que um fornecedor que celebra regularmente contratos de compra e venda com revendedores fique impedido de alterar as condições comerciais de venda dos seus produtos sem que haja consentimento dos compradores…
340. Ora, se é assim num contrato entre um banco e um consumidor (que beneficia de uma tutela reforçada nos RJCCG), como é que pode ser diferente numa relação de compra e venda entre um fornecedor e um revendedor?
341. Numa economia de mercado, um produtor / fornecedor tem de ter a possibilidade de determinar as condições comerciais em que vende os seus produtos, ainda que dentro dos limites impostos pela boa-fé, sob pena de não haver mercado concorrencial.
342. Esta capacidade de a Tabaqueira poder alterar o clausulado de eventuais compras e vendas no futuro não deixa de ser uma faculdade habitual oferecida aos entes económicos que façam do fornecimento um modo de vida - o que sempre pressupõe que este fornecimento acontecerá num largo decurso de tempo.
343. Retirar aos fornecedores o direito de alterar o preço de venda é coartar um mecanismo central de adaptação às condições comerciais e competitivas vividas num determinado momento.
344. O que foi exposto acima sobre a aplicabilidade do artigo 19.º, alínea h) às CGF enquanto “ofertas ao público”, mantém validade, mutatis mutandis, mesmo que se considere que está em causa um contrato de concessão comercial.
345. Ainda que se se tratasse de uma concessão comercial, o concedente teria de ter a possibilidade de alterar cláusulas que não gerassem um desequilíbrio contratual contrário à boa-fé, mesmo que se admitisse que existiria um dever de compra.
346. As disposições das CGF aplicam-se a cada compra e venda em concreto (não havendo qualquer efeito de arrastamento) e, se os Grossistas deixassem de comprar, não ficariam sujeitos a responsabilidade contratual por incumprimento.
347. Pinto Monteiro, no seu Parecer de 2009 e no seu Segundo Parecer, pugna pela proibição das cláusulas ius variandi com base no princípio da boa-fé, já que, segundo o autor, esse tipo de cláusula não consta do elenco de proibições contidas no artigo 19.º do RJCCG.
348. A Tabaqueira sempre poderia alterar as CGF por força do artigo 22.º, n.º 2, alínea b) do RJCCG, devendo esta norma valer também para as relações entre empresários.
349. Se nas relações com os consumidores o regime legal oferece mais garantias e mesmo assim o legislador aceitou esta exceção, o mesmo deve valer para relações relativamente às quais o regime legal oferece menos garantias, i.e., para as relações entre empresários,
350. De acordo com Sousa Ribeiro, cujo entendimento é sufragado por inúmeros Acórdãos dos Tribunais Superiores portugueses, a aplicação dos artigos 18.º a 22.º do RJCCG não pode funcionar de forma estanque - significando que as regras dispostas nos artigos 21.º e 22.º do RJCCG poderão ser aplicáveis, por razão do princípio da boa-fé, a estipulações contratuais entre empresas.
351. A impossibilidade de recondução de qualquer alínea do artigo 19.º do RJCCG à factualidade típica, que os Pareceres de Pinto Monteiro implicitamente reconhecem, com a tentativa subsequente de encontrar solução na cláusula geral do artigo 15.º do mesmo diploma, caminha no sentido propugnado de que não há obstáculo legal a que o artigo 22.º, n.º 2, alínea b) do RJCCG se possa aplicar ao caso sub judice, porque conforme ao Direito e à boa-fé.
352. A possibilidade de aplicação analógica dos artigos 21.º e 22.º do RJCCG às relações entre empresários já tinha sido inclusivamente proposta pelos próprios Autores na sua Petição Inicial.
353. A capacidade de a Tabaqueira unilateralmente alterar o seu conteúdo está salvaguardada pelo artigo 22.º, n.º 2, alínea b) do RJCCG, já que sempre houve um razoável aviso prévio para que os Grossistas pudessem terminar a sua relação comercial com a Tabaqueira (e isto sempre na hipótese de se tratar de contratos de concessão comercial), sendo, por estas razões, uma solução conforme ao Direito e à boa fé, em particular.
354. Nem se diga, como se faz nos Pareceres de Pinto Monteiro, que as CGF tinham um prazo convencionado quanto à sua vigência - pelo contrário, sendo os contratos celebrados em 2005 de duração indeterminada, o poder de modificação unilateral dos mesmos, mediante cláusulas contratuais gerais, compensado com o direito de desvinculação do aderente, encontra direto apoio no citado artigo 22.º, n.º 2, alínea b).
355. Se no âmbito das relações de consumo a lei o admite, por maioria de razão isso acontece numa relação puramente comercial. A única diferença assinalável é a de que as relações de consumo envolvem tipicamente deveres de informação específicos, que numa relação mercantil em geral não se justificam.
356. A validade desta estipulação é correntemente admitida nos contratos de distribuição, sendo reconhecida a utilidade e justificação prática da sua consagração nessas e noutras convenções que se orientam para a satisfação prevalente dos interesses de uma das partes e em que compete, por conseguinte, ao portador desses interesses definir, a cada momento, o modo de os apaziguar.
357. É também afirmada a sua racionalidade económica, na medida em que viabilizam interações de longo prazo em condições ambientais de incerteza e constituem poderosos mecanismos de incentivo e de controlo do oportunismo dos distribuidores, contribuindo dessa forma para a autodisciplina contratual.
358. Mesmo que se pensasse numa figura intermédia, em que as CGF consubstanciariam um contrato de fornecimento - e em que existisse, como hipótese académica, um dever de compra dos Grossistas -, o artigo 22.º, n.º 2, alínea b) dever-se-ia igualmente aplicar, já que se trataria de contratos de duração indeterminada, ao abrigo das CGF de 2002, 2005 e 2008, por exemplo.
359. Seja uma relação comercial em que não haja uma obrigação de compra por parte dos Autores, seja numa outra em que haja tal dever, as cláusulas que oferecem à Tabaqueira a faculdade de alterar o clausulado serão sempre válidas.
360. Toda a argumentação seguinte tem de ser tida como subsidiária, na eventualidade de as cláusulas de ius variandi serem consideradas nulas.
361. A partir de 2006, a Tabaqueira alterou as CGF então em vigor, especificamente introduzindo num primeiro momento o Fator de Correção e, posteriormente, o preço fixo por caixa.
362. Nenhuma das objeções então levantadas pelos Autores foram expressas ou tacitamente acolhidas pela Tabaqueira, que sempre considerou as encomendas colocadas pelos Grossistas como aceitação das CGF nos exatos termos em que foram por si sucessivamente publicadas.
363. Não obstante a rejeição dos Autores às alterações introduzidas pela Tabaqueira, facto é que tal não obstou a que os Autores continuassem a efetuar encomendas às Rés, nas exatas condições nos quais esta as havia publicado, comportamento que apenas pode ser entendido como uma declaração tácita (se não expressa) da vontade positiva dos Grossistas no sentido de aceitarem as CGF, revelando com “toda a probabilidade” (maxime, com toda a certeza) a intenção destes de concluir o contrato com as Rés e obter destas cigarros para comercialização, aceitando assim as CGF conforme publicadas pela Tabaqueira.
364. Sempre se sustentará que a conduta dos Autores, ao prosseguirem com as encomendas, é suficiente para se tomar as CGF por aceites e o contrato concluído, dispensando declaração de aceitação.
365. Considerando as CGF como um “ato proposto”, dispensa-se a declaração de aceitação pelos Grossistas a partir do momento em que estes “começam o exercício do ato proposto”, isto é, quando solicitam o fornecimento de cigarros às Rés.
366. O conteúdo normativo presente no artigo 234.º do Código Civil deve valer tanto para aceitações de contratos ex novo como para modificações a contratos já existentes.
367. Não faz sentido criar uma divisão entre parte das CGF que foram aceites e uma outra parte que não o foram, como que a poder rejeitar o Fator de Correção, mas a aceitar o restante clausulado proposto.
368. Quando a Tabaqueira queria promover uma alteração pontual às CGF, fazia-o, informando os Grossistas.
369. Ao invés, quando queria substituir todo o clausulado, emitia novas CGF, sendo bem clara a diferença entre alterações às CGF e a publicação de novas CGF.
370. As CGF foram, e são sempre apresentadas, como “um todo” através de oferta pública a ser aceite, ou não, pelos eventuais interessados, pelo que, a recusa em aceitar as alterações às CGF por parte dos Grossistas sempre corresponderia: (i) a uma rejeição expressa das CGF no seu todo; ou (ii) a uma contraproposta inteiramente nova por parte dos Grossistas cujo conteúdo corresponde às prévias condições das CGF.
371. No caso ora sob escrutínio, na hipótese de a rejeição das alterações ser considerada, nos termos do artigo 233.º CC, como uma recusa pelos Grossistas das CGF, como um todo, então nada mais haveria a dizer.
372. Em alternativa, se a recusa das alterações correspondesse antes a uma nova declaração negocial, a Tabaqueira sempre recusou liminarmente esta hipotética contraproposta dos Grossistas de celebrar novo acordo tendo por conteúdo as CGF propostas pelos Autores.
373. Seria, assim, de concluir que não foram as partes capazes de chegar a um consenso, pelo que teria então cessado toda e qualquer relação contratual entre a Tabaqueira e os Autores. Contudo, tal não sucedeu.
374. Com efeito, retira-se de forma clara e inequívoca da atuação dos Autores, que, não obstante a aparente recusa, estes colocaram, posteriormente, encomendas à Tabaqueira segundo as CGF por esta publicadas.
375. No plano económico-comercial, e no âmbito da dinâmica de negociação entre as duas partes, poderá reconhecer-se uma “aceitação sob protesto” ou “aceitação reticente” por parte dos Autores.
376. Contudo, transpondo esta factualidade para o plano jurídico, conclui-se que uma “aceitação sob protesto” não corresponde a uma “aceitação parcial”, sob pena de não existir por inteiro contrato.
377. Não se diga que a Tabaqueira nunca poderia desvincular-se destas CGF através da denúncia, pois tal decisão seria um abuso do direito.
378. Perante contratos de duração indeterminada que teriam como texto definidor o clausulado presente nas CGF, a divulgação de novas CGF sempre significaria uma denúncia seguida de modificação.
379. A denúncia pode ocorrer por declaração tácita.
380. A Tabaqueira, ao propor cada um dos clausulados que aprovou após 2005, proferiu uma declaração tácita de denúncia-modificação.
381. Por fim, ainda que se pudesse conjurar que esta denúncia não teria cumprido o prazo de pré-aviso (o que realmente não aconteceu, tendo em consideração os avisos prévios à entrada de novas CGF), isto nunca faria com que a comunicação da denúncia deixasse de implicar os devidos efeitos.
6.4.2. Do cumprimento dos deveres de comunicação e informação no tocante ao fator de correção e preço fixo por caixa
382. As conclusões dos Autores relativas a este incumprimento do dever de informação não abrangeram o preço fixo por caixa, pelo que verdadeiramente o Tribunal Recorrido só poderia ter conhecido quanto ao Fator de Correção, estando o Tribunal Recorrido impedido de apreciar a invalidade do preço fixo por caixa à luz dos deveres de informação e comunicação, previstos no RJCCG.
383. Ao fazê-lo, o Tribunal Recorrido conheceu de matéria cuja apreciação lhe era vedada, sendo, em consequência, o Acórdão recorrido nulo - artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, do CPC, ex vi artigo 666.º, n.º 1, do mesmo diploma legal - que, desde já, se argui para todos os efeitos legais.
384. Percebe-se a razão pela qual o preço fixo por caixa não foi mencionado nas Conclusões, já que a sua existência e funcionamento são autoexplicativos.
385. A conclusão de que houve uma violação destes deveres de comunicação e de informação no tocante ao Fator de Correção não pode proceder, porquanto sempre a Tabaqueira cumpriu com estes dois deveres.
386. O Fator de Correção foi transmitido com a antecedência devida, tendo sido incluído nas novas CGF que foram enviadas aos Grossistas e que se aplicavam às compras e venda que viessem eventualmente a ocorrer no futuro.
387. A Tabaqueira apresentou logo o Fator de Correção, recorrendo a um exemplo prático que faria percecionar qual poderia ser o resultado aritmético desta fórmula.
388. A Tabaqueira, por diversas vezes e formas diferentes, comunicou o Fator de Correção, como é disto prova a realização de apresentações práticas da sua aplicação, tendo prestado todos os esclarecimentos que lhe foram solicitados pelos revendedores grossistas.
389. Na apresentação do Fator de Correção foram explicitadas todas as variáveis de conteúdo numérico desse instrumento, o qual, pelo seu caráter objetivo, de conteúdo matemático, contraria uma acusação de conter conteúdo obscuro ou ambíguo.
390. Tendo em consideração que o Fator de Correção teria sido exposto e que fora explicada a forma como funcionaria, bem como o seu papel para a construção do preço, não poderia a veiculação dos motivos pelo qual o Fator de Correção foi criado estar sujeita às mesmas exigências de informação e de comunicação.
391. O Fator de Correção era um elemento para a definição do preço das encomendas feitas pelo Grossistas.
392. Ora, conhecer esse elemento para a definição e qual o efeito do Fator de Correção no preço final pelo qual os Grossistas comprariam o tabaco é suficiente para se cumprir os deveres de comunicação e informação.
393. É incoerente pretender, por um lado, que não existiu o cumprimento do dever de informação e de comunicação, ao mesmo tempo que se defende que, ao tempo da inclusão do Fator de Correção, logo foi este contestado porquanto lesivo dos interesses dos Grossistas.
394. Os Grossistas sempre tiveram um conhecimento do mercado do tabaco que lhes ofereceria uma maior facilidade na compreensão do conteúdo do Fator de Correção.
395. Estes conhecimentos dos Grossistas não poderão ser tratados de forma despicienda devendo, por conseguinte, ser mais reduzido o nível de exigência imposto pela lei no tocante ao dever de comunicação e de informação.
396. Os Autores eram obrigados a ter contabilidade organizada e, portanto, podiam obter conselho contabilístico e aplicaram corretamente o Fator de Correção.
397. Os Autores tiveram, pois, perfeito conhecimento da cláusula em apreço, i.e., da fórmula de cálculo do Fator de Correção.
398. Para que o Acórdão recorrido pudesse concluir que, apesar de o Fator de Correção consistir numa fórmula aritmética e de ter sido amplamente explicado, não foi compreendido, era-lhe exigido um juízo de ponderação relativamente a cada Autor em concreto, devendo identificar quais os Autores que não teriam tido, efetivamente, capacidade de compreender o funcionamento do Fator de Correção, em vez de presumir um determinado nível de conhecimento que se aplicaria de forma genérica a todos.
399. Sobre qualquer aumento de PVP que excedesse aquele mínimo necessário para compensar o acréscimo de imposto aplicar-se-ia, na mesma, a margem de comercialização do Grossista.
400. O decréscimo observável na margem histórica em percentagem do PVP era consequência do aumento do PVP para compensar o aumento dos impostos, na medida em que, quanto ao acréscimo de PVP acima desse nível de compensação dos impostos, a margem de comercialização nessa componente manteve-se inalterável.
401. Nem pela suposta veiculação de um facto inverdadeiro por parte da Tabaqueira teria sustento a tese de que os deveres de informação e comunicação a que a Tabaqueira estava adstringida estariam violados.
6.4.3. Recapitulação - Da possibilidade de a Tabaqueira alterar unilateralmente as CGF
402. A Tabaqueira, enquanto fornecedora, deveria poder responder comercialmente aos diferentes estímulos advindos do seu contexto competitivo e económico, pelo que nunca as condições comerciais poderiam permanecer cristalizadas.
403. Isto é ainda mais evidente para contratos de duração indeterminada, onde o fornecedor, por maioria de razão, terá de adaptar-se comercialmente ao mercado, sendo que essa adaptação passa também pela capacidade de alterar as suas condições de venda.
404. No Acórdão recorrido não se encontra nenhuma diligência no sentido de saber se esse investimento, à data, já se encontrava amortizado (ou, sequer, se alguma vez foi feito) e, por outro lado, não se percebe porque os Grossistas poderão lucrar com o aumento (extraordinário) dos impostos.
405. Nem tão-pouco se descortina qualquer rutura do equilíbrio contratual, ou dano de investimento, numa neutralização do efeito inflacionário dos impostos nesses descontos, operada pelo Fator de Correção.
406. Essa capacidade de adaptação deve ser juridicamente tutelada por se tratar de uma decorrência do princípio da autonomia privada e da liberdade contratual, também nelas se incluindo a liberdade de modelação do conteúdo contratual.
407. Estes princípios têm assento constitucional, especialmente no artigo 61.º da CRP.
408. Ora, a norma que se retira da alínea h) do art. 19.º do RJCCG, interpretada - em articulação com as normas constantes dos artigos 15.º, 16.º alínea b) - tal como foi interpretada pelo Tribunal a quo, no sentido de que um fornecedor, como a Tabaqueira, não pode alterar os preços de venda dos seus produtos, incluídos nas suas CGF, ainda que tais alterações apenas vigorem para futuro e ainda que seja permitido ao grossista deixar de adquirir os produtos sem qualquer penalização, é inconstitucional por violação do direito de iniciativa económica privada e do princípio da proporcionalidade, ambos constitucionalmente consagrados, no art. 61.º e no art. 18.º da CRP.
409. Deve, assim, o STJ desaplicar essa norma, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, por ser a mesma desconforme com a Constituição, devendo ser preferida uma interpretação conforme à Constituição, que apenas impeça a modificação unilateral de cláusulas contratuais, nos casos em que a modificação das prestações sem compensação correspondente obrigue o cocontratante a sujeitar-se a essa mesma modificação, sob pena de incumprimento contratual, o que não é manifestamente aqui o caso.
6.5. Da inexistência de fundamentos para se considerar que teria havido um negócio usurário
410. Conforme resulta da letra do artigo 282.º, n.º 1, do CC, os elementos que devem ser cumulativamente preenchidos, para que possa concluir-se pela natureza usurária de um negócio jurídico são: (i) a situação de “menoridade” em que uma parte se encontra; (ii) a intenção de explorar a situação de fragilidade da contraparte, e (iii) a obtenção de um benefício excessivo ou injustificado.
411. Ainda que exista uma quota de mercado elevada e que os Grossistas tivessem de comercializar produtos da Tabaqueira, é também claro que os Grossistas compravam e compram produtos de concorrentes da Tabaqueira, por um lado, e que tinham e têm liberdade de conformação da sua atividade comercial, designadamente quanto ao modo como fazem chegar o produto aos consumidores, por outro.
412. O que significa que o critério da “ausência de alternativa” não se verifica aqui, podendo os Grossistas per se e com base na sua liberdade de atuação, engrandecer o seu rendimento, o que faz com que o critério de dependência (como ausência de alternativas) não se verifique no caso dos autos.
413. Quanto ao requisito do benefício excessivo ou injustificado, na situação in casu é manifesto que não estamos perante o grau de gravidade intrínseco ao instituto da usura. Ao invés, estamos perante uma situação comercial normal e dentro da legalidade, sem quaisquer características usurárias, em que há uma alteração de condições comerciais.
414. A doutrina e a jurisprudência vêm abraçando o “critério do dobro do valor”, que serve para estabelecer um “limiar a partir de cuja ultrapassagem se deve averiguar a existência das demais circunstâncias objetivas e dos requisitos subjetivos da usura”.
415. Fazendo uso dos números apresentados pelos Autores na Petição Inicial, o Fator de Correção e o preço fixo por caixa nunca tiveram impacto nos descontos comerciais com a ordem de grandeza de 50%.
416. O Fator de Correção permitiu que o ganho obtido pelos Grossistas se mantivesse neutro relativamente a qualquer alteração do nível de imposto sobre o tabaco, dessa forma não favorecendo nenhuma das partes, não podendo o Fator de Correção ser tido por injustificado.
417. O Fator de Correção foi introduzido em 2006 e terminou em julho de 2009, momento a partir do qual foi introduzido o preço fixo por caixa, pelo que decorreu um período superior a um ano desde que “cessou” o vício até à data da sua suposta arguição, sendo a arguição intempestiva.
418. Ou, de todo o modo, esta arguição já não seria tempestiva relativamente a todos os contratos de compra e venda de tabaco celebrados mais de um ano antes da apresentação da Petição Inicial pelos Autores.
6.6. Direito da Concorrência
6.6.1. Introdução e Razão de Ordem
419. Na Petição Inicial, são quatro os factos que os Autores reputam de violadores do direito da concorrência, por abuso de posição dominante e de dependência económica: a) descontos de escalões de volume que durante alguns anos estiveram previstos nas CGF das Rés; b) alteração unilateral pelas Rés das CGF; c) introdução do Fator de Correção, que durante alguns anos esteve previsto nas CGF e, aparentemente, também a introdução do preço fixo por caixa depois da eliminação do Fator de Correção e d) introdução do meio de pagamento único por cada fatura, previsto desde 2010 nas CGF da 2.ª Ré.
420. Nas Alegações de Recurso de Apelação, já são mencionadas outras hipotéticas infrações ao direito da concorrência: a) redução do desconto comercial fixo; b) desconto de informação de venda e c) desconto de distribuição ativa e direta.
421. O Tribunal Recorrido apreciou as pretensões dos Autores, tendo concluído pela ilicitude das cláusulas respeitantes aos descontos de escalões de volume e ao desconto de informação de vendas, por, na sua visão, consubstanciarem abusos de posição dominante e de dependência económica.
422. Os Autores em nenhum momento da sua Petição Inicial abordam a cláusula relativa ao desconto de informação de vendas, quando invocam e fundamentam os pedidos de nulidade de cláusulas por violação do direito da concorrência.
423. Essa referência surge apenas nas Alegações de Recurso de Apelação, sendo isto reconhecido pelo Acórdão recorrido.
424. Não tendo sido este desconto de informação mencionado na Petição Inicial, não poderiam agora os Autores querer incluí-lo nos autos, numa fase em que essa inserção seria já impossível.
425. Deve considerar-se que o Tribunal Recorrido estava impedido de apreciar a nulidade da cláusula que previa o desconto de informação à luz do direito da concorrência, tendo assim incorrido em nulidade por força do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, do CPC, ex vi artigo 666.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.
426. As regras de concorrência não se encontram ao serviço da proteção de determinados concorrentes ou de setores ou operadores económicos específicos, antes visam a defesa do processo competitivo entre agentes económicos enquanto tal, na medida em que este serve a maximização do bem-estar dos consumidores, traduzida na obtenção de preços mais baixos, qualidade, escolha e inovação.
427. No que respeita concretamente aos mercados de bens de consumo, como é o da produção e comercialização de cigarros, a proteção da concorrência visa assegurar a manutenção de uma estrutura de mercado que permita aos consumidores beneficiarem de ofertas alternativas, preços competitivos e inovação.
428. Relativamente aos preços ao consumidor no mercado de cigarros, note-se que, uma vez que eles são determinados, por razões fiscais, pelos próprios produtores e importadores, ao contrário do que acontece na generalidade dos setores económicos, a atuação dos Grossistas (ou dos retalhistas) nunca tem qualquer impacto sobre esse preço final.
429. Nesse sentido, a preocupação que se coloca no âmbito do direito da concorrência, relativamente à atividade dos Grossistas, é a de que exista suficiente concorrência e eficiência na atividade grossista para assegurar que os vários produtos alternativos presentes no mercado chegam ao retalho e, por essa via, aos consumidores.
430. Esta finalidade do direito da concorrência, de proteção do bem-estar do consumidor (na perspetiva jus-concorrencial, que é agnóstica relativamente a preocupações de índole sanitária), justifica que este ramo do direito atente na materialidade dos comportamentos e dos seus efeitos no mercado.
431. Trata-se de um ramo do direito avesso a aplicações formalistas da lei, uma vez que as abordagens formalistas não permitem captar a complexidade da realidade económica sob a qual se está a intervir, podendo gerar resultados contrários aos que o direito da concorrência visa salvaguardar.
432. O Acórdão recorrido não capta inteiramente essa ratio juris na aplicação que fez das regras, o que prejudicou as suas conclusões no que respeita às cláusulas relativas ao desconto por escalões de volume e ao desconto de informação de vendas.
433. De acordo com o Tribunal Recorrido, as cláusulas que previam o desconto de escalões de volume e o desconto de informação de venda consubstanciam abusos de dependência económica.
434. Importa clarificar o sentido e alcance da figura legal do abuso de dependência económica.
435. O abuso de dependência económica só é punível “na medida em que seja suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência”, como prevê o artigo 7.º, n.º 1 da Lei da Concorrência.
436. Trata-se de uma figura que visa dar resposta a práticas unilaterais de empresas que não tenham posição dominante no mercado, mas que sejam restritivas da concorrência.
437. Não há nenhuma situação em que uma empresa dominante pudesse cometer um ilícito por abuso de dependência económica que não constituísse também um abuso de posição dominante. É assim porque os bens jurídicos tutelados são exatamente os mesmos.
438. Para o que releva para a presente ação, o que é importante é que não se perca de vista que (i) a aplicação desta norma está subordinada aos princípios do direito da concorrência e só pode visar a tutela de bens jurídicos protegidos por este ramo do direito e que (ii) materialmente as regras que proíbem o abuso de dependência económica e as que proíbem o abuso de posição dominante são materialmente idênticas, conduzindo a sua aplicação necessariamente ao mesmo resultado.
6.6.2.  Da não demonstração da existência de posição dominante e de dependência económica
439. Para que possa existir um abuso de posição dominante ou de dependência económica, é desde logo necessário que seja preenchido um primeiro requisito legal, a saber, a existência de uma posição dominante ou de um estado de dependência económica.
440. O Acórdão recorrido não logrou demonstrar a existência de uma posição dominante, nem tão-pouco de um estado de dependência económica, como se exigia.
441. Uma posição dominante pode ser definida como uma posição de força económica de uma empresa que lhe permite comportar-se, em larga medida, de modo independente dos seus concorrentes, clientes e, em última linha, dos consumidores.
442. Não só o Acórdão recorrido não demonstrou a existência de uma posição dominante, como existem vários indicadores de mercado que apontam para que seja altamente duvidoso que as Rés tenham efetivamente uma posição dominante nos mercados de tabaco.
443. Relativamente às quotas de mercado, passando por cima da adequada ou inadequada definição do mercado relevante, o que se verificava, ao tempo dos autos, é que a quota de mercado da Tabaqueira decresceu de forma significativa.
444. Acresce que o Tribunal de Justiça da União Europeia nunca considerou que a verificação de determinado nível de quota de mercado, embora seja certamente um dado importante, constitui por si só prova irrefutável de existência de uma posição dominante.
445. Por outro lado, a tese da existência de barreiras à entrada é posta em causa pelo surgimento de vários novos produtos de cigarros e novos operadores nos anos ora em crise, e isto apesar da redução acentuada do consumo de cigarros.
446. As crescentes restrições à utilização de sinais distintivos de cigarros, associadas ao agravamento do contexto económico - nos anos a que se reportam os factos - e ao agravamento da carga fiscal conduziram a uma maior indiferenciação dos produtos, que facilitou ainda mais esse processo de troca de marca.
447. O Acórdão recorrido não conseguiu demonstrar o preenchimento de dois requisitos necessários cujo preenchimento seria necessário para provar um estado de dependência económica (i.e., o número restrito de empresas que fornecem estes produtos e a falta de condições equivalentes).
448. Do Acórdão recorrido não resulta que tenha sido feita uma análise casuística da situação de cada Grossista, para que se pudesse aferir com base nessa análise a existência de uma situação de dependência económica de cada uma destas empresas face à Tabaqueira.
449. Veja-se que, ao contrário da questão quanto à existência ou não de uma posição dominante, quanto à existência de um estado de dependência económica, a indagação só faz sentido num quadro individualizado.
450. Ora, no Acórdão recorrido, não é feita essa análise individualizada, faltando, pois, a demonstração em concreto de que cada um dos Autores estava numa situação de dependência económica relativamente à Tabaqueira.
451. Por fim, o Acórdão incorre num erro metodológico ao confundir o próprio estado da dependência económica com o abuso de dependência económica, na medida em que considera que indícios desse estado sejam também considerados como comportamentos considerados abusivos.
452. Não há, em Portugal, um número restrito de empresas às quais os Grossistas podem comprar cigarros.
453. Entre produtores, importadores e outros Grossistas, há muitas opções às quais os Autores podem recorrer para adquirir cigarros.
454. Recorde-se que, além das marcas já estabelecidas há muitos anos em Portugal, vêm aparecendo vários marcas novas no mercado português, sendo alargado o leque de oferta de cigarros em Portugal. Aliás, há Grossistas que são importadores e detêm marcas de cigarros em Portugal.
455. Está assim perfeitamente ao alcance dos Autores recorrer a concorrentes das Rés para se abastecerem de produtos de outras marcas, sendo que várias delas têm qualidade e notoriedade equiparáveis aos produtos comercializados pela 2.ª Ré.
456. O facto de não ser imposta aos Grossistas qualquer obrigação de compra exclusiva de produtos das Rés, nem existir qualquer identificação dos Grossistas com as Rés, em termos de obrigações de imagem (fardamento, etc), facilita a comercialização de produtos concorrentes pelos Grossistas que, de resto, existe há já vários anos.
457. Apesar da mais modesta quota de mercado detida pelos concorrentes da Tabaqueira, estes últimos conseguiram paulatinamente engrandecer a sua presença no mercado.
458. Note-se que apenas entre setembro de 2005 e março de 2006, a quota de mercado da Tabaqueira desceu 7 pontos percentuais, sendo que as dos concorrentes cresceu em igual medida.
459. O Acórdão recorrido também não demonstrou que os Autores não podem obter condições equivalentes por parte de outros parceiros comerciais num prazo razoável.
460. O ritmo a que a 2ª Ré tem perdido quota de mercado ao longo dos anos dá a entender que os Grossistas tinham alternativas, que terão começado a explorar quando nisso viram interesse, até porque não tinham uma relação de exclusividade com as Rés.
461. Acresce que a “alternativa equivalente” pode estar noutros bens de consumo que possam ser comercializados aos mesmos clientes retalhistas que os Autores têm.
462. Está assim por provar que exista uma impossibilidade de substituir produtos ora comercializados pela 2.ª Ré por outros equivalentes, não tendo ficado, assim, demonstrada a existência de um estado de dependência económica dos Autores relativamente às Rés.
463. Com efeito, os Autores podem, com relativa facilidade e sem custos adicionais significativos, redirecionar-se para o desempenho de atividades similares à compra e revenda de produtos de tabaco.
6.6.3. Do erro do Acórdão recorrido quanto à conclusão de que os descontos por escalão e o desconto de informação constituíram abusos de posição dominante e de dependência económica
6.6.3.1. Dos requisitos probatórios das infrações que consistam em abusos de posição dominante e de dependência económica
464. Em matéria de abusos de posição dominante, tirando eventualmente situações muito excecionais, para se concluir que há uma restrição da concorrência punível, é necessário que se proceda a uma análise detalhada de todos os elementos relevantes da conduta em apreço.
465. Só depois de serem considerados o contexto da conduta, a sua razão de ser, os seus efeitos e as eficiências por ela geradas é que poderá concluir-se pela existência de um dano para a concorrência que justifica a proibição.
466. Sempre que esteja em apreciação uma conduta que possa corresponder a um abuso de posição dominante, que seja suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros, o aplicador de direito interno tem obrigatoriamente de aplicar o direito da concorrência da União Europeia.
467. Mas mesmo que a conduta não seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, o facto é que a interpretação feita pelo Tribunal de Justiça em matéria de regras de concorrência assume grande relevância também no direito interno da concorrência.
468. O Acórdão Intel, proferido em 2017 pela Grande Secção do Tribunal de Justiça, veio esclarecer que, mesmo nos casos de descontos subordinados a compra exclusiva ou quase-exclusiva (potencialmente bastante mais graves dos que os que estão em causa nestes autos) deveria aplicar-se uma verdadeira “rule of reason”, um juízo de balanço económico, na análise jusconcorrencial, que implica um exame detalhado de todas as circunstâncias do caso à luz dos princípios do direito da concorrência.
469. Se esta metodologia se aplica mesmo em casos de potenciais abusos especialmente qualificados, como é o caso de descontos exclusivos, aplica-se naturalmente, por maioria de razão, em casos potencialmente menos graves, como descontos estandardizados, em função do volume de vendas.
470. Há que referir que o Acórdão Intel vem confirmar uma evolução consistente da jurisprudência do Tribunal de Justiça no sentido de que o dano para a concorrência em casos de abuso de posição dominante não poder ser presumido e tem de ser demonstrado, implicando uma análise circunstanciada de todos os factos relevantes.
471. Também na jurisprudência em Portugal, apesar de os processos judiciais relativos a abusos de posição dominante serem relativamente escassos, podem encontrar-se projeções destes princípios e da necessidade de uma análise económica que permita salvaguardar os objetivos do direito da concorrência.
472. Na análise conducente à identificação de uma infração, o Tribunal Recorrido teria de demonstrar, desde logo, que o sistema de descontos em apreço implicou uma restrição sensível da concorrência em prejuízo dos consumidores.
473. Para tanto, o Acórdão recorrido estava obrigado a fazer uma avaliação circunstanciada dos factos, fazendo uma análise, também de pendor económico, sobre o impacto no processo concorrencial destes descontos.
474. Teria ainda nessa análise de ponderar devidamente os argumentos apresentados pelas Rés, não só para demonstração da ausência de efeitos restritivos na concorrência com prejuízo para os consumidores, como também quanto às eficiências geradas com essa prática, considerando sempre como aspeto essencial da análise o bem-estar dos consumidores.
475. Ora, essa avaliação está totalmente ausente do Acórdão recorrido.
6.6.3.2. Da ausência de demonstração da ilegalidade das duas cláusulas que previam os descontos de escalão por volume e os descontos por informação de vendas
a.    Descontos de Escalões
476. No que respeita aos descontos de escalão por volumes, o Acórdão recorrido analisa o seu impacto a nível horizontal (sobre os concorrentes da Tabaqueira) e a nível vertical (sobre os Grossistas).
477. Sobre o impacto a nível horizontal, o Tribunal Recorrido conclui, erradamente, que o mesmo teve um efeito de fidelização em detrimento da concorrência na produção de cigarros fabris.
478. O desconto controvertido, no escalão máximo, representava 0,76% do PVP, sendo que o desconto total máximo recebido pelos Grossistas seria, segundo o Acórdão recorrido, de 8,62% do PVP.
479. Como logo se evidencia, o desconto atribuído aos Grossistas não estava todo ele dependente do desconto de escalões, tratando-se de uma parcela muito limitada do total do desconto.
480. Note-se, porém, que o desconto em causa, apesar de, aparentemente, apresentar três escalões, na verdade apenas comportava dois escalões. De facto, uma vez que o 3.º escalão era residual, incluindo aquisições de um volume de produtos inferior a um determinado valor, todo e qualquer Grossistas beneficiaria, no mínimo, do desconto comercial correspondente ao referido 3.º escalão, equivalente a 0,10% sobre o PVP, o que reduz a relevância do desconto para 0,66% do PVP. Isto num desconto total que poderia ser -repita-se - de 8,62% do PVP.
481. O Acórdão recorrido procura, em vários passos, demonstrar que o desconto de escalões não era inócuo, mas tenta fazê-lo sempre através de uma agregação do seu peso a outros descontos variáveis que, contudo, não fizeram parte da sua análise jus concorrencial.
482. Quando se constata o peso máximo do desconto de escalões no total do desconto dos Grossistas, percebe-se que era, de facto, muito limitado e que, por essa razão, não era suscetível de gerar um efeito fidelizador.
483. A margem do Grossistas não está fixada, nem cristalizada no espaço e no tempo. Ela não depende só do preço a que o Grossista compra; depende também do preço a que vende.
484. Não pode deixar de assumir particular relevância o peso, nas vendas dos Grossistas, das suas próprias máquinas de venda automática, que lhes permitem vender cigarros diretamente ao consumidor, retirando o retalhista da cadeia de comercialização.
485. Sendo manifesto que uma parte significativa das vendas de cigarros aos consumidores é feita diretamente pelo Grossista, passando por cima da margem do Retalhista (para além do pagamento ao Retalhista para ter a máquina no seu estabelecimento que se adivinha extremamente diminuto), deve considerar-se que qualquer efeito potencialmente fidelizador de um desconto que representa 0,66% num desconto total que pode chegar a 8,62% do PVP fica muitíssimo esbatido.
486. Sendo que os concorrentes da Tabaqueira pagavam valores superiores aos da Tabaqueira, não era este desconto de até 0,66% do PVP num total de 8,62% do PVP que iria impedir os Grossistas de investir em marcas concorrentes, como aliás a evolução das quotas de mercado comprova.
487. Importa também recordar que os escalões de volume constantes das CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008 eram estandardizados (rectius, normalizados) e aplicados uniformemente a todos os Grossistas no âmbito de um mesmo distrito.
488. Não era assim possível às Rés fixar esses descontos individualizadamente para cada Grossista e ainda menos em níveis que pudessem assegurar um efeito fidelizador.
489. Este tipo de descontos corresponde a uma prática generalizada no mercado, não podendo ser vista como lesiva dos clientes, nem discriminatória, se aplicada uniformemente, rectius, de forma estandardizada.
490. Nessa medida, importa salientar que estes descontos de quantidade estandardizados, correspondentes a uma parcela limitada do preço, refletiam ganhos de eficiência e as economias de escala realizados.
491. Pretendeu-se dinamizar a relação comercial com clientes e incentivar um comportamento de compras mais regular, premiando os que compravam mais e de forma mais regular, assim se gerando, naturalmente, economias de escala para a Tabaqueira.
492. Este tipo de descontos, sobretudo com esta dimensão limitada, não permite encerrar o mercado aos concorrentes da Tabaqueira e, consequentemente, não pode ser considerado abusivo.
493. Quanto aos efeitos concretos que este desconto poderá ter tido, há que considerar o indicador mais objetivo, que é o das quotas de mercado. Ora, constata-se que, ao longo dos anos a que diz respeito o presente litígio, a quota de mercado da Tabaqueira sofreu um declínio.
494. Nos cinco anos a que se reportam os factos deste processo, a Tabaqueira perdeu 10 pontos percentuais de quota de mercado, isto sem considerar que, desde a privatização da Tabaqueira até 2010, a perda da quota atingiu cerca de 20 pontos percentuais.
495. Esse declínio coincidiu com uma redução acentuada da dimensão do mercado de comercialização de cigarros.
496. Se há menos consumidores neste mercado e se as Rés perdem quota de mercado, tem de concluir-se que a única justificação possível para essa perda de quota está na opção de muitos fumadores de transferirem o seu consumo para cigarros de produtores concorrentes.
497. Se há concorrentes das Rés que ofereciam melhores preços aos Grossistas e ganhavam quota de mercado, isso é apenas uma evidência de que havia concorrência no mercado, justificando a perda constante de quota de mercado das Rés.
498. A dependência da marca deve ser considerada fator inibidor de transferência de consumidores para concorrentes, contribuindo, pois, para a rigidez das quotas de mercado.
499. Se se verifica a dependência da marca, travando por si só a transferência de consumidores para a concorrência, e se fosse verdade que, por cima desse fator, os descontos de escalão teriam tido um efeito fidelizador, como explicar a queda em 10 pontos percentuais da quota de mercado da Tabaqueira durante este período?
500. Trata-se de um forte indício de que os descontos não tinham esse efeito fidelizador e que, por isso, não teria existido um efeito restritivo no mercado.
501. Um eventual dano decorrente da aplicação dos descontos por escalões que poderia equacionar-se (e comprovar-se) seria ter havido, à data dos factos, casos frequentes, sistemáticos, de ruturas de stock de produtos concorrentes dos produtos da Tabaqueira, mas não há qualquer prova nos autos de que tal tenha sucedido.
502. Poder-se-ia ainda pensar que, por força dos descontos de escalão, os retalhistas (e os consumidores) teriam ficado privados de produtos concorrentes da Tabaqueira, por uma concentração de compras nos produtos da Tabaqueira, mas há algum facto provado nesse sentido?
503. É manifesto que não há. Aliás, resulta dos factos provados 225 e 226 que os Grossistas não só queriam, como tinham que comercializar produtos de marcas concorrentes da Tabaqueira, até porque essa era uma exigência dos retalhistas.
504. O mercado de comercialização de cigarros tem uma especificidade importante: são os fabricantes que determinam o PVP dos produtos.
505. Um concorrente da Tabaqueira que consiga chegar aos consumidores, não tendo existido nos autos qualquer notícia de ruturas de stocks, pode competir com esta arma fundamental que é o PVP.
506. Não pode depois, perante todos estes factos, que deveriam ter sido devidamente ponderados, vir o Tribunal Recorrido defender, singelamente, que “se há um incentivo ao grossista a comprar mais Tabaqueira, há um desincentivo a comprar concorrência” e que isso basta para comprovar um abuso de exclusão de concorrentes.
507. O Acórdão recorrido também erra ao identificar uma infração a nível vertical, consistente numa discriminação entre Grossistas, que teria gerado um dano na concorrência, a saber, a redução do número de Grossistas.
508. A razão de ser dos escalões de volume (e quantidades mínimas) diferenciados por distrito foi precisamente assegurar que os retalhistas das zonas com menos fumadores continuavam a ter acesso atempado e regular aos cigarros das marcas das Rés.
509. Não houve qualquer discriminação, uma vez que todos os Grossistas localizados no mesmo distrito tinham acesso aos mesmos escalões de volume e que as diferenças nos escalões de volume entre distritos, e dentro destes, entre os vários escalões, tiveram por base uma justificação objetiva, tendo visado tratar de forma igual o que é igual e de forma desigual o que é desigual.
510. Há várias causas que podem explicar a saída do mercado de Grossistas de tabaco, a começar pela redução do mercado resultante da quebra do número de consumidores.
511. Uma redução acentuada da dimensão total do mercado, como a que houve à data dos factos, tem impacto no circuito da comercialização de cigarros, levando à saída de operadores.
512. Há fatores exógenos às CGF, tais como as condições económicas do país, o agravamento da carga fiscal sobre os produtos de tabaco, as regras legais mais restritivas para comercialização e publicidade dos produtos de tabaco, todas conducentes à redução da dimensão da procura de cigarros, que contribuem para este resultado.
513. Num universo de tantos Grossistas, há também muitas causas específicas de cada Grossista que podem determinar a cessação de atividade, algo que não foi alegado nem provado nos presentes autos, i.e., as razões individuais e concretas que levaram cada um dos Grossistas que saíram do mercado a fazê-lo.
514. É importante sublinhar que a redução do número de Grossistas, em si mesma, não teve impacto negativo na concorrência.
515. Num mercado como o português, que tem vindo a decrescer ao longo dos anos, por força da diminuição do consumo de cigarros, parece evidente que a presença no mercado de mais de 150 Grossistas assegura plenamente que os retalhistas têm fontes alternativas de abastecimento; efetivamente, nenhuma prova foi apresentada em sentido oposto.
516. O próprio Tribunal Recorrido reconhece que a Tabaqueira nunca pretendeu limitar a distribuição dos seus produtos.
517. Mais, o Tribunal Recorrido reconhece expressamente que a redução do número de Grossistas gerou eficiências no mercado da comercialização de cigarros.
518. Ora, o direito da concorrência favorece o incremento de eficiência no processo de comercialização, uma vez que os consumidores são, por essa via, beneficiados.
519. A continuação no mercado de Grossistas mais eficientes, com maior escala e maior capacidade de distribuição, e nessa medida com menos custos, pode ser benéfica para o consumidor, gerando eventualmente redução de preços para os retalhistas e prevenindo situações de rutura de stock, que são das mais danosas para o interesse dos consumidores.
520. Não faz sentido identificar qualquer prática discriminatória da Tabaqueira associada aos descontos de escalão de volumes, e, portanto, a discussão quanto à existência de dano sempre ficaria prejudicada.
521. Mas, a título muito subsidiário, o Tribunal Recorrido estaria aqui a apresentar os argumentos para se concluir que a prática gera eficiências, que beneficiam o consumidor e, nessa medida, são pró-competitivas.
522. O Acórdão refere que a concentração de Grossistas é um instrumento de combate à concorrência horizontal. Mas é o mesmo Acórdão que refere expressamente que não houve uma limitação da distribuição. E, mais ainda, que essa concentração gerou eficiências ao nível da comercialização grossista.
523. Em que ficamos? A resposta do Acórdão recorrido é que os Grossistas que ficam preferem apostar no negócio seguro de venda de marca Tabaqueira.
524. Não conseguimos entender o sentido desta tese. Passando a haver menos Grossistas, os que subsistem no mercado reforçam-se, ganham escala e poder negocial.
525. Essa maior escala confere-lhes também maior capacidade de investimento nos produtos dos fornecedores que lhes pagam mais, que são os concorrentes da Tabaqueira, como se refere no Acórdão.
526. Os pequenos Grossistas, mais ineficientes, poderiam eventualmente ter maior dependência dos produtos da Tabaqueira, mas os que ficaram aumentaram o seu peso e escala e puderam beneficiar dessa posição, inclusive para incrementar a venda de produtos de concorrentes.
527. Ainda que tivesse havido uma prática discriminatória que tivesse gerado a redução de Grossistas (que não houve), esta redução, em si mesma, não teria tido qualquer impacto negativo no processo concorrencial, com prejuízo para o consumidor.
528. Tendo em conta a profissionalização dos Grossistas, não pode concluir-se que essas eficiências beneficiaram apenas a Tabaqueira. Também os concorrentes da Tabaqueira, os retalhistas e os consumidores foram beneficiados.
b.    Desconto de informação de vendas
529. Por força do princípio do dispositivo, o Tribunal não poderia conhecer e apreciar a conformidade da cláusula que prevê o desconto de informação de vendas com o direito da concorrência.
530. O Tribunal a quo manifesta preocupações com o desconto de informação de vendas, a nível horizontal, por força da extensão da informação sobre o mercado que a Tabaqueira poderia obter.
531. O desconto de informação de vendas era primariamente um mecanismo de comprovação da distribuição direta e ativa dos Grossistas, mas incluía a prestação de informações adicionais à Tabaqueira que, em princípio, lhe conferiam maior visibilidade sobre o mercado.
532. O Tribunal Recorrido considera que o nível de informação solicitado pela Tabaqueira é excessivo e que obriga os Grossistas “a darem informações sobre a concorrência”.
533. A Tabaqueira não obtinha informação desagregada sobre concorrentes.
534. Para a Tabaqueira, é relevante ter uma perceção da dimensão do mercado, até para ir monitorizando o declínio desse mercado e definir a sua estratégia comercial.
535. Uma empresa normalmente procura obter informação sobre o mercado em que atua, seja dominante ou não. Isso não é, em si mesmo, ilegal.
536. Uma empresa dominante também pode recolher esse tipo de informação, devendo-se apenas acautelar que não seja obtida informação individualizada sobre concorrentes, cuidado que esteve presente in casu.
537. Não tendo a Tabaqueira acesso a informação individualizada sobre concorrentes, não podia ter ações direcionadas contra um ou contra outro, em função da performance concreta de cada concorrente.
538. Os Grossistas não eram penalizados por venderem mais ou menos produtos concorrentes. Aliás, se havia sucessivamente perda de quota de mercado da Tabaqueira, é evidente que os Grossistas estavam a vender em quantidades crescentes produtos concorrentes da Tabaqueira.
539. Não há qualquer indicação nos autos de que tenha havido qualquer penalização a qualquer nível sobre Grossistas por eventualmente estarem a vender mais produtos dos concorrentes da Tabaqueira.
540. A Tabaqueira não negociava individualmente condições de venda com cada Grossista. As condições eram objetivas e iguais para todos. Não havia assim hipótese de a Tabaqueira retaliar contra um concreto Grossista, penalizando as suas condições de venda.
541. E sempre se diga que esta informação tinha óbvia relação com o objeto do contrato.
542. Mas mais importante do que tentar perceber em que conduta típica prevista na lei pode este desconto enquadrar-se, há uma demonstração que é fundamental fazer-se: qual o efeito restritivo identificado? Qual o dano para o processo concorrencial em detrimento do consumidor?
543. O Tribunal Recorrido é totalmente omisso quanto a este ponto. Aliás - corrija-se - não é omisso. Adianta o seguinte: “não resultando que do desconto de distribuição directa e activa e do desconto de informação sobreviesse um aumento do número de compras”.
544. Não há assim um dano identificado, num quadro em que a Tabaqueira estava até a perder quota de mercado.
545. O Acórdão recorrido também não considerou eventuais eficiências geradas por um conhecimento mais completo do mercado, como lhe poderia ser exigido.
546. Como é evidente, o Tribunal Recorrido limita-se a uma aplicação meramente formalista de normas de concorrência.
547. Não foram minimamente demonstrados efeitos restritivos das cláusulas qualificada pelo Tribunal Recorrido como ilegais, não tendo sido, assim, cumpridos os requisitos probatórios exigidos pelo direito da concorrência para poder concluir-se por essa qualificação.
548. Não tendo sido feita a demonstração de que as cláusulas violavam as regras de concorrência, devem as mesmas ser consideradas válidas.
6.7. Corolários lógico-jurídicos do acima afirmado
6.7.1. Do fator de Correção e do Preço Fixo por Caixa
549. Viu-se que o Fator de Correção e o preço fixo por caixa foram licitamente introduzidos nas CGF e não têm um conteúdo contrário ao Direito. O que sempre significaria que a pretensão dos Autores seria improcedente.
550. Caso assim não fosse, o que não se concede, a consequência a tirar nunca poderia ser aquela que foi preconizada pelo Acórdão recorrido.
551. O Fator de Correção e o preço fixo por caixa são decorrências da própria e correta interpretação das estipulações contratuais vigentes entre as partes - como se de uma norma interpretativa se tratasse - sendo que essas alterações nos preços de venda não só não violam o contrato, como são uma consequência da sua correta interpretação e execução.
552. Inexiste qualquer norma contratual de onde se retire que, na repartição dos custos por maço entre Grossistas e a Tabaqueira, esta última tenha de assumir o risco do aumento do imposto sobre os produtos de tabaco.
553. Ainda que a letra e a execução contratual não levassem um declaratário normal a deduzir que os aumentos do custo relativo dos produtos de tabaco decorrentes de fatores externos seriam repercutidos em aumentos do custo relativo dos produtos de tabaco para os Grossistas, a verdade é que sempre se chegaria a esse resultado por aplicação da regra interpretativa para os casos duvidosos.
554. O sentido da declaração sobre o preço a pagar pelos Grossistas pela compra de produtos de tabaco à Tabaqueira que conduz a um maior equilibro das prestações é aquele que permite repercutir sobre estes o aumento dos custos relativos do tabaco decorrente de um aumento de impostos.
555. Seja por aplicação do artigo 236.º, seja por aplicação do artigo 237.º do CC, sempre chegaríamos à conclusão de que as declarações contratuais ínsitas nos sucessivos pactos vigentes entre as partes (em particular, nas que respeitam ao preço) deveriam ser interpretadas no sentido de que a Tabaqueira poderia repercutir sobre os Grossistas o aumento do custo relativo dos produtos de tabaco decorrente de um aumento de imposto.
556. A introdução do Fator de Correção e, posteriormente, do preço fixo por caixa mais não é do que uma norma contratual interpretativa, que faz corresponder a letra do contrato ao seu espírito.
557. Uma vez que se tornou evidente o aumento contínuo e exponente dos impostos devidos sobre os cigarros, e tendo-se apurado o prejuízo que tal aumento acarretaria para a Rés caso se mantivesse o cálculo da margem dos Grossistas em função de qualquer aumento do PVP, impôs-se como necessário construir um Fator que corrigisse a margem dos Grossistas quando o aumento do PVP apenas ocorresse em função do aumento dos impostos.
558. O Fator de Correção não favorecia nenhuma das partes, mantendo os Grossistas a margem sobre qualquer aumento de PVP que excedesse aquele mínimo necessário para compensar o acréscimo de imposto.
559. O decréscimo observável na margem histórica em percentagem do PVP seria consequência do aumento de PVP para compensar o aumento dos impostos, na medida em que relativamente ao acréscimo de PVP acima desse nível de compensação dos impostos, a margem de comercialização dos Grossistas nessa componente mantinha-se inalterada.
560. Numa comparação entre o cenário anterior e o cenário posterior ao da introdução do Fator de Correção, poderemos afirmar que o ganho dos Grossistas não foi prejudicado com a correção, introduzida pelo referido Fator, do impacto dos impostos no aumento do PVP.
561. O que sempre significaria que o resultado interpretativo seria o mesmo, fosse através das cláusulas do Fator de Correção e do preço fixo por caixa, fosse através de uma interpretação correta do contrato.
Pode, pois, concluir-se que não existiu qualquer locupletamento indevido da Tabaqueira, por o Fator de Correção e o preço fixo por caixa não terem alterado a margem dos Grossistas, se excluirmos o aumento de preço para cobrir os impostos.
562. Em alternativa, caso não se considere que não existiram as declarações contratuais ínsitas nos sucessivos pactos vigentes, dos quais o Fator de Correção e o preço fixo por caixa seriam apenas normas contratuais interpretativas,
563. A ausência do Fator de Correção e do preço fixo por caixa levaria a uma situação de desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa-fé.
564. Nunca estes contratos de compra e venda (sob o guarda-chuva - ou não - de um contrato de concessão comercial) seriam celebrados, a partir de 2006, sem a existência de uma cláusula que permitisse o reequilíbrio financeiro entre a Tabaqueira e o Grossista, que ao caso era o Fator de Correção e o preço fixo por caixa.
565. Não podendo os contratos de compra e venda subsistir sem estes elementos que compõem o preço, por aplicação do regime da redução dos contratos, estes contratos enfrentariam a nulidade/anulabilidade/inexistência/ineficácia/exclusão de todo o seu conteúdo, e não só a nulidade/anulabilidade/inexistência/ineficácia/exclusão das cláusulas em causa.
566. Tendo em consideração que o Fator de Correção e o preço fixo por caixa eram elementos equitativos, há uma equivalência monetária quanto ao valor de mercado daquilo que foi prestado pela Tabaqueira e do que foi prestado pelos Grossistas, o que sempre significaria que não haveria, por aí, nada a prestar pela Tabaqueira.
567. Até porque no caso da nulidade/anulabilidade/inexistência/ineficácia/exclusão das cláusulas em apreço teria lugar a aplicação da regra da restituição de tudo quanto fora prestado sob o pretexto do contrato.
568. O critério para calcular o valor do gozo da coisa e o valor do serviço prestado será aquele que foi adotado no próprio contrato inválido que fixou o valor da contraprestação, o que tem por consequência que cada uma das partes retém a prestação recebida, equivalendo, na prática, a liquidação do contrato inválido à execução do mesmo.
569. Uma solução alternativa seria fazer uso das regras de integração dos negócios jurídicos (cfr. artigos 9.º, n.º 1 e 13.º, n.º 2 do RJCC e 239.º do Código Civil), suprindo, de algum modo, a inexistência/nulidade/anulabilidade/ineficácia/exclusão do Fator de Correção e do preço fixo por caixa.
570. Poderia o Tribunal ter-se socorrido de normas supletivas ou dos ditames previstos no artigo 239.º do Código Civil para criar a cláusula em substituição das cláusulas inválidas/inexistentes/ineficazes/excluídas, o que significa que teria o Tribunal de construir estipulações que preservassem o equilíbrio contratual.
571. Um clausulado que as partes poderiam ter manifestado querer implementar “se houvessem antecipado o vício da cláusula e correspondente ineficácia negocial” seria aquele que permitiria aplacar apenas o aumento de imposto, deixando, ao mesmo tempo, incólume a taxa de desconto do Grossista na parcela do aumento do PVP que fosse decorrente de um aumento comercial de preço (ou seja, aumentos de preço acima do imposto).
572. A norma integrativa que nasceria faria com que a Tabaqueira tivesse de garantir a mesma margem dos Grossistas se a parcela do aumento de PVP para cobrir os impostos fosse excluída.
573. Este é também o espírito do sistema, como decorre do art. 883.º do CC, relativo à determinação do preço na compra e venda: havendo que determiná-lo, atende-se, em última análise, à equidade.
574. Uma vez que a norma integrada, que surgiria após um juízo de nulidade/anulabilidade/inexistência/ineficácia/exclusão do Fator de Correção e do preço fixo por caixa, leva a um mesmo resultado prático, pode-se concluir, com segurança, que não houve nenhum locupletamento por parte da Tabaqueira.
575. Ainda que se recuse este raciocínio, por uma razão de manifesta coerência, o valor a ser arbitrado nunca poderia ser aquele ora apresentado pelo Acórdão recorrido, mas o exposto pelo Perito indicado pelos Autores.
576. Estes corolários lógico-jurídicos terão implicações quanto aos pressupostos da responsabilidade civil.
6.7.2. Do desconto de escalões
577. As Rés não percebem como é que se pode ter utilizado o desconto de 8,62% das CGF de 2005 como matriz para um segundo pedido genérico, igualmente procedente, de que “sejam as RR. condenadas a executar no futuro os contratos de distribuição que mantém com as AA. aplicando na sua faturação a margem de desconto das AA. que estava contratada, ao seu valor máximo - por força da nulidade da diferenciação por escalões -, a 31 de Dezembro de 2005”.
578. O raciocínio apresentado pelo Acórdão recorrido quanto a isto é, muitas das vezes, ininteligível.
579. O Acórdão recorrido afirma que não poderá ser aplicado um desconto que funcionasse como equivalente ao Fator de Correção e ao preço fixo por caixa, tentando, ao mesmo tempo, encontrar um preço sem escalões que pudesse servir de matriz.
580. Afirmando que a percentagem (em desconto fixo) aplicada em 2009 é de 7,13%, o Acórdão alega que nessa percentagem foram cristalizados os efeitos do Fator de Correção, chegando depois à percentagem de 8,62%, escalão máximo num desconto variável em 2005, que fora considerado nulo pelo Acórdão recorrido.
581. Nos descontos por escalões é natural que o desconto máximo seja superior ao desconto que um produtor ofereceria ao mercado caso tivesse de atribuir um desconto fixo para todos os compradores.
582. Ademais, o que o Acórdão recorrido fez foi fazer uso de um escalão que considerou nulo, o que significa que há uma clara contradição na decisão que terá de ser corrigida, uma vez mais, pelo Supremo Tribunal de Justiça.
583. O contrato é lex inter partes, não estando na disponibilidade do juiz definir positivamente o seu conteúdo, a não ser, a instância de uma das partes, nos casos de alteração extraordinária das circunstâncias e a aplicação das regras da conversão e da integração dos negócios jurídicos não levaria a tal resultado.
584. Não obstante, esse desconto teria sempre de ter em considerações as situações, já abordadas, em que os PVP aumentassem para cobrir os impostos, o que significaria que, como se viu, a margem oferecida aos Grossistas teria de ser corrigida, para que não fosse dada a oportunidade a locupletamentos excessivos e iníquos por parte dos Grossistas, valendo mutatis mutandis o já expendido acerca do fator de correção, da melhor interpretação do contrato e da possível integração do mesmo.
6.8. Da ausência de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual
6.8.1. Da ilicitude
585. Sem prejuízo de tudo o que se alegou previamente, a verdade é que o instituto da responsabilidade civil contratual não tem - e não pode ter - aplicação ao presente caso,
Do que é sintomático, em primeiro lugar, a ausência de identificação da norma contratual violada pelas Rés, e cuja violação é pressuposto essencial da afirmação de um caso de responsabilidade civil, sendo que, consubstanciando a violação de um comando obrigacional pressuposto irrenunciável da afirmação da responsabilização das Rés, só se poderá ter por insuficiente e, por conseguinte, não verificado o preenchimento do correspondente pressuposto.
Assim, se, por um lado, o Tribunal a quo reconduz a ilicitude da conduta praticada pelas Rés, de forma genérica, à concessão de menos desconto do que aquele a que se tinham obrigado, por outro, não identifica qualquer cláusula contratual cujo incumprimento, nos termos do disposto no artigo 798.º do Código Civil, geraria o correspondente dever de indemnizar.
Em segundo lugar, não é admissível a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo em face da estrutura obrigacional subjacente aos contratos celebrados entre Autores e Rés, na medida em que o Tribunal a quo imputa às Rés o incumprimento de uma obrigação de que, em rigor, estas são credoras.
Atentos os factos provados no Acórdão recorrido sob os n.os 1 e 2, decorre que entre Autores e Rés se verificam recorrentes compras e vendas, materializadas em cada ato de venda e aquisição de produtos de tabaco (independentemente de serem essas compras e vendas enquadradas ou não por um contrato de fornecimento/concessão comercial), sendo certo que, ocorrendo a transferência da propriedade através de um negócio translativo da mesma, celebrado de forma onerosa, só podemos, pois, estar perante o negócio jurídico típico e nominado correspondente ao contrato de compra e venda.
Ora, constituem os traços identitários do contrato de compra e venda a obrigação de entregar a coisa e a obrigação de pagar o preço (cfr. artigo 879.º, alíneas b) e c) do Código Civil), pelo que o pagamento do preço não constitui, em rigor, obrigação do vendedor, que se acha vinculado a entregar a coisa objeto desse mesmo contrato. Ao invés, ao comprador compete pagar o preço.
Assim, não é possível afirmar que existe a violação de uma norma contratual por parte das Rés quando os Autores pagam mais do que achavam devido.
Afinal, no plano da juridicidade pressuposta pelo Tribunal a quo não existia qualquer dever que vinculasse as Rés a pagar mais ou menos, a receber mais ou menos, mas tão só a entregar, condignamente, o produto objeto dos contratos de compra e venda que foram sendo celebrados ao longo dos anos, o que estas sempre fizeram.
Esta realidade é sobretudo evidenciada se atentarmos à execução do contrato, nos termos do qual as Rés entregam os produtos de tabaco que produzem, e os Autores entregam o
montante correspondente ao preço: materialmente só se verificam dois atos, i.e., a entrega da coisa e o pagamento do preço, como, de resto, é típico dos contratos de compra e venda,
O que é dizer que o centro gravitacional do suposto ilícito concessão de menos desconto, que tem como correlativa a conduta ativa pagamento de um preço superior ao que se considerara devido, nunca poderá ser desvendada num comportamento das Rés, que se limitaram a entregar o objeto dos múltiplos contratos aos Autores, que procediam ao pagamento do preço.
Por outro lado, e decisivamente, não faz sentido reconduzir a existência de um desconto a uma obrigação das vendedoras.
Afinal, o desconto não corresponde a uma obrigação, mas tão-só a um elemento da definição do preço (como o é o preço tabela/preço bruto sobre o qual incide o desconto) a pagar pelo comprador - este sim titular do dever de pagar o preço. Note-se, aliás, que a determinação do preço pode ser feita nos termos do disposto no artigo 883.º do Código Civil, o que auxilia na conclusão de que não corresponde, sequer, a uma obrigação conjunta das partes, muito menos a uma obrigação do vendedor/credor da prestação pecuniária.
Aqui chegados, cumpre constatar o óbvio: as Rés não podiam ter incumprido qualquer obrigação, na medida em que não só nunca foi alegado, como nunca se verificou o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação de entrega dos produtos de tabaco, o que é dizer que não foram as Rés que praticaram qualquer facto juridicamente relevante a esse propósito, não sendo configurável no seu comportamento o centro gravitacional de qualquer desconformidade contratual.
Acresce que nunca foi alegada a violação de qualquer concreta norma contratual e, sem essa individualização, nenhuma responsabilidade pode ser assacada às Rés.
De todo o exposto impõe-se concluir que às Rés não pode ser assacada qualquer responsabilidade pelo incumprimento de uma obrigação a que não se achavam vinculadas, e que, em rigor, não existe.
6.8.2. Da culpa
O Acórdão recorrido, pugnando pela atuação culposa das Rés em diversas passagens, esqueceu diversos aspetos dogmáticos e factuais na análise da culpa das Rés.
No domínio dos factos, considerou o Acórdão que a posição processual das Rés (quando estas tinham defendido, de acordo com a visão errada do Tribunal, a inexistência de vinculação contratual com os Grossistas) era demonstrativa de uma atuação culposa -esquecendo que a culpa se afere no momento da prática do facto.
As Rés não transmitiram informação falsa quanto aos efeitos do Fator de Correção.
Se o agente não puder ser censurado pela forma como agiu no caso concreto, não há lugar a indemnização pelos danos.
A Tabaqueira, a ter agido ilicitamente, não o fez com dolo.
O dolo exige a coordenação de dois elementos, o intelectual e o volitivo.
Não se verifica esse elemento intelectual quando o agente estava convicto da verificação de uma circunstância que, a existir, justificaria o facto - precisamente o que aconteceu com as RR., que acreditava estar a agir licitamente.
Tal entendimento baseou-se no Acórdão da Relação do Porto de 12.10.2006, em que era Ré a Tabaqueira e Autor um grossista que comprava, para revenda, os produtos que a Tabaqueira vendia - tal como as Partes nos presentes autos.
Sendo por isso ainda mais chocante a posição do Acórdão recorrido quando diz que as Rés “sabiam perfeitamente que o que as vinculava às AA. era um contrato de concessão comercial que dava naturalmente direitos às AA., que elas Rés deliberadamente entenderam deixar de conceder, usando aliás dum mecanismo originário (factor de correção) falsamente apresentado e conscientemente falsamente apresentado, em benefício próprio e correspondente prejuízo das AA”.
A Tabaqueira não agiu com mera culpa, uma vez que não omitiu qualquer dever cuidado ou diligência que lhe fosse, na situação em concreto, exigível.
Afirmar esse dever de diligência seria votar ao total descrédito uma decisão de um Tribunal da Relação que acabou por formar caso julgado acerca de uma realidade igualíssima.
Sendo a culpa apreciada pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso, é absurdo que se afirme que um bom pai de família teria olhado para o Acórdão da Relação do Porto e assumisse que podia não estar a agir de acordo com a Lei e o Direito.
A existir culpa na atuação das Rés, o que nunca se concede, ter-se-á de concluir por uma culpa levíssima, para os efeitos do artigo 494.º do CC.
É manifesto que a configuração da instância feita pelo Tribunal a quo quanto à culpa das Rés está errada, devendo o Acórdão recorrido ser, também por isto, revogado.
6.8.3. Dos danos e do nexo de causalidade entre o suposto facto ilícito e os supostos danos
Porque o Fator de Correção e o preço fixo por caixa estavam longe de ter um propósito iníquo, não podia o Acórdão recorrido afirmar a existência de danos sofridos pelos Autores.
A indemnização deve apenas colocar o suposto lesado na situação que teria provavelmente existido caso não tivesse acontecido o evento que obriga à reparação.
Não faz sentido, relativamente à criação desse cenário hipotético, manter-se tudo igual à situação real com a exceção da supressão do Fator de Correção e do preço fixo por caixa.
A introdução do Fator de Correção e do preço fixo por caixa mais não foi do que uma norma contratual interpretativa associada à repercussão sobre os Grossistas do aumento do custo relativo dos produtos de tabaco decorrente de um aumento de imposto.
Fosse através da introdução do Fator de Correção e do preço fixo por caixa, fosse através de uma interpretação correta do contrato, o resultado prático seria a aplicação dos valores cobrados pela Tabaqueira aos Grossistas.
Em segundo lugar, chegar-se-ia igualmente a uma total equivalência entre o cenário hipotético e a situação real através de uma correta integração dos contratos perante cláusulas tidas por inválidas/ineficazes/inexistentes/excluídas.
Em terceiro lugar, as relações comerciais ora em crise da Tabaqueira com os Grossistas não poderiam subsistir perante a impossibilidade de aplicação do Fator de Correção e do preço fixo por caixa (por razão dos artigos 292.º do Código Civil e 9.º, n.º 2, 13.º, n.º 2 e 14.º do RJCCG).
Por fim, as Rés optariam por denunciar os contratos, sem que isso significasse uma violação do princípio da boa fé.
Daí que, perante a ausência das relações comerciais ora em crise, seria um contrassenso afirmar que teria, ainda assim, existido um dano/nexo de causalidade associado a uma introdução de alterações num contrato (seja ele de compras e vendas sucessivas/fornecimento/concessão comercial) que não existia.
Todos estes cenários hipotéticos (a correta interpretação do contrato, a integração, a aplicação do regime da redução e a denúncia) apenas não aconteceram porque o Fator de Correção e o preço fixo por caixa foram, efetivamente e na situação real, introduzidos.
Percecionando esses vários cenários hipotéticos, das duas uma: (i) ou esse cenário hipotético seria equivalente à situação real (e aí não haveria nenhuma diferença entre eles que pudesse ser colmatada via prestação indemnizatória); (ii) ou não haveria a relação comercial ora em crise e, nesse caso, não faria sentido requerer que a indemnização correspondesse ao valor associado à introdução do Fator de Correção e ao preço fixo por caixa.
Em qualquer dos casos, a obrigação de indemnização a cargo das Rés seria, como está bom de ver, iníqua e desnecessária.
O que significa que o Acórdão recorrido deverá ser revogado.
Mesmo que se admitisse que a introdução do Fator de Correção e do preço fixo por caixa acarretou um dano e que haveria um nexo de causalidade associado - o que não foi o caso -, os Autores. teriam dissipado/mitigado esses mesmos danos, através (i) dos preços praticados juntos do retalho; (ii) do incremento do número de máquinas de vending detidas pelos Grossistas; e (iii) de poupanças fiscais.
Estes mecanismos, acarretando vantagens para os Grossistas, sempre obrigariam à mitigação de um suposto quantum indemnizatório, já que as vantagens ou lucros obtidos (direta ou indiretamente) pelo lesado devem impactar no valor da indemnização, por forma a evitar o enriquecimento do lesado.
As poupanças fiscais, a repercussão no preço junto do retalho e o incremento do número de máquinas de vending são três mecanismos que devem ser integrados na figura da “compensação de vantagens”.
É um facto que o Fator de Correção e o preço fixo por caixa atingiram todos os Grossistas, o que significa que a probabilidade da repercussão no retalho é significativa.
Verifica-se um outro fator que justificaria a repercussão, na sua totalidade, de qualquer incremento do nível de custos sofridos pelos Autores, nos seus preços: a baixa elasticidade da procura pelos produtos da Tabaqueira.
A somar, o Acórdão recorrido transparece a ideia de que o negócio dos Grossistas é um negócio de baixas margens e de quantidade, o que faz crer que todos os Grossistas iriam repercutir esse suposto “sobrecusto” associado ao Fator de Correção e preço fixo por caixa nos retalhistas.
Por outro lado, na perspetiva do Acórdão recorrido, a importância relativa dos custos variáveis dos Grossistas associado à compra dos produtos da Tabaqueira é elevada.
Todas estas realidades económicas fazem com que a repercussão deva ser tida como altamente provável.
Por pequena que seja a mitigação do dano através deste mecanismo de repercussão, este mecanismo já terá algum significado numa ordem de grandeza de 1,49%.
A acrescer a esta forma de mitigação, veja-se que os Grossistas fizeram uso das máquinas de vending como forma de chegar diretamente ao consumidor final, dessa forma contornando a margem do retalho.
Desde 2001 a 2006 (inclusive), houve um crescimento de 171,47% no número de máquinas de vending, sendo também certo que a esmagadora maioria das máquinas era propriedade dos Grossistas.
Os Grossistas sempre fizeram face a variações nas suas margens - que poderiam ter origem, entre o mais, em decisões das Rés, em especial com a introdução do Fator de Correção e do preço fixo por caixa -, sendo o incremento significativo do número de máquinas de vending detidas pelos Grossistas um claro exemplo disso mesmo.
Tendo sempre em linha de conta que o dano está associado a uma suposta perda percentual de 1,49% de margem, a captura total/quase total, por parte dos Grossistas, da alegada margem de 6% do retalho, faz com que seja evidente que, também por aqui, os Grossistas dissiparam/mitigaram quaisquer danos que pudessem ter existido.
Por fim, associado à repercussão no preço junto do retalho e ao incremento do número de máquinas de vending detidas pelos Grossistas, o aumento dos custos dos Grossistas com o Fator de Correção e preço fixo por caixa sempre levaria a poupanças fiscais dos Autores, que teriam de ser tomadas em consideração na definição do quantum indemnizatório.
Razões pelas quais o arbitramento da indemnização a favor dos Autores teria sempre de ter em conta a mitigação dos danos através dos mecanismos aludidos, o que significaria que não haveria qualquer prestação indemnizatória a que as Rés devessem estar adstritas, devendo por isso o Acórdão recorrido ser revogado.
Não se demonstrando nenhum dos requisitos da responsabilidade civil, Acórdão recorrido terá, efetivamente, de ser revogado e substituído por uma outra decisão que absolva as Rés.
643) Tudo conjugado, no Capítulo VI da decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à matéria de direito” concluiu-se que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 9.°, 217.0, 230.°, 233.0, 234,°, 236.° a 239.°, 282.°, 283.°, 287.°, 289.°, 292.°, 293.° 405.°, 406.°, 437.0, 483.°, 487.°, 494.°, 562.°, 563.° 799.°, 809.°, 874.°, 879.° do Código Civil, os artigos 5.°, 6.°, 8.°, 9.°, 12.°, 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 19.°, 22.°, os artigos 264.°, 265.0, 615.0, n.° 1 ai d) ex vi 666.°, n.° 1. do CPC e os artigos 4.°, 6.° e 7.° da Lei da Concorrência (Lei n.° 18/2003), entre outras disposições legais citadas.
VII. Quanto ao indeferimento do pedido de dispensa do remanescente da taxa  de  justiça
7.1. Quanto  à  Alegada  Intempestividade  do  pedido  de  dispensa  do  remanescente da  taxa  de  justiça  relativamente  ao  processado  em  1.ª  instância
Numa interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa e ao recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2022, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 03.01.2022, o artigo 6.º, n.º 7 do RCP deve ser entendido como permitindo a formulação de requerimento a solicitar a dispensa do pagamento do remanescente de taxa de  justiça até  ao  trânsito  em  julgado  da  decisão  que  põe  termo  ao  processo.
Em consonância com o referido no ponto que antecede, resulta ter sido violado o artigo 6.º, n.º 7 do RCP, devendo, em consequência, ser revogado o segmento decisório do Acórdão recorrido que julgou intempestivo o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça e substituído por outro que, relativamente ao processado em 1.ª instância, julgue tempestivo o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça apresentado e, consequentemente,  se  pronuncie  sobre  o  mesmo.
Ainda que se considerasse que o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, relativamente ao processado em 1.ª instância, foi apresentado fora do momento processual adequado (o que não se concede e apenas por mera cautela se equaciona), sempre se imporia concluir que razões de ordem constitucional impunham, ainda  assim,  o  conhecimento  de  tal  pedido.
Sendo manifesta, no caso dos autos, a desproporcionalidade entre o remanescente da taxa de justiça exigida às partes relativamente ao processado em 1.ª instância (cerca de € 474 912,00!) e a atividade judiciária desenvolvida, deveria o Tribunal a quo ter conhecido do pedido de dispensa integral ou, pelo menos, parcial do pagamento da taxa de justiça remanescente, o  que  expressamente  se  requer.
7.2. Quanto  ao indeferimento da dispensa do remanescente da taxa de justiça relativamente  ao  processado  em  sede  de  recurso  de  apelação
Relativamente ao processado em sede de recurso de apelação, encontram-se reunidos os requisitos necessários à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, razão pela qual deverá o segmento decisório do Acórdão recorrido, que julgou improcedente o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça relativamente ao processado em sede de recurso, ser revogado e substituído por outro que defira o mesmo, o que expressamente se requer.
Caso assim não se entenda, sempre deverá o valor remanescente de taxa de justiça a pagar pelas Partes, no âmbito do recurso em apreço, ser significativamente reduzido, o que igualmente se requer.
Caso também assim não se entenda, impõe-se concluir que o remanescente de taxa de justiça devido pelas Partes padece de uma desproporção flagrante, de um insuportável desequilíbrio face ao que lhes foi prestado pelo sistema de justiça, violando não só o princípio constitucional da proibição do excesso, como também o direito de acesso aos Tribunais previstos nos artigos 2.º e 20.º da CRP, inconstitucionalidade esta que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
VIII. Do pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça
Relativamente ao processado em sede de recurso de revista, encontram-se reunidos os requisitos necessários à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, razão pela qual deverá o mesmo ser deferido por este Colendo Tribunal.
Caso assim não se entenda, sempre deverá o valor remanescente de taxa de justiça a pagar pelas Partes, no âmbito do recurso em apreço, ser significativamente reduzido, o que igualmente se requer.
Caso também assim não se entenda, impõe-se concluir que o remanescente de taxa de justiça devido pelas Partes padece de uma desproporção flagrante, de um insuportável desequilíbrio face ao que lhes foi prestado pelo sistema de justiça, violando não só o princípio constitucional da proibição do excesso, como também o direito de acesso aos Tribunais previstos nos artigos 2.º e 20.º da CRP, inconstitucionalidade esta que desde já se invoca para todos os efeitos legais.
X. Pedido
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão,
a) Deve o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que declare verificadas as nulidades arguidas pela Rés, com todas as consequências legais.
Caso assim não se entenda,
Deve o presente recurso ser julgado inteiramente procedente, por provado, revogando-se, em consequência, o Acórdão recorrido, nos termos supra expostos.
Deve ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais. (…)”

Terminou a A. ...D..., S.A. a sua alegação com as seguintes conclusões:
A. O presente recurso tem por objeto o douto Acórdão de 27.05.2022, exclusivamente no segmento que não determinou a condenação das RR. no pagamento à A., ...D..., S.A., nos valores apurados no Relatório Pericial (e constantes do Facto Provado 186), mas apenas no valor levado ao petitório na p.i..
B. Antes do encerramento da discussão em 1.ª instância, mais precisamente nas alegações finais escritas, todos os AA. requereram a correção (ampliação ou redução) do pedido “de modo a que a condenação das RR. seja feita por referência às quantias efetivamente apuradas na resposta aos quesitos 111.º a 264.º, para cada um das AA.” – cf. alegações escritas de facto e de direito das AA. de 21.11.2018, com a Ref. Citius ...00, a fls…, cf. pág. 349.
C. Apesar de os AA. não terem invocado as disposições legais ao abrigo das quais deduziram tal ampliação (e, nalguns casos, redução do pedido), não há dúvidas que peticionaram, de forma expressa e inequívoca, que a condenação das RR. passasse a ser não apenas nas quantias inicialmente liquidadas na p.i. mas sim nas quantias apuradas em sede de perícia, tendo utilizado especificamente o termo “correção” para ser mais abrangente, uma vez que nalguns casos tal correção correspondeu a uma ampliação (pois a Perícia apurou mais) e noutros a uma redução (pois a Perícia apurou menos).
D. Tal ampliação correspondeu a uma simples correção da liquidação que havia sido realizada na p.i., face ao apuramento, em sede de Perícia, das quantias que a A. efetivamente teve de pagar a mais às RR., em resultado da introdução do fator de correção e do preço fixo por caixa, constituindo, assim, mero desenvolvimento do pedido primitivo plenamente admissível e tempestivo nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 265.º do CPC.
E. Este pedido e, bem assim,todos os demais foram julgados integralmente improcedentes pela 1.ª instância. Razão pela qual, foi expressamente reiterado nopetitório do recurso de apelação dos AA., nos seguintes termos:
” Condene as RR. no pagamento aos AA. das quantias apuradas na perícia e daquelas que vieram a liquidar e em tudo o demais peticionado na p.i. “- Cf. Alegações de recurso de apelação de 4.04.2019 – pág. 412, nosso sublinhado.
F. Assim, ao contrário do considerado pelo Tribunal a quo, inexistia qualquer impedimento/limitação – nomeadamente decorrente do princípio do dispositivo – a que o Tribunal a quo condenasse as RR. nos valores apurados pela Perícia, tal como oportuna e expressamente peticionado perante a primeira instância e reiterado em sede de recurso.
G. Tendo sido expressamente peticionada no recurso de apelação dos AA. a revogação da Sentença da primeira instância e a condenação “das RR. no pagamento aos AA. das quantias apuradas na perícia e daquelas que vieram a liquidar e em tudo o demais peticionado na p.i.” e levadas às Conclusões várias menções à obrigação de indemnização não no valor inicialmente peticionado mas sim nas quantias que se apuraram na instrução – cf. por exemplo, Conclusões YYY “gera a obrigação de as RR. indemnizarem os AA. relativamente às quantias em excesso indevidamente faturadas” e AAA. “(…) a condenação das RR. à restituição das quantias que se apuraram corresponderem à aplicação daquele.” [fator de correção], esse mesmo pedido constituía objeto do recurso que o Tribunal a quo podia e devia apreciar, inclusivamente e, se entendesse que teria existido omissão de pronúncia por parte da 1.ª instância, suprindo tal omissão (praticando o ato omitido).
H. Pelo exposto, ao não condenar as RR. no montante global do pedido ampliado, a Decisão Recorrida infringiu o disposto no n.º 2 do artigo 265.º e fez uma aplicação incorreta do n.º 1 do artigo 609.º do CPC.
I. Pelo que, deverá ser revogada e substituída por outra que, no específico segmento em causa, condene as RR. no valor do pedido ampliado.
TERMOS EM QUE, condicionado à apreciação do recurso interposto pelas RR., deverá o presente recurso ser igualmente apreciado e julgado procedente, determinando-se, em consequência, a revogação da Decisão Recorrida exclusivamente nos segmentos, s) e pp), onde se determinou a condenação das RR. no pagamento à A. ...D... do valor peticionado na p.i., substituindo-a, nessa parte, pela condenação das RR. no pagamento do valor apurado no Relatório Pericial de € 1.272.414,19 (cf. Facto Provado 186), nos termos que a seguir se indicam (mantendo-se inalterado tudo o demais):
s) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. ...D... a parte do valor de € 943.549,92 (novecentos e quarenta e três mil e quinhentos e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos) € 1.272.414,19 (um milhão duzentos e setenta e dois mil quatrocentos e catorze euros e dezanove cêntimos) que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação ocorrida de 1.1.2006 a 31.12.2007;
“pp) Condenara 2ªRé a pagar à A. 3 Da quantia que, relativamente ao valorde €943.549,92 (novecentose quarenta e três mil e quinhentos e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos) € 1.272.414,19 (um milhão duzentos e setenta e dois mil quatrocentos e catorze euros e dezanove cêntimos) se vier a apurar em liquidação do presente acórdão corresponder à facturação ocorrida de 1.1.2008 a 30.6.2009; (…)”

E terminou a A. J..., Lda. a sua alegação com as seguintes conclusões:
A. O presente recurso tem por objeto a douto Acórdão de fls…, de 8.10.2019, exclusivamente no segmento que não determinou a condenação das RR. no pagamento à A., J..., nos valores apurados no Relatório Pericial (e constantes dos Factos Provados 181 a 185), mas apenas no valor levado ao petitório na p.i..
B. Antes do encerramento da discussão em 1.ª instância, mais precisamente nas alegações finais escritas, todas as AA. requereram a correção (ampliação ou redução) do pedido “de modo a que a condenação das RR. seja feita por referência às quantias efetivamente apuradas na resposta aos quesitos 111.º a 264.º, para cada um das AA.” – cf. alegações escritas de facto e de direito das AA. de 21.11.2018, com a Ref. Citius ...00, a fls…, cf. pág. 349., o que não terá sido considerado pelo Tribunal a quo.
C. Apesar de as AA. não terem invocado as disposições legais ao abrigo das quais deduziram tal ampliação (e, nalguns casos, redução do pedido), não há dúvidas que peticionaram, de forma expressa e inequívoca, que a condenação das RR. passasse a ser não apenas nas quantias inicialmente liquidadas na p.i. mas sim nas quantias apuradas em sede de perícia, tendo utilizado especificamente o termo “correção” para ser mais abrangente, uma vez que nalguns casos tal correção correspondeu a uma ampliação (pois a Perícia apurou mais) e noutros a uma redução (pois a Perícia apurou menos).
D. Tal ampliação/redução correspondeu a uma simples correção da liquidação que havia sido realizada na p.i., face ao apuramento, em sede de Perícia, das quantias que a A. efetivamente teve de pagar a mais às RR., em resultado do fator de correção, constituindo, assim, mero desenvolvimento do pedido primitivo plenamente admissível e tempestivo nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 265.º do CPC.
E. Aliás, no caso concreto da A./Recorrente - sendo corretamente interpretada a sua vontade real expressa na p.i., nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 246.º do CC - tal correção correspondeu, na realidade, a uma redução de € 560.173,17 (cf. soma dos artigos 318.º a 322.º) para € 496.830,63 - cf. soma dos Factos Provados 181 a 185.
F. Este pedido e, bem assim, todos os demais foram julgados integralmente improcedentes pela 1.ª instância. Razão pela qual, foi expressamente reiterado no petitório do recurso de apelação das RR., nos seguintes termos:
” Condene as RR. no pagamento aos AA. das quantias apuradas na perícia e daquelas que vieram a liquidar e em tudo o demais peticionado na p.i. “- Cf. Alegações de recurso de apelação de 4.04.2019 – pág. 412, sublinhado nosso.
G. Assim, ao contrário do considerado pelo Tribunal a quo, inexistia qualquer impedimento/limitação – nomeadamente decorrente do princípio do dispositivo – a que o Tribunal a quo condenasse as RR. nos valores apurados pela Perícia, tal como oportuna e expressamente peticionado perante a primeira instância e reiterado em sede de recurso.
H. Pelo exposto, ao não condenar as RR. no montante global do pedido corrigido (rigorosamente reduzido face à vontade real expressa na p.i.), a Decisão Recorrida infringiu o disposto no n.º 2 do artigo 265.º do CPC, e fez uma aplicação incorreta do n.º 1 do artigo 609.º do CPC, o que se afigura decorrer da falta de consideração da referida ampliação.
I. Tendo sido expressamente peticionada no recurso de apelação dos AA. a revogação da Sentença da primeira instância e a condenação “das RR. no pagamento aos AA. das quantias apuradas na perícia e daquelas que vieram a liquidar e em tudo o demais peticionado na p.i.” e levadas às Conclusões várias menções à obrigação de indemnização não no valor inicialmente peticionado mas sim nas quantias que se apuraram – cf. por exemplo, Conclusões YYY “gera a obrigação de as RR. indemnizarem os AA. relativamente às quantias em excesso indevidamente corresponderem à aplicação daquele.” [fator de correção], afigura-se patente que esse mesmo pedido constituía objeto do recurso que o Tribunal a quo podia e devia apreciar, inclusivamente e, se entendesse que teria existido omissão de pronúncia por parte da 1.ª instância, suprindo tal omissão (praticando o ato omitido).
Sem prescindir
J. À luz do disposto no n.º 1, e no n.º 2, do artigo 246.º do CC, aplicável aos articulados processuais por força do artigo 295.º do mesmo diploma, não oferecendo dúvidas ao Tribunal a quo que a A./Recorrente queria, na realidade, peticionar (na p.i.) o somatório das quantias indicadas nos artigos 318.º a 322.º da p.i., e que só não o fez face ao manifesto erro de cálculo patenteado no artigo 323.º (levado ao petitório) devia ter interpretado o valor do pedido de acordo com a vontade real da parte (que era conhecida), concluindo, assim, que inexistia qualquer limitação – decorrente do princípio do dispositivo - à condenação das RR. no montante efetivamente apurado na Perícia (€ 496.830,63 - cf. soma dos Factos Provados 181 a 185) pois este é até inferior ao que se pretendeu peticionar (€ 560.173,17).
K. Assim, ao ter considerado o valor indicado no petitório como um limite à condenação das RR., ao invés de se atender à vontade real da A./Recorrente que era conhecida e manifestamente apreensível e revelada no contexto do referido articulado, a Decisão Recorrida, infringiu, salvo melhor opinião, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 246.º do CC tendo procedido, assim, a uma incorreta aplicação do disposto no 1.º do artigo 609.º CPC.
L. Por outro lado, ao não considerar o pedido das AA. de que “sendo que quanto ao pedido de condenação no pagamento das quantias liquidadas na p.i. até à data da entrada da ação, desde já se requer a sua correção de modo a que a condenação das RR. seja feita por referência às quantias efetivamente apuradas na resposta aosquesitos111.ºa 264.º, para cada um das AA.,”ao menos, como uma retificação dos valores anteriormente levados ao petitório (na p.i.), a Decisão Recorrida infringiu o disposto no artigo 249.º do CC (aplicável por força do disposto no artigo 295.º do CC), realizando, também por esse motivo, incorreta aplicação ao caso do disposto no n.º 1 do artigo 609.º do CPC.
M. Pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que, no específico segmento em causa, condene as RR. no valor do pedido contido na p.i. e, além do mais, oportunamente corrigido no montante global de (€ 496.830,63).
TERMOS EM QUE, condicionado à apreciação do recurso principal interposto pelas RR., deverá o presente recurso ser igualmente apreciado e julgado procedente, determinando-se, em consequência, a revogação da Decisão Recorrida exclusivamente nos seus segmentos, r) e oo), onde se determinou a condenação das RR. no pagamento à A. J..., Lda. do valor indicado no petitório da p.i., substituindo-a, nessa parte, pela condenação das RR. no pagamento do valor apurado no Relatório Pericial de € 496.830,63 - cf. soma dos Factos Provados 181 a 185, nos termos que a seguir se indicam (mantendo-se inalterado tudo o demais):
r) Condenar a 1ª Ré a pagar à A. J... a quantia de € 146.453,10 (cento e quarenta e seis mil e quatrocentos e cinquenta e três euros e dez cêntimos), € 149.145,88 (cento e quarenta e nove mil cento e quarenta cinco euros e oitenta e oito cêntimos);” - cf. repartição de responsabilidade na pág. 806 da Decisão Recorrida, e;
(…)
oo) Condenar a 2ª Ré a pagar à A. J... a quantia de €159.868,23 (cento e cinquenta e nove mil e oitocentos e sessenta e oito euros e vinte e três cêntimos) € 347.684,75 (trezentos e quarenta e sete mil seiscentos e oitenta e quatro euros e setenta e cinco cêntimos.” (…)”

Apresentaram contra-alegações as AA. (à alegação das RR.) e as RR. (às alegações das duas revistas subordinadas)

Concluíram as AA. as suas contra-alegações do seguinte modo:
“ (…)
RESPOSTA ÀS NOTAS INTRODUTÓRIAS DAS RR.
3. Não cabendo aos ora signatários a defesa da honra do Tribunal a quo (nem o mesmo carecendo de tal “patrocínio”), não podemos deixar de lamentar a persistência nas acusações graves e, mesmo, notoriamente estapafúrdias com que as RR. decidiram (outra vez) iniciar as suas alegações (onde insinuam que a Decisão Recorrida não teria resultado afinal da livre convicção e competência técnica na aplicação do direito dos Julgadores, mas sim que três Venerandos Desembargadores tiveram interesse em alcançar - “uma decisão pretendida” e que, para isso, não se coibiram de “dar a mão aos AA.” “sempre que a régua dos factos não tinha o comprimento desejado”).
Qualquer análise minimamente séria e imparcial à Decisão Recorrida – independentemente de com ela se concordar e/ou, bem assim, de vir a ser confirmada ou revogada - não pode deixar de concluir-se que se trata de uma decisão, aliás, douta, extraordinariamente bem fundamentada de facto e de direito - não necessariamente pela sua extensão mas sim pelo cuidado, profundidade e rigor da análise da prova e de todos os argumentos das partes - o que torna as afirmações das RR. ainda mais deslocadas e incompreensíveis.
A insatisfação das RR. para com o Tribunal a quo parece dirigida à circunstância de este ter respeitado integralmente os comandos legais a que estava obrigado e de ter procedido a uma reapreciação efetiva e cuidada da prova produzida (tal como reclamado pelos AA. e legalmente imposto), em vez de se limitar a uma verificação formal da correção da decisão proferida pela 1.ª instância. Mas o facto de o Tribunal a quo ter cumprido exemplarmente a tarefa que lhe competia, no estrito cumprimento da lei e segundo a melhor Jurisprudência, não merece qualquer censura, antes pelo contrário.
Da introdução das alegações das RR. “sobra” apenas, assim, uma clara sensação de que as RR. estão bem cientes da falta de argumentos válidos para alterar a Decisão Recorrida e que, exclusivamente por esse motivo, preferem atacar a imparcialidade dos seus autores.
Da inexistência de convolação, de excesso de pronúncia ou de condenação em objeto diverso do pedido
7. A causa de pedir dos AA. sempre assentou, a título principal, na responsabilidade contratual das RR. o que, além do mais, foi expressamente anunciado logo no artigo 25.º da petição inicial (p.i.), onde se lê “(…) servirá a presente acção para que se proceda à reposição das condições contratuais vigentes em 31 de Dezembro de 2005, condenando-se as RR. a pagar às AA, as quantias a que elas têm direito à luz das condições vigentes em 2005 e que as Tabaqueiras, ora RR., fizeram suas.”.
Logo no artigo 38.º da p.i. foi alegado que: “na prossecução dessa atividade, as AA. compram por grosso às Tabaqueiras, 1.º e 2.º Rés, nos termos que adiante se explicitarão, produtos de tabacos, por si produzidos e comercializados, e que estas RR. se comprometeram a vender, para depois os revender a clientes seus que são retalhistas, tudo ao abrigo de um contrato de distribuição que é idêntico para todas as AA, que é a causa de pedir da presente ação.”
Por fundamentos vários, os AA. expuseram ao Tribunal o iter lógico que levou à consideração da existência de tal contrato de concessão, como apontam os artigos 56.º, 68.º, 74.º, 81.º, 82.º, 86.º, 93.º, 94.º, 118.º, todos da p.i., supra transcritos no corpo desta resposta.
Decorre da p.i. que os AA. fundaram as suas pretensões, antes de mais, na existência de um contrato de concessão comercial que estabelecia direitos e obrigações para os AA. e para as RR. e que os respetivos termos, nomeadamente no que respeita aos descontos, foram alterados de forma unilateral pelas RR. e que tais alterações foram expressamente recusadas pelos AA. razão pela qual se deviam considerar excluídas do contrato que vincula as partes, mantendo-se em vigor, exclusivamente as condições de 2005 e os descontos aí fixados – cf. artigo 205.º da p.i..
Alegaram também que apesar da recusa expressa de tais alterações, as RR. continuaram a executar o contrato como se tais alterações tivessem sido aceites, ou seja, vendendo aos AA. o tabaco não com o desconto convencionado nas CGF de 2005, mas sim a um preço superior resultante da aplicação de um denominado fator de correção e posteriormente de um preço fixo por caixa que incorporou os efeitos do fator de correção, tendo sido expressamente invocada não só a natureza contratual do vínculo estabelecido mas também que tal atuação das RR. violava esse contrato e constituía infração do disposto no artigo 406.º do Código Civil (CC).
Após a consideração do esquema contratual celebrado entre as Partes, os AA. invocaram o incumprimento contratual pelas RR., ao imporem unilateralmente a alteração ao teor contratual, violando o Princípio Pacta Sunt Servanda constante do artigo 406.º do CC e daí retirando a conclusão da violação de regime legal imperativo e logo, a invalidade de tais alterações com a consequente manutenção dos descontos contratados em 2005, bem como o dano daí decorrente, como resulta dos seguintes artigos da p.i.: 119.º, 132.º, 135.º, 147.º, 153.º, 154.º, 157.º, 158.º, 167.º, 173.º, 178.º, 183.º, 206.º, 217.º a 219.º e 335.º.
Alegaram ainda os AA. que em virtude da aplicação, pelas RR., destas alterações não aceites tiveram de despender mais dinheiro para adquirir a mesma quantidade de tabaco e mais invocaram especificadamente, para cada um dos AA., a diferença entre a situação em que ficaram e a situação em que estariam se as RR. lhes tivessem vendido o tabaco com os descontos convencionados nas CGF de 2005, ou seja, se as RR. tivessem respeitado o vínculo contratual existente, o que configura precisamente a liquidação do dano contratual positivo - cf. além do mais, os artigos 25.º, 153.º a 155.º, 217.º a 219.º e 348.º a 350.º da p.i..
Os AA. não discorreram longamente sobre os pressupostos factuais ou de direito do enriquecimento sem causa, mas antes sobre o contrato, sobre as características da relação contratual, as obrigações de ambas as partes ao abrigo do mesmo, os descontos, a alteração imposta e não aceite dos descontos e as “desculpas” da Tabaqueira para forçar essas alterações, e as suas consequências (diretas) em termos de diferença do que os AA. tinham direito ao abrigo das CGF vigentes em dezembro de 2005 e o que resultou da aplicação das cláusulas não aceites.
Os AA. peticionaram a condenação das RR. no pagamento das quantias que resultavam do pontual cumprimento dos contratos de acordo com o contrato de concessão vigente em 2005 acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável aos comerciantes e, bem assim, que as RR. fossem “condenadas a executar no futuro os contratos de distribuição que mantêm com as AA. aplicando na sua facturação a margem de desconto das AA. que estava contratada, ao seu valor máximo (…) em 31 de dezembro de 2005”. (pedido ff) da p.i.).
Deduziram, pois, perante um pedido de condenação no cumprimento do contrato celebrado entre AA. e RR. nos termos vigentes em 2005 e de condenação do pagamento de uma indemnização pelo dano contratual positivo o que constitui, obviamente, um pedido fundado na existência de responsabilidade contratual, com base na causa de pedir invocada e nos termos do pertinente regime legal, o artigo 406.º do Código Civil, expressamente invocado na p.i..
A tese das RR. segundo a qual nunca teriam sido chamadas a defender-se de uma ação de responsabilidade contratual constitui, assim, pura ficção.
Bem cientes daquilo que se discutia, de facto e de direito, as RR. sempre defenderam (até à exaustão) que nunca estiveram vinculadas aos AA. por quaisquer contratos de natureza duradoura e, muito menos, de concessão comercial, rejeitando estarem contratualmente obrigadas a manter os descontos vigentes em 2005, mais alegando que lhes assistia o direito de alterar livremente as CGF a cada momento como flui de forma inequívoca, por exemplo, dos artigos 44.º, 683.º a 755.º da Contestação (supra transcritos no corpo desta resposta).
Se não fosse esse o caso, pergunta-se - qual seria a utilidade prática e o sentido de, na Contestação, virem as RR. deduzir exceções para tentar demonstrar a inexistência/mitigação dos danos incorridos pelos AA. se estivessem tão só a defender-se de uma imputação de enriquecimento sem causa?
E qual seria o sentido de as RR. se defenderem (num subcapítulo próprio) de prejuízos que (ali) afirmam expressamente terem sido quantificados pelos AA. na p.i. se, afinal, o que teria sido invocado seria somente um empobrecimento? - Cf. os artigos 746.º e 754.º a 756.º da Contestação das RR. transcritos no corpo desta resposta.
E como qualificar as alegações vertidas, por exemplo, na Conclusão 2, e nos Pontos 1385, 1386 das alegações de revista das RR. (onde afirmam que os AA. nunca requereram o ressarcimento de qualquer dano) à luz da defesa apresentada na Contestação?
É somente através destas alegações aparentemente impressivas - mas obtidas através da absoluta distorção do que efetivamente consta dos articulados e do que ocorreu na instrução – que as RR. conseguem dar uma aura de credibilidade ao vício invocado, pelo que é essencial ter presente que entre aquilo que as RR. afirmam que sucedeu nos articulados e na instrução e aquilo que efetivamente sucedeu vai uma distância (muito) considerável.
Em 2.05.2011, ao contestar a presente ação, as RR. estavam bem cientes que aquilo que os AA. tinham invocado e, aliás, quantificado na p.i. (designadamente nos artigos 220.º a 353.º) eram efetivamente “prejuízos decorrentes da aplicação do fator de correção” e danos, tanto que se dedicaram a tentar demonstrar que tais prejuízos ou danos inexistiam e que, ainda que tivessem existido, sempre teriam ocorrido por culpa dos próprios AA. por não terem refletido os aumentos provocados pelo fator de correção nos seus clientes retalhistas - Cf. os artigos 746.º e 754.º a 756.º da Contestação das RR. (págs. 133 e segs. do pdf).
Pelo que, virem as RR., em 2022, alegar que os AA. nunca invocaram qualquer prejuízo e que tal circunstância é a evidência sintomática de que os AA. nunca teriam colocado à apreciação do tribunal a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil exige, salvo o devido respeito, extrema desfaçatez.
As RR. não contestaram os pedidos dos AA. afirmando “nós não enriquecemos e vocês não empobreceram”, o que as RR. disseram e, aliás, elegeram como foco central da sua defesa ao longo de todo o processo, foi algo muito do género “não há nenhum contrato que nos obrigue a vender o tabaco com os descontos vigentes em 2005, tivemos que atuar desta forma porque se não vocês iam ter benefícios iníquos face ao aumento de impostos e, além do mais, vocês não tiveram dano nenhum porque conseguiram repercutir a alteração do desconto no retalho ou se não o fizeram foi porque não quiseram. Logo não temos de vos devolver as quantias extra que vos exigimos para vos fornecer”.
De facto, as RR. sempre defenderam (e continuam a defender) que não tinham qualquer vínculo contratual e, consequentemente, responsabilidade contratual para com os AA. que as vinculasse a aplicar os descontos estabelecidos nas CGF de 2005 e, consequentemente que não estavam obrigadas a pagar aos AA. as quantias correspondentes à aplicação desses descontos e os valores que efetivamente exigiram para fornecer o tabaco e os AA. sempre defenderam (e continuam a defender) precisamente o contrário.
As RR. negaram o contrato, negaram a existência de dano e negaram ainda a existência de culpa porquanto, segundo invocaram, a introdução do fator de correção seria mera consequência necessária do “brutal” aumento de impostos e seria mesmo necessária para “eliminar ganhos desmesurados e injustificados” por parte dos AA. – cf. artigo 6.º da Contestação, donde, é patente que se defenderam da imputação de responsabilidade contratual que lhes foi dirigida em todas as suas vertentes.
As RR. fingem agora tresler a p.i., mas é mais do que evidente que a souberam interpretar adequadamente, mobilizando meios de defesa face a uma imputação de um dever de indemnização com base em responsabilidade contratual.
A circunstância da petição inicial mencionar os artigos relativos à repetição do indevido (apesar de não conter qualquer referência expressa a “enriquecimento sem causa”), decorre de os AA. não se terem limitado a invocar que a sua pretensão decorria do direito ao cumprimento do contrato expurgado das modificações introduzidas pela Tabaqueira e não aceites, uma vez que quiseram acautelar a possibilidade de poder vir a ser entendido que a entrega de tais quantias configurava uma aceitação tácita de tais cláusulas, pelo que sentiram necessidade de invocar também a respetiva ineficácia (por falta de aceitação), nulidade (por violação do princípio da boa-fé) e anulabilidade (por coação), tudo sempre conduzindo à sua exclusão do conjunto de cláusulas que integram o contrato e vinculam as partes e consequentemente à condenação das RR. no pagamento de tais quantias devidas nos termos do contrato.
Aliás, se a Contestação das RR. não fosse evidência suficiente da oportuna invocação pelos AA. da responsabilidade contratual - já que foi dessa e não de outra qualquer imputação que as RR. manifestamente se defenderam – repare-se que na p.i. se invoca por 34 vezes a base ou o direito “contratual” dos AA. e 106 vezes o “contrato”(s) ou o(s) “contrato(s) de distribuição” e nem por uma única vez o “enriquecimento sem causa”.
Nem tão pouco se alega que as RR. enriqueceram sem causa mas sim que aquelas se apropriaram de quantias “sem qualquer base contratual ou na base de disposições contratuais inválidas” e “Bem sabendo as RR. que não tinham qualquer direito contratual” a essas quantias – cf. artigos 350.º e 351.º da p.i., mais se invocando expressamente que os AA. é que tinham direito a essas quantias nos termos das condições contratuais vigentes em 2005 – cf. artigo 25.º da p.i..
Ora - se uma parte que invoca e peticiona expressamente a reposição de condições contratuais vigentes a uma determinada data e a condenação da outra parte no pagamento de quantias que alega ter direito à luz dessas mesmas condições contratuais (que descreve detalhadamente) não está a mobilizar o regime da responsabilidade contratual está a mobilizar o quê?
33. Assim, ao contrário do que propugnam as RR. é patente que não estamos perante uma matéria que não tenha sido alegada ou mesmo discutida durante todo o processo. Ao invés, estamos perante uma matéria amplamente e exaustivamente debatida, tendo ambas as partes defendido ab initio posições antagónicas: os AA. defendendo que tinham um vínculo contratual com as RR. e, consequentemente, que estas tinham a obrigação de lhes pagar as quantias correspondentes à aplicação dos descontos estabelecidos nas CGF de 2005; e as RR. defendendo exatamente o contrário, pelo que inexiste manifestamente qualquer convolação.
Sem prescindir
Ainda que fosse possível entender que os AA. não haviam invocado especificamente a responsabilidade contratual das RR. como fundamento da condenação no pagamento das quantias que peticionaram, sempre seria inequívoco que invocaram todos os factos essenciais em que assentava tal pretensão e sobre os quais as RR. tiveram todas as oportunidades para se defenderem.
Os factos essenciais para dar como verificados os pressupostos da Responsabilidade Contratual das Recorrentes estão todos lá: Facto, Ilicitude, Dano e Nexo Causal, sendo a culpa presumida. É igualmente patente que também foi expressamente invocada (inúmeras vezes) a fonte contratual onde os AA. assentam a sua pretensão indemnizatória.
36. Pelo que, sempre inexistiria qualquer impedimento a que o Tribunal a quo aplicasse aos factos alegados e provados o regime do incumprimento contratual de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 5.º do CPC. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 2.11.2011, 18.06.2015, 07.04.2016 e 11.01.2018 e, mesmo o Acórdão do STJ de 27.09.2011, citado pelas RR., a contrario sensu, de acordo com os excertos transcritos no corpo destas alegações, transcrevendo-se pela sua pertinência, o seguinte segmento do primeiro:
Acórdão do STJ de 2.11.2011
“o que, afinal, identifica decisivamente a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da acção, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exacta caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico.”
37. No caso vertente, o efeito prático jurídico pretendido pelos AA. não era outro que não (i) o reconhecimento da vigência e vinculatividade das condições contratuais vigentes em 2005 (por recusa expressa das alterações posteriores ou invalidade das mesmas por outros fundamentos), (ii) a consequente condenação das RR. a executar para o futuro o contrato de acordo com essas condições e também (iii) a condenação das RR. a pagarem aos AA. as quantias a que estes tinham direito de acordo com tais condições (contratuais), como os AA. declararam logo no artigo 25.º da p.i. e peticionaram a final, pelo que vir ficcionar que o Tribunal a quo se distanciou do pedido e da causa de pedir invocada não tem qualquer fundamento.
38. Acresce que o pedido dos AA. foi claramente fundado (além do mais) na violação pelas RR. do disposto no artigo 406.º do CC por infração das únicas condições que mereceram o seu acordo – como se deixou assinalado acima – o que consubstancia uma causa de pedir alicerçada na violação do programa contratual, pelo que a Decisão Recorrida não se afastou sequer do enquadramento jurídico constante da p.i..
(Ainda que assim não se entendesse)
O Tribunal a quo nada mais fez que usar do seu poder de cognição e propor a solução jurídica que entendeu mais adequada e fundada nos factos alegados e na pretensão dos AA. o que é expressamente admitido nos termos do n.º 3 do artigo 5.º do CPC e vem sendo pacificamente declarado pela Jurisprudência, entre outra, a citada e transcrita no corpo destas alegações (cf. Pontos 144 a 151): Assento n.º 4/95, Acórdão de uniformização de Jurisprudência n.º 3/01, Acórdãos do STJ de 30.04.2019, de 20.05.2021, de 18.01.2022 e de 2.03.2021.
A própria Decisão Recorrida assinala proficientemente que os argumentos jurídicos esgrimidos pelas RR. só teriam razão de ser num qualquer outro processo onde não se tivesse discutido exaustivamente tudo o que se discutiu a propósito, precisamente, da responsabilidade contratual das RR. e respetivos danos para os AA., pelo que é patente que inexistiu qualquer convolação (e, muito menos, ilícita) nem ocorre qualquer excesso de pronúncia. Improcedem, pois, as Conclusões 1 a 55 das RR..
A alegação das RR. segundo a qual os AA. “nunca alegaram qual foi o prejuízo que lhes foi causado, nem, nos termos do disposto no artigo 564.º do Código Civil, os benefícios que deixaram de obter em consequência da lesão.” (no ponto 187 das respetivas alegações), constitui uma rotunda mentira cabalmente desmentida pelas próprias RR. na sua Contestação pois, à data, não só as RR. conseguiam identificar muito bem os prejuízos invocados na pi. como até os conseguiam qualificar como “lucros cessantes” - cf. artigos 746.º a 756.º da Contestação das RR..
A não ser que as RR. consigam explicar porque é que dedicaram um subcapítulo inteiro da sua Contestação (que denominaram de “c) Da inexistência de prejuízos”) a contestar, nas suas palavras “os alegados prejuízos - que os Autores quantificaram - “nos artigos 220.° a 353.° da Petição Inicial” e “em que terão incorrido em virtude da introdução do Factor de Correcção (de 2006 a 2009) e da alteração do cálculo do desconto comercial tendo por base uma quantia fixa (de 2009 até à presente data)” - cf. artigo 746.º da Contestação, quando afinal (segundo agora vêm dizer) os AA. nunca teriam invocado prejuízos nenhuns, é evidente que tudo o que as RR. dizem a este propósito não é para ser levado a sério (ou, pelo menos, não deve ser).
Como vimos - e as RR. admitem (rectius, admitiam na Contestação) - o prejuízo foi devidamente alegado e quantificado pelos AA. e corresponde à diferença entre aquilo que estes pagaram às RR. e aquilo que contratualmente era devido e foi também expressamente peticionado - cf. arts. 174.º, 389.º da pi. e als. e) a ee) do petitório).
Pelo que, ao contrário do afirmado pelas RR., o Tribunal a quo não as condenou a devolverem o que as AA. pagaram a mais por “não ter elementos suficientes para identificar o quantum indemnizatório”, mas sim porque o que as AA. pagaram a mais corresponde precisamente ao dano de cumprimento e à reconstituição natural da situação que teria ocorrido caso as RR. tivessem cumprido pontualmente as obrigações contratuais a que estavam adstritas nos termos do contrato de concessão.
O Acórdão citado pelas RR. (da Relação de Guimarães, de 02.05.2013) não permite chegar à conclusão invocada por aquelas, pois ali discutia-se a atribuição de uma indemnização pelo interesse contratual positivo, quando o que havia sido peticionado era uma indemnização pelo interesse contratual negativo.
No caso dos autos, o dano invocado pelos AA. e o dano que as RR. foram condenadas a ressarcir é precisamente o mesmo: ou seja, a diferença entre as quantias que os AA. tiveram de entregar às RR. e aquelas que eram devidas nos termos do contrato de concessão, na versão de 2005. É patente, assim, que inexistiu qualquer condenação em objeto diverso do pedido.
DA INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DAS RR.
Como evidenciado no Ponto III.A e nas conclusões precedentes, as RR. mobilizaram, logo na Contestação, todos os meios de defesa que entenderam incluindo e, com particular destaque, os relativos à (falta de) verificação dos pressupostos da responsabilidade civil invocados na p.i..
Pelo que é censurável que venham tentar iludir o Tribunal ad quem elaborando uma construção meramente teórica sem qualquer suporte material pretendendo fazer crer que lhes foi vedado o uso de    meios   de    defesa   relativamente   à    factualidade   relevante   para    a   sua    responsabilização    por incumprimento contratual quando, na verdade, os mobilizaram, e com abundância.
Ao longo da sua Contestação, as RR. demonstraram que bem sabiam que se estavam a defender de um pedido relativo ao incumprimento de um contrato, sempre alegando que nunca estiveram vinculadas aos AA. por quaisquer contratos de natureza duradoura, muito menos, de concessão comercial, rejeitando, assim, estarem contratualmente obrigadas a manter os descontos vigentes em 2005, mais alegando que lhes assistia o direito de alterar livremente as CGF a cada momento e, ao fazê-lo, atacaram justamente os pressupostos que fundam a responsabilidade civil contratual, como circunstanciadamente descrito no Ponto III.D. do corpo desta resposta.
Ao defenderem a inexistência de qualquer contrato de concessão, o que as RR. fazem nada mais é que atacarem a base da existência de responsabilidade contratual. É, nas palavras do Tribunal a quo, o uso da “bomba atómica” que faz cair por terra o pressuposto essencial da responsabilidade civil contratual: a existência de um contrato, sendo que nem assim esgotaram os meios de defesa como pertinentemente assinala a Decisão Recorrida:
“ainda que se possa dizer que apesar dessa “bomba”, a parte tem o direito de invocar subsidiariamente o seu exato contrário e o que entender oportuno para concluir pela não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual, o que se passou nos autos foi precisamente que as Rés invocaram e discutiram amplamente tudo o que lhes interessa à demonstração da licitude do seu comportamento, à demonstração da sua falta de culpa, à inexistência de danos ou à sua configuração concreta, e ao nexo causal.” (destacados e sublinhados nossos) - cf. Pág. 775 da Decisão Recorrida.
Aliás, na linha do assinalado pela Decisão Recorrida pergunta-se – Como podem as RR., “com um ar sério”, vir dizer que só alegaram meios de defesa relativamente à aplicação do instituto do enriquecimento sem causa (expressão que nem sequer é utilizada na p.i.), quando na Contestação (i) dedicaram-se sobretudo a negar a existência de uma relação contratual com os AA. com vista a alegar que poderiam alterar unilateralmente os descontos contratados; (ii) impugnaram expressamente a existência de prejuízos na esfera dos AA.; (iii) invocaram exceções para tentar demonstrar a inexistência e/ou possibilidade de mitigação dos danos alegadamente incorridos pelos AA.? e; (iv) justificaram a sua atuação e o desvio ao contratado com base numa suposta necessidade de agir para eliminar vantagens injustificadas dos AA..
Afigura-se, assim, manifesto que a invocada preterição do direito de defesa das RR. e suposta necessidade de baixa do processo à primeira instância para apresentação de novo articulado e nova prova – sustentada numa inexistente alteração da causa de pedir - além de notoriamente inútil e dilatória, não tem qualquer fundamento nem merece qualquer provimento.
Repare-se, aliás, que os argumentos de defesa que as RR. invocam (na sua pronúncia de 8.03.2022) que alegadamente teriam sido impedidas de utilizar contra a imputação de responsabilidade contratual (ausência de culpa e possibilidade de os AA. repercutirem ou mitigarem o dano) não só foram invocados na Contestação como também constituíram parte integrante da instrução (como resulta de forma clara da Decisão Recorrida e dos Factos Provados e Não Provados).
54. Refira-se, por último, que o Tribunal a quo cumpriu escrupulosamente a Decisão Singular deste Venerando Tribunal no que respeita ao respeito pelo contraditório e teve em consideração os argumentos expendidos pelas RR. que, aliás, menciona e refuta. Não estava, porém, vinculado a acolher tais argumentos (desde logo, porquanto, como sobejamente referido, aqueles assentam numa profunda distorção do que ocorreu nos articulados e na instrução). Inexistiu, assim, qualquer interpretação inconstitucional do disposto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC.
DA   INADMISSIBILIDADE   DE   RECURSO   DE   REVISTA   SOBRE   DECISÕES   INTERLOCUTÓRIAS   DA   PRIMEIRA   INSTÂNCIA (valoração de prova proibida e reclamação sobre a fixação da base instrutória)
As decisões da 1.ª instância relativas à valoração do depoimento da testemunha KK e ao indeferimento da reclamação dos AA. sobre a fixação da base instrutória/matéria assente, constituíram inequivocamente decisões interlocutórias que não conheceram do mérito da causa, nem tão pouco puseram termo ao processo.
Assim, na parte em que as revogou, a Decisão Recorrida só admitiria recurso de revista nas circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 671.º do CPC, as quais não se verificam (nem foram invocadas pelas RR.). Neste sentido, entre outros, os Acórdãos deste Venerando Tribunal de 07.02.2019, 20.12.2017, 22.01.2019, 29.01.2019, 12.02.2019, 12.11.2019 de acordo com os excertos transcritos no corpo desta resposta.
Atento o exposto, deve o recurso das RR. ser rejeitado, nesta parte, por legalmente inadmissível nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 671.º do CPC.
Sem prescindir
A douta Decisão Recorrida encontra-se particularmente bem fundamentada, também na parte em que considerou inadmissível o depoimento da testemunha KK, com vasto suporte Jurisprudencial e doutrinário (incluindo decisões da própria Ordem dos Advogados sobre o tema) fundamentação que, só por si, demonstra claramente a falta de mérito do invocado pelas RR. – cf. Decisão Recorrida páginas 221 a 245   (reportamo-nos sempre às págs. do pdf).
Acresce que o argumento chave que suporta a tese das RR. - segundo o qual os factos sobre os quais a testemunha depôs não lhe teriam advindo ao conhecimento em virtude das suas funções de advogado - embate de frente com a realidade, pois é notório que a testemunha KK depôs sobre factos dos quais teve conhecimento na qualidade e por causa das funções de advogado da Tabaqueira (ainda que interno) o que, aliás, nem a própria testemunha negou.
A tese alternativa das RR. assente numa interpretação do disposto no artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), segundo a qual só existiria segredo relativamente a determinados factos que o cliente teria interesse objetivo em que existisse segredo - cf. Conclusão 57 - não tem qualquer suporte e, pelo contrário, é expressamente negada pela letra do próprio preceito, pelo que sempre seria de rejeitar face ao disposto no n.º 2, do artigo 9.º do Código Civil (CC).
O EOA é expresso ao afirmar que a obrigação de segredo existe relativamente “a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços…” e a Jurisprudência e as decisões da própria OA vêm afirmando pacificamente que a revelação de factos
sujeitos a segredo não está na disponibilidade do cliente, desde logo, face à natureza de interesse público que reveste a preservação do segredo profissional. Neste sentido, aliás, a Jurisprudência citada na Decisão Recorrida para onde se remete.
62. Improcedem, assim, as Conclusões 56 a 62 do recurso das RR., sendo ainda patente a inexistência de qualquer nulidade por excesso de pronúncia.
Resposta à Conclusão 70 - Da revogação do despacho da 1.ª instância que desatendeu à reclamação dos AA. contra a seleção da matéria de facto
Da Conclusão 70 não é sequer percetível qual a concreta razão de discordância das RR. quanto a este específico segmento da Decisão Recorrida, razão pela qual, salvo melhor opinião, é duvidoso sequer que haja sido cumprido o ónus de alegação imposto pelo n.º 2 do artigo 639.º do CPC.
Este segmento do recurso das RR. visa claramente obter uma alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto fora dos casos excecionais previstos no n.º 3 do artigo 674.º do CPC, o que se mostra vedado pelo citado preceito e ainda pelo disposto no artigo 682.º do CPC.
Ao afirmar que a alínea GG) da matéria assente (que está na origem do Facto Provado 30 da Sentença da 1.ª instância) partiu de um projeto conjunto de seleção de matéria de facto e que os AA. não reclamaram da apresentação desse projeto as RR. “esqueceram-se” de assinalar e esclarecer – apesar de transcreverem o Despacho de 13.12.2011 que o afirma expressamente - que o que as partes fizeram foi fazer chegar “informalmente” ao Tribunal um “projeto”.
Pelo que é notório que as partes não transigiram, nem acordaram formalmente na fixação da matéria de facto, antes pretenderam apenas fornecer ao Tribunal um elemento de auxílio à tarefa daquele, não se tendo vinculado ao respetivo teor e, muito menos, prescindido de quaisquer direitos de reclamação e/ou recurso contra a decisão relativa à seleção da matéria de facto direitos que, aliás, oportunamente exerceram.
Por outro lado, como resulta da reclamação dos AA. que veio a ser indeferida pela 1.ª instância, a inclusão da alínea GG) no elenco dos factos assentes - já de si errada, por constituir cisão de uma alegação indivisível dos AA. – tornou-se particularmente gravosa face à omissão de um quesito que permitisse demonstrar que as RR. comunicaram/apresentaram aos AA. informação errada sobre os efeitos do fator de correção. Ou seja, a seleção da base instrutória reforçou a necessidade de reclamar da matéria assente.
Pelo que, é patente que não houve qualquer “manifestação expressa pelas partes no sentido de admitir o facto n.º 30 como um facto admitido por acordo” como pretendem as RR., razão pela qual inexistia qualquer impedimento a que o Tribunal a quo julgasse procedente o recurso intercalar dos AA. que incidiu sobre a decisão de desatender à reclamação apresentada (segmento da apelação ao qual, aliás, as RR. nem sequer ofereceram qualquer resposta).
Quanto às alegadas contradições entre a fundamentação e a decisão, cumpre notar, antes de mais, que de acordo com o entendimento consensual da Jurisprudência, a oposição entre os fundamentos e a decisão, para os efeitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, só existe quando o raciocínio do Julgador vertido na fundamentação aponta num sentido e, no entanto, este decide noutro sentido.
Neste sentido, por todos, o Acórdão do STJ de 30.05.2013, citando a doutrina de Amâncio Ferreira, (Manual de Recursos em Processo Civil, 9.ª edição, pág. 56), de acordo com os excertos do respetivo sumário supra citados no Ponto 218 do corpo desta resposta.
Resulta patente dos segmentos transcritos no corpo desta resposta que a Decisão Recorrida considerou que seria relevante levar à base instrutória a matéria alegada pelos AA. relativamente ao modo como foi apresentado o fator de correção, pelo menos, enquanto matéria de resposta à exceção de prescrição invocada pelas RR. na sua Contestação e não que a 1.ª instância havia acertado ao considerar irrelevante levar tal matéria à base instrutória.
A Decisão Recorrida também não exclui a relevância da referida matéria para outros efeitos, afigurando-se aos AA. que a mesma também se mostra relevante enquanto demonstração do incumprimento contratual, da violação do princípio da boa-fé e do abuso de posição dominante e de dependência económica, tudo matérias que integram a causa de pedir dos AA..
As RR. naturalmente leram integralmente a Decisão Recorrida e não ignoram o que acabou de se referir e a consequente inexistência de qualquer contradição, pelo que, apenas se pode lamentar todo o esforço que levam a cabo para tentar distorcer o que se afirma de forma clara na Decisão Recorrida, de acordo com um fio condutor e lógico de raciocínio que afasta manifestamente qualquer contradição.
Quanto à suposta atribuição, na visão das RR., pelo Tribunal a quo de dois significados diferentes ao termo “apresentar”, primeiro como significando comunicar algo, e depois, significando “comunicar com verdade” para efeitos do RGCCG, esclareça-se que a Decisão Recorrida não afirma “que o termo “apresentar” deve ser lido como “comunicar com verdade”, nem convoca “uma determinada carga jurídica concreta”, isso são apenas considerações que as RR. lhe imputam com o intuito de tentar semear confusão onde ela inexiste.
A Decisão Recorrida explica, de forma clara, que o termo “apresentar” não é unívoco e que o mesmo se pode entender como sinónimo de “comunicação” ou “comunicação com explicação mais detalhada”.
A Decisão Recorrida não enferma de qualquer contradição e, muito menos, uma contradição que se reconduza a nulidade. Improcede, assim, a Conclusão 70.
DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PARA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES NOVAS
77. Na instância de recurso mostra-se vedada a apreciação de questões novas que não hajam sido colocadas à apreciação do Tribunal a quo, exceto se forem de conhecimento oficioso. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 7.07.2016, 25.10.2018, 24.02.2015, 15.12.2011, 14.05.2015, 09.05.1996, 28.05.1996, conforme excertos dos respetivos sumários transcritos no corpo desta resposta.
78. Pelo que, deverá ser rejeitada, por legalmente inadmissível, a apreciação de todas as teses e interpretações inovatórias das CGF invocadas pelas RR., pela primeira vez, no recurso a que responde, a saber:
Teses subsidiárias relacionadas com a alegada aplicação dos artigos 233.º e 234.º do CC, através das quais tentam demonstrar que a relação com os AA. teria cessado em 2005 e/ou que teria havido uma modificação denúncia (Conclusões 361 a 381);
Tese segundo a qual, a correta interpretação das Cláusulas das CGF relativas aos descontos/preços, por recurso ao disposto no artigo 237.º do CC, levaria à conclusão que ali já estaria incluído o direito das RR. de repercutirem os aumentos dos impostos nos grossistas (Conclusões 549 a 562);
Tese segundo a qual “Nunca estes contratos de compra e venda seriam celebrados, a partir de 2006, sem a existência de uma cláusula que permitisse o reequilíbrio financeiro entre a Tabaqueira e o Grossista, que ao caso era o Fator de Correção e o preço fixo por caixa” pelo que seriam integralmente nulos (Conclusões 563 a 576).
79. Acresce que as questões novas integram mesmo matéria de exceção - que não são de conhecimento oficioso - e mesmo alegação de facto, razão pela qual, face ao princípio da preclusão previsto no n.º 1 do artigo 573.º do CPC, não podem sequer ser apreciadas.
DA   INADMISSIBILIDADE  DO  RECURSO  DE  REVISTA  PARA  ALTERAÇÃO  DOS  FACTOS   MATERIAIS  FIXADOS  PELO   TRIBUNAL RECORRIDO
Resposta às Conclusões 63 a 92 (pontos 233 a 1379)
Nas Conclusões acima identificadas vêm as RR. invocar uma multitude de supostos vícios incorridos pela Decisão Recorrida, salvo melhor opinião, com o único propósito de tentar subverter um princípio basilar, aliás, expressamente consagrado em vários preceitos do CPC, segundo o qual o Supremo Tribunal de Justiça “aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido”
Ressalvadas as situações excecionais previstas na parte final do n.º 3 do artigo 674.º do CPC, mostra-se excluído do âmbito do recurso de revista o escrutínio da fixação dos factos materiais da causa realizada pelo Tribunal recorrido com base na prova sujeita à sua livre apreciação. Assim o afirma expressamente o artigo 682.º do CPC.
Em reforço desta determinação (já de si clara), estatui ainda o n.º 4 do artigo 662.º do CPC, com a epígrafe Modificabilidade da decisão de facto, que“4 - Das decisões da Relação previstas nos n.os 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.”, sendo certo que os n.ºs 1 e 2 do mesmo preceito reportam-se precisamente ao poder/dever da Relação de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
A reforçar a afirmação de que a intervenção do Supremo no julgamento da matéria de facto tem natureza excecional (e residual) dispõe também o artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, Lei n.º 62/2013, de 23 de agosto (LOSJ), que: Fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito.
No que respeita às situações excecionais em que a intervenção do Supremo é permitida diz-nos o n.º 3 do artigo 674.° do CPC que: “3 - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
Em interpretação destes preceitos legais, a Jurisprudência deste Venerando Tribunal vem afirmando, de forma pacífica, precisamente o que dali resulta de forma clara, ou seja, que a intervenção do Supremo “não pode, nem deve, interferir na decisão de facto” apenas se justificando perante um erro de direito que redunde na violação de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova ou fixe a força de determinado meio de prova. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 7.02.2017, 17.05.2017, 15.01.2019, 04.05.2017, 23.05.2017, 25.05.2017 e de 8.01.2019 de acordo com os sumários e excertos transcritos no corpo desta resposta.
Ora, o que as RR. pretendem no seu recurso, ainda que (mal) disfarçado de impugnação de direito, não é mais nem menos do que uma nova reapreciação (praticamente integral) da reapreciação da matéria de facto realizada pela Relação, completamente ao arrepio dos normativos e da Jurisprudência citada e que, por isso, se afigura manifestamente inadmissível.
Na sua ambição de todos os males apontar à Decisão Recorrida (rectius, ao Tribunal a quo) as RR. entram em contradição pois confessam claramente, logo no início do ponto 244, que o que verdadeiramente está em causa, é a sua discordância relativamente à livre apreciação que a Relação fez da prova produzida sujeita à sua livre apreciação, o que se reconduz a (suposto) erro de julgamento e se mostra excluído do âmbito da revista.
O mesmo sucedendo em vários outros pontos da sua alegação, onde criticam a Decisão Recorrida por ter dado como provados factos que (supostamente) não resultam dos depoimentos invocados pelos AA. (nas suas alegações de apelação) e/ou demais prova considerada.
Acresce que, os aturados esforços das RR. e a constante adjetivação pejorativa da Decisão Recorrida, como “inexplicável, surpreendente, e radical” (cf. Ponto 238 das alegações das RR.) e outros termos parecidos, em nada contribuem para a demonstração da sua suposta razão, bem pelo contrário, nem tão pouco disfarçam que o que está verdadeiramente em causa é, sempre e apenas, uma tentativa de colocar em causa a reapreciação - aliás, exemplar, pela profundidade do exame da prova e pela fundamentação irrepreensível - que foi feita pela Relação dos meios de prova sujeitos à sua livre apreciação (a saber a vastíssima prova documental, a ampla prova testemunhal e declarações de parte, os depoimentos de parte das RR., nos segmentos não valorados como confissão e, bem assim, o Relatório Pericial).
É manifesto que a “surpresa” das RR. não resulta de qualquer violação da lei adjetiva (muito menos clamorosa); o que verdadeiramente “chocou” as RR. é que a Relação tenha tido o “desplante” de se dar ao trabalho de realizar de forma integral a sua função e de ter apreciado profundamente toda a prova produzida (o que constituiu, há que reconhecer, tarefa hercúlea), quando teria sido muito mais “fácil” (e conveniente para as RR.), que se tivesse limitado a confirmar a Sentença da 1.ª Instância e a proferir umas generalidades sobre o princípio da imediação para rejeitar a impugnação da matéria de facto.
91.Partindo o recurso das RR. (neste segmento) do pressuposto de que o disposto nos artigos 682.º, no n.º 4 do artigo 662.º, e no n.º 3 do artigo 674.º, do CPC não é para ser levado a sério e que o Supremo pode voltar a apreciar com toda a amplitude a reapreciação da matéria de facto realizada pela Relação, importa, salvo melhor opinião, trazê-lo de volta à realidade, esclarecendo e determinando a inadmissibilidade e consequente exclusão do objeto da revista do vertido nas Conclusões 63 a 92 uma vez que os vícios ali apontados não se enquadram na exceção prevista na parte final do n.º 3, do artigo 674.º do CPC , o que, desde já, se requer.
(Sem prescindir)
DA RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DA REAPRECIAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
92. Não corresponde minimamente à realidade que o Tribunal a quo tenha dado como provado “um conjunto relevante de factos que não foram alegados pelas partes, nem sujeitos a contraditório” o que, além de resultar da própria leitura da Decisão Recorrida, facilmente se comprova mediante análise, por exemplo, das alegações finais escritas dos AA. a fls…, das alegações do recurso de apelação dos AA. a fls…, ou até das respetivas Conclusões (transcritas nas páginas 63 e seguintes da Decisão
Recorrida).
As RR. tiveram todas as oportunidades de se pronunciar ao longo do processo e, bem assim, perante o Tribunal a quo, sobre toda a factualidade que os AA. requereram que fosse dada como provada, alterada e/ou aditada, toda ela, sem exceção, resultante de forma patente da instrução e objeto dos quesitos ou inserida no âmbito das matérias ali referidas.
Em sede de instrução, as RR. efetivamente pronunciaram-se e ofereceram a contraprova que entenderam sobre a referida matéria. Já em sede de recurso, nalguns casos pronunciaram-se novamente sobre os Factos que os AA. pretendiam ver dados como provados e noutros quedaram-se pelo silêncio o que, constituindo opção de estratégia processual, não constitui obviamente violação do contraditório.
A argumentação das RR. parece recair, por vezes, no domínio do insondável, não se percebendo sequer a racionalidade de sustentar, como por exemplo fazem no ponto 263 do corpo das alegações, que teria existido aquisição de factos não articulados pelas partes e/ou violação do princípio do contraditório, quando o Tribunal a quo dá como provada matéria concretamente levada à base instrutória e que havia sido dada como «não provada» pela 1.ª instância.
Resposta à Conclusão 71 – Impugnação da alteração do Facto Não Provado n.º 30 e Facto Provado 239
96. Decorre, aliás, de forma patente, da Decisão Recorrida (e dos vários depoimentos e até intervenções dos Mandatários aí mencionadas) que o tema dos “reais” efeitos do fator de correção e a forma como o mesmo foi comunicado/apresentado aos AA. foi uma constante ao longo de todo o julgamento quer em sede de inquirições quer em sede de instâncias por parte do Ilustre Mandatário das RR. (por sinal, bastante incisivas/“agressivas” nesta matéria). É, aliás, bem elucidativo do referido e falsidade do alegado pelas RR. o referido na pág. 267 da Decisão Recorrida e, bem assim, o ponto 410, das alegações de apelação dos AA. e transcrições de depoimentos ali realizadas (que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
Na verdade, os AA. sempre procuraram demonstrar precisamente o que o Tribunal a quo veio agora a dar como provado e as RR., por seu lado, sempre procuraram que fosse dada como provada a matéria que consta do Facto Não Provado 41, pelo que é absolutamente falso e apenas qualificável como descarada mentira vir afirmar, como fazem as RR., que a matéria em questão não integrou a instrução da causa e que “as partes nunca se debruçaram sobre ele”.
Estamos, em qualquer caso, em pleno domínio da discussão daquilo que foi a prova efetivamente produzida nos autos, nomeadamente testemunhal, sendo manifesto que ao não se referirem à concreta prova produzida - que as desmentiria - as RR. se limitam a lançar “para o ar” argumentos baseados em pressupostos de facto falsos e naquilo que supostamente teria sido a instrução da causa, o que reforça a convicção que esta é matéria relativa à fixação dos factos da causa e que, por isso, se mostra fora do âmbito do recurso de revista.
Dizem ainda as RR. que o Tribunal a quo teria modificado a sua decisão por referência a um juízo de mera probabilidade. Trata-se, porém, de nova falsidade, como decorre do segmento da Decisão Recorrida onde se sustenta a Prova do Facto 239 – cf. páginas 265 a 267   (supra transcritas).
100. A fundamentação do Tribunal a quo revela um raciocínio perfeitamente claro, lógico e apreensível, que não se funda e, muito menos, de forma principal, na probabilidade de que todos os AA. terão ficado convencidos que o fator de correção era um imposto, mas sim na conjugação de praticamente toda a prova testemunhal produzida com a circunstância de as próprias RR. sempre terem defendido (no processo) que os efeitos do fator de correção só incidiam sobre os aumentos do PVP correspondentes ao aumento da carga fiscal.
Quanto à alegada contradição entre os fundamentos da decisão e a decisão, manifestamente inexiste qualquer contradição em afirmar que a matéria que se discute num determinado quesito é apenas apurar “o teor do que foi comunicado” (e não a sua veracidade), e que o saber se o que foi comunicado correspondeu (ou não) à verdade será uma conclusão, de facto, a retirar da conjugação com outra matéria (a dos reais efeitos do fator de correção).
Quanto à apontada falta de fundamentação, dir-se-á, sumariamente que o Tribunal a quo invoca expressamente o depoimento “de todas as testemunhas e todos os declarantes, quer produzidos por AA quer pelas RR (excepto as ligadas à Autoridade da Concorrência)”, explicando que é precisamente por a sua convicção que formou assentar em toda essa prova que “dispensamo-nos de as identificar concretamente e de transcrever concretamente os excertos respectivos.”, pelo que manifestamente inexiste qualquer falta de fundamentação (muito pelo contrário).
Resposta à Conclusão 72 – Alteração do Facto Não Provado 1
Principiam as RR. por invocar que o Facto Provado 240 contém um juízo de direito ao utilizar a expressão “comprometeram-se”, sendo certo, porém, que nunca suscitaram tal questão perante a 1.ª instância, aquando da redação da base instrutória que já continha tal expressão e/ou nas alegações finais escritas, nem tão pouco na resposta às alegações de recurso dos AA. onde expressamente se requereu que o referido facto fosse dado como provado nos termos em que o foi e, ainda, que o alegado pelas RR. é notoriamente contraditório com o que afirmam no ponto 403 das suas alegações.
Nada obsta a que a expressão “comprometeram-se” no sentido em que aqui é utilizado, integre a matéria de facto provada, uma vez que visa descrever uma realidade com um sentido apreensível, concretamente em que consistia a atividade e a interação entre as partes que existiu ao longo dos anos, sendo que, saber se uma parte transmitiu (ou não) a outra que iria e que se comprometia a adotar um comportamento e qual o respetivo teor não constitui uma conclusão de direito, desde que não contenha, em si mesmo, uma qualificação jurídica.
Acresce que a eventual inserção de conceitos que podem ser tidos como direito no elenco dos Factos Provados (o que se afigura nem sequer ser o caso da expressão “comprometeu-se”) não determina a sua exclusão desde que os mesmos tenham um sentido apreensível como é o caso, e como se decidiu, por exemplo, no Acórdão do STJ de 28.05.2015, de acordo com o excerto do respetivo sumário supra transcrito.
106. Quanto à suposta falta de alegação da existência de um compromisso de compra por parte dos AA., cumpre notar que além de esta se mostrar inserida na matéria quesitada, resulta de tudo o demais oportunamente alegado pelos AA., incluindo a invocação da obrigação de comprar determinadas quantidades mínimas por distrito e a vinculação às próprias Condições Gerais de Fornecimento (CGF) onde sempre constou a obrigação de compra de determinadas quantidades semanais.
Acresce ainda que, ao contrário do invocado pelas RR., a existência de tal compromisso/obrigação foi expressamente alegada pelos AA. logo nos artigos 80.º e 104.º a 106.º da p.i., precisamente no âmbito do ponto II, com a epígrafe “DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE CONCESSÃO COMERCIAL ENTRE AS AA. E AS RR.”, supra transcritos no corpo desta resposta (Ponto 305).
Vislumbram ainda as RR. uma suposta contradição entre a decisão e os respetivos fundamentos, porque, segundo dizem, o Tribunal a quo concluiu que as CGF não obrigam ninguém a comprar e a vender, pelo que, assim sendo, não podia dar como provado a existência de um compromisso, alicerçando-se num pequeno excerto da Decisão Recorrida e truncando, desse modo, o raciocínio do Tribunal a quo.
Assim, para evidenciar que nenhuma contradição inexiste, bastar ler o segmento completo da referida fundamentação em que se insere o excerto transcrito pelas RR. - Cf. Decisão Recorrida, págs. 272 a 274 (supra transcritas).
110. Inexiste também qualquer contradição entre o Facto Provado 240 e os Factos Provados 89 e 278, contradição que, aliás, as RR. nem sequer apontam de forma coerente. Os factos em crise não são, de todo, incompatíveis.
Resposta à conclusão 73 (pontos 455 a 509) – Impugnação do Facto Provado 241
É incontrovertido que a reforma do Código de Processo Civil de 2013, visou precisamente reforçar os poderes da Relação na reapreciação da matéria de facto, em garantia do duplo grau de jurisdição, visando que esta se coloque, tanto quanto possível, no mesmo plano decisório da 1.ª instância.
Pelo que, não tem qualquer fundamento vir invocar que os poderes de Relação estão circunscritos a dar como provados ou não provados a concreta factualidade (incluindo a respetiva redação) que os AA. pugnaram que fosse dada como provada, o que constituiria denegação do princípio da livre apreciação da prova.
Neste sentido, entre outros, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 18.05.2017, 25.09.2019, 17.12.2019, 14.07.2016, 8.01.2019, 24.09.2013 e de 02.02.2016, de acordo com os respetivos excertos transcritos no corpo desta resposta.
Ora, regressando ao caso concreto, não há dúvida de que: (i) A decisão da primeira instância sobre o facto «não provado» 2 foi devidamente impugnada pelos AA./Recorrentes (ii) O Facto Provado 241 insere-se (constitui especificação) no Facto Não Provado 2 (e ainda que assim não fosse sempre seria    matéria    notoriamente    abrangida    pelos    Temas    da    Prova    fornecidos    pelos    quesitos)    e, finalmente; (iii) O Facto Provado resultou amplamente demonstrado da  instrução da causa   - Cf. Decisão Recorrida páginas 275 e 276.
Pelo que inexistiu manifestamente qualquer violação do princípio do dispositivo e/ou, do contraditório e/ou, ainda menos, qualquer nulidade por excesso de pronúncia.
A Decisão Recorrida não afirma, de modo algum, que só se pode “salvar” um sentido do Facto Não Provado 2, porque os AA. não conseguiram provar o outro, o que a Decisão Recorrida afirma é que o outro sentido (de elo da cadeia de distribuição) já resulta de outros factos provados, pelo que, para esse efeito, seria desnecessário dar como provado este facto. É o que resulta, aliás de forma clarividente, da página 275 Decisão Recorrida (segmento supra transcrito) que as RR. teimam em tresler.
Em qualquer caso, a argumentação das RR. no sentido de convencer este Tribunal de que os AA. não teriam feito prova suficiente do Facto Provado 241 corresponde, mais uma vez, à sindicância da convicção formada pelo Tribunal a quo com base em meios de prova sujeitos à sua livre apreciação, excluída, portanto, do âmbito da revista.
Resposta à Conclusão 74 (Pontos 510 a 565 da alegação)
118. Como flui do segmento da Decisão Recorrida constante da página 285, o Tribunal a quo suportou a convicção formada sobre os factos em crise nas declarações de parte (e não depoimento de parte) de II conjugadas (leia-se corroboradas) pela Lista de Distribuidores da Tabaqueira de 1987 de fls. 7533 v. e a carta de fls. 4150/51.
Logo, é objetivamente falso (e, aliás, de má-fé) o afirmado pelas RR. sobre a alegada exclusiva ponderação das declarações de parte de II (cf., em especial, os Pontos 541, 545 e 546 da alegação daquelas).
Quanto à invocada violação do disposto no n.º 1 do artigo 364.º do CC, por alegada necessidade de junção do contrato de sociedade quer da S..., Lda., quer da D..., Lda. (depois S.A.) como requisito indispensável do Facto Provado 244, como descreve o Tribunal a quo, é patente que o que está em causa é a demonstração de um histórico de antiguidade nas relações com a Tabaqueira e a respetiva sucessão cronológica e não propriamente, como facto em si mesmo, a forma e natureza jurídica que assumiu a sociedade S... e/ou a D..., razão pela qual a prova de tal facto não exige documento autêntico - cf. Decisão Recorrida, página 284.
Acresce ainda que, segundo a própria alegação das próprias RR., a prova da constituição da S..., Lda. poderia ser feita através de documento particular, razão pela qual, ainda que se concordasse com tal alegação, nada haveria a objetar a que a prova do Facto 244 se fizesse mediante a valoração de outros documentos particulares, especificamente a Lista de Distribuidores de 1987 elaborada pela própria Tabaqueira onde consta a referida sociedade (inevitavelmente porque, à data, era já distribuidor da Tabaqueira e logo já existia), sendo que, como vimos, consta ainda dos autos o contrato de sociedade da D... e vários documentos escritos que evidenciam a sua ligação à S..., Lda..
122. Não merece, assim, qualquer censura a decisão do Tribunal a quo de dar como provados os Factos 244 e 245 (sendo que nos dispensamos de responder à invocada nulidade por suposta contradição entre a fundamentação da decisão atenta, desde logo e, salvo o devido respeito, a sua notória falta de fundamento).
Resposta à Conclusão 75 (pontos 566 a 616) - Impugnação dos Factos Provados 258 e 259
Resulta patente dos quesitos 65.º, 66.º e 71.º, que deram origem aos Factos Não Provados 15 a 19, que a existência (ou não) de quantidades mínimas de compras que os AA. estavam obrigados a cumprir e até quais eram, em concreto, essas quantidades, foi uma matéria desde sempre discutida nos autos e especificamente levada à base instrutória, razão pela qual não são, seguramente, factos novos sobre os quais as RR. não puderam produzir prova.
Os «factos provados» em causa resultam da redação proposta pelos AA. nas suas alegações de recurso (como, aliás, reconhecem as RR.) e, na realidade, até das alegações finais escritas, razão pela qual, tiveram as RR. plena oportunidade de se pronunciar inclusivamente sobre a concreta redação que veio a ser dada como provada e respetiva prova de suporte, expressamente identificada pelos AA..
De resto, dizer, como fazem as RR., que: “a prova vertida nos autos não justificava uma decisão distinta daquela proferida pela 1.ª instância…” (cf. Ponto 581) ou que “…a presente redação não reflete fielmente os termos e expressões vertidas nos documentos…” (cf. ponto 590) é apenas e só, evidentemente, discordar da reapreciação da prova realizada pela Relação o que, repete-se, não cabe sequer no recurso de revista.
Os Factos Provados em apreço nada mais retratam do que a realidade dos eventos que se passaram, aliás, em plena consonância, incluindo de terminologia, com os Factos Provados 92 e 93, expressamente aceites pelas RR., razão pela qual se afigura evidente que não assiste qualquer razão às RR..
É inevitável, num processo desta natureza, o uso de termos como “tinham de demonstrar o cumprimento dos requisitos”, “conforme acordado” e “caso não cumprisse os requisitos”, os quais devidamente contextualizados, como estão, retratam apenas e só a dinâmica e vicissitudes da relação existente, sendo certo que, além do mais, a sua utilização nunca mereceu, como se demonstrou, qualquer objeção por parte das RR..
Na verdade, o que se trata de saber é quais eram os requisitos fixados pelas RR., em termos de quantidades mínimas, que os AA. teriam de cumprir para serem aceites como agentes, distribuidores ou grossistas daquelas (nomenclatura que foi evoluindo ao longo dos anos) o que constitui matéria de facto, e é precisamente a essa questão que os Factos Provados 258 e 259 dão resposta.
Quanto à vislumbrada nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, cumpre notar que as RR. leem, rectius, tresleem, apenas o que lhes interessa e daí retiram ilações em manifesta oposição ao que demais consta na Decisão Recorrida atribuindo ao Tribunal a quo afirmações que o mesmo não fez.
Tendo presente aquilo que a Decisão Recorrida efetivamente refere nas páginas 294 e 295 (supra transcritas) verifica-se que o que o Tribunal a quo considerou - em plena conformidade com os Factos Provados 258 e 259 - foi precisamente o contrário do sustentado pelas RR..
Sobre a alegada falta de fundamentação, limitamo-nos a assinalar que além de ter explicado de forma lógica e clara a sua convicção e o modo como a mesma foi alcançada, o Tribunal a quo faz ainda expressa referência à análise da prova documental invocada pelos AA. nas suas alegações (acima reproduzida), razão pela qual é manifesta a inexistência de qualquer falha de fundamentação e, muito menos, falta de fundamentação reconduzível a nulidade.
Resposta à Conclusão 76 (pontos 617 a 654) – Impugnação do Facto Provado 262
Pelas razões já supra expostas, é óbvio que o Tribunal a quo não estava limitado a dar como provado exatamente a redação proposta pelos AA. quanto à matéria em crise (aliás, levada à base instrutória) e, bem assim, que inexistiu qualquer violação do princípio do contraditório e/ou excesso de pronúncia.
O Tribunal a quo alicerçou a sua convicção em prova documental inequívoca sobre a matéria em causa, tendo ainda considerado a prova testemunhal que também aludiu à existência da referida licença, juízo que: (i) versou  sobre prova sujeita  à sua livre apreciação; (ii) não merece  qualquer censura e, aliás, (iii) cuja reavaliação excede o âmbito da revista.
Resposta à Conclusão 77 (pontos 655 a 701) – Impugnação dos Factos Provados 264 e 265
Os Factos que o Tribunal deu como provados, incluindo as expressões concretamente utilizadas, têm pleno suporte na vasta prova testemunhal e mesmo documental invocada, razão pelo que seria sempre indevida a não utilização precisamente de tais termos.
As RR. não recomendavam (apenas) aos AA. que mantivessem em Stock quantidades mínimas, não diziam “é melhor manterem”, diziam invariavelmente é “fundamental que não existam ruturas” ou “deve manter” ou mesmo “zelará pela inexistência de ruturas de stock” (neste último caso nas próprias CGF).
Quanto ao referido nos pontos 675 a 682 das alegações das RR., cumpre notar que não é, de todo, verdade que as RR. tenham “carreado para os autos elementos probatórios idóneos e suficientes para fundamentar, em sentido inverso, a resposta do Tribunal à matéria de facto em apreço” e que, por isso, “não pode assim resultar este facto provado, com a redação que lhe foi atribuída, como entendeu o Tribunal da Relação” pois, se assim fosse, o Tribunal a quo, a quem esse juízo compete em último lugar, teria decidido de forma diversa.
Quanto ao referido pelas RR. no ponto 686, assinala-se apenas que constitui rotunda falsidade afirmar   que  o   Facto   265   não   foi   discutido   (aliás,   profusamente)   durante   o   julgamento,   como   se evidencia do segmento da Decisão Recorrida constante da página 304, e da prova oferecida pelos AA. na qual o mesmo se suporta.
Cumpre notar, ainda, que a instrução da causa também é composta, naturalmente, por toda a prova documental que as RR. tiveram plena oportunidade de examinar e contraditar (sendo, aliás, boa parte da sua autoria) e que, como se referiu, a prova do Facto em causa resultou, em boa medida, dessa mesma prova. Neste sentido, tem ainda menos cabimento afirmar que o Facto 265 não resultou da instrução da causa.
Assinala-se, por último, que a primeira metade do Facto 265 resulta diretamente do alegado no ponto 112, do requerimento de aperfeiçoamento da p.i. de 23.02.2012, tendo sido levado à base instrutória, e que a segunda parte resulta diretamente das CGF, cujo teor foi alegado logo na p.i. (e cujos termos constituem, aliás, matéria provada - cf. Facto Provado 8 e segs.), pelo que constitui, no mínimo, falta de rigor, afirmar que tal facto nunca havia sido alegado.
Resposta à Conclusão 78 (pontos 702 a 760) – Impugnação do Facto Provado 266
140.     Relativamente à alegada natureza conclusiva do Facto Provado cumpre notar que, ao contrário do alegado pelas RR., saber se alguém desenvolve “actividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira” ainda por cima no âmbito de um quesito/facto onde concretamente se questiona/responde se foi para o desenvolvimento dessa atividade que foram fornecidos “àqueles para que fizessem chegar aos retalhistas, autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores.” constitui uma realidade bastante concreta e identificável, plenamente apta a ser objeto de prova e dada como provada, como foi.
Quanto à alegada infração do disposto no n.º 1 do artigo 357.º do CC, nem se percebe muito bem, salvo o devido respeito, o argumento das RR., pois é manifesto que o Tribunal a quo não julgou provado o referido Facto com base em confissão nem isso resulta seguramente da Decisão Recorrida.
Como refere a Decisão Recorrida, foi efetivamente valorada, mas em conjunto com a demais prova, a admissão das RR., em requerimento nos autos, de que os materiais em causa eram fornecidos, porém, não retirou daí o Tribunal a quo qualquer admissão quanto ao propósito de tais entregas.
O Tribunal a quo não se limitou a inferir os objetivos com que as entregas de materiais eram feitas da circunstância de elas ocorrerem - embora na realidade essa fosse uma ilação perfeitamente ajustada à luz das regras de experiência comum -, o que o Tribunal a quo fez foi conjugar a prova oferecida (valendo a pena recordar que ouviu toda a prova gravada), e valorá-la globalmente, com particular destaque para os depoimentos de LL e MM, tendo chegado à convicção, inatacável, que, com efeito, os materiais eram entregues “Para que os AA. desenvolvessem actividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira”.
Quanto à finalidade a que se destinam os materiais entregues, além do depoimento de MM ser de facto elucidativo em termos de factualidade material - uma vez esclarecido e afastado o seu particular entendimento quando ao que é e não é “promoção de um produto”- não se compreende sequer que possa haver lugar a dúvida a esse respeito, tanto mais quando é a própria Tabaqueira a dirigir-se aos AA. enviando-lhes isqueiros e outros materiais notoriamente promocionais referindo que o fazia para “o ajudar a colocar o [produto em causa] nos Retalhistas com mais facilidade e rapidez” e “para juntos concretizarmos com sucesso a introdução no mercado” – cf., a título de mero exemplo, fls. 7221 v, 7249 (2001), 7222 a 7224v, fls. 7278 v (2005), fls. 7280 v (2005); fls. 7281 v (2005), fls. 7282 (2005), fls. 7318, fls. 7326 v – 7327 v.
145.     Em suma, inexiste na Decisão Recorrida e neste particular, o uso de qualquer presunção judicial, muito menos, ilógica, mas sim a descrição do modo como foi alcançada uma convicção solidamente sustentada em vastíssima prova testemunhal e documental, o que não merece qualquer reparo.
Resposta à Conclusão 79 (pontos 761 a 779) – Impugnação do Facto Provado 267
A concreta factualidade que se deu como provada enquadra-se notoriamente na temática de saber – se a Tabaqueira dava ou não viagens e porquê? – matéria que foi profusamente discutida nos autos e foi precisamente no âmbito dessa discussão que se provou o que o Tribunal a quo deu como provado, o que não merece naturalmente qualquer crítica por todas as razões já anteriormente expostas quanto aos poderes e, aliás, deveres, da Relação na reapreciação da matéria de facto.
De resto, quanto à alegada divergência entre a matéria que os AA. teriam pretendido que o Tribunal a quo desse como provada e aquela que efetivamente o foi, parece existir, salvo melhor opinião, lapso na alegação das RR. (cf. Ponto 765, 766 e 774 a 776) pois inexiste, na realidade, qualquer divergência, sendo que, a existir (e desde que se reportasse ao mesmo tema) também não constituiria qualquer vício.
148. Salientamos, por último, embora se trate de matéria excluída do recurso por não ter sido levada às Conclusões que, ao contrário do afirmado pelas RR., “melhores resultados” não é, no contexto, minimamente vago nem impreciso, antes correspondendo exatamente à expressão utilizada pela Tabaqueira na apresentação do Programa Aliança como, aliás, citado na Decisão Recorrida.
Resposta à Conclusão 80 (pontos 780 a 819) – Impugnação do Facto Provado 268
149. A invocada violação do disposto no artigo 349.º do CC, por suposta arbitrariedade de um raciocínio presuntivo de generalização, suporia, antes de mais, a efetiva utilização de uma qualquer presunção.
Ora, o que ressalta com evidência da Decisão Recorrida é que o Tribunal a quo fundou a sua convicção na prova indicada pelos AA., nomeadamente a testemunhal, valorando-a em detrimento da prova oferecida pelas RR. que considerou, a este propósito, “não ser particularmente credível” pelas razões que detalhadamente explicou e que se acima se transcreveram – Cf. Decisão Recorrida, páginas 310 a 312.
Aquilo que as RR. apelidam de presunção é, na realidade, uma convicção sobre a verificação do facto assente diretamente na prova produzida, nomeadamente no depoimento das testemunhas que confirmaram tal factualidade – sendo que estas falaram também concretamente nas máquinas de vending - e da sua conjugação com a prova documental disponível, nomeadamente os próprios contratos de vending e o Estudo sobre o Mercado do Tabaco que confirma, para além de qualquer dúvida, a exigência feita pela Tabaqueira em tais contratos quanto às “teclas” reservadas que, aliás, equipara a uma cláusula de exclusividade, como resulta do excerto supra citado.
Resposta à Conclusão 81 (pontos 820 a 874) – Impugnação dos Factos Provados 269 e 270
A propósito destes factos, as RR. insistem nos mesmos vícios e nos mesmos argumentos pelo que dá-se por reproduzido o acima referido sobre a respetiva falta de fundamento, acrescentando-se que a Relação é naturalmente livre de modificar as “orações” que os recorrentes utilizam nas alegações de recurso (para descrever os factos que entendem que devem ser dados como provados), desde que se contenha nos limites da matéria impugnada e que os Factos que julgue provados resultem da sua reapreciação da prova, o que manifestamente sucedeu no caso vertente.
Quanto aos pontos 840 a 856, voltam as RR. a discordar da reapreciação da prova testemunhal realizada pela Relação. Fazem-no, porém, sem razão (a prova foi vasta, credível e corroborante entre si) e extravasando notoriamente o objeto da revista.
Inexiste também sequer indício de violação do disposto no artigo 349.º do CC. Ao contrário do que dizem as RR., o Tribunal a quo não usou uma presunção judicial nem se suportou exclusivamente no depoimento de uma única testemunha (o que, aliás, já constitui, salvo melhor opinião, uma argumentação contraditória), para dar como provado que “os funcionários da Tabaqueira vêem as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existem e tentam aperceber-se das razões dessas quantidades nalguns casos reportando-as superiormente”.
O Tribunal a quo suportou-se sim, como o próprio descreve na prova indicada pelos apelantes, a saber: “depoimentos de NN, OO, PP, QQ (DP), ... (DP), ... (DP), II (DP), CC (DP) e RR (DP)” conjugada com as regras de experiência comum, o que resulta claramente do segmento que consta da página 314 e que supra se transcreveu.
Sendo que só o reporte superior dessa informação à hierarquia é que foi confirmado de forma direta apenas pela testemunha SS (que, vale a pena notar, é um ex-funcionário da Tabaqueira), o que justificou a resposta restritiva.
Quanto à alegada contradição entre os fundamentos e a decisão – relativamente à pistolagem - não alcançamos sequer o argumento das RR.. Na verdade, o que se afigura ter existido, neste particular, foi apenas e, salvo o devido respeito, uma valoração da prova testemunhal em desfavor dos AA., pois a pistolagem permite efetivamente identificar se o tabaco vem ou não de outro grossista (ao registar o seu trajeto desde a saída da fábrica) – como, aliás, as RR. bem sabem - e o Declarante CC não disse ou, pelo menos, não pretendeu, dizer o contrário, mas apenas que não sabia, à data dos eventos que relatou, para que era a pistolagem.
Resposta à Conclusão 82 (pontos 875 a 1011) – Impugnação dos Factos Provados 271 a 275
158. Quanto à alegada violação do princípio do contraditório, cumpre destacar a falta de oposição das RR. a que se dessem como provados todos os factos que efetivamente vieram a ser dados como tal no âmbito da impugnação do Facto Não Provado 32, como, aliás, devidamente sinalizado pela Decisão Recorrida “Por seu lado, deve notar-se, as Rés, nas contra-alegações, nem no corpo nem nas conclusões, emitem qualquer pronúncia sobre a pretensão das AA. a dar como provado o facto não provado 32.” – Cf. Decisão Recorrida, página 319.
As RR. não só não se opuseram a que nenhum dos referidos factos fosse dado como provado como, pelo contrário, inclusivamente fizeram-se valer do raciocínio dos AA. com base na matéria que veio a dar origem ao Facto Provado 274 para defenderem que, afinal, os AA. sempre tinham ganho 10% dos aumentos extra impostos - cf. Ponto 623 das contra alegações das RR. (de 28.05.2019) ao recurso de apelação dos AA..
As RR. tiveram toda a oportunidade de se pronunciar sobre a referida matéria, tanto que o fizeram, invocando-a até em abono da improcedência da apelação, pelo que, inexiste qualquer violação do contraditório.
Além de se afigurar inequívoca a complementaridade e/ou concretização, dos Factos 271 a 275 relativamente ao Tema de Prova a que aludem os quesitos 106.º, 107.º da BI (e mesmo face ao seu concreto teor), é igualmente evidente que todos eles resultaram abundantemente da instrução da causa (Relatório Pericial, prova testemunhal e documental) e que as RR. tiveram plena oportunidade de sobre eles se pronunciar, tanto que o fizeram à saciedade, como resulta, por exemplo, das várias menções feitas na Decisão Recorrida às recorrentes instâncias (aliás, em regra, “cerradas” como ali se anota) do Ilustre Mandatário das RR. a propósito desta matéria.
Razão pela qual, o Tribunal a quo podia/devia, como fez, ter considerado e dado como provados tais factos complementares e/ou instrumentais ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do CPC. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 13.07.2017, 11.07.2019, 10.09.2015, 27.05.2010, 24.04.2013, 01.10.2015, de acordo com os excertos dos respetivos sumários acima transcritos.
Salientando-se, por exemplo, no Acórdão do STJ de 1.10.2015, não ser já necessário, sequer, uma manifestação de vontade da parte no aproveitamento do facto complementar ou instrumental ao contrário do que acontecia no anterior CPC.
Apesar de desnecessário, os AA. manifestaram expressamente, desde logo perante a 1.ª instância, a vontade de que os factos em apreço fossem dados como provados como complementares ao Quesito 107.º da base instrutória, por referência aos meios probatórios oferecidos para prova daquele, o que fizeram nas alegações finais escritas de 21.11.2018 – cf. páginas 271 e segs. das referidas alegações -não tendo as RR. manifestado qualquer objeção a tal pedido.
Já em sede de resposta à apelação dos AA., as RR. tiveram, novamente, plena oportunidade de se pronunciarem sobre todos os referidos Factos e sobre o pedido para que fossem dados como provados não tendo (novamente) manifestado qualquer objeção a tal pedido.
Cumpre notar ainda, que o Facto Provado 272 constitui mera concretização e especificação do alegado no artigo 583.º, da p.i., onde se remeteu para as contas das RR. ali juntas, conforme resulta da respetiva transcrição acima, donde naturalmente foi sujeito a todo o contraditório possível, desde o início do processo.
E que o Facto 274 complementa e concretiza não só a matéria dos quesitos 106.º e 107.º, mas também, a alegação realizada no artigo 191.º da p.i., transcrito no corpo desta resposta.
Ao contrário do pretendido pelas RR, o Tribunal a quo não reconheceu que o Facto 271 não é complementar e, além do mais, irrelevante para a matéria do Quesito 107.º.
O que o Tribunal a quo referiu foi que tal matéria não tinha uma relação direta com as questões de saber se “a introdução do factor de correcção implicou uma transferência da margem dos grossistas para a Tabaqueira? E para que foi concebido o factor de correcção ?” não deixando, porém, de ter interesse para enquadramento da relação entre RR. e AA., reconhecendo, assim, salvo melhor opinião, a sua complementaridade.
Cumpre notar também que esta matéria foi amplamente discutida no processo não só a propósito dos Quesitos 106.º e 107.º mas também a propósito do Quesito 265.º, que resultou no Facto Não Provado 41, pois as RR. tentaram demonstrar (insistentemente e sem sucesso, por sinal) que os AA. beneficiavam automaticamente e, sem mais, de todos os aumentos do PVP e que estes não implicavam qualquer aumento dos seus custos operacionais e, ainda, que o fator de correção vinha apenas impedir esses ganhos “injustificados” (na visão das RR.), mantendo a margem bruta dos AA.. Sendo que estes, por sua vez, procuraram demonstrar o contrário.
Ora, em sede de prova (106.º e 107.º) e contraprova (205.º) a tais quesitos e no cerne da discussão sobre o real efeito e impacto do fator de correção – sujeito a intenso contraditório - provou-se precisamente o contrário do que as RR. pretendiam demonstrar, o que é relevante na análise dos efeitos do fator de correção e para o enquadramento da relação entre AA. e RR., e permite o aproveitamento de tais factos, como bem assinala a Decisão Recorrida nos segmentos das páginas 258 e 261 acima transcritos.
172.     Quanto à alegação das RR. segundo a qual os Factos 272, 273 e 274, contêm termos conclusivos, remete-se para a proficiente explicação da distinção entre facto e direito que é feita na Decisão Recorrida – cf. páginas 262 a 264 – acrescentando-se, telegraficamente que:
a) No contexto de um relatório de contas onde existe uma quebra de volume de vendas e um aumento dos resultados operacionais a expressão “apesar de” afigura-se bem empregue para descrição dessa realidade não encerrando qualquer conclusão;
a) Os termos “transferência”, “em prejuízo de” e “em benefício de” são perfeitamente descritivos de uma realidade apreensível pelos sentidos, alguém recebeu mais e alguém recebeu menos, sendo que o que um recebeu é igual ao que o outro deixou de receber, não encerrando, neste contexto, nenhum significado jurídico.
É totalmente deslocada a menção à falta de suporte probatório das percentagens referidas no Facto 274, uma vez que, além dessas percentagens terem sido confirmadas pelas testemunhas TT e UU, mostram-se integralmente suportadas pelos valores referidos no Relatório Pericial. Aliás, e como salientado nas alegações de apelação dos AA., se tomarmos como base apenas os cálculos do Perito indicado pelas RR. (que resulta de uma amostra de 2 marcas apenas), as percentagens seriam ainda mais desproporcionais de 96% (RR.) e 4% (Grossistas).
Quanto ao suposto mau uso de presunções judiciais para concluir que o aumento do lucro da R. Tabaqueira decorreu do fator de correção, refira-se que face à abundância de prova que demonstra tal facto (Relatório e Contas, Relatório Pericial, prova testemunhal, designadamente o depoimento de VV) mal seria que o Tribunal a quo tivesse de ter recorrido à utilização de uma presunção para formar a sua convicção.
Quanto à alegada violação do disposto no artigo 342.º do CC na reapreciação do Relatório Pericial, nada do que as RR. dizem nos pontos 947 a 984 tem, salvo o devido respeito, um mínimo de fundamento e, além do mais, reflete apenas discordância com a valoração de um meio sujeito à livre apreciação do Tribunal a quo.
Enquanto o Tribunal (1.ª instância) não desse (e não deu) grande relevância ao Relatório Pericial e ao que este inequivocamente comprova quanto à falsidade do alegado pelas RR. quanto aos efeitos do fator de correção - para as RR. estava tudo bem e não eram preciso esclarecimentos nenhuns -porém, dando-se o caso de o Tribunal (Relação) decidir analisar “à séria” esse mesmo Relatório, não podendo, assim, deixar de se aperceber que o perito por elas indicado foi, no mínimo, pouco rigoroso na análise dos números então, se calhar, já existe “notória contradição” a justificar, até, a anulação da decisão da 1.ª instância! Este tipo de posição não merece, salvo o devido respeito, qualquer crédito.
O Relatório Pericial é o mesmo, os números são os mesmos e as posições divergentes dos Srs. Peritos - em face da diferente metodologia e pressupostos utilizados - também são as mesmas. Nada mudou, a não ser (e é uma assinalável diferença) o rigor da respetiva análise pelo Julgador o que, como é óbvio, não merece qualquer censura, muito pelo contrário.
Inexistiu manifestamente qualquer violação das regras de direito de probatório material. Existiu sim, uma análise profunda e rigorosa do Relatório Pericial conjugada com a demais prova produzida (incluindo o depoimento das duas testemunhas com especiais razões de ciência que fizeram análise em tudo semelhante à da Perícia) conduzindo a uma convicção certa, segura e solidamente sustentada na prova sobre os Factos Provados.
179. Improcede também a alegada falta de fundamentação. A Decisão Recorrida mostra-se bem fundamentada, em particular, neste preciso ponto, como flui do expendido nas páginas 326 a 333.
Resposta à Conclusão 83 (pontos 1012 a 1038) – Impugnação do Facto Provado 276
180. O Tribunal a quo fundou a sua convicção num meio de prova (Declarações de Parte) livremente sujeito à sua apreciação, fundamentando de forma coerente e perfeitamente sustentada as razões pelas quais atribuiu credibilidade a tal meio de prova – cf. página 335 da Decisão Recorrida – razão pela qual nada há a apontar a tal juízo, cuja reavaliação, aliás, extravasaria o objeto da revista.
Resposta à Conclusão 84 (pontos 1039 a 1084) – Impugnação do Facto Provado 277
181. Quanto a este ponto, a fundamentação da Decisão Recorrida evidencia, por si só, e, aliás, de forma patente, a correta valoração dos meios probatórios que, em conjugação com outros factos provados e com o uso das regras da experiência comuns, suportaram a prova do facto em apreço, e, consequentemente, a (manifesta) inexistência dos vícios que lhe são apontados, razão pela qual nos limitamos a dá-la por reproduzida - Decisão Recorrida, páginas 335 e 336 (supra transcritas).
Resposta à Conclusão 85 (pontos 1085 a 1186) – Impugnação dos Factos Provados 278 a 280
Ao reapreciar esta matéria o Tribunal a quo assinalou que se baseou, desde logo, no teor das próprias CGF constantes da Matéria Assente e dos Factos Provados (assente naturalmente nos documentos oportunamente juntos aos autos), pelo que, não é manifestamente verdade que não tenha especificado um único meio de prova para sustentar a sua convicção.
Acresce que, nas suas alegações de apelação, os AA. sustentaram o pedido de alteração deste facto não Provado em vários meios de prova: “CGF de 2002, a fls. fls. 226 a 252 (Cláusula 2.2.2.4) e anexo de fls. 249 (Facto Provado 9), do Estudo de fls. 6464 e segs., documentos de fls. 7344 e de fls. 7284, e depoimento de VV”, e resulta claramente da fundamentação da Decisão Recorrida, aliás, extensa e proficiente, que o Tribunal a quo os valorou devidamente na sua reapreciação, o que se comprova, quer pela expressa menção ao depoimento de VV (testemunha com especiais razões de ciência), quer pela menção à unanimidade da “afirmação da essencialidade de qualquer mínima percentagem de desconto e sobretudo quando o que preocupou a BAT e a Autoridade da Concorrência foi justamente os efeitos de fidelização da rede grossista obtidos com estes mecanismos, apesar das declarações formais e de princípio de não interferência e de lisura concorrencial” - cf. Decisão Recorrida, página 343.
Refira-se, já agora (embora exceda o âmbito do recurso de revista), que o depoimento de VV (a par de outros) foi perfeitamente taxativo quanto à essencialidade do desconto de distribuição direta e ativa - cf. transcrição do excerto do seu depoimento no corpo desta resposta.
E ainda, que o Estudo sobre o Mercado de Tabaco (elaborado por técnicos da AdC) refere também expressamente que: “Tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, resulta que os grossistas são induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitam a manutenção da margem anteriormente obtida; deste modo, os grossistas são 'obrigados' ao fornecimento da informação para efeito de desconto de informação de vendas, sob pena de perda de uma parte substancial do desconto, a fls. 6464 a 6640.
Fica assim demonstrado, quer a manifesta inexistência de falta de fundamentação, quer a falsidade do afirmado pelas RR. nos pontos 1148 e 1184 das suas alegações (quanto à suposta falta de indicação de meios probatórios), o que ressalta ainda com maior evidência da fundamentação constante nas páginas 347 a 353 da Decisão Recorrida (acima transcritas).
Resultando a convicção do Tribunal a quo de prova documental não impugnada (e, aliás, em parte, levada à matéria assente) e ainda de prova testemunhal direta, afigura-se inexistir sequer fundamento para a invocada utilização de presunções ilógicas, pois o que o Tribunal fez foi reapreciar prova sujeita à sua livre apreciação.
Quanto ao afirmado no ponto 1157 das alegações das RR. e que serve de base à argumentação dos pontos seguintes, cumpre salientar que as RR. utilizam uma “citação” de um excerto da fundamentação do Tribunal a quo que parece propositadamente truncada e altera o sentido do referido na Decisão Recorrida (como melhor explicado acima no corpo desta resposta), o que é grave, ponto 1, pelo modus operandi que revela e, ponto 2, porque não é sequer caso único que se pudesse atribuir a mero lapso de escrita.
O que o Tribunal a quo entendeu pertinente apurar não foi, de todo, se as CGF “se aplicam ou estão excluídas”, mas sim se uma concreta cláusula nele incluída era efetivamente aplicada ou se constituía, por assim dizer “letra morta”, dúvida que havia sido suscitada pelo depoimento de parte de ....
Não contentes em tresler (repetidamente) o que se afirma na Decisão Recorrida, as RR. passaram a citar textos da sua responsabilidade como se constassem da Decisão Recorrida, desvirtuando-lhe o sentido (e confiando, porventura, que tal passaria despercebido numa alegação de 592 páginas) o que, salvo melhor opinião, fere de morte a credibilidade de tudo quanto afirmam e imputam ao Tribunal a quo. Neste sentido, mostra-se de todo avisado, salvo melhor opinião, duvidar de todas as citações invocadas pelas RR. em abono das suas teses.
Quanto às acusações, formuladas no ponto 1180, sobre um suposto preconceito do Tribunal a quo e de que este teria procedido “à análise da factualidade orientado à resolução (pretendida) do caso”, apenas se pode lamentar a insistência das RR. neste tipo de afirmações graves e manifestamente infundadas, de onde importará extrair, apenas e só, a devida avaliação da sua conduta processual.
Resposta à Conclusão 86 (pontos 1187 a 1256) – Impugnação do Facto Provado 282
192. Este Facto foi dado como provado com base em ampla prova testemunhal (que não confirmou a insolvência de grossistas, mas confirmou o encerramento ou venda de negócios), parte dela, aliás, expressamente mencionada na Decisão Recorrida, como se afere do segmento que acima se transcreveu - Cf. Decisão Recorrida, página 345.
193. Pelo que, não tem qualquer cabimento o afirmado pelas RR. nos pontos 1242 a 1254 e/ou a invocada falta de fundamentação sendo, aliás, patentemente falsa, a alegação vertida no ponto 1245 segundo a qual: “O Tribunal, contudo, não especificou um único meio de prova que o tenha auxiliado a alcançar semelhante conclusão” [sobre a venda ou o encerramento da atividade].
Resposta à Conclusão 87 (pontos 1257 a 1296) – Impugnação do Facto Provado 284
Resulta de forma inequívoca, desde logo, do Facto Provado 282, que o tema da redução do número de grossistas, de saber se esse era um objetivo das RR., se foi comunicado aos grossistas, e quais as concretas formas pelas quais as RR. visaram alcançar esse propósito foi oportunamente alegado (cf., aliás, artigos 587.º a 593.º da p.i.) e profusamente discutido nos autos (veja-se, por exemplo, o Estudo sobre o Mercado do Tabaco).
Assim, além do já referido supra sobre os poderes da Relação na reapreciação da matéria de facto, neste particular, é ainda mais evidente, salvo melhor opinião, não ter um mínimo de fundamento a invocada violação do princípio do contraditório e dos poderes de cognição do Tribunal.
Quanto à alegada violação do artigo 349.º do CC, cumpre notar que o Tribunal a quo assentou a sua convicção em concretos meios de prova, nomeadamente, mas não só, naquela que concretamente foi indicada pelos AA., a saber: Declarações de II, depoimentos de NN e de VV e o Estudo sobre o Mercado do Tabaco a fls. 6464, em conjugação com os Factos Provados 230 e 231, o que, aliás, decorre da menção aos mesmos na sua fundamentação (cf. pág. 347 a  350) e do seguinte excerto final na pág. 350: “.“Donde, nada afecta a credibilidade  dos  depoimentos produzidos, e deve também proceder a segunda parte da pretensão.”.
197. Assim, não tendo sequer existido o recurso a presunções judiciais, muito menos, a partir de factos não provados, estamos no puro domínio da reapreciação de meios probatórios sujeitos à livre apreciação do Tribunal e é patente inexistir qualquer violação de direito probatório material.
Resposta à Conclusão 88 (pontos 1297 a 1329) – Impugnação do Facto Provado 286
Se os AA. alegaram que recebiam recomendações das RR. sobre os métodos de venda ao retalho e se provou que a substituição do tabaco danificado no retalhista obedecia aos procedimentos definidos pelas RR. afigura-se que estamos em plena concretização de tais recomendações, in casu, verdadeiras diretrizes, que eram definidas pelas RR. quanto aos métodos de revenda ao retalho.
O mesmo sucedendo no que respeita ao tema da assistência às máquinas dos próprios retalhistas que não pode ser dissociada da matéria que também se provou quanto à formação recebida pelos AA., precisamente sobre as máquinas de vending, nos Fóruns da Tabaqueira.
Acresce que, embora o Quesito 97.º (que deu origem ao Facto Não Provado 27) decorra diretamente do requerimento de aperfeiçoamento da p.i., nesta já havia sido alegado o facto principal que está aqui em causa que é a atividade de compra para revenda em obediência às regras fixadas pelas RR. e a integração “estavelmente, por meio de contratos, no circuito das Tabaqueiras, nomeadamente na fase de distribuição” - cf. artigo 12.º da p.i., e ainda, de forma mais especificada, no artigo 106.º da p.i., que acima se transcreveu.
Ora, a prestação de assistência ao retalho quer na substituição do tabaco, quer relativamente às máquinas de vending integra, salvo melhor opinião, notoriamente, a alegação dos AA. de que estavam sujeitos à obrigação de observar determinados métodos na revenda dos produtos ao retalho e a prestar colaboração às RR., constituindo concretização da mesma.
Reconduzida a questão à nomenclatura do CPC vigente, teremos um Tema da Prova com o seguinte objeto: “Dos factos que evidenciam a integração dos AA. na cadeia de distribuição dos produtos das RR.” que resulta da alegação principal de os AA. estarem integrados “estavelmente, por meio de contratos, no circuito das Tabaqueiras, nomeadamente na fase de distribuição” da existência de “obrigações de fornecimento e de compra para revenda” e dessa integração se realizar pelo cumprimento das obrigações identificadas no artigo 106.º da p.i..
Ora, a matéria do Facto Provado 286 – que foi amplamente discutida em julgamento – insere-se perfeitamente nesta temática, concretizando os referidos métodos de revenda e obrigações de colaboração.
Aliás, o Facto Não Provado 40 “Toda a assistência aos clientes dos revendedores grossistas é prestada pela R. Tabaqueira II” constitui matéria de defesa das RR. à alegação dos AA. (nos artigos 106.º a 108.º da p.i..) de assunção de várias obrigações secundárias – incluindo a prestação de assistência aos clientes, - que as integravam na cadeia de distribuição das RR..
205. Não havendo qualquer dúvida que foi dessa forma que as RR. interpretaram (e se defenderam) da alegação dos AA. pois assim o referem expressamente na sua Contestação, desde logo, na epígrafe onde se defendem de tal alegação:
“v. DA SUPOSTA ACEITAÇÃO DE CERTAS “OBRIGAÇÕES”, POR PARTE DOS 1." A 25° AUTORES, RELATIVAMENTE À SUA ORGANIZAÇÃO, À SUA POLÍTICA COMERCIAL E À ASSISTÊNCIA A PRESTAR AOS CLIENTES” - Cf. artigos 159.º e segs. da Contestação das RR. de 2.05.2011 acima transcritos.
Tendo as RR. identificado corretamente que na pi. foi alegada a assunção de obrigações secundárias pelos AA. (por remissão para as CGF), onde se incluía a assistência aos clientes, tanto assim que a negaram através da invocação de que toda a assistência era prestada por si (o que não lograram provar) naturalmente que nada impedia a prova do inicialmente alegado por referência aos factos concretizadores que resultaram da instrução da causa.
Também não assiste razão a Lebre de Freitas quando sustenta que “A pretensão dos apelantes foi tardia - sê-lo-ia igualmente se tivesse tido lugar nas alegações escritas finais, já posteriores ao encerramento da instrução da causa - e a Relação não podia satisfazê-la” desde logo, porquanto as alegações escritas de facto e de direito não foram posteriores ao encerramento da instrução antes marcaram esse momento.
208. Inexiste também conclusividade no termo “assistência”, não só porque é um termo de uso corrente na linguagem comercial cujo significado é perfeitamente apreensível e descritivo, como também, porquanto o próprio Facto Provado concretiza o tipo de assistência em causa.
Resposta à Conclusão 89 (pontos 1330 a 1376) - Impugnação da alteração ao Facto Provado 235
Uma vez cumprido o ónus de impugnação da decisão de dar como «provado» um determinado facto e levada essa impugnação às conclusões (como é o caso) competia à Relação apreciá-la e, após a devida ponderação da prova oferecida e, aliás, da demais constante nos autos, determinar se o facto se deveria manter como «provado», ser dado como «não provado» e/ou, ainda ser alterado -através de uma redação mais restritiva ou explicativa – de modo a refletir o que efetivamente se provou, não havendo, assim, fundamento para os vícios invocados pelas RR..
Relativamente à alegada falta de prova para alterar a redação do facto impugnado, sempre se dirá, por um lado, que tal não corresponde, de todo, à realidade e, por outro lado, que se trata de nítida e mera discordância com a reapreciação de prova sujeita à livre apreciação e, ainda, por final, que as RR. reincidem no ponto 1354 nas citações enganosas e inexatas de excertos da Decisão Recorrida, aglutinando passagens que nada têm de ver umas com as outras, visando desvirtuar o raciocínio seguido pelo Tribunal a quo em apoio das suas teses, o que se comprova mediante a leitura do respetivo segmento da Decisão Recorrida que acima se transcreveu – cf. páginas 354 e 355.
Face a tudo o exposto, deverá a (verdadeira) impugnação da reapreciação da matéria de facto pretendida   pelas   RR.   ser   rejeitada,   desde   logo,   por   ser   inadmissível   em   sede   de   revista   e,   em qualquer   caso,   porquanto   a   Decisão   Recorrida   não   padece   de   nenhum   dos   vícios   que   lhe   são apontados.
DA RESPOSTA À ALEGADA ERRADA APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS
Resposta às Conclusões 106 a 330 (pontos 1449 a 2371 da alegação)
De acordo com a Doutrina e Jurisprudência acima citados - cf. Mariana Soares David e Pinto Monteiro (designadamente no Segundo Parecer junto aos autos) e Ponto 537 do corpo desta resposta - além de não ser exigível uma verdadeira subordinação (jurídica ou económica) do concessionário em relação ao concedente, também se verifica que a integração daquele na cadeia de distribuição deste pode ter intensidades variáveis consoante os deveres subjacentes.
Ora, através da análise das CGF (e dos contratos que as antecederam) conclui-se pela perfeita integração dos AA. na rede de distribuição das RR., pelo que, mostram-se inteiramente acertadas as conclusões a que, sobre essa matéria, chegou o Tribunal a quo por referência ao Parecer de Pinto Monteiro, nas páginas 501 a 505 da Decisão Recorrida (supra transcritas). Entendimento que é reforçado no segundo Parecer de Pinto Monteiro à luz dos Factos Provados.
A existência de verdadeiras obrigações que consubstanciam essa integração dos AA. na rede de distribuição das RR. resulta também, de forma patente, dos Factos Provados, nomeadamente e, entre outros, dos seguintes: 228, 230, 231, 283, 284, 92, 93, 258, 259, 260, 261, 264, 265, 267, 269, 279, 280,
281, 53, 54, 102, 103, 233, 234, 97, 98, 100, 105, 263, 268, 266, 241, 286, como exemplarmente analisado na Decisão Recorrida - cf. páginas 650 a 654.
215. Para a correta caracterização da relação estabelecida entre AA. e RR. deve atender-se, não só aos elementos vertidos nos contratos e CGF, como também aos elementos não verbais e aos comportamentos concludentes das partes, não podendo olvidar-se que estamos perante um negócio tradicionalmente passado de geração em geração e, inicialmente, construído casuisticamente com base nas necessidades das RR., assente num quadro de uma relação duradoura que se foi “sofisticando” ao longo do tempo.
216. Pelo que, a circunstância de, ao longo do tempo as RR. terem propositadamente retirado certos deveres das CGF até ao limite de eliminarem as referências aos “distribuidores” em nada contende com a existência prática desses deveres e com a qualificação dos AA. como distribuidores das RR..
As CGF de 92 e de 97 não tiveram como efeito, ao invés do que alegam as RR., a desintegração da rede de distribuidores e o início do contacto com os grossistas livres de quaisquer imposições contratuais no âmbito de uma concessão comercial, permanecendo, na verdade, todos os traços característicos desta figura, como fica bem evidenciado na análise a que se procede na Decisão Recorrida - cf. páginas 594 a 611 (supra transcritas).
Ao contrário do afirmado pelas RR., a Decisão Recorrida não incorreu em erro ao desconsiderar as diferenças entre as CGF de 1997 e o clausulado dos contratos de 1985, pois na realidade, após a entrada de Portugal na CEE e da aquisição da Tabaqueira, é patente que inexistiu uma ausência “de quaisquer imposições contratuais quanto ao modo de comercialização dos produtos”.
A Decisão Recorrida realiza, aliás, uma análise pormenorizada e irrepreensível desta argumentação, demonstrando cabalmente a inveracidade deste argumento de que, entre 1992 e 1997, terminou a relação contratual entre as partes e iniciou-se a fase de relacionamento livre – Cf. páginas 594 a 611. Análise que suporta ainda nos Factos Provados como assinalado na página 646 (supra transcrita).
É perfeitamente lógico e assente nos Factos Provados, o raciocínio através do qual a Decisão Recorrida desconstrói pormenorizadamente a ideia da desnecessidade (genérica) da constituição, pelas RR., de uma rede de concessão comercial para a venda de tabaco, que estas invocam - cf. Decisão Recorrida, páginas 494 a 496 e 641 (acima transcritos) – razão pela qual não merece, também neste particular, qualquer censura.
Ademais, são as próprias RR. que admitem o interesse próprio na concessão comercial e na utilidade da rede de distribuição quando afirmam que são imperativos de eficácia e de eficiência que justificam as quantidades mínimas como certeiramente aponta o Tribunal a quo - Cf. página 510 da Decisão Recorrida.
Ainda mais relevante do que aferir a necessidade ou o interesse de constituição da rede de distribuição das RR. é o facto de ela realmente existir e de os AA. a integrarem, o que, conforme resulta da Decisão Recorrida, é ostensivo.
O dever de venda das RR. e o dever de compra para revenda dos AA. resultam, desde logo, como bem assinala o Tribunal a quo transcrevendo o Parecer de Pinto Monteiro, do próprio texto dos contratos que regem a relação entre eles, aí se evidenciado também – Cf. Decisão Recorrida páginas 515 a 519, 611 a 625, 630 a 637, 643 a 659 (supra transcritas nos Pontos 584 e seguintes desta resposta).
Ora, com bem concluiu o Tribunal a quo, a obrigação de a Tabaqueira fornecer os AA., que se encontrava expressamente consagrada nas cláusulas dos contratos de distribuição individuais, continuou a estar presente nas CGF que aquela passou a utilizar, subsistindo em todas as versões das mesmas (até 2009) diversas cláusulas com esse teor.
Cláusulas como a Cláusula 4 das CGF de 2001 só podem ser interpretadas no sentido de que o fornecimento aos AA. é, naturalmente, a obrigação essencial da Tabaqueira de entre as suas “obrigações prescritas nestas Condições Gerais”.
O mesmo sucedendo relativamente ao direito de recusa de encomendas previsto na Cláusula 5 (também inalterada até às CGF de 2008, e que corresponde, com algumas alterações, à Cláusula 13 das CGF de 2009 e de 2010), pois a sua existência só se justifica, precisamente, porque, na lógica do contrato, a Tabaqueira tem a obrigação de aceitar as encomendas e de fornecer os “grossistas distribuidores”, o que só poderá deixar de fazer, sem gerar um direito indemnizatório, nos casos aí previstos.
Em suma, fora dos casos excecionais previstos nas citadas Cláusulas 4 e 5 das CGF de 2001 (2002, 2005, 2006 e 2008), equivalente às Cláusulas 12 e 13 das CGF de 2009 (e 2010) existe, obviamente, uma  obrigação  de  fornecimento   aos   AA.,  resultado  a   que,  sempre  se chegaria  pela   análise  dos referidos clausulados, mesmo perante a ausência de um Facto Provado nesse sentido.
A obrigação de venda das RR. tem como contrapartida a obrigação de compra dos AA. que aparece expressamente mencionada nas CGF (tal como anteriormente nos contratos de distribuição individuais).
Esta obrigação resulta ainda da obrigação de aquisição de determinadas quantidades mínimas semanais pelos AA. a que se referem todas as CGF– cf. n.º 2, do Capítulo II, por exemplo, das CGF de 2001, sendo que na Doutrina não surgem dúvidas quanto à obrigação de aquisição que resulta do estabelecimento de quantidades mínimas - cf. José Alberto Vieira e o Professor Pinto Monteiro, conforme citações no corpo desta resposta.
As CGF não precisam de prever que os AA. terão de indemnizar as RR. se deixarem de distribuir de forma contínua os seus produtos nas quantidades fixadas pelas RR. para cada Distrito (note-se), uma vez que se os AA. incumprirem tal obrigação estão fora do mercado, “morreram” e essa é a penalidade mais eficaz que podia existir.
Por outro lado, o teor leonino das cláusulas das CGF é mais do que suficiente para acautelar o direito das RR., o que resulta, de modo evidente, se atendermos, além do mais, às disposições que se referem à transferência do risco para os grossistas e à forma de pagamento, que, quando a prazo, implicavam a entrega de garantia bancária à primeira interpelação.
Das Cláusulas 4 e 5 das CGF de 2001 a 2005 - que limitam a responsabilidade da Tabaqueira pelo não cumprimento pontual das suas obrigações prescritas nas CGF aos casos de negligência grave – resulta, a contrario, e de forma patente, que fora dos casos ali previstos, a recusa de fornecimento pela Tabaqueira gera um direito de indemnização na esfera do grossista, o que, simultaneamente desmente, quer a suposta inexistência da obrigação de fornecer, quer a suposta falta de previsão de direitos indemnizatórios.
Não se pode retirar qualquer conclusão, quanto à natureza das CGF, pela circunstância de não se encontrar expressamente previsto um direito indemnizatório a favor das RR. pelo incumprimento das obrigações dos AA., sendo certo que, nem sequer corresponde à verdade que as CGF não prevejam, de todo, direitos indemnizatórios a favor das RR. pelo incumprimento dos AA., como resulta, por exemplo, das Cláusulas: 4.2 das CGF de 2005 – cf. Facto Provado 10, e 8.7 das CGF de 2009 – cf. Facto Provado 13.
É manifesta a incorreção dos argumentos apresentados pelas RR., que, numa perspetiva distorcida dos factos, tentam transparecer a ideia de que os grossistas, na verdade, até tinham vantagem em não ser abastecidos por não cumprirem as quantidades mínimas de compra e que a comunicação à Tabaqueira das previsões de encomendas não era minimamente decisiva.
Quanto ao argumento das RR. de que, a existir um contrato de concessão comercial, a Tabaqueira teria colocado nas suas CGF cláusulas penais para casos de incumprimento das quantidades mínimas, mostra-se o mesmo devidamente rejeitado pelo que acertadamente refere a Decisão Recorrida nas páginas 511 e 512.
De resto, a ora alegada (e não provada) inexistência de ações judiciais desencadeadas pela Tabaqueira por falta de compra por parte dos grossistas, sempre terá que ser perspetivada à luz da posição dominante das RR. e da absoluta dependência económica dos AA. relativamente àquelas, de modo que não necessitavam de recorrer aos tribunais para alcançarem as suas pretensões junto dos AA..
Repete-se, a falta de fornecimento de tabaco por parte das RR. seria sempre a sanção mais grave que qualquer grossista poderia sofrer, razão pela qual só existia incumprimento em casos extremos de absoluta impossibilidade financeira e, nesse caso, o grossista ficava fora do negócio (como, aliás, se mostra documentado no Estudo sobre o Mercado do Tabaco).
A argumentação invocada pelas RR. para defender a inexistência de um dever de revenda por parte dos AA., não tem um mínimo de sustentabilidade como bem demonstra a Decisão Recorrida, nas páginas 513 e 514, entendimento ao qual aderimos.
Decorre, até do que as RR. admitem no artigo 271.º da Contestação: no fundo, [o desconto de distribuição direta e ativa] visava distinguir objectivamente, mediante a atribuição de um desconto adicional, aqueles de entre os revendedores grossistas que comprovadamente tivessem uma atitude proactiva na revenda dos produtos,” que as CGF não se limitam a prever, em abstrato, as condições de uma qualquer compra e venda, antes contêm as diretrizes concretas das RR. a observar na distribuição   dos   seus   produtos   e,   bem   assim,   os   seus   poderes   de   fiscalização   de   tal   atividade, incluindo    a    atribuição    de    uma    remuneração    maior    consoante    o    empenho/proatividade    do distribuidor.
A diretriz estabelecida nas CGF relativamente à apresentação original do produto, a não alteração das embalagens e a não prejudicar a reputação da marca, decorre naturalmente do interesse e da política comercial das RR. na proteção da sua imagem e das suas marcas, de proteger o produto, a sua imagem e da publicidade, assente na necessidade de se manterem as características do produto pelas quais se cria a dependência, o que reforça o dever dos AA., de abastecimento regular e sem ruturas de stock – como também refere a Decisão Recorrida, nas páginas 605 e 606 e 614.
Relativamente à invocação do Acordo CE, sempre se diga que, “não tem relevo de especial, porque ao lado disso está o interesse manifesto das Rés em que o seu produto não seja alterado, para o que seu prestígio e o prestígio do produto não seja alterado e para que em função de nenhuma alteração o consumidor se mantenha, interesse que muito antes do acordo invocado já existia e já estava plasmado nos texto” – cf. Decisão Recorrida, página 516 (sublinhado nosso).
Os AA. não só se encontram obrigados a revender os produtos que compram às RR., como têm de o fazer com os produtos na sua apresentação original, de modo a protegerem a imagem do produto e das RR. e a preservarem as condições de dependência dos consumidores em claro cumprimento da política comercial das RR..
A previsão expressa, nas CGF, de que os grossistas só podem ceder a sua posição contratual (num “não   contrato”,   segundo   as   RR.),   com   o   consentimento   das   RR.   demonstra   claramente   que   as obrigações resultantes para os AA. dos contratos em crise são intuitu personae, o que constitui uma indicação muito relevante para efeitos de caracterização da relação jurídica entre as partes como um contrato de concessão comercial.
Segundo a tese das RR. de existência de sucessivos contratos de compra e venda, as vantagens que o cumprimento dos contratos de compra e venda lhes proporcionaria consubstanciar-se-ia apenas no recebimento do respetivo preço, o que, neste caso, já não poderia ser afetado por qualquer conduta posterior dos AA., o que significa que não está em causa uma situação de confiança que possa ser traída pelos AA., conforme resulta de modo ostensivo da diferença entre esta situação e os casos vertidos nos exemplos assinalados por Menezes Leitão (supra citados).
O mesmo entendimento restritivo tem sido defendido pela jurisprudência, em especial, num contrato em que o respetivo fim se satisfaz inteiramente com a perfeição/completude do contrato, conforme resulta do Acórdão da Relação do Porto de 08.07.2015 de acordo com os excertos transcritos no corpo desta resposta.
O fim de um contrato de compra e venda é plenamente alcançado com a convergência das vontades das partes, com a sua perfeição, não se justificando, em princípio, após a sua extinção, a permanência ultra-contratual de quaisquer deveres laterais e, no caso em concreto, os supostos deveres laterais indicados pelas RR. nunca serviriam para providenciar a efetiva obtenção e manutenção do escopo deste tipo contratual, sendo difícil, nas palavras da Decisão Recorrida, “compaginar isto com a afirmação da execução imediata, da compleição perfeita de cada compra e venda”.
Acresce que, numa compra e venda, onde os AA. compram e as RR. vendem, os deveres laterais que porventura subsistam seriam sempre mais intensos por parte das RR. e não por parte dos AA. que já satisfizeram integralmente a sua prestação.
Pelo que, é errado e, afigura-se falacioso, pretender ver nos deveres das RR. relativamente a um produto já pago pelos AA., a fonte das extensas e detalhadas diretrizes e obrigações que os AA. estão obrigados a observar na distribuição e revenda dos produtos.
É, aliás, pouco sério defender que deveres dos AA. como o dever de informação de vendas ou o dever de sujeição a vistorias das RR. possam ser configurados como deveres laterais de um simples contrato de compra e venda.
Estas obrigações estavam expressamente previstas numa “fase prévia” aos alegados contratos de compra e venda sucessivos, ou seja, encontravam-se positivados nas CGF, não se admitindo, portanto, que se ficcione que são deveres laterais pós-contratuais de contratos de compra e venda sucessivos.
Ao invés do que defendem as RR., a Decisão Recorrida não nega que os contratos de compra e venda possam integrar deveres laterais pós-contratuais, simplesmente estes deveres não são, manifestamente, os que estão em causa nos presentes autos.
O que está em causa são, na verdade, obrigações laterais típicas de contratos de concessão comercial e através das quais se efetua a integração do concessionário na rede de distribuição do concedente e que, conforme vimos supra, resulta da prova realizada nos autos e encontra-se corporizado na matéria de facto provada. Neste sentido, também, a Decisão Recorrida – cf. páginas 645 e 646 e 656 (supra transcritas).
A subsunção das obrigações assumidas pelos AA. nos termos das CGF a uma previsão normativa em nada prejudica a existência de um interesse próprio das RR. no seu cumprimento e a sua relevância para efeitos de integração dos AA. na rede de distribuição das RR. e, consequentemente, para a qualificação da relação entre as partes como uma relação contratual de concessão comercial, como bem refere a Decisão Recorrida.
Os argumentos invocados pelas RR. para justificarem a qualificação do direito indemnizatório previsto na Cláusula 4.2. das CGF de 2005, como um mero direito de regresso afiguram-se manifestamente incipientes, daqueles se extraindo apenas que, na tentativa de desmentir o indesmentível, as RR. foram finalmente obrigadas a reconhecer que as CGF, continham, efetivamente, convenções contratuais:
“(…) Nos casos em que isto aconteça, é normal que a Tabaqueira possa estabelecer contratualmente uma obrigação de reembolso dessas despesas que possam ter resultado de comportamentos ilegais do seu comprador” - (sublinhado nosso) - cf. Ponto 1894 das alegações de revista. Mostram-se plenamente acertadas, assim, as conclusões alcançadas pela Decisão Recorrida a este propósito - cf. página 630.
ix. A ALEGADA ADESÃO EVENTUAL E VOLUNTÁRIA ÀS MELHORES PRÁTICAS TRANSMITIDAS PELA TABAQUEIRA
Apesar de as RR. terem emendado a citação truncada do anterior Acórdão da Relação que constava no ponto 1693 (também anteriores) alegações de revista, citando agora corretamente “Este é que é o ponto, as palavras usadas em si não têm nenhum “implícito” (em vez de “impacto”), da página 306 da Decisão Recorrida, continuam a manter a mesma argumentação sem correspondência no referido segmento segundo a qual supostamente “na visão do Acórdão recorrido, não há qualquer vinculação ou dever contratual dos Grossistas nas situações em que a Tabaqueira apresentava “recomendações” ou dava “instruções”.
Porém, o que a Decisão Recorrida afirma é que as palavras “instruções” ou “recomendações” não têm o significado implícito de poder de subordinação, mas em momento algum é afirmado que estas aquelas não tinham relevância enquanto indício de uma relação de integração, muito pelo contrário, uma vez que tais instruções ou recomendações eram claramente transmitidas aos AA. com o propósito de serem adotadas.
Ainda que inexistisse um verdadeiro poder de subordinação das RR. (e em algumas matérias ele existe, como, por exemplo, nas fiscalizações dos armazéns), tal não significa que as recomendações das RR. aos AA. nas ações de formação que ocorriam nos fóruns não se enquadrem nos deveres laterais do contrato de concessão comercial que vincula as partes.
As informações, recomendações e, sobretudo, ações de formação, que eram dadas nos Fóruns da Tabaqueira tinham como objetivo que os seus distribuidores/grossistas as adotassem, melhorando e modernizando as suas práticas de gestão, sendo transmitida reiteradamente a mensagem de “trabalhar melhor para alcançar objetivos comuns”, uniformizar procedimentos e de unicidade de esforços, objetivos e resultados, - estando, aliás, demonstrado por extensíssima correspondência trocada ao longo dos anos que as RR. efetivamente sempre tratavam os AA. como parte, aliás, essencial, da equipa – pelo que, em consonância com a Decisão Recorrida (cf. páginas 300 a 302) e o Parecer do Professor Pinto Monteiro, é correto concluir que os fóruns eram, claramente, instrumentos de integração dos AA. na política comercial das RR..
x.  A ALEGADA INEXISTÊNCIA DE UM PODER DE CONTROLO E DE FISCALIZAÇÃO DA ATIVIDADE DOS CLIENTES GROSSISTAS POR PARTE DAS RR.
A verificação da implementação pelos AA. dos procedimentos básicos de acondicionamento, manuseamento e armazenagem dos produtos, essenciais à salvaguarda da qualidade do produto, constitui um exemplo flagrante do concedente a controlar/fiscalizar o modo como o concessionário procede à distribuição do produto.
E é a prova de que não é nada irrelevante para a política comercial das RR. o modo como os AA. fazem chegar o produto ao retalho e, por essa via, ao consumidor, apesar de já o terem pago integralmente.
Assim, as obrigações de sujeição a fiscalização “quer dos armazéns, quer da proveniência dos produtos, quer da própria informação fornecida” correspondem a deveres laterais do contrato de concessão comercial (de integração na rede), que visam, neste caso, “o conhecimento minucioso do mercado, em última   análise   operacionais   para   a   manutenção   do   domínio   de   mercado”   (cf.   página   656   da   Decisão Recorrida).
262. Sendo, portanto, completamente infundado o argumento das RR. de que se limitam a cumprir a lei e o Acordo CE nas vistorias que realizam aos armazéns dos AA..
XI.  A ALEGADA IRRELEVÂNCIA PARA  A DEFINIÇÃO  CONTRATUAL DA PARTICIPAÇÃO  DOS  AUTORES EM CAMPANHAS  DE INCENTIVO E DA EXISTÊNCIA DE MERCHANDISING
Apesar de a participação dos AA. nas campanhas de incentivo não ser juridicamente obrigatória, resultou da prova produzida que era praticamente obrigatória do ponto de vista económico face à exiguidade das margens praticadas no negócio, na lógica de aproveitamento de toda e qualquer benesse que ajudasse os AA. a suprir a margem comprimida, como analisado nas páginas 316 e 652 Decisão Recorrida.
O facto de as campanhas de incentivo não serem juridicamente obrigatórias em nada prejudica a existência de um contrato de concessão comercial entre as partes.
Acresce que, analisadas as campanhas em causa, o que temos são a atribuição de descontos maiores em troca do cumprimento de concretos objetivos de distribuição previamente fixados pelas RR. (assim expressamente denominados), ausência de rutura de stocks, e da medição e fiscalização do sucesso na introdução de novas marcas em pontos de vendas. Ou seja, ações típicas de dinamização de uma rede de distribuição.
O objetivo principal destes programas (nomeadamente do programa Aliança) passava por garantir a ausência de rutura de stocks e uma rápida e contínua distribuição e essa mesma obrigação consta expressamente das CGF vigentes até 2008 – cf. CGF de 2001, fls. 200 a 225 até às CGF de 2008, a fls. 312 a 340, onde persiste como obrigação do distribuidor zelar pela inexistência de ruturas de stock no retalho.
Sendo que, até às CGF de 1995, constava a obrigação de o grossista/distribuidor fazer promoção dos produtos da Tabaqueira segundo orientações desta – cf. CGF de 1993, a fls. 7176 e 7189 v. e seguintes e CGF de 1995, a fls. 7204-7209 v. – o que é expressamente admitido pelas RR. no ponto 1556 das suas alegações de revista.
Não é pela circunstância de tal obrigação ter deixado de constar expressamente das CGF que se pode concluir que a participação nas campanhas de incentivos “não é feita em execução dos acordos existentes”, i.e., precisamente a relação contratual enquadrada pelas CGF posteriores, desde logo, porque a vasta correspondência enviada pela Tabaqueira (documentada ainda a fls. 7169 e seguintes) e a descrição do Programa Aliança (a fls. 7277) não deixa dúvidas de que a participação dos AA. nestas campanhas decorria e integrava a relação contratual existente, na qual eram plenamente assumidos pela Tabaqueira os objetivos de promoção e reforço de quotas de mercado, reforço de distribuição, evitar ruturas de stock, lançamento de novas marcas, substituição de marcas, e era recorrentemente reconhecido o contributo fundamental dos AA. para todos esses desígnios.
Aliás, conforme resulta do Estudo sobre o Mercado do Tabaco, a British American Tobacco (BAT) considerou mesmo que estas campanhas constituíam um dos mecanismos de fidelização da rede distribuidora que a impediam, enquanto concorrente da Tabaqueira, de aceder à mesma rede, o que motivou a sua queixa.
As campanhas de incentivos regulares e os descontos associados ao volume de compras realizadas (sempre por referência à performance passada) constituem um indício de que as relações são duradouras, o que tem relevância, naturalmente, para efeitos de qualificação da relação entre AA. e RR. como de concessão comercial.
Essa natureza duradoura resulta, aliás, inequivocamente dos Factos Provados, sendo que, relativamente a dois dos AA., a antiguidade da relação remonta mesmo, por via do seu bisavô WW, a 1926 - cf. Factos Provados 85 a 87, e a Decisão Recorrida páginas 647 a 649.
Os termos em que se efetiva a partilha, entre o concedente e o concessionário, de esforços e despesas em publicidade do produto têm de ser perspetivados à luz da concreta atividade em causa e das respetivas limitações publicitárias, não podendo, notoriamente, comparar-se o setor automóvel, com regras comuns no campo da publicidade, com o setor do tabaco, no qual a publicidade tem vindo a ser crescentemente proibida, como acertadamente menciona a Decisão Recorrida, página 521.
Acresce que o dever de promoção e publicidade resulta ainda das CGF, desde logo, da cláusula 1.3, do capítulo III, das CGF de 2001 (cláusula que é, como vimos, indicada por Pinto Monteiro como elemento de integração dos AA. na rede de distribuição das RR.).
Ao invés do que as RR. parecem sustentar, não se contesta que a responsabilidade pela definição da promoção e estratégia comercial caiba aquelas, nem a Decisão Recorrida assim o entendeu.
O que a Decisão Recorrida considerou e, bem (cf. páginas 307) é que os AA. participam e colaboram na implementação da estratégia de promoção definida pelas RR..
Ora, a conformação da rede de distribuição pode ser efetuada indiretamente, por “pressão” sobre o grossista, sendo que, in casu, são inúmeras as cartas das RR. enviadas a todas os AA. ao longo dos tempos a solicitar e/ou agradecer a “colaboração fundamental”, a “premiar o trabalho”, a “agradecer o empenho e contributo para a liderança das marcas da Tabaqueira”, a fixar “objetivos de distribuição”, a enviar ferramentas de negociação para melhor colocar o produto no retalho, incluindo isqueiros e muitos outros objetos promocionais, etc…
Dessa correspondência resulta, com toda a clareza, que as RR. nunca regatearam elogios ao empenho e colaboração dos AA. para o sucesso da atividade daquelas, nomeadamente na defesa dos seus interesses e no sucesso de vendas e consolidação das quotas das suas marcas, fazendo questão de, reiteradamente, reconhecerem o papel dos AA. para esse sucesso que, invariavelmente, é apelidado de “fundamental”, como a título de mero exemplo, resulta dos excertos transcritos no corpo desta resposta (cf. Ponto 782).
278. Não se vê, assim, que possa oferecer dúvida que estes deveres promocionais e publicitários constituem deveres laterais dos contratos de concessão comercial.
xii. A ALEGADA RESPONSABILIDADE DAS RR. E NÃO DOS AA. NA ASSISTÊNCIA PÓS-VENDA
279. Apesar de no setor do tabaco não existir uma especial necessidade de assistência pré e pós-venda, conforme refere a Decisão Recorrida (cf. página 654), a assistência que se provou ser prestada pelos AA. – cf. Facto Provado 285 - não pode deixar de ser integrada, em linha com o referido pela Decisão Recorrida e com o Parecer do Professor Pinto Monteiro, no elenco de deveres que consubstanciam as obrigações laterais do contrato de concessão comercial através das quais opera a integração dos AA. na rede de distribuição das RR..
XIII.  A alegada impossibilidade de recondução da existência da obrigação de prestação de documentos e informações às rr. a um contrato de concessão comercial
Se é certo que as informações e documentos a enviar no processo de candidatura se tornaram mais numerosos e detalhados em consonância com as preocupações contra o mercado ilegal, a verdade é que isso em nada prejudica a existência de um interesse próprio da Tabaqueira no conhecimento dessa informação, como acertadamente refere a Decisão Recorrida - cf. página 645.
A isto acresce que, com a evolução dos elementos e informações a serem transmitidos à Tabaqueira, os elementos que constam das CGF de 2009 permitiam às RR. um amplíssimo conhecimento da estrutura dos grossistas e, consequentemente, da rede de distribuição das RR..
282. Ora, o facto de parte da informação exigida pelas RR. estar prevista no Acordo CE em nada prejudica o facto de aquelas terem um (forte) interesse próprio no conhecimento destes elementos, pelo que, mostra-se correta a configuração dos deveres de informação que recaem sobre os AA. como deveres laterais da concessão comercial, constituindo estes mais um dos elementos de integração dos AA.na rede de distribuição das RR..
xiv.   A   ALEGADA  IRRELEVÂNCIA   DO  CONTROLO   PELAS   RR.  DA   SOLVABILIDADE   DOS   AA.   PARA   A  CARACTERIZAÇÃO   DA RELAÇÃO COMERCIAL ORA EM CRISE
A Cláusula 3.7, do capítulo III das CGF de 2001 e a correspondente versão nas CGF de 2009 - que regulam a aceitação de novas encomendas (após sanação de incumprimento financeiro) por parte das RR. - “de acordo com o seu livre critério” – atribuem às RR. um claro poder arbitrário, aliás, reforçado nas CGF de 2009, configurando, assim, uma clara manifestação do carácter “intuitus personae” da relação entre as partes, como bem assinalado pela Decisão Recorrida - páginas 629 e 630.
Esta profunda arbitrariedade, que será concretizada causticamente, é incompatível com a tese de que as CGF são meras indicações objetivas aplicáveis sem discriminação objetivamente justificada.
A discriminação não está na existência anterior de uma situação de insolvabilidade, mas sim no que pode ou não motivar a Tabaqueira a recusar posteriores fornecimentos após a cessação dessa situação de insolvabilidade.
xv. DA DESCONSTRUÇÃO DA IDEIA DA DISTRIBUIÇÃO PASSIVA COMO UMA ALTERNATIVA ECONOMICAMENTE VIÁVEL
286.     A ideia reiteradamente defendida pelas RR. de que os AA. eram absolutamente livres, porque não estavam juridicamente vinculados a nada e todos temos a liberdade de, nas palavras da Decisão Recorrida “descer a escada”, não pode proceder, desde logo, porquanto o que se discutiu nos autos foi a possibilidade de sobrevivência no mercado da distribuição ativa a que se reportam as CGF em discussão, e existia uma ostensiva impossibilidade fática de sobreviver nesse mercado sem o  respetivo desconto, como detalhadamente explica a Decisão Recorrida – cf. páginas 522 e 523 – e,além do mais, resulta dos Factos Provados 278 e 279.
xvi. AS RUTURAS DE STOCK E AS REPOSIÇÕES DE STOCK REALIZADAS PELOS PROMOTORES DA TABAQUEIRA
Não tem qualquer suporte a argumentação das RR. no sentido de tentar menorizar a relevância da redução/ausências das ruturas de stock como objetivo essencial da política comercial das RR. -levado às CGF como verdadeira obrigação do grossista/distribuidor ativo – pois é evidente que tal propósito sempre foi absolutamente essencial para as RR., o que se explica, além do mais, pela necessidade de manter a dependência do fumador à marca como chave do negócio do tabaco, em particular, num setor de mercado com publicidade crescentemente proibida.
Não têm, assim, razão de ser as críticas dirigidas aos fundamentos da Decisão Recorrida expendidos nas  páginas 518 e  519  e 618  e 619 (acima transcritos) onde se conclui, acertadamente, que evitar ruturas de stock é o objetivo primacial da política comercial das RR. e sempre foi uma verdadeira obrigação imposta aos AA..
289.     O dever dos AA. de evitarem ruturas de stock nos retalhistas por si fornecidos - levado ao extremo através do mecanismo das tranfer orders onde a vontade dos AA. de vender ou não vender a um cliente era inclusivamente substituída por uma decisão da Tabaqueira à qual ficavam vinculados – nem sequer constitui uma mera obrigação lateral, pois corresponde a uma extensão/modelação da forma de cumprimento do dever principal do contrato de concessão, e decorre dos Factos Provados 264 e 265, como assinala a Decisão Recorrida nas páginas 651 e 652.
290. Assim, de modo equivalente ao que sucede relativamente às quantidades mínimas, a obrigação do cliente/comprador de zelar pela inexistência de ruturas de stock dos produtos do fornecedor no retalho é, obviamente, incompatível com a existência de meras compras e venda sucessivas, configurando, pelo contrário, uma evidência, que perdurou ao longo dos tempos, da existência de um contrato de distribuição na modalidade de contrato de concessão comercial.
xvii.   O  ALEGADO  ERRO  DA  DECISÃO  RECORRIDA  QUANTO  AO  DESCONTO  DE  INFORMAÇÃO  DE  VENDAS  –  DA  ALEGADA INEXISTÊNCIA DE UM DEVER DOS AA. FAZEREM 95% DAS SUAS COMPRAS ÀS RR.
291.     Tendo presente que são as próprias RR. a invocar a “má” redação da alínea d), da Cláusula 2.2.2.4. das CGF de 2001, conclui-se que a Decisão Recorrida não incorreu em nenhum erro de interpretação da mesma, limitando-se a conjugar o seu teor com a definição de “Produtos” nas CGF.
O facto de as partes e/ou a AdC não terem anteriormente defendido a interpretação desta cláusula com o sentido referido na Decisão Recorrida em nada prejudica que seja esta a interpretação que resulta literalmente das CGF, atendendo à definição de “Produtos” aí fixada pelas RR., pelo que inexiste qualquer equívoco que deva ser corrigido.
Em qualquer caso, estamos, uma vez mais, perante um dever cuja obrigatoriedade não resulta apenas do texto das CGF, mas principalmente da realidade fática, considerando que foi dado como provado que os AA. não tinham condições para continuar no mercado sem o desconto da distribuição direta e ativa e que a obtenção desse, por sua vez, implicava fornecer a informação de vendas às RR..
O que é especialmente gravoso, considerando que a informação de que as RR. gozam em resultado deste dever dos AA. permitia àquelas uma visão e controlo completo das compras dos AA., inclusivamente de produtos de concorrentes das RR., estando em causa informação reservada que constitui segredo de negócio (desde logo, a identificação dos seus clientes, das suas máquinas, e do produto que vendiam da concorrência).
Inexiste, assim, qualquer razão para alterar a conclusão de que o dever de informação de vendas constitui um dever lateral dos contratos de concessão comercial, através do qual as RR. visam e conseguem obter o conhecimento minucioso do mercado de modo a garantirem a manutenção do seu domínio, tal como o consideraram a Decisão Recorrida (cf. página 652 e Factos Provados aí referidos) e o Parecer do Professor Pinto Monteiro.
xviii. A DETENÇÃO DAS MÁQUINAS DE VENDA AUTOMÁTICA PELOS AA. E A FORMA COMO ESTA MODALIDADE DE VENDA TEM OU NÃO IMPACTO NA CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO COMERCIAL
296.     Como acertadamente refere a Decisão Recorrida, não se pode reconduzir a questão das máquinas de vending a uma realidade contratual verdadeiramente autónoma, pois esta constitui uma obrigação lateral dos contratos de concessão comercial que permite a integração dos AA. na rede de distribuição das RR. como resulta, aliás, do Facto Provado 268.
xix. DA ALEGADA TOTAL AUTONOMIA DOS AA. NA DEFINIÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DA SUA POLÍTICA COMERCIAL
Ao contrário do que pretendem as RR., andou bem a Decisão Recorrida ao concluir que “Não há portanto também grande margem de manobra inventiva em termos de política comercial por parte dos grossistas. Trata-se, para eles, de atingirem o maior número de postos de venda ao retalho, directamente por máquinas ou a retalhistas, e de permanentemente os incentivarem à abundância” – cf. páginas 506 e 507 (destacado nosso) e Facto Provado 268.
Como bem refere o Tribunal a quo, segundo a jurisprudência (cf. Acórdão para uniformização de Jurisprudência de 19.11.2019) e a doutrina mais evoluídas, a delimitação de uma zona geográfica não é um elemento obrigatório do contrato de concessão comercial - cf. Decisão Recorrida, página 497.
O princípio da alocação eficiente – que as RR. invocam para criticar a Decisão Recorrida - relaciona-se com a colocação dos recursos disponíveis de modo a obter o maior ganho possível, sendo que, in casu, a não limitação dos AA. a uma determinada zona geográfica serve o propósito das RR., como explica a Decisão Recorrida – cf. página 495.
Aliás, o facto de alguns grossistas terem mudado os seus armazéns para outros distritos para estarem num escalão diferente (situação que as RR. destacam) só fez aumentar a concorrência entre os grossistas em distritos, à partida, “menos relevantes” em abono da posição das RR., sendo certo que tal alteração da zona geográfica de atuação dos AA. é óbvio resultado da política comercial das RR. e da fixação das quantidades necessárias para atingir cada escalão que são variáveis conforme o distrito (como, aliás, sucedia com os requisitos de quantidades mínimas).
É abusivo invocar a falta de espaço para os produtos da Tabaqueira nas máquinas dos grossistas quando resultou expressamente do Estudo sobre o Mercado do Tabaco que “No que se refere ao número de botões/teclas reservados à Tabaqueira, e como acima determinado, no período de 2001 a 2006 o seu peso médio foi de 83,3% no mesmo período. Esta percentagem, dada a quota de mercado da Tabaqueira equivale, em rigor, a uma cláusula de exclusividade per se.” - cf. Estudo a fls. 6464, página 319.
xx.   DA   ALEGADA   CONDIÇÃO   DAS   RR.   ENQUANTO   OPERADORES   CONSTRANGIDOS   POR   OBRIGAÇÕES   RESULTANTES   DO ENQUADRAMENTO LEGAL E REGULATÓRIO E IMPOSSIBILITADOS DE PARTICIPAREM NO CIRCUITO DE DISTRIBUIÇÃO
302. De tudo o acima exposto resulta bem evidenciado que é completamente falso o argumento de que todas as obrigações dos AA. que as RR. incorporaram nas CGF “tinham apenas como escopo a prossecução e a defesa de interesses e políticas públicos, não se retirando delas qualquer interesse comercial, que não o de compliance com o quadro legal e regulatório”.
303. Sendo que, diferentemente do que concluem as RR., a Decisão Recorrida não afirma que nenhum elemento para além da questão das ruturas de stock é relevante para a qualificação do contrato, antes sim, explica, como vimos, que os elementos objeto de análise (para além do dever de venda e do dever de compra para revenda) são obrigações laterais dos contratos de concessão comercial através das quais se opera a integração dos grossistas na rede de distribuição da Tabaqueira.
xxi. DA COMPARAÇAO ENTRE A DECISÃO RECORRIDA E A JURISPRUDÊNCIA AÍ INDICADA
Como detalhadamente se analisa nos Pontos 882 a 889 (que aqui damos por reproduzidos), não têm qualquer fundamento as críticas das RR. à Decisão Recorrida com base numa suposta falta de adequação da Jurisprudência ali invocada ao caso vertente.
Acresce que, como também acima analisado, as citações e transcrições de Jurisprudência pelas RR. em abono das suas teses mostram-se descontextualizadas e, por vezes, são mesmo impossíveis de confirmar como fidedignas, razão pela qual não constituem fundamento de alteração da Decisão Recorrida.
xxii.   DA   QUALIFICAÇÃO   JURÍDICA   DOS   FACTOS   PROVADOS   PELA   DECISÃO   RECORRIDA   COMO   CARATERIZADORES   DA RELAÇÃO DE CONCESSÃO COMERCIAL
306.     A generalidade das obrigações laterais resulta do próprio teor das CGF que eram de cumprimento obrigatório, assim se demonstrando o seu carácter vinculativo para os AA., ao contrário do que defendem as RR..
Em qualquer caso, o Direito não pode ignorar a realidade fática em que assenta e os constrangimentos criados por uma entidade em relação à qual os visados se encontram em dependência económica e que tem uma posição dominante no mercado, concluindo-se facilmente que, nos casos em que essa obrigatoriedade não resulta expressamente das CGF, não deixava de existir, na medida em que aos visados não era (economicamente) possível adotarem um comportamento distinto, sob pena de se verem obrigados a sair do mercado.
Quanto ao argumento das RR. de que “não havia um dever jurídico dos Grossistas de evitar ruturas de stock” é, como já vimos, facilmente desmentido pelo teor das CGF de 2002 a 2008, onde consta uma verdadeira obrigação de abastecimento regular e continuado, sem ruturas de stock, por parte do grossista aos seus clientes retalhistas e, ainda, pelos factos Provados 264 e 265.
Em suma, em face dos Factos Provados afigura-se inexistir qualquer dúvida que andou bem a Decisão Recorrida ao concluir pela verificação de todos os elementos do contrato de concessão comercial na relação estabelecida entre AA. e RR., conclusão que se mostra solidamente suportada num vastíssimo acervo probatório que, aliás, afigura-se muito improvável que tenha existido noutros processos onde esta questão haja sido suscitada.
Quanto à alegada “desconsideração” do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.10.2006, a que aludem as RR., cumpre notar que a Decisão Recorrida teve um especial cuidado na análise daquele, justificando minuciosamente quer as divergências factuais em relação ao presente litígio, quer as razões pelas quais assumiu posição diversa da ali expendida, conforme resulta do segmento das páginas 525 a 526 (acima transcrito), pelo que não têm razão de ser as críticas apontadas pelas RR..
Para que o citado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto pudesse ser visto como argumento relevante, cabia às RR. demonstrar que as conclusões ali alcançadas (que se limitam à qualificação jurídica da relação existente) teriam partido de factos provados idênticos ou, pelos menos, similares ao da presente causa (e com base na mesma prova que foi produzida nestes autos) o que, manifestamente, não fizeram.
Assim, não se pode afastar sequer a possibilidade de, à luz dos Factos Provados nestes autos (e da prova produzida não especificamente vertida em factos provados), os mesmo Venerandos Desembargadores que proferiram o Acórdão em apreço, tivessem alcançado precisamente a mesma conclusão a que chegou a Decisão Recorrida.
xxiii. DA ALEGADA NATUREZA DAS CGF COMO PROPOSTAS AO PÚBLICO QUE PERMITEM A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
313. O envio das CGF aos concretos grossistas que já mantinham relação com as RR. demonstra que existia uma determinação prévia dos respetivos destinatários, razão pela qual, não tem qualquer suporte a tese da “proposta ao público” aventada pelas RR., que assenta precisamente na indeterminação dos seus destinatários – cf. A doutrina citada nos pontos 916 a 918 no corpo desta resposta).
Quando Carvalho Fernandes refere a possibilidade de formulação de propostas ao público através de impressos dirigidos a uma multiplicidade de interessados, não está a referir-se a cartas concretamente dirigidas a cada um dos grossistas, mas sim, por exemplo, a panfletos dirigidos a uma multiplicidade indeterminada de destinatários ou a anúncios nos jornais.
Aliás, como bem nota a Decisão Recorrida, tal nem sequer aconteceu com a alteração das CGF, ou seja, nem sequer quando, na tese das RR., teria existido uma revogação da proposta dirigida ao público nos termos do n.º 3 do artigo 230.º do CC.
Apesar de a fixação de requisitos ser perfeitamente possível nas ofertas ao público, seria insuscetível de ser realizada a cada compra e venda em relação a cada grossista, o que inviabiliza, por completo, a tese das RR. de que as CGF são apenas ofertas ao público, conforme explica a Decisão Recorrida -cf. página 498. Tese que, além do mais, é incompatível com o que resulta do Facto Provado 51 “Nunca os AA. tiveram necessidade de repetir o processo de inscrição como grossista da Tabaqueira”.
In casu, é facilmente constatável, conforme observa a Decisão Recorrida, que os AA. não são fungíveis enquanto destinatários, uma vez que são alvo de um processo de candidatura e seleção prévio à colocação da primeira encomenda. Aliás, foi inclusivamente feita prova documental da aprovação dos AA. como distribuidores das RR., não só pela administração destas, como também pela H... (no caso dos grossistas menos antigos).
xxiv. DA ALEGADA POSSIBILIDADE DE A REALIDADE COMERCIAL SE SUBSUMIR A DIVERSOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO
À luz do expendido pela Decisão Recorrida nas páginas 526 a 528 que, salvo melhor opinião, se afigura irrepreensível, não tem qualquer fundamento a tese das RR. segundo a qual o vínculo jurídico que uniria as partes seria cada contrato de compra e venda, com o conteúdo que as CGF estabelecem de modo geral e abstrato.
Em suma, inexiste qualquer fundamento para alterar a qualificação da relação contratual entre as partes como de concessão comercial tal como considerado pela Decisão Recorrida.
Resposta às Conclusões 331 a 409 (pontos 2372 a 2586)
DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 406.º DO CC E DO RJCCG
320. Ficou demonstrado nos autos que existe um claro desequilíbrio de poderes entre as partes, e que os os AA. estão em dependência económica das RR. que, por sua vez, detêm uma posição dominante no mercado, pelo que que essa circunstância tem de ser considerada na avaliação do carácter abusivo das cláusulas das CGF que previam a faculdade de as  R. alterarem irrestrita e ilimitadamente o seu conteúdo, em coerência, aliás, com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.03.2017 (citado no corpo desta resposta).
De resto, a análise realizada pela Decisão Recorrida sobre esta matéria - cf. páginas 680 a 682 (acima transcritas), mostra-se coerentemente fundamentada e corroborada pela Doutrina e Jurisprudência, não merecendo qualquer censura.
Tal como considerou a Decisão Recorrida e se mostra suportado pela Doutrina de Galvão Telles e Manuel Andrade (cf. citações no corpo desta resposta), uma vez que o fator de correção e o preço fixo por caixa se prendem, precisamente, com a retribuição/o “preço” dos AA., não pode senão concluir-se que estamos perante um elemento essencial da decisão de contratar que não pode ser alterado arbitrariamente pelo predisponente.
Sendo certo também, que as cláusulas das CGF em crise não atribuem “compensação correspondente às alterações de valor verificadas” como bem assinala a Decisão Recorrida – cf. página 682, pelo que efetivamente se mostram proibidas à luz da alínea h) do artigo 19.º do RJCCG.
Como decidiu o Tribunal a quo, uma cláusula que permita, a todo o tempo, sem uma mínima fundamentação sequer, alterar o elemento essencial retribuição “enquanto forma básica e primeiro passo necessário de operacionalização do (final) lucro quer as AA quer das RR” tem, ao abrigo do referido quadro padronizado do contrato, de ser considerada proibida por via do disposto na alínea h) do artigo 19.º do RGCCG.
Conclusão a que se chega também através da aplicação do artigo 15.º do RJCCG, que estabelece que “São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé”, devendo, para efeitos de aplicação deste   dispositivo   normativo,   considerar-se   especialmente   “O  objectivo   que   as   partes   visam   atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado” (alínea b) do artigo 16.º do RJCCG), o que é corroborado pelo Prof. Pinto Monteiro no seu primeiro Parecer – cf. página 70 (supra citado).
Refira-se, também, que não tem fundamento a contradição que as RR. vislumbram no segundo Parecer do Professor Pinto Monteiro, o qual deve ser lido de acordo com as exatas palavras que dele constam e não de acordo com a “versão adaptada” das RR..
Sendo nulas as cláusulas acima referidas, também o são as cláusulas introduzidas em concretização desse poder arbitrário pelo que, bem andou a Decisão Recorrida ao declarar nulas as Cláusulas 7 das Condições Gerais de 2002, da Cláusula 8 § 1 das de 2005, da Cláusula 8 § 1 das de 2008, e, ao considerar que, caso não tivessem sido expressamente recusadas, sempre seriam nulas as cláusulas respeitantes ao fator de correção e ao preço fixo por caixa.
Quando à argumentação das RR. baseada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.05.2008, resulta ostensivamente de uma análise do referido Acórdão que não estava em causa a aplicação do disposto na alínea h) do artigo 19.º e nem sequer o artigo 19.º do RJCCG, mas sim a alínea c) do n.º 1 do artigo 22.º (e, ainda, a alínea b) do n.º 2) do RJCCG), prevista no âmbito das relações com consumidores finais, como é possível constatar dos excertos acima transcritos de onde constam as frases transcritas pelas RR., bem como o respetivo enquadramento, pelo que, tal jurisprudência não suporta a tese daquelas.
Quanto ao argumento de que a posição assumida pela Decisão Recorrida retira aos fornecedores o direito de alterar o preço de venda como forma de se adaptarem às condições comerciais e competitivas vividas num determinado momento, diga-se, por um lado, que, que se saiba, o princípio vertido no artigo 406.º do CC nunca foi acusado de limitar a iniciativa privada e/ou suscitada a sua desconformidade com a CRP. Afigura-se, pelo contrário, que o respeito pelo referido princípio constitui pedra essencial da iniciativa privada num estado de direito.
Num quadro normal de atividade, o fornecedor que quer reduzir os custos de distribuição do seu produto e/ou aumentar as suas margens, pode sempre propor alterações e negociar a sua aceitação e/ou aumentar o preço final do produto. Sendo que, qualquer uma destas hipóteses estava (e está) ao alcance das RR.
Não é demais recordar que as RR. sempre tiveram (e continuam a ter) o poder de aumentar o PVP final do seu produto sem que o distribuidor e, bem assim, o retalhista, pudessem ter qualquer intervenção no mesmo, pelo que o argumento de que as RR. não podiam alterar o preço de venda como forma de se adaptar ao mercado é pura e simplesmente falso.
Como as RR. bem sabem, o modelo de fixação do preço do tabaco permite-lhes determinar livremente e, a cada momento, o preço a que o seu produto chega ao consumidor final, independentemente da vontade da cadeia de distribuição, com a vantagem acrescida de que os eventuais aumentos de custos da cadeia de distribuição são sempre integralmente absorvidos pelo consumidor, pelo que a tese segundo a qual ficariam impedidas de alterar o preço do seu produto e/ou de aumentar as suas margens é manifestamente descabida.
Coisa diversa, que as RR. parecem pretender confundir e que se arrogam, é o “direito” a alterar unilateralmente o custo da distribuição. Sucede que, como referido, atribuir tal faculdade a uma das partes contra a vontade expressa da outra não é mais do que negar o princípio da consensualidade dos contratos.
Ademais, alterações verdadeiramente relevantes e fora dos riscos do contrato (que não foi o caso) possibilitam naturalmente, uma vez preenchidos os respetivos requisitos, o recurso à figura da alteração das circunstâncias prevista no artigo 437.º do CC.
Cumpre notar que a Decisão Recorrida não considerou ilegal, de per si, as cláusulas que permitiam alterações unilaterais, mas sim aquelas que o faziam irrestritamente, podendo levar, no limite, ao absurdo de as RR. determinarem, segundo elas, licitamente, que o desconto dos AA. sobre o PVP passava a ser de 0%, assim os obrigando a abandonar, de imediato, o negócio, no qual investiram ao longo de décadas em benefício próprio (é certo), mas também em grande benefício do negócio das RR. e da notoriedade e enorme sucesso comercial das suas marcas.
Sendo certo que, se um dia as RR. deixarem de lhes fornecer para vender, os AA. estão fora do mercado da distribuição de tabaco, ponto final. Não é fora do negócio da distribuição do tabaco fornecido pelas RR., repare-se. É do negócio da distribuição de tabaco no seu todo, pois, como se provou, um grossista não sobrevive a distribuir só tabaco da concorrência (ou seja, sem conseguir responder a 80% da procura).
Neste contexto, pretender comparar a relação dos AA. e RR. com a que qualquer consumidor estabelece com um banco, quando o consumidor, perante discordância com um novo preçário, tem outros 15 ou 20 bancos pelos quais pode optar, afigura-se não só manifestamente despropositado como, salvo o devido respeito, intelectualmente desonesto.
Ao contrário do afirmado pelas RR., a Decisão Recorrida manifestamente não entendeu que cada CGF é um novo contrato de concessão comercial. Tal interpretação está, aliás, nos antípodas do que a Decisão Recorrida entendeu, considerando tudo o afirma relativamente ao caráter duradouro e estável da relação entre os AA. e as RR. e aos Factos Provados que o demonstram.
Quanto à invocação que as RR. fazem da Doutrina Joaquim Sousa Ribeiro e dos Acórdãos da Relação de Lisboa de 19.01.2016, de 11.12.2018 e de 27.11.2007, deparamo-nos, novamente, com uma notória descontextualização de doutrina e da jurisprudência, porquanto, da análise (objetiva e rigorosa) de cada um desses acórdãos não resulta, de modo algum, aquilo que as RR., a todo o custo, pretendem demostrar, i.e., que a alínea b) do n.º 2 do artigo 22.º do RGCCG deve ser aplicável à relações entre os AA. e as RR., como melhor se descreve no Pontos 996 a 1010 supra.
Não tendo sido apresentados quaisquer outros argumentos que justifiquem a aplicação analógica do artigo 22.º (relativo às relações com consumidores finais) às relações entre empresários, parece evidente que estão em causa ratio e lógicas distintas que devem ser respeitadas, em consonância com a necessidade de se respeitar a minucia que o legislador procurou cristalizar, como se assinala no Acórdão do STJ de 08.10.2015 (cf. sumário supra transcrito).
Pelo que, em linha com o entendimento expendido pelo Professor Pinto Monteiro, conclui-se que o artigo 22.º do RJCCG não tem aplicação ao caso vertente.
Reitere-se que, mesmo de acordo com o entendimento de Joaquim Sousa Ribeiro (que as RR. invocam), a aplicabilidade (indireta) deste artigo 22.º do RJCCG às relações entre empresários ou entidades equiparadas não serve para afastar o regime do artigo 19.º e, muito menos, o do artigo 15.º do RJCCG, mas pode sim ser usada para aferir, à luz do artigo 15.º do RJCCG e de uma análise das circunstâncias concretas, uma eventual proibição das cláusulas aplicáveis a essas relações, caso estas não sejam consideradas proibidas por aplicação (direta) do artigo 19.º do RJCCG.
Pelo que, verificando-se, como se verifica, a proibição das referidas cláusulas ao abrigo dos artigos 15.º e 19.º do RJCCG, o artigo 22.º do RJCCG não pode servir para derrogar tal proibição, resultado que seria, afinal, contra legem.
Em qualquer caso, nem sequer estariam verificados os respetivos pressupostos, porquanto não foi dada aos AA. a faculdade de resolverem o contrato (nem essa seria uma solução alternativa adequada ao caso), infringindo o disposto na parte final da alínea b) do n.º 2, do artigo 22.º do RJCCG, nem, obviamente, este normativo está pensado para casos em que inexistem alternativas de fornecimento, por estar em causa uma empresa em posição dominante de mercado, fornecedora exclusiva de determinados produtos.
De tudo o acima exposto resulta que, quer as CGF se configurem como ofertas ao público (o que não se  admite)  ou  como  contratos  de  concessão  comercial,  a  conclusão  é  a  mesma:  as cláusulas  que permitem a alteração da retribuição pela Taqueira devem considerar-se subsumíveis à proibição relativa da alínea h) do artigo 19.º do RJCCG, e também, genericamente, à proibição estatuída no artigo 15.º, à luz da alínea b) do artigo 16.º do RJCCG, como bem considerou a Decisão Recorrida, nas páginas 683 e 684.
346. Em consonância, deverá manter-se a declaração de nulidade das cláusulas 7 das CGF de 2002, da Cláusula 8 § 1 das CGF de 2005 e da Cláusula 8 § 1 das CGF de 2008.
ii. DA RECUSA EXPRESSA DAS ALTERAÇÕES ÀS CGF POR PARTE DOS AA. – APLICAÇÃO DO ARTIGO 406.º, N.º 1 DO CC
Resulta, de modo cabal, dos Factos Provados e da prova produzida, que os AA. expressamente recusaram (alguns, até de forma reiterada) a introdução, primeiro, do fator de correção e, depois, do preço fixo por caixa, perante a Tabaqueira I e perante a Tabaqueira II – cf. Factos Provados 18 a 25.
Ora, inexistindo, in casu, uma situação em que, expressamente, por via legal, se admita a modificação do contrato ou um caso de carácter excecional em que seja de admitir a modificação da relação contratual por vontade exclusiva de uma das partes, conclui-se que estas alterações só poderiam ter ocorrido se os AA. as tivessem expressamente consentido e admitido.
Tendo existido expressa recusa (e reiterada) dos AA. às alterações, não pode, de todo, concluir-se que os factos revelam “com toda a probabilidade” a aceitação dessas alterações. Isso seria, aliás, uma ficção absoluta.
Quanto à tese das RR. assente nos artigos 233.º e 234.º do CC, além de, como se referiu, serem questões novas, não têm qualquer aplicação aos presentes autos, na medida em que se inserem no capítulo relativo à perfeição da declaração negocial, sendo que, como já foi esclarecido, cada uma das CGF não constitui um novo contrato de concessão comercial autónomo, pelo que, quando os AA. rejeitaram o fator de correção em 2005, os AA. e as RR. não se encontravam no plano de negociação de contratos, sendo já clientes (há largos anos) das RR..
É também patente que nem a “proposta da Tabaqueira expressas nas CGF”, nem a “natureza do negócio”, nem a “conduta das Grossistas”, permitem dispensar a declaração de aceitação por parte dos AA..
Não se pode querer fazer equivaler a rejeição inequívoca daquelas cláusulas em concreto a uma situação de ausência de manifestação em relação às mesmas e da qual se retirasse a conclusão de que não seria necessária à sua aceitação. Aliás, salvo o devido respeito, tal tese não tem mesmo qualquer cabimento.
A única conclusão a retirar do facto de os AA. terem continuado a realizar encomendas às RR. é a de que, se não o fizessem, viam-se forçados a abandonar o mercado, não podendo, concludentemente, depreender-se do sucedido qualquer aceitação tácita ou situação de dispensa de aceitação por execução do ato proposto, sendo que, alguns deles, inclusivamente ressalvaram/reiteraram nessas encomendas a não aceitação das condições e a razão pela qual se viam obrigados a continuar a encomendar: “24 - Alguns AA., nas encomendas que efetuaram desde as CGF referidas no ponto 13, ressalvaram expressamente a sua não aceitação, tendo emitido e enviado à R. Tabaqueira II notas de débito quantificadoras dos seus prejuízos.”
Conforme cabalmente demonstrado nos autos, as RR. mantinham uma relação estável e duradoura com os AA., na modalidade de concessão comercial, há décadas, pelo que, obviamente, a única interpretação possível da expressão “As presentes Condições Gerais substituem as anteriormente em vigor” é a de que “as presentes” condições substituem tudo quanto consta das anteriores na medida em que não seja mantido nestas exactamente como já constava daquelas”, pois, aliás, foi precisamente isso que sucedeu, bastando para tal confrontar os Factos Provados 6 a 14.
Na tese das RR., sempre que houvesse comunicação de diferentes CGF, tudo começaria do início, porém, a realidade é que tal nunca sucedeu, tendo ficado inequivocamente demonstrada a persistência de uma relação comercial de várias décadas sempre assente e premiada pelo desempenho e histórico precedente.
Acresce que, de outra forma, não teria qualquer explicação e suporte a continuidade do cálculo e controlo: (i) das quantidades mínimas vendidas, (ii) da performance da distribuição para cálculo do desconto por escalões (iii) do desconto de informações e de outras variáveis de performance, sempre por referência a períodos sucessivos e continuados em que havia alterações das CGF.
Os AA. podiam rejeitar apenas as alterações novas face àquelas que se mantinham em vigor “detrás”, na medida em que o demais clausulado não configurava qualquer alteração em relação às CGF anteriormente vigentes, sem que o facto de existir uma carta da Tabaqueira a anunciar alterações específicas às CGF prejudique, de algum modo, essa argumentação (aliás, nem se vê bem como poderia prejudicar).
Quanto à alegação das RR. de que estaria em causa a aceitação de uma proposta contratual com limitações que importem a sua rejeição ou uma contraproposta que, segundo as RR., não teria sido aceite pela Tabaqueira, pelo que “teria de concluir[-se] que não foram as partes capazes de chegar a um consenso, pelo que teria então cessado toda e qualquer relação contratual entre a Tabaqueira e os Autores””, não tem um mínimo de suporte nos factos verificados.
Note-se que os contratos manifestamente já existiam aquando da rejeição, pelos AA., das cláusulas do fator de correção e do preço fixo por caixa, pelo que não está em causa qualquer aceitação da proposta contratual com limitações que importe a sua rejeição ou uma contraproposta.
Aliás, se porventura e, salvo o devido respeito, por absurdo, se entendesse que esta tese das RR. teria algum sustento, também teria de se concluir que a sua invocação – aparentemente com o propósito de fazer cessar a relação entre as partes - passados 17 anos do evento em causa ou 15 (se considerarmos a sua 1.ª invocação nas alegações de revista anteriores), configuraria manifesto abuso de direito na modalidade de supressio que, segundo Menezes Cordeiro, “abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé” (destacado nosso).
Sobre o caráter abusivo de uma eventual denúncia formal, além do doutamente assinalado na Decisão Recorrida e que integralmente se subscreve (cf. páginas 661 a 663), é um facto que as RR. sempre executaram os contratos com os AA. com as alterações introduzidas e mesmo com as alterações que foram especificamente recusadas por estes (sobre o modo de cálculo dos descontos acordados e das percentagens de desconto), nunca tendo procurado desvincular-se da relação contratual com os AA. e/ou sequer manifestado essa suposta intenção condicionada à eventualidade de tais alterações (rectius sua oponibilidade aos AA.) vir a ser judicialmente sindicada.
Não tendo existido materialmente qualquer denúncia, falar em denúncia formal é efetivamente, conforme realça a Decisão Recorrida, completamente abusivo.
Também não faz qualquer sentido falar, como o fazem Fernando Ferreira Pinto e Evaristo Mendes, em declaração tácita de denúncia-modificação quando as RR. sempre adotaram um comportamento positivo no sentido da manutenção da relação entre as partes e nunca condicionaram essa intenção à aceitação das alterações às CGF.
De tudo o acima exposto resulta, salvo melhor opinião, de modo ostensivo, que a introdução unilateral do fator de correção e do preço fixo por caixa (através da qual aquele se cristalizou) violou o princípio previsto no artigo 406.º do CC, tal como bem decidiu a Decisão Recorrida de acordo com a fundamentação das págs. 663 a 665 (acima transcrita).
iii.   DO  INCUMPRIMENTO  DOS DEVERES DE  COMUNICAÇÃO E  INFORMAÇÃO NO  TOCANTE AO  FATOR DE  CORREÇÃO  E AO PREÇOFIXOPOR CAIXA
365. Como considerado pela Decisão Recorrida ainda que se considerasse ter existido uma aceitação tácita decorrente da execução da cláusula relativa ao fator de correção - apesar da sua expressa recusa por parte dos grossistas e incluindo ressalvas nesse sentido nas notas de encomenda – sempre deveria esta cláusula considerar-se excluída das CGF por se ter provado que a Tabaqueira violou manifestamente os deveres de comunicação e de informação previstos, respetivamente, nos artigos 5.º e 6.º do RJCCG, aplicando-se, em consequência, o regime previsto nas alíneas a) e b) do artigo 8.º e no artigo 9.º do RJCCG.
Resulta da alegação dos AA., sintetizada nas Conclusões, que o fator de correção foi incorporado, na verdade cristalizado, na cláusula que introduziu o preço fixo por Caixa (cf. Pontos 570 a 575 e 587 a 608 e Conclusões NN, OO).
Nessa medida, a invocação da violação dos deveres de informação sobre a introdução do fator de correção e sobre as cláusulas que permitiam alterações das CGF a todo o tempo, abrange necessariamente a introdução do preço fixo por caixa que não é mais do que a continuação do primeiro e a concretização das segundas.
Sendo certo que a nulidade da referida cláusula foi expressamente peticionada quer na p.i., quer no petitório do recurso, em decorrência do afirmado nas Conclusões QQ e SS, onde se apontou a nulidade, por violação do RJCCG e do princípio geral da boa-fé, quer das cláusulas das CGF que se reportavam à possibilidade de alteração do seu conteúdo, quer também das “cláusulas introduzidas em concretização desse poder arbitrário”, onde se integra necessariamente a cláusula que introduziu o preço fixo por Caixa.
Tendo sido expressamente peticionada a declaração de nulidade da referida cláusula e reiterada em sede de recurso, de acordo com os fundamentos devidamente expostos e levados às conclusões, naturalmente que não estava o Tribunal a quo impedido de dele conhecer, pelo contrário, competia-lhe esse conhecimento.
Resulta patente da fórmula do fator de correção (supra transcrita nos Pontos 1089 e 1095 do corpo desta resposta) a sua absoluta complexidade e impercetibilidade para o comum dos destinatários ou até para alguém com formação superior, pelo que é manifesto que o modo como o fator de correção foi comunicado não é adequado para que, “tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência” (cf. n.º 2, do artigo 5.º do RJCCG). Aliás, os próprios peritos assinalaram a complexidade da fórmula e nem sequer se basearam nela para responder às questões colocadas na Perícia.
Uma cláusula contratual geral (já de si pouco clara) que remete para uma fórmula matemática indecifrável e que ocupa duas páginas é seguramente o protótipo de uma cláusula manifestamente obscura relativamente à qual se impunha a prestação de especiais esclarecimentos e com muita antecedência.
Assim, impõe-se a conclusão de que, considerando a importância do contrato e a complexidade da cláusula, o modo como esta foi comunicada e a antecedência com que tal ocorreu não foram, manifestamente, adequados para que se tornasse possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência, ou seja, por “destinatários capazes de o entender – o que manifestamente não era o caso, quando, quanto à fórmula apresentada, os próprios peritos asseguram que era complexa”, com bem considerou a Decisão Recorrida – cf. página 677 (destacado nosso).
Apesar de as RR. alegarem que prestaram todos os esclarecimentos que lhe foram solicitados, as RR. não lograram demonstrar a prestação de tais informações/esclarecimentos, resultando da prova produzida, aliás, o contrário.
Conforme resulta dos factos provados 239 e 274 as RR. prestaram informações enganosas e manifestamente falsas sobre uma “condição de venda”, tendo alegado, de modo falacioso, rectius, falso, que a aplicação do fator de correção se limitava a neutralizar os efeitos da subida dos impostos no aumento do PVP.
Para afastar a relevância dos factos provados 239 e 274, as RR. afirmam que este caso é semelhante ao do padeiro que aumenta o preço do pão e não precisa de explicar as razões desse aumento aos consumidores.
Porém, é completamente desajustado equiparar uma situação de compra e venda de pão entre o padeiro e os seus clientes com a existência de um contrato de concessão comercial entre os AA. e as RR. no âmbito do qual foi alterada a retribuição dos AA. pela prestação dos seus serviços. Sendo que, já agora, padeiros há muitos!
As RR. argumentam também que o caráter objetivo, de conteúdo matemático da fórmula do fator de correção contraria uma acusação de conteúdo obscuro e ambíguo, o que, porém, não corresponde à verdade como decorre, por exemplo, do decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.04.2015, de acordo com o excerto do respetivo sumário acima transcrito (Ponto 1113).
Assim, andou bem a Decisão Recorrida ao concluir que as RR. não só violaram o dever de comunicação, como também o dever de informação ao prestarem informação falsa aos AA. - cf. página 677 (acima transcrita), o que sempre conduziria à procedência do recurso dos AA..
Inexiste também qualquer incoerência entre constatar o incumprimento do dever de informação e de comunicação e, simultaneamente, recusar o fator de correção por ser lesivo para os interesses dos AA., conforme explica a Decisão Recorrida na pág. 677 (acima transcrita).
Não é pelo facto de os AA. e os legais representantes dos AA. pessoas coletivas (a maioria, com baixa escolaridade) terem algum conhecimento do mercado do tabaco que automaticamente adquirem particulares conhecimentos no campo da aritmética que lhes permitam desvendar uma fórmula que é incompreensível para a generalidade das pessoas.
Acresce que, além do mais, o facto de os AA. faturarem anualmente quantias elevadas, nem sequer demonstra uma organização muito sofisticada das suas empresas, pois esses valores decorrem sobretudo da enorme carga fiscal do produto que distribuem e as suas empresas nem por isso deixam de ser, na sua maioria, pequenas e de natureza e tradição familiar.
Assim, tal como considerou a Decisão Recorrida, ainda que porventura se entendesse que as cláusulas relativas ao fator de correção e ao preço fixo por caixa (que cristaliza aquele), não haviam sido expressamente recusadas e/ou que não seriam nulas as cláusulas ao abrigo das quais foram introduzidas, sempre deveriam aquelas considerar-se excluídas das CGF, em consequência da violação  do dever  de informação e/ou  comunicação  por parte  dos  RR., tendo  como resultado a confirmação  da  Decisão  Recorrida  (pelos   mesmos  fundamentos,   cuja  declaração  de  procedência ficou prejudicada face à procedência da causa de pedir baseada no artigo 406.º do CC).
iv. DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 61.º DA CRP
Não é atentatório da violação do direito de iniciativa económica privada e do princípio da proporcionalidade, a impossibilidade de as RR. alterarem a retribuição dos AA. pelos serviços prestados que foi previamente acordada com estes (sem o seu acordo), afigurando-se integralmente correto o que se afirma na Decisão Recorrida a este propósito (cf. página 660).
A impossibilidade de as RR. alterarem a retribuição dos AA. pelos serviços prestados que foi previamente acordada com estes sem o seu acordo, em nada atenta contra esta liberdade. Aliás, com bastante mais fundamento se poderá provavelmente dizer precisamente o contrário, ou seja, que permitir às RR. alterarem e imporem aos AA. (conta a sua vontade) o valor da retribuição pelos serviços de distribuição que estes prestam àquelas é que atenta contra a iniciativa económica privada.
A “restrição” à possibilidade de alteração unilateral das CGF pelas RR. resulta do simples facto de estas terem recorrido voluntariamente a uma rede de distribuição, assente num quadro de concessão comercial, e de estar em causa um elemento essencial para a formação da vontade dos AA. de contratarem (a sua retribuição), pelo que não estamos perante uma restrição injustificada, inadequada ou excessiva, ou seja, que viole o princípio da proporcionalidade.
Sendo que, ainda que, por absurdo, se entendesse que a configuração, como cláusulas proibidas, das cláusulas que permitem à Tabaqueira alterar unilateralmente as CGF fosse ilegítima ao abrigo dos princípios constitucionais aludidos pelas RR., os mesmos princípios, acrescidos do princípio do exercício da profissão e atividade profissional (previsto no artigo 49.º da CRP) sempre poderiam ser invocados pelas AA. em sentido contrário.
Estaríamos, pois, neste cenário, perante uma colisão de direitos fundamentais que, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.20161, seriam “(…) solucionados mediante a respetiva ponderação e harmonização, em concreto, à luz do princípio da proporcionalidade, evitando o sacrifício total de um em relação ao outro e realizando, se necessário, uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual.” (destacado e sublinhado nosso).
DA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA SE CONSIDERAR QUE TERIA HAVIDO UM NEGÓCIO USURÁRIO
Resposta às Conclusões 410 a 418 (pontos 2587 a 2624)
388. Como já referido, demonstrou-se que os AA. se encontram numa situação de absoluta dependência económica face às RR., na medida em que, além do mais, estas são as fornecedoras exclusivas em Portugal das marcas de tabaco mais vendidas no mercado e em relação às quais inexistem produtos substitutivos e têm uma posição dominante no mercado.
Como tal, improcede totalmente o argumento invocado pelas RR. de que “os Grossistas compravam e compram produtos de concorrentes da Tabaqueira, por um lado, e que tinham e têm liberdade de conformação da sua atividade comercial (…)”
Sendo que, a possibilidade de utilização das máquinas de vending em nada prejudica o facto de ter sido provada a dependência do consumidor em relação às marcas da Tabaqueira e, consequentemente, a dependência económica dos AA. em relação às RR..
A dependência dos AA. em relação às RR. foi aproveitada por estas que, atendendo ao condicionalismo factual acima descrito, introduziram o fator de correção, com prejuízo para os AA. - cf. facto provado 107, de forma a aumentarem a sua margem e lucros - cf. Facto provado 275.
Perante os Factos Provados, afigura-se seguro que os benefícios obtidos pelas RR. com a introdução do fator de correção são excessivos e manifestamente injustificados.
É suficiente, para o preenchimento deste pressuposto, que se classifique este benefício como excessivo ou injustificado, conforme resulta expressamente do próprio texto do artigo 282.º do CC, que utiliza a expressão ou e não e.
Sendo que, a intensidade da prova de uns pressupostos da usura (in casu, situação de inferioridade e dependência económica e exploração dessa dependência) permite aceitar um menor grau de exigência   nos   restantes   pressupostos.   Neste   sentido,   entre    outros,    o    Acórdão   deste    Supremo Tribunal de 23.06.2016, e o Acórdão da Relação do Porto, ali confirmado, conforme excertos acima transcritos.
Ora, as RR. reduziram a remuneração da distribuição de 40% sobre o valor dos aumentos extra-impostos, para 15% ou mesmo 4% (nas contas baseadas nos números do Perito das RR.) e, ao mesmo tempo, deixaram de pagar qualquer incremento pela distribuição na parte que respeitou ao aumento do PVP decorrente do aumento de impostos.
Com efeito, analisados os números, o que temos é que as RR. conseguiram apropriar-se de 85% dos aumentos extra impostos que realizaram (96% segundo as contas baseadas no quadro do Perito das RR.) quando sem o fator de correção teriam de remunerar a distribuição com 40% desses aumentos extra impostos.
Ou seja, nas palavras de VV, e na linguagem do negócio - parte do custo da distribuição – a correspondente ao aumento do PVP decorrente de impostos – passou a ser zero.
Pelo que, afigura-se patente que os benefícios foram manifestamente excessivos encontrando-se mais do que preenchido o critério do dobro do valor.
Cumpre salientar também que os benefícios trazidos às RR. pelo fator de correção (e posteriormente pelo preço fixo por caixa) não têm qualquer justificação, pois não decorrem de um decréscimo do volume de investimento dos AA. e de um aumento do mesmo volume por parte das RR..
Quanto à argumentação das RR. baseada no Parecer Técnico de XX, segundo o qual o fator de correção não teria (afinal) favorecido nenhuma das partes, assinala-se que a inveracidade deste argumento ficou plenamente demonstrada nos pontos 1452 a 1462 do corpo desta resposta que aqui damos por reproduzidos.
Encontram-se assim preenchidos, cumulativamente, todos os pressupostos para qualificar como usurárias as cláusulas introduzidas pelas RR.: os AA. encontram-se numa situação de dependência/menoridade face às RR., sendo esta realidade do perfeito conhecimento destas; em razão disso e de forma deliberada, as RR. introduziram as cláusulas que previam o fator de correção e o preço fixo por caixa; com a sua conduta, as RR. obtiveram um benefício excessivo e/ou, pelo menos, manifestamente injustificado.
Tendo presente a correta qualificação jurídica do contrato que liga AA. e RR., ao abrigo do n.º 2 do 287.º do CC, o prazo para arguição da anulabilidade ainda nem sequer se iniciou, porquanto as partes continuam a executar os referidos contratos.
Ainda que se entendesse, o que não se concede, que estariam em causa meros contratos de compra a venda sucessivos, haverá sempre que atender-se ao facto de esta situação fáctica se preservar até aos dias de hoje, isto é, de estarem em causa danos que se repetem ao longo do hiato temporal que se iniciou com a celebração de cada um dos contratos e que perduram até aos dias de hoje, pelo que, também nesse cenário, inexistiria qualquer caducidade.
404. Estando preenchidos e demostrados todos os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 282.º do CC e tendo este vício sido arguido tempestivamente, inexistem fundamentos para alterar a Decisão Recorrida na parte em que considerou que “se tivéssemos negado razão às Recorrentes na primeira e segunda linha argumentativas, tenderíamos a concluir pela natureza usurária das cláusulas que introduziram o fator de correção e o preço fixo por caixa” (cf. pág. 716) - questão que, tendo sido expressamente suscitada no recurso de revista das RR., deverá também ser apreciada em caso de procedência de alguns dos fundamentos ali suscitados, pois conduziria à confirmação da Decisão Recorrida (por fundamentos cuja apreciação ali se considerou prejudicados), o que desde já, subsidiariamente se requer.
DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Resposta às Conclusões 419 a 425 (pontos 2625 a 2656)
Como decorre da p.i. (cf. pedido c), na pág. 134 do pdf) e, aliás, também se refere na Decisão Recorrida, os AA. requereram expressamente que fosse decretada a nulidade das disposições que constaram da Cláusula 2.2.2 das CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008, cláusulas onde consta precisamente e, além do mais, o desconto comercial de informações (de venda), como resulta do teor da referida cláusula transcrito no Facto Provado 9 (acima transcrito).
A invocação de nulidade da Cláusula 2.2.2 abarca naturalmente os vários números e descontos que a integram: 2.2.2.1, 2.2.2.2, 2.2.2.3 e 2.2.2.4 (específico da Informação de vendas), pois caso não fosse essa   a   intenção   dos   AA.,   teriam   impugnado   apenas   um   ou   alguns   dos   números/descontos   ali previstos.
É inequívoco que o “desconto de informação de vendas” foi amplamente discutido durante o julgamento, quer na dimensão de condição obrigatória da obtenção do “desconto de distribuição direta e ativa” – o que levava a que não fosse possível aos AA. deixar de fornecer tal informação -quer quanto à natureza “abusiva” da informação que permitia às RR. obter, i.e. não só a identidade de todos os clientes dos AA. (pois tinham que fornecer o respetivo NIF) mas até a quantidade global de produtos que vendiam de produtos da concorrência.
O “desconto de informação de vendas” foi extensamente abordado pelas RR. na sua Contestação (cf. artigos 263.º a 278.º), onde procuraram relativizar e legitimar a relevância da informação obtida e descaracterizá-la como evidência de integração dos AA. na cadeia de distribuição daquelas.
Assim, tendo o pedido de decretamento de nulidade destas cláusulas sido: (i) expressamente formulado na p.i. e reiterado, (ii) em sede de alegações finais escritas e, novamente, (iii) no recurso de apelação, afigura-se patente que nada obstava ao seu conhecimento, sendo que, sempre seria lícito ao Tribunal a quo conhecer da nulidade das referidas cláusulas por se tratar do vício de nulidade de conhecimento oficioso – cf. artigo 286.º do CC (sendo certo que tal pedido foi objeto de contraditório quer na 1.ª instância, quer em sede de recurso).
Resposta às Conclusões 439 a 446 (pontos 2689 a 2728)
Todos os factos provados (e, desde logo, das quotas de mercado sempre superior ou no limiar dos 80%) e todas as análises aos comportamentos adotados pelas RR., desde logo, através das CGF, levam a concluir que estas não estavam sujeitas a uma concorrência significativa o que lhes permitia ter uma atuação, em larga medida, independente da concorrência dos seus concorrentes, dos seus clientes e mesmo dos seus consumidores.
É possível estabelecer a posição dominante das RR. unicamente perante o Facto Provado 215 e à luz do critério da quota de mercado na linha do Acórdão do TJUE, Hoffmann-La Roche, - cf. Ac. 85/76, pp. 520-521, pontos 39 a 41. https://eur-lex.europa.eu/TodayOJ/
Aliás, quer o Estudo do Mercado do Tabaco, quer a própria Decisão da AdC proferida no PRC/04/08 (mau grado o “erro” grosseiro de direito que levou ao seu arquivamento), não tiveram qualquer dúvida em afirmar tal posição dominante.
Para demonstrar a manifesta falta de razão das RR. quanto a esta questão, basta atentar na douta análise da factualidade provada a que se procede na Decisão Recorrida (cf. pág. 710 a 719) que aqui damos por reproduzida e à qual, rigorosamente, as RR. nada contrapõem.
Resposta às Conclusões 447 a 463 (pontos 2455 a 2784)
Os argumentos invocados pelas RR. para negar a existência de uma dependência económica – i.e. que os AA. sempre podem vender tabaco da concorrência e têm alternativas porque podem comprar (mais caro) a outros grossistas - enfrenta nos Factos Provados um obstáculo inultrapassável - cf. Factos Provados 212 a 227.
Decorre com meridiana evidência dos Factos Provados que os AA. não conseguiriam sobreviver no mercado sem a comercialização das marcas da Tabaqueira, o que é claramente afirmado no Estudo do Mercado do Tabaco, 10.1.4. (fls. 6464), na Decisão da AdC proferida no PRC/04/08, parágrafo 267, pág. 98 e ponto 50, e foi também inequivocamente confirmado por todas as testemunhas a quem essa questão foi colocada, nomeadamente YY e VV, sendo que este explicou claramente que comprar a outros grossistas não é opção pois implicaria perder a margem mínima para estar no mercado.
Donde as RR. são, claramente, um parceiro obrigatório para os seus parceiros comerciais, na aceção do Acórdão Compagnie Maritime Belge (Acórdão de 16 de março de 2000 do TJCE (53 secção), relativo ao Processo C-395/96 P, Caso Compagnie Maritime Belge Transports SA vs Commission) e do Acórdão Hoffman La Roche (Acórdão do TJCE, de 14 de março de 1979, Processo 85/76, Hoffman La Roche v Comission, § 98-100).
A análise do preenchimento destes requisitos a que se procede na Decisão Recorrida afigura-se, aliás, irrepreensível, desde logo, por se tratar de uma fundamentação solidamente estruturada nos Factos Provados – cf. págs. 718 a 724 (excerto acima transcrito), sendo a sua leitura a melhor demonstração da falta razão dos vícios invocados pelas RR..
Resposta às Conclusões 464 a 475 (pontos 2785 a 2820)
418. Afigura-se totalmente deslocado afirmar que a Decisão Recorrida não tomou em consideração os demais argumentos invocados pelas RR., quando é patente o cuidado daquela na análise e ponderação dos argumentos quer dos AA. quer das RR., como resulta, desde logo, no acolhimento de parte da argumentação por estas invocada – cf. páginas 719 a 721 e 745 (excertos supra transcritos).
Resposta às conclusões 476 a 528 (Pontos 2821 a 2962)
As razões (justificativas) invocadas pelas RR. para defender a legalidade do “desconto por escalões” não constam dos autos, ou melhor, constam, mas dos «Factos Não Provados», razão pela qual “não valem” naturalmente de justificação para os comprovados efeitos de fidelização daquele desconto.
O que as RR. afirmam na Conclusão 479 é manifestamente falacioso. Bem sabem aquelas que as margens líquidas dos grossistas dificilmente ultrapassam 1%, portanto afirmar que 0,74% (ou mesmo 0,66%) é uma “parcela muito limitada do total do desconto” é pretender jogar com o desconhecimento do funcionamento do mercado, trazendo à evidência a vantagem do aditamento determinado pelo Tribunal a quo ao Facto Provado 235.
Pois, se 0,74% é uma parte limitada (um pouco menos que 10%) de 8,15% (desconto vigente até 2002) ou de 8,62% (valor que implicava informação de vendas e desconto de carteira) já corresponde a praticamente 1/3 do desconto do grossista depois de considerado o desconto do retalho (ou seja, 8,62 – 6/ 3 = 0,87) e está muito próximo da margem líquida do negócio.
Isto sem sequer considerar que muitos retalhistas, nomeadamente os mais relevantes e com maior poder de negociação (gasolineiras, tabacarias, por exemplo), têm descontos superiores aos 6% mencionados pelo Tribunal a quo e que, no negócio do grossista de tabaco toda a percentagem, por reduzida que pareça, tem um enorme impacto e relevância (como ficou absolutamente evidente nos autos).
O referido pelas RR. nas Conclusões 484 e 485 é igualmente falacioso, ou melhor, patentemente falso: Nas máquinas de vending o Grossista obviamente não passa “por cima da margem do retalhista”; as margens existem – como se provou em julgamento - são é mais reduzidas do que na venda direta ao balcão pelo retalhista.
Quanto ao argumento sustentado na redução das quotas durante o período de 2005 a 2010, o que se afigura verdadeiramente extraordinário não é que as RR. tenham perdido 5% ou 7% de quota entre 2005 e 2009, sendo que a redução de 5% ocorre de 2005 e 2006 – ou seja, precisamente no ano em que foi introduzido o fator de correção - mas sim que, apesar do fator de correção e da sua introdução muito ao estilo “ou é assim ou não há Ventil nem Marlboro para ninguém” - as RR. tenham conseguido manter uma quota sempre superior ou próxima dos 80%, quando a concorrência oferecia melhores descontos e melhores condições de pagamento.
É errado e, mesmo, intelectualmente desonesto, chamar à colação a diminuição de quota verificada de 2009 para 2010 (de 80,2% para 77,1% ou seja, - 3,1% - cf. Facto Provado 215), quando tal diminuição resulta precisamente (senão na totalidade, pelo menos, em grande parte) do fim do desconto por escalões de volume.
É igualmente errado chamar à colação a diminuição de quota verificada de 2005 para 2006 (de 87% para 83%) sem a enquadrar como consequência do fator de correção introduzido precisamente com as CGF de 2006, com início de vigência em 1 de janeiro de 2006 - cf. Facto Provado 11.
Enquadrados os argumentos das RR. à luz dos factos que verdadeiramente ocorreram o que temos é que, de 2005 a 2009 – sendo que o desconto de escalões vigorou até 30 de junho desse ano - ocorreu uma diminuição de quota de 6,8%, dos quais 5% são diretamente atribuíveis à introdução do fator de correção.
O que se provou, e foram vários e impressivos os depoimentos nesse sentido, é que o desconto por escalões levou a que os grossistas fizessem um grande esforço de concentração de compras em produtos Tabaqueira em detrimento dos da concorrência (nomeadamente no final do ano) por forma a não perderem o desconto do 1.º escalão face ao impacto decisivo que tal perda teria no negócio.
Acresce que, tudo o que a Decisão Recorrida refere a propósito dos efeitos restritivos (da concorrência) do desconto por escalões (cf. pág. 737 a 746) e, bem assim, do desconto por informação de vendas, mostra-se amplamente corroborado pelo Estudo sobre o Mercado do Tabaco e até pela Decisão da AdC proferida no PRC/04/08.
A eliminação do desconto por escalões de volume foi inclusivamente um dos “compromissos” assumidos pelas RR. que determinou o arquivamento do referido processo de contraordenação, conforme expressamente se menciona no artigo 322.º do PRC/04/08, apesar de o nome do referido desconto aparecer ocultado como confidencial – cf. PRC/04/08, pág. 322 (cf. transcrição supra).
Com efeito, apesar do PRC/04/08 ter sido arquivado com o argumento (ainda que não único) notoriamente contra legem, da alegada falta de consciência da licitude da Tabaqueira ou, mais rigorosamente, nas palavras da AdC, por “Os elementos constantes do PRC 04/08, todavia, não permitem demonstrar cabalmente que a Arguida conhecia, na realidade, esse carácter restritivo da concorrência” - cf. PRC/04/08, artigo 327.º, pág. 116, não há dúvida que tal surge associado à disponibilidade da Tabaqueira para “voluntariamente” eliminar as cláusulas que suscitaram tais preocupações, o que muito sensibilizou a AdC.
Aliás, também a este propósito é manifesto o poder de “mercado” das RR., pois não é comum, não é normal e, seguramente, não é salutar para a sua credibilidade que a AdC arquive um processo com a relevância do citado com um argumento, salvo melhor opinião, escandalosamente artificial, à luz do que sinalizámos nas alegações de apelação (cf. excerto acima transcrito).
Sendo que, o próprio Tribunal da Concorrência deixou claro no Processo n.º 11/15.1YQSTR que, apesar do arquivamento do PRC/04/08, nem sequer existe plena divergência entre os AA. e a AdC, uma vez que, em concordância com as primeiras, “,…como vimos, a AdC deixou explícito que a Tabaqueira, quer ao abrigo das leis comunitárias, quer ao abrigo da lei portuguesa, praticou factos, objectiva e tipicamente, qualificados como infracções ao Direito da Concorrência então vigente, por abuso da sua posição dominante e por abuso da dependência económica dos distribuidores. (…)” -cf. Sentença de fls. 6705 a 6761, pág. 109 e 110.
Perfilhando ainda o Tribunal da Concorrência o entendimento dos AA. de que a AdC incorreu em erro grosseiro de direito, pelo menos, em parte da sua fundamentação, no arquivamento do PRC/04/08, em termos que pela sua impressividade se transcreveram no corpo desta resposta (Ponto 1250) - cf. Sentença de fls. 6705 a 6761, pág. 85 e 86.
Em suma, não se vê como podem as RR. querer fazer prevalecer a sua argumentação - a propósito da conformidade com o direito da concorrência do desconto por escalões de volume - que basicamente consiste numa mistura de i) Factos Não Provados com (ii) factos desmentidos pelos Factos Provados, ou seja e, à falta de melhor descrição, numa mão cheia de nada e outra de coisa nenhuma.
Pelo exposto, também nesta parte não merece qualquer censura a Decisão Recorrida, devendo, pelo contrário, saudar-se o cuidado e rigor na análise e ponderação de uma matéria que revela alguma complexidade e que implica o estudo atento da prova produzida e das análises técnicas constantes dos autos.
Resposta às Conclusões 529 a 548 (pontos 2964 a 3002)
437. Ao contrário do defendido pelas RR., o fornecimento da informação de vendas era, na prática,obrigatório como resulta do Facto Provado 279, existindo inclusivamente correspondência onde se alertava para a consequência do não fornecimento de tal informação (ou seja, a não atribuição do desconto de distribuição direta e ativa), o que, além do mais, também resulta das próprias CGF.
Quanto à alegada falta de prova do efeito restritivo da concorrência desta prática, cumpre referir que ela se retira do teor da informação que era prestada (dados de todas as vendas do grossista por cliente retalhista e por máquina com discriminação do total agregado de produtos vendidos da concorrência) conjugada com as regras de experiência comum.
Não se afigura necessário um grande raciocínio dedutivo para concluir que a obtenção e posse desta informação [que os concorrentes não tinham meios de obter precisamente por resultar de uma posição dominante] permitia à Tabaqueira uma enorme vantagem competitiva ao poder reagir, praticamente de imediato, a subidas relevantes de vendas da concorrência numa determinada zona do país, “matando” assim, à nascença, quaisquer crescimentos que ameaçassem a sua posição.
Sendo que, o desconto de informação de vendas foi outro dos comportamentos visados pela AdC que a Tabaqueira aceitou eliminar em (verdadeira) troca de não lhe ser aplicada, com toda a probabilidade, uma sanção exemplar, como decorre do excerto da decisão proferida pela PRC/04/08 que acima se transcreveu.
Foi também um desconto devidamente analisado no Estudo sobre o mercado do Tabaco (cf. páginas 217 a 234), donde ressalta evidente, desde logo das respostas de grossistas ali transcritas, que estes eram verdadeiramente obrigados a prestar tal informação e que o faziam contrariados, apenas pela dependência face à Tabaqueira, pois sentiam que estavam a ser obrigados a dar “a alma do negócio”, desde logo, tudo o que vendiam e a quem, e que tal informação poderia vir a ser utilizada contra eles. No Estudo ficaram também evidentes os efeitos restritivos da concorrência de tal prática - ao nível horizontal – como, aliás, denotou a BAT (cf. transcrição supra).
442.     A Decisão Recorrida concluiu, assim, acertadamente que o desconto por informação de vendas configurava “uma prática legalmente exemplificada como abusiva, à qual não assiste qualquer justificação” (páginas 747 a 752 acima transcritas) entendimento que se mostra amplamente corroborado pelos Factos Provados e, além do mais, está em consonância com o já anteriormente considerado pela AdC, razão pela qual, também neste particular, não padece de qualquer vício.
DA RESPOSTA AOS “COROLÁRIOS LÓGICO-JURÍDICOS” RELATIVOS AO FATOR DE CORREÇÃO E AO PREÇO FIXO POR CAIXA
Resposta às Conclusões 549 a 584 (pontos 3003 a 3133)
O recurso ao disposto no artigo 237.º do CC, pressupõe uma dúvida (sobre o sentido da declaração) que, in casu, manifestamente inexiste e sempre inexistiu.
Nunca as RR. (e ou os AA.) colocaram minimamente em dúvida que na execução do contrato, ou sequer nestes autos (note-se bem) qual o significado das cláusulas onde se mostravam previstos os descontos a praticar pelas RR. Sendo que o que ali se estabelece é bem claro, é um desconto sobre o PVP, ponto final, como, aliás, se evidencia dos exemplos retirados dos Factos Provados 8 e acima transcrito.
Sempre foi assim que tais cláusulas foram interpretadas, aplicadas e executadas, antes e depois da privatização, há mais de 30, 40, e para alguns AA., mais de 50 anos como, aliás, as RR. implicitamente por reconhecer quando afirmam que a interpretação que defendem não resultaria da execução do contrato.
Assim, é manifesto que as cláusulas das CGF que previam os descontos dos grossistas nunca padeceram de dúvidas a carecer de ser esclarecidas e/ou equilibradas a favor das RR. por via do disposto no artigo 237.º do CC.
Afigura-se igualmente inequívoco que, quer à luz do disposto no artigo 236.º, quer por força do disposto no artigo 238.º, ambos do CC, a interpretação das cláusulas que das CGF segundo a qual “a Tabaqueira poderia repercutir sobre os Grossistas o aumento do custo relativo dos produtos de tabaco decorrente de um aumento de imposto” não tem um mínimo de sustentação no Clausulado das CGF, com “relativo” ou “sem relativo“, note-se.
Acresce que, na realidade, e como já demonstrado o que as RR. fizeram não foi repercutir o aumento do custo do PVP decorrente de um aumento de imposto…
O afirmado nas Conclusões 557 a 562 e, bem assim, na Conclusão 584, é falso, é, aliás, notoriamente falso e, bem assim, contraditório com o anteriormente afirmado pelas RR. sendo que insistir em tal afirmação nesta fase do processo só pode ser qualificado como pura má-fé.
O aumento “contínuo e exponente dos impostos devidos sobre os cigarros” não acarreta qualquer prejuízo para as RR. (com ou sem fator de correção) porquanto estas sempre realizaram aumentos (por decisão comercial) em montante superior ao necessário para cobrir o aumento dos impostos e têm toda a liberdade para o fazer (ao passo que os Grossistas não podem mexer no PVP e enfrentam forte concorrência na venda ao retalho).
Na verdade, sempre que as RR. “façam” aumentos extra-impostos (como sempre fizeram) receberão sempre uma percentagem maior do que os Grossistas e, é precisamente em virtude desse facto, que as RR. não precisavam do fator de correção para continuarem a receber mais repercutindo integralmente o aumento da carga fiscal no consumidor.
Aliás, as próprias RR. admitiriam isso mesmo no Ponto 2767 das suas precedentes alegações de revista que pela sua impressividade aqui transcrevemos:
“2767. Ora, tendo em consideração que a margem comercial dos Grossistas é de 8,62%, sempre que a Tabaqueira faça aumentos acima do imposto, a percentagem que irá para a Tabaqueira será sempre maior do que a que fica para os Grossistas. E isto acontece com ou sem aplicação do Fator de Correção ou de outro mecanismo equivalente, sendo apenas um resultado do facto da margem do Grossista ser de 8,62%.” - Cf. alegações de revista das RR. de 13.11.2020 (sublinhado nosso).
453. Ora, ao suprimirem este excerto nas suas novas alegações de Recurso de Revista, as RR. estão nada mais nada menos a reconhecer que nas suas anteriores alegações lhes fugiu “a boca para a verdade” e a tentar “emendar a mão” de uma admissão escrita e expressa (e por isso deveras inconveniente) de que, afinal, a introdução do fator de correção em nada se relacionou com a alegada reposição de um equilíbrio entre as partes.
Acresce que, as próprias contas avançadas pelas RR. (embora não sejam minimamente representativas e de fiar, desde logo, por partirem do desconto máximo que é aplicável a todos, e serem feitas com o tabaco mais caro) comprovam que: de 2002 para 2008, mesmo sem fator de correção, repete-se, mesmo sem fator de correção, e já descontados os impostos - as RR. sempre passariam a receber por cada maço de Marlboro vendido mais € 0,108 (0,463 – 0,355) – cf. cálculos constantes das páginas 451 e 452 das alegações das RR..
Assim, é indesmentível que o fator de correção nunca teve nada que ver com qualquer prejuízo das RR. e, muito menos, com a possibilidade de serem aquelas a suportarem o aumento dos impostos, pois, reitera-se também, quem suporta o aumento dos impostos é sempre o consumidor final (sempre que o aumento do PVP seja superior ao necessário para cobrir a carga fiscal, como sucedeu e sucede em todas as ocasiões).
O que verdadeiramente sempre esteve em causa, é que as RR. acharam que, para os AA., comprar e vender o tabaco a 10 ou a 15 era exatamente o mesmo e que, por isso, era muito injusto que estes continuassem a receber o desconto anteriormente contratado sobre o PVP.
E, assim, tiveram a luminosa ideia de engendrar uma fórmula altamente complexa para, a pretexto do aumento dos impostos, alterarem unilateralmente o desconto contratado com os AA. e passarem a pagar pela distribuição já não uma percentagem fixa sobre o PVP, mas apenas o valor que as RR., a cada momento, entendessem conveniente, aumentando, assim, exponencialmente as suas receitas, a sua participação no valor do tabaco (descontados os impostos), os resultados “relativos”, “operacionais”, “brutos”, “líquidos” e tudo o mais, mesmo com um decréscimo de 13,1% nas vendas – conforme os Factos Provados 272, 274, 275, 277.
Na verdade, das 116 milhões de razões que levaram à introdução do fator de correção, nenhuma tem de ver, nem de perto nem de longe, com injustiça ou reposição de equilíbrio, mas sim e, exclusivamente, com o aumento do lucro das RR., finalidade que, sendo legítima em si mesma, não pode ser obtida à força e à custa do preço da distribuição que havia sido contratado com os grossistas.
Note-se ainda que a ideia sistematicamente afirmada pelas RR. de que o aumento do PVP do tabaco não acarreta qualquer encargo adicional para os AA. e que, portanto, leva a um “locupletamento excessivo e iníquo” é profundamente errada como resulta, aliás, do Facto Provado 271.
Em suma: (i) a tese das RR. não se sustenta, mesmo em abstrato, e ainda que se fossem verdadeiros (e não são) os pressupostos por aquelas indicados (ii) são manifestamente falsos e desmentidos pelos Factos Provados os pressupostos em que as RR. assentam a sua tese e (iii), é o próprio modelo do negócio do tabaco - assente num PVP determinado pelo fabricante e inalterável pelo distribuidor e/ou, pelo retalho – a determinar, como requisito de um equilíbrio mínimo entre o fabricante e o distribuidor, que o desconto seja fixado em percentagem sobre o PVP.
Resposta às conclusões 563 a 576 (pontos 3074 a 3119)
A derradeira tese subsidiária das RR., segundo a qual - Nunca estes contratos de compra e venda seriam celebrados, a partir de 2006, sem a existência de uma cláusula que permitisse o reequilíbrio financeiro entre a Tabaqueira e o Grossista – configura matéria de exceção que, além do mais, contém uma alegação de facto nunca invocada razão pela qual não pode ser agora conhecida, desde logo (mas não só), por força do princípio da preclusão.
De resto, esta tese padece do mesmo vício que a anterior pois a suposta recusa das RR. em celebrar (manter em vigor) o contrato de concessão sem o fator de correção e/ou preço fixo por caixa assenta na ideia, comprovadamente falsa, que sem tais cláusulas as RR. estariam sujeitas a suportar os aumentos dos impostos e/ou, bem assim, que não teriam outra solução para aumentar os seus lucros em face do aumento da carga fiscal.
Porém, é patente que, na ausência de tais cláusulas e pretendendo as RR. aumentar ainda mais os seus lucros – e é só disso que se trata – teriam muito facilmente aumentado ainda mais o PVP acima do valor necessário para cobrir o aumento dos impostos (como sempre fizeram) e, consequentemente aumentado a sua receita e a sua margem extra impostos, na mesma.
Acresce que as RR. decidiram aplicar o fator de correção e o preço fixo por caixa apesar de/e, bem sabendo, que os AA. tinham expressa e reiteradamente recusado a aceitação de tais cláusulas e que estas lhes fossem oponíveis mais sabendo que os AA. consideravam ilegal a respetiva imposição forçada, pelo que, notoriamente, se conformaram com a possibilidade, que não podiam desconhecer, de vir a ser julgado que tais cláusulas não regiam a relação contratual com os AA. e, consequentemente, que a imposição forçada de tais cláusulas aos AA. configuraria incumprimento contratual.
465. Conclui-se, assim, que as teses subsidiárias das RR. não têm um mínimo de suporte de facto e/ou de direito, pelo que, apesar de não terem sido consideradas pela Decisão Recorrida (por antes não terem sido invocadas) também não justificam qualquer alteração ao ali decidido.
Resposta às Conclusões 577 a 584 (pontos 3120 a 3133)
Como descreve o Tribunal a quo (cf. págs. 779 a 781), a condenação da 2.ª R. a aplicar o desconto contratado com cada um dos AA. a 31.12.2005, incluindo o valor do desconto do 1.º escalão e não podendo àquele ser diminuído o resultado da aplicação do fator de correção que veio a ser incorporado no preço fixo por caixa, corresponde à pura reconstituição natural da situação anterior ao incumprimento.
Pelo que, a condenação está em perfeita consonância com o pedido e, bem assim, com a nulidade decretada do desconto por escalões, não tendo a 2.ª R., ao contrário do que pretendem as RR., sido condenada a aplicar um desconto nulo, mas sim a aplicar o desconto “reconstituído à data imediatamente anterior à do ilícito, para que tudo se passe como se nada se tivesse passado, ou seja, retornando-se então a 2005”, o que implica, no que respeita ao desconto por escalões, a consideração do seu valor máximo, pela simples razão que tal valor estava contido no desconto fixo vigente em 2001, ou seja, no período imediatamente precedente à introdução do referido desconto (cuja respetiva cláusula foi julgada nula).
Resposta às Conclusões 585 a 643 (pontos “2985” a 3229)
Ao invés do sustentado pelas RR., afigura-se patente que foram alegados e demonstrados pelos AA. todos os factos constitutivos da responsabilidade civil contratual das RR. conforme detalhadamente descrito no Capítulo III e nos Pontos 1327 e seguintes do corpo desta resposta que aqui se dão por reproduzidos.
Quanto à alegada dificuldade na identificação das cláusulas violadas cumpre notar que a Decisão Recorrida refere expressamente que “as condições relativas aos descontos (concretamente resultantes) a praticar constituem a norma contratual concretamente identificada pelas AA., e constituem a obrigação das Rés que foi incumprida (na multiplicidade que consta da decisão sobre a matéria de facto).” – página 776 da Decisão Recorrida (destacados nossos). É patente também que as CGF em crise donde contam os descontos incumpridos constam dos Factos Provados.
Apesar das tentativas das RR. para afastarem a sua responsabilidade, é um facto que estas incumpriram, de modo inequívoco, a obrigação de praticar os descontos acordados com os AA. e expressamente identificados no contrato de concessão comercial, o que corresponde à obrigação violada, ou seja, ao facto ilícito.
Não tem qualquer fundamento a tese das RR. de que “coitadas, não faziam ideia e agiram em erro” por ser completamente contraditória com a postura assumida pelas RR. em todo o processo de descaraterização dos contratos que inicialmente celebraram como contratos de concessão comercial e que, posteriormente, tentaram “disfarçar”, de modo a retirarem as vantagens de ambas as posições (de formalmente não serem contratos de concessão comercial e de materialmente o serem)
A tese do “coitadinho que não tem consciência dos seus atos” é manifestamente incompatível com a natureza ultraprofissional do grupo a que as RR. pertence, sendo que é totalmente inverosímil à luz das regras de experiência comum (e verdadeiramente ninguém acredita) que nenhum dos Ilustres Advogados que aconselhou as RR. ao longo dos anos nunca as tivesse advertido da possibilidade de a relação que as ligava aos AA. ser qualificada como um contrato de distribuição/concessão comercial, ainda para mais, quando está demonstrado nos autos que era precisamente essa a denominação dos contratos individuais que haviam vigorado antes da introdução das CGF e cujo conteúdo, em termos materiais, não sofreu sequer grandes alterações face aos denominados “contratos de distribuição”.
Acresce que os próprios antecedentes das RR. que se “safaram” de uma coima de muitos milhões junto da AdC (onde, como vimos, estava em causa a possível condenação, como reincidente, em práticas restritivas da concorrência e de abuso de posição dominante ao longo de vários anos) precisamente com esse mesmo argumento afasta qualquer possibilidade de inconsciência.
Quanto ao argumento baseado na alegada confiança da Jurisprudência anterior sobre o tema, cumpre notar que, bem vistas as coisas, a existência de outros litígios judiciais desde, pelo menos, 2005, onde outros grossistas (sujeitos às mesmas CGF que os AA.) expressamente vieram demandar as RR. invocado a existência de um contrato de concessão comercial e peticionando a condenação no pagamento de uma indemnização de clientela demonstra precisamente o contrário do que as RR. pretendem, uma vez que, a partir desse momento, nunca poderiam legitimamente ignorar a possibilidade de as relações com os seus grossistas puderem ser qualificadas como contratos de concessão comercial.
Na verdade, não pode senão concluir-se que as RR. agiram com evidente dolo ou, pelo menos, com negligência grosseira ao incumprir as estipulações contratuais relativas aos descontos que acordaram com os AA., na medida em que omitiram uma diligência que lhes era devida, de acordo com o critério bonus pater famílias. Em qualquer caso, a culpa presume-se no âmbito da responsabilidade civil contratual e as justificações avançadas pelas RR. nem se demonstraram, nem são suficientes para afastar essa presunção legal.
As alegações das RR. através das quais tentam demonstrar a inexistência de um dano na esfera dos AA. não podem ser atendidas pois partem do pressuposto “não provado”, ou, com maior rigor, “categoricamente desmentido”, de que o fator de correção serviu para evitar um desequilíbrio entre as partes decorrente do aumento dos impostos, o que nesta fase dispensa quaisquer considerações extra, remetendo-se para tudo o que já se demostrou e, em especial, para o Facto Provado 274.
As RR. nunca suscitaram qualquer dúvida relativa à interpretação do contrato e se realmente entendessem que a “correta interpretação” do contrato era suficiente para que a Tabaqueira pudesse cobrar esses valores aos AA. nunca teriam sentido a necessidade de introduzir o fator de correção e de, posteriormente, o cristalizar no preço fixo por caixa, razão pela qual as “hipótese” agora avançadas segundo a qual teria avançado para uma solução equivalente à luz da correta interpretação do contrato não tem qualquer fundamento.
Como sobejamente demonstrado, o fator de correção não se limitou a cobrir o aumento dos impostos, sendo certo que, convém recordar, o aumento dos impostos devidos sobre os cigarros não acarreta qualquer prejuízo para as RR. (com ou sem fator de correção), razão pela qual nunca se chegaria a uma solução equivalente à resultante da introdução do fator de correção por recurso à figura da integração, prevista no artigo 239.º do Código Civil.
Perante a recusa expressa das cláusulas que introduziram o fator de correção e o preço fixo por caixa e até perante a emissão de notas de débito por parte de alguns AA. relativamente às quantias que entendiam ser-lhes devidas nos termos das condições vigentes em 2005 (i.e. sem o fator de correção), as RR. conformaram-se e assumiram o risco de virem a ser demandadas para pagamento da diferença entre o que cobraram e aquilo que contratualmente podiam cobrar, pelo que é claramente atentatório da boa-fé virem afirmar nesta fase que sem essas cláusulas nunca teriam celebrado contratos com os AA..
As RR. partem de uma interpretação distorcida da teoria da diferença pois o que esta determina é que se compare a situação que os AA. vivenciaram em face do incumprimento com aquela em que estariam caso as RR. tivessem respeitado as condições contratualmente estipuladas (que corresponde   precisamente   ao   apurado   nos   Factos  Provados   107   a   205)   e   não   que   se   compare  a situação   real   com   um   qualquer   cenário   hipotético   alternativo   ao   cumprimento   dos   descontos estipulados.
Segundo se percebe a tese das RR., estas parecem defender que de acordo com a teoria da diferença os AA. não tiveram qualquer dano porque caso não as RR. não tivessem engendrado o fator de correção e forçado a sua aplicação aos AA., teriam encontrado outra forma qualquer de incumprir os descontos contratados com os AA., o que se afigura um argumento pouco sério.
Segundo tal tese, a parte incumpridora nunca teria de indemnizar o dano de cumprimento, desde que alegasse que a situação hipotética (da parte lesada) em caso de não verificação desse incumprimento seria exatamente a mesma porquanto a parte incumpridora teria (seguramente) encontrado outra qualquer outra forma (mais ou menos criativa) de se furtar ao cumprimento, seja. “resolvendo o contrato”, “dissipado o património” ou até “fugindo para a china”!
A situação em que os AA., enquanto lesados, se encontrariam se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação - ou seja, o incumprimento por parte das RR. dos descontos estipulados nas CGF de 2005 mediante a aplicação do fator de correção e do preço fixo por caixa - corresponde, nos termos do artigo 562.º do Código Civil, à aplicação desses mesmos descontos e não a qualquer uma das hipotéticas situações apresentadas pelas RR..
O dano dos AA. consiste nas quantias pagas a mais comparativamente com o que teria acontecido se tivesse sido respeitada a percentagem de desconto vigente e estipulada nas CGF de 2005, ou seja, antes   da   entrada   em   vigor   do   fator   de   correção,   montantes   esses   que   se   provaram   nos   Factos Provados 107 e 108 e 109 a 205, como bem concluiu a Decisão Recorrida (cf. 770 a 774).
Os argumentos ora invocados pelas RR. para afastar a existência de danos na esfera dos AA. (com particular destaque para a alegada possibilidade de refletir os aumentos junto do retalho e de aumentar a comercialização pelas máquinas de vending) já haviam sido mobilizados na Contestação e acabaram cabalmente desmentidos pela prova produzida ao longo da instrução.
Apesar de as RR. nem sequer concretizarem em que se teriam traduzido as supostas poupanças fiscais de que os AA. teriam beneficiado, o que ficou demonstrado nos autos foi que a introdução do fator de correção levou a que muitos grossistas se vissem obrigados a concentrar-se e, até mesmo, a desaparecer do mercado, vendendo ou encerrando a sua atividade (porquanto ficaram sem margem mínima para operar), pelo que tal tese se afigura deveras desfasada da realidade.
DA RESPOSTA AOS PARECERES JUNTOS PELAS RR.
Nos termos do n.º 2 do artigo 651.º e do n.º 2 do artigo 680.º do CPC, o regime da junção de pareceres que ocorre em primeira instância difere do regime de junção em sede de recurso de apelação e/ou de revista, uma vez que nestes só é admitida a junção de Pareceres de Jurisconsultos e já não de Pareceres Técnicos.
Dois dos documentos cuja junção é requerida pelas RR. constituem Pareceres Técnicos (aliás, assim denominados) e visam claramente influenciar a convicção deste Venerado Tribunal sobre a matéria de facto definitivamente fixada pela Relação, a saber, os concretos efeitos do fator de correção e a bondade da justificação avançada pelas RR. para introduzir tal fórmula na relação contratual mantida com as AA., matéria factual que constituiu objeto central da causa e sobre a qual incidiu inclusivamente uma Perícia e vasta prova testemunhal.
489. Tais “Pareceres” constituem inequivocamente prova que visa contrariar os factos apurados na Perícia (realizada nos autos), com vista a convencer da existência de erro de julgamento por parte da Relação na reapreciação da matéria de facto o que, inclusivamente, se mostra subtraído do objeto da revista nos termos do n.º 3 do artigo 674.º do CPC, pelo que não podem ser admitidos nesta fase do processo sendo, como melhor circunstanciado no Capítulo IX, A, pontos 1433 a 1451, designadamente nos termos da Jurisprudência e Doutrina aí citada que aqui se dá por reproduzida.
Sem prescindir
Mesmo sem os conhecimentos especializados dos autores dos Pareceres Técnicos afigura-se evidente que a análise ali realizada peca, não só, pelos juízos infundados e deslocados sobre o que é justo ou injusto no contexto de uma relação contratual (como se fosse perfeitamente indiferente, do ponto de vista económico, para a atividade de qualquer grossista comprar e distribuir um produto a € 100 ou a € 150,00) como também no rigor/imparcialidade e completude da análise.
Note-se, aliás, a subtileza semântica do Parecer do Prof. Guilherme Oliveira Martins quando afirma que   “a   aplicação   correta   do   fator   de   correção   incidiu   apenas   sobre   a   parcela   do   PVP   exclusivamente correspondente ao aumento dos impostos exigido pelo Governo”, o que bem espelha que o Parecer incide sobre um cenário alternativo e não sobre o que se demonstrou ter ocorrido no caso concreto.
Não é seguramente por acaso que nenhum dos Pareceres desmente, em concreto, os cálculos e as conclusões alcançadas na Perícia e nos esclarecimentos escritos prestados pelo Perito indicado pelos Autores quanto à alteração verificada na repartição do valor do PVP líquido dos aumentos decorrentes do aumento de impostos.
Como também não é por acaso que nenhum dos Pareceres se debruça sobre qual foi o resultado do fator de correção, em concreto, tal como aplicado pelas RR. e quais os valores unitários e percentagens auferidos pelas RR. com e sem fator de correção (particularmente no que respeita aos aumentos extra impostos).
Acresce que ambos os Pareceres ficcionam intencionalmente que os Grossistas tinham uma participação de 8,62% sobre o valor do PVP líquido de impostos (antes do fator de correção) para assim poderem afirmar que tal percentagem se manteve inalterada após a aplicação do fator de correção o que, porém, não corresponde minimamente à realidade e facilmente se demonstra através do exercício realizado no corpo desta resposta.
Em face de tudo o exposto, devem os citados Pareceres Técnicos ser desentranhados dos autos por constituírem documentos cuja junção é inadmissível à luz do n.º 2, do artigo 652.º do CPC e, bem assim, nos termos do n.º 1 do citado preceito legal.
Da resposta aos Pareceres Jurídicos
496. Damos aqui por integralmente reproduzido (até pela sua extensão) o exposto no Capítulo IX, B, a propósitos dos Pareceres Jurídicos juntos pelas RR., salientando-se que, pese embora o indiscutível mérito intelectual dos autores dos referidos Pareceres, da respetiva leitura decorre que estes partilham um vício capital que, salvo o devido respeito, prejudica irremediavelmente o rigor jurídico das opiniões ali expendidas (e a sua utilidade no julgamento do presente recurso), a saber:
- Ambos excedem a mera análise de questões jurídicas à luz da tramitação processual deste processo e da prova produzida, manifestando opiniões que assentam em pressupostos de facto inexistentes ou contraditórios com a tramitação dos autos, ignorando a maioria dos Factos Provados desfavoráveis às RR. e respetiva fundamentação de facto; e, por outro lado,
- Ambos parecem mais preocupados em corroborar os vícios que as RR. apontam à Decisão Recorrida nas suas alegações – fazendo fé exclusivamente no que lhes terá sido transmitido e não no que efetivamente consta dos autos – do que propriamente em realizar uma análise imparcial daquela à luz dos Factos Provados e da extensíssima prova constante dos autos.
497. Como acima descrito são vários os exemplos de que o Parecer do Professor Lebre de Freitas parte invariavelmente de pressupostos inexistentes e até de citações incompletas de excertos da Decisão Recorrida para retirar conclusões que, pura e simplesmente, estão totalmente desconexas com a tramitação dos autos, com a prova produzida e até com a própria Decisão Recorrida o que lhe retira qualquer utilidade.
Notamos também que o próprio Professor Lebre de Freitas já defendeu que o controlo das presunções judiciais utilizadas pelo Tribunal da Relação se encontra subtraído ao controlo permitido ao Supremo Tribunal de Justiça do uso pelo Tribunal da Relação dos poderes de reapreciação da matéria de facto, criticando, aliás, a corrente jurisprudencial que defende que tal controlo é permitido nos casos de manifesto ilogismo, razão pela qual se afigura contraditório vir agora defender precisamente o contrário. Em qualquer caso, uma vez que inexiste na Decisão Recorrida qualquer ilogismo manifesto, a questão afigura-se, no caso vertente, meramente académica.
Além de defender posições contrárias ao entendimento largamente dominante da Jurisprudência e da Doutrina (quando não contrárias às posições do próprio autor), o Parecer do Professor Lebre de Freitas baseia-se em realidades (tramitação processual, prova produzida e Decisão Recorrida) diferentes daquela que se mostra documentada nos autos, razão pela qual as posições ali expendidas são, em nossa opinião, desajustadas e inaplicáveis ao caso vertente.
O Parecer dos Professores Fernando A. Ferreira Pinto e Evaristo Mendes começa por declarar que se debruça sobre as questões jurídicas suscitadas no processo “sem controverter a matéria de facto que foi dada por assente pelo Tribunal da Relação de Lisboa”. Porém, recorre reiteradamente a expressões como “alegadamente” para se referir a Factos Assentes como, por exemplo, quando se reporta à notoriedade das marcas das RR. (cf. página 99), julga não existirem elementos de prova “de que possa deduzir-se que a introdução do factor de correcção causou um «abaixamento retributivo» dos grossistas”-ignorando, desta forma, os Factos Provados n.ºs 107, 108, 109 a 205, 271 a 275 - e, vai mesmo ao ponto de considerar na sua análise factos não invocados e, muito menos, dados como provados nos autos - que, aliás, nem sequer correspondem à realidade (como, por exemplo, a suposta independência do grossista relativamente ao retalhista no que respeita ao tabaco vendido através das máquinas de vending) – o que, desde logo, enviesa a “opinião isenta e fundamentada” a que o Parecer se propõe.
Afigura-se indesmentível uma certa “reserva mental” dos autores deste Parecer relativamente aos Factos Provados da Decisão Recorrida, pelo que teria sido mais rigoroso que admitissem que, na realidade, não ponderaram toda a factualidade dada como provada pelo Tribunal da Relação e basearam o Parecer na sua convicção sobre o que deveria ter sido dado como provado nos autos.
Este Parecer elege como ponto de partida para a análise da correta qualificação jurídica entre as partes uma conclusão “irrefutável” para (só) depois ir em busca das razões que sustentam tal entendimento o que, salvo o devido respeito, suscita as maiores reservas, quer sobre a propalada isenção da análise, quer sobre a conclusão assim (pré) alcançada.
Afigura-se, assim, pelas razões melhor circunstanciadas nos Pontos 1545 a 1721 do corpo desta resposta, que todas as teses e conclusões avançadas neste Parecer são claramente insuficientes para colocar em causa (ou sequer “beliscar”) qualquer segmento da Decisão Recorrida pela simples razão de que enquanto esta parte dos factos provados e da prova produzida, o Parecer parte de uma realidade alternativa que (de forma não surpreendente) parece coincidir com aquilo que as RR. gostariam que se tivesse demonstrado nos autos mas não conseguiram provar.
A Decisão Recorrida não padece, assim, de qualquer um dos numerosos vícios que lhe são apontados pelas RR., mostrando-se, aliás, exemplarmente fundamentada de facto e de direito, razão pela qual deverá integralmente confirmada.
(Sem prescindir)
Ainda que porventura se viesse a entender que a “linha argumentativa” acolhida na Decisão Recorrida não seria a mais adequada ao caso e/ou que haveria de proceder alguns dos vícios apontados pelas RR. – o que por mera cautela de patrocínio se refere sem conceder - sempre deveria a Decisão Recorrida ser confirmada com base nas demais causas de pedir ali consideradas como procedentes e que são colocadas em causa no recurso das RR. (violação do RJCCG e usura) cuja apreciação constitui notoriamente e, salvo melhor opinião, objeto do recurso, o que expressamente se requer.
Em qualquer caso, para a mera eventualidade de assim não entender – i.e. que a apreciação de tais causas de pedir não integraria o objeto do recurso - e por extrema cautela de patrocínio, desde já se requer, subsidiariamente ao referido na Conclusão precedente, que aquelas sejam apreciadas como fundamento de confirmação da Decisão Recorrida.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o recurso das RR. ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, deverá a Decisão Recorrida ser integralmente confirmada com os precisos fundamentos ali acolhidos a título principal.
(…)”

E terminaram as RR. a sua contra-alegação com as seguintes conclusões.
a. O facto de a Recorrente ter alegadamente requerido a ampliação do pedido em sede de alegações escritas faz com que a apreciação desta questão tivesse de ser objeto de pronúncia por parte do Tribunal de 1.ª instância, a qual não ocorreu, gerando a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
b. A Recorrente nunca arguiu a nulidade decorrente da omissão de pronúncia, pelo que se extinguiu o direito de reagir à mesma, nos termos do disposto no artigo 139.º, n.º 3, do CPC, tendo-se sanado a nulidade proveniente da ausência de apreciação do requerimento de ampliação do pedido e não podendo mais ser sindicada tal omissão (nem a pretendida pretensão de ampliação do pedido da Autora/Recorrente).
c. A Recorrente, sem reagir à omissão de pronúncia acerca da alegada ampliação do pedido suscitada em 1.ª Instância, requereu ex novo a ampliação do pedido aquando da interposição do recurso de apelação, momento em que este pedido – cuja recusa é agora sindicada – já era largamente extemporâneo (artigo 265.º, n.º 2, do CPC).
d. De qualquer das formas, o pedido deduzido em 1.ª Instância – e ao contrário do que afirma a Recorrente – não se pode considerar aceite tacitamente, desde logo por manifesta falta de fundamento legal e por outro lado porquanto às Rés nunca foi dada a oportunidade de sobre o mesmo exercer o contraditório.
e. O pedido deduzido pela Recorrente não é consequência nem desenvolvimento do pedido inicial e a lei não admite a correção de erros culposos das partes, prevendo os momentos e mecanismos aptos à modificação dos pedidos nos artigos 260.º, 264.º e 265.º, do CPC, bem como admitindo a dedução de pedidos genéricos (artigos 556.º, n.º 1, alínea b), do CPC e 569.º, do CC), não tendo a Recorrente optado por qualquer um dos mecanismos legalmente admissíveis.
f. Assim, a pretendida ampliação quantitativa feita pela Recorrente é inadmissível por não ter fundamento legal.
g. Não pode também proceder o pedido subsidiário deduzido pela Autora nos termos do qual o alegado pedido de ampliação feito aquando da apresentação das alegações escritas tinha por efeito requerer a retificação do erro de cálculo em que agora afirma ter incorrido,
h. Tanto por ser evidente que aquele pedido tinha por referência o relatório pericial [“desde já se requer a sua correção de modo a que a condenação das RR. Seja feita por referência às quantias efetivamente apuradas na resposta aos quesitos 111.º a 264.º”], não podendo o Tribunal oficiosamente condenar as Rés num montante superior ao peticionado (sob pena de uma tal decisão consubstanciar uma decisão surpresa, violadora do princípio do contraditório).
i. É ainda manifesto que, até à presente data, a Autora/Recorrente nunca requereu a retificação do erro em que afirma ter incorrido, não deixando expressa em parte alguma uma vontade dirigida à sua alteração, pelo que não pode o Tribunal proceder oficiosamente a tal retificação, porquanto a mesma consubstancia uma ilegal alteração objetiva da instância.
j. Por fim, a Recorrente teve conhecimento do relatório pericial em 15.05.2014, só tendo requerido a alegada ampliação do pedido em 21.11.2018, tendo demorado mais de quatro anos a aproveitar-se daquele conteúdo,
k. Sendo que, quando o fez, evadiu-se de ditar para a ata o intuito de ampliar o pedido, o que se lhe impunha por força do disposto no artigo 265.º, n.º 3, do CPC, bem como se evadiu de aduzir qualquer motivação como fundamento do pedido, tendo ainda acordado com as Rés que a apresentação das alegações por escrito (em substituição das alegações orais) seriam feitas com preclusão do direito de replicar,e sem que tenha dado qualquer destaque ao requerimento de ampliação do pedido naquela sede, com prejuízo para os princípios da honestidade e da cooperação processual.
l. Mesmo que se admita que a Recorrente era titular do direito de ampliar o pedido inicialmente deduzido, o que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se pondera, a verdade é que, por não ter a Recorrente exercido por mais de quatro anos tal direito, gerando nas Rés a confiança suficiente para acordarem em preterir o único meio de reação ao seu dispor (contraditório, obrigatório por força do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC) para, no momento final, fazer uso de um elemento processual que era do seu conhecimento há mais de quatro anos, sem que tenha, sequer, havido oportunidade para contraditar, é a pretensão da Recorrente abusiva e, por esse motivo, inadmissível, nos termos do disposto no artigo 334.º, do CC.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso subordinado interposto pela Autora/Recorrente ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, deverá a decisão recorrida ser confirmada no que ao objeto do presente recurso concerne, indeferindo-se qualquer ampliação dos pedidos. (…)”

E ainda (as RR. contra alegaram e concluíram):
a. O facto de a Recorrente ter alegadamente requerido a ampliação do pedido em sede de alegações escritas faz com que a apreciação desta questão tivesse de ser objeto de pronúncia por parte do Tribunal de 1.ª instância, a qual não ocorreu, gerando a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
b. A Recorrente nunca arguiu a nulidade decorrente da omissão de pronúncia, pelo que se extinguiu o direito de reagir à mesma, nos termos do disposto no artigo 139.º, n.º 3, do CPC, tendo-se sanado a nulidade proveniente da ausência de apreciação do requerimento de ampliação do pedido e não podendo mais ser sindicada tal omissão (nem a pretendida pretensão de ampliação do pedido da Autora/Recorrente).
c. A Recorrente, sem reagir à omissão de pronúncia acerca da alegada ampliação do pedido suscitada em 1.ª Instância, requereu ex novo a ampliação do pedido aquando da interposição do recurso de apelação, momento em que este pedido – cuja recusa é agora sindicada – já era largamente extemporâneo (artigo 265.º, n.º 2, do CPC).
d. De qualquer das formas, o pedido deduzido em 1.ª Instância – e ao contrário do que afirma a Recorrente – não se pode considerar aceite tacitamente, desde logo por manifesta falta de fundamento legal e, por outro lado, porque às Rés nunca foi dada a oportunidade de sobre o mesmo exercer o contraditório.
e. O pedido deduzido pela Recorrente não é consequência nem desenvolvimento do pedido inicial, antes consubstanciando a retificação de um erro de cálculo relevante e que não é manifesta ou ostensivamente revelado no contexto ou nas circunstâncias da declaração, não podendo ser retificado ao abrigo do disposto no artigo 249.º ex vi do disposto do artigo 295.º, ambos do CC ou do artigo 146.º, n.º 1 do CPC.
f. A lei não admite a correção de erros culposos das partes, prevendo os momentos e mecanismos aptos à modificação dos pedidos nos artigos 260.º, 264.º e 265.º, do CPC, bem como admitindo a dedução de pedidos genéricos (artigos 556.º, n.º 1, alínea b), do CPC e 569.º, do CC), não tendo a Recorrente optado por qualquer um dos mecanismos legalmente admissíveis.
g. Assim, a “ampliação-correção” pretendida pela Recorrente é inadmissível por não ter fundamento legal.
h. Por fim, a Recorrente teve conhecimento do relatório pericial em 15.05.2014, só tendo requerido a alegada ampliação do pedido em 21.11.2018, tendo demorado mais de quatro anos a aproveitar-se daquele conteúdo,
i. Sendo que, quando o fez, evadiu-se de ditar para a ata o intuito de ampliar o pedido, o que se lhe impunha por força do disposto no artigo 265.º, n.º 3, do CPC, bem como se evadiu de aduzir qualquer motivação como fundamento do pedido, tendo ainda acordado com as Rés que a apresentação das alegações por escrito (em substituição das alegações orais) seriam feitas com preclusão do direito de replicar,e sem que tenha dado qualquer destaque ao requerimento de ampliação do pedido naquela sede, com prejuízo para os princípios da honestidade e cooperação processual.
j. Mesmo que se admita que a Recorrente era titular do direito de ampliar o pedido inicialmente deduzido,o que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se pondera, a verdade é que, por não ter a Recorrente exercido por mais de quatro anos tal direito, gerando nas Rés a confiança suficiente para acordarem em preterir o único meio de reação ao seu dispor (contraditório, obrigatório por força do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC) para,no momento final,fazer uso de um elemento processual que era do seu conhecimento há mais de quatro anos, sem que tenha, sequer, havido oportunidade para contraditar, é a pretensão da Recorrente abusiva e, por esse motivo, inadmissível, nos termos do disposto no artigo 334.º do CC.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deve o recurso da Autora/Recorrente ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, deverá a decisão recorrida ser confirmada no que ao objeto do presente recurso concerne, indeferindo-se qualquer ampliação dos pedidos. (…)”

Obtidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação de Facto
II – A – Factos Provados
1 - Os AA. desenvolvem a atividade de armazenagem e distribuição de produtos de tabaco.
2 - A R. Tabaqueira - Empresa é uma sociedade de direito português, controlada, desde a sua privatização em 1997, indiretamente por via da PMM SGPS, S.A., pelo Grupo P..., que se dedica, a nível mundial, à produção e venda de produtos de tabaco, designadamente cigarros brancos, charutos, tabaco para cachimbo e tabaco de corte fino.
3 - A R. Tabaqueira II foi constituída por efeito de cisão ocorrida na Tabaqueira, comunicada às AA. por carta de 9 de novembro de 2007, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2008, com o objetivo de aumentar os níveis de eficiência da atividade, sendo indiretamente controlada, por via da PMM SGPS, S.A., pelo Grupo P....
4 - A atividade de comercialização de cigarros e produtos afins é desenvolvida pela R. Tabaqueira II, prosseguindo a R. Tabaqueira - Empresa a atividade de produção industrial de cigarros e produtos afins.
5 - As Condições Gerais de Fornecimento passaram, após a cisão ocorrida na Tabaqueira, a ser comunicadas pela R. Tabaqueira II.
6 - Desde 1992, a R. Tabaqueira - Empresa propôs aos grossistas que as condições contratuais que haviam sido inicialmente estipuladas por meio de acordos individualmente celebrados com cada grossista passassem a integrar as designadas “Condições Gerais”, aplicáveis a todos, conforme documento de fls. 171 a 178, aqui dado por integralmente reproduzido, intitulado “Tabela de Condições – Operacionais, Comerciais e Financeiras – dos Revendedores Grossistas da Tabaqueira”, do qual consta, além do mais que:
“3.
 3.1 As condições referidas são aplicáveis a todos os revendedores grossistas – actuais e futuros – podendo a Tabaqueira conceder aos revendedores grossistas das zonas mais desfavorecidas, quando verifique que essas zonas correm o risco de ficar sem qualquer distribuição, um período transitório de adaptação.
3.2 O não cumprimento das condições e/ou obrigações estabelecidas nesta Tabela por parte dos revendedores grossistas determinará a imediata cessação de fornecimentos.
(…)
A presente tabela considera-se em vigor a 1 de Fevereiro de 1992 a 31 de Julho de 1992, sem prejuízo de modificações ditadas por alterações supervenientes das condições financeiras e económicas vigentes no país”.
7 - Em 1997, a R. Tabaqueira - Empresa introduziu novas condições gerais de fornecimento, conforme documento de fls. 179 a 189, aqui dado por integralmente reproduzido, intitulado “Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela Tabaqueira - Empresa Industrial de Tabacos S.A., a Grossistas que pratiquem Distribuição Directa”, do qual consta, além do mais, que: 
“6. Âmbito de aplicação
As presentes condições gerais aplicam-se apenas a todos os clientes da Tabaqueira que pratiquem o comércio por grosso – actuais e futuros – que preencham os requisitos exigidos para que possam ser fornecidos ao seu abrigo.
7. As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 15 de Novembro de 1997 e a Tabaqueira poderá alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais. (…)”
8 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de abril de 2001 são do seguinte teor:
CONDIÇÕES GERAIS DE FORNECIMENTO DE CIGARROS PELA TABAQUEIRA, S.A. A GROSSISTAS QUE PRATIQUEM DISTRIBUIÇÃO DIRECTA A TABAQUEIRA, S.A., adiante apenas designada por "TABAQUEIRA", pelo presente documento estabelece e dá a conhecer aos grossistas que pratiquem distribuição directa, as suas Condições Gerais de Fornecimento de cigarros por si produzidos e/ou comercializados para venda no território de Portugal continental, com impostos especiais de consumo pagos (adiante apenas designados "Produtos"), as quais se regem de acordo com os seguintes termos e condições:
CAPÍTULO I
DEFINIÇÃO DE GROSSISTA DISTRIBUIDOR DIRECTO
Para efeitos das presentes Condições Gerais de Fornecimento de Produtos (de ora em diante designadas por "Condições Gerais"), o cliente grossista distribuidor directo (de ora em diante apenas designado por "Cliente Grossista"), deverá ser uma pessoa jurídica, singular ou colectiva, que cumulativamente preencha permanentemente os seguintes requisitos:
a) Compre Produtos por grosso, a título habitual e profissional, em seu próprio nome e por sua conta e risco e que os revenda a grandes utilizadores e/ou que os revenda a utilizadores profissionais que, por sua vez, os revendam directamente ao consumidor, em qualquer caso, sempre com impostos especiais de consumo pagos e somente no território de Portugal continental;
b) Esteja colectado na qualidade de comerciante por grosso perante a Administração Fiscal;
c) Possua contabilidade organizada;
d) Distribua directamente os Produtos aos seus respectivos clientes.
Considera-se existir distribuição directa quando o Cliente Grossista cumulativamente:
i) receba e prepare as encomendas para os seus respectivos clientes;
ii) efectue directamente a entrega física das encomendas a, pelo menos, 75% (setenta e cinco por cento) dos seus respectivos clientes através de meios próprios, utilizando veículos adequados ao transporte dos Produtos em boas condições de conservação e higiene;
e) Abasteça regular e continuamente os seus respectivos clientes e zele pela inexistência, nos estabelecimentos comerciais dos clientes por si abastecidos, de rupturas de stocks dos Produtos que adquira à TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais.
CAPÍTULO II
CANDIDATOS A CLIENTES GROSSISTAS
1. Os candidatos a Clientes Grossistas da TABAQUEIRA deverão informar a TABAQUEIRA que pretendem ser por esta fornecidos com Produtos da TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais, devendo para o efeito enviar à TABAQUEIRA todos os seguintes elementos:
a) Nome completo/ Firma ou denominação social;
b) Actividade comercial/ Objecto social;
c) Número de Contribuinte Fiscal;
d) Residência/ sede social;
e) No caso de sociedades comerciais, declaração com identificação completa dos seus actuais sócios ou accionistas, acompanhada de Certidão do Registo Comercial emitida
há menos de 1 (um) ano;
f) Localização do ou dos armazéns onde o Cliente Grossista pretende receber os fornecimentos e entregas a realizar pela TABAQUEIRA, bem como autorização para que os mesmos sejam previamente vistoriados durante as horas de expediente por representantes da TABAQUEIRA devidamente credenciados;
g) Demonstração de que possui capacidade financeira, pela apresentação dos seguintes elementos:
i) Referências bancárias favoráveis de, pelo menos, uma Instituição de Crédito;
ii) Balanço e Demonstração de Resultados dos últimos três anos ou daqueles em que tenha exercido a sua actividade, caso esta tenha sido iniciada há menos tempo;
iii) Declarações para efeitos de liquidação de IRC/ IRS relativas aos últimos três anos ou relativas àqueles em que tenha exercido a sua actividade, caso esta se tenha iniciado há menos tempo;
iv) Se o candidato a Cliente Grossista tiver iniciado a sua actividade no ano em que apresentar o seu pedido, deverá demonstrar que possui contabilidade organizada e que declarou o início de actividade como comerciante por grosso junto da Administração Fiscal;
h) Indicação da previsão das encomendas semanais para cada local de entrega e do modo de pagamento pretendido; o candidato a e/ ou o Cliente Grossista terá que apresentar a garantia bancária exigida no ponto 3.3.3. do Capítulo III destas Condições Gerais, caso:
i) pretenda pagar a prazo; ou
ii) pretendendo pagar a pronto, não o fizer nos termos previstos no ponto 3.3.1 e 3.3.2 do Capítulo III das presentes Condições Gerais, sem prejuízo da TABAQUEIRA poder vir a exigir que o pagamento a pronto se faça por meio de cheque visado ou por transferência bancária provada e confirmada, e nos demais termos previstos nas presentes Condições Gerais. A exigência destes meios de pagamento a pronto ou de garantia manter-se-ão em vigor durante o período de tempo que a TABAQUEIRA razoavelmente considere adequado para poder aferir da capacidade financeira do Cliente Grossista e/ ou da constância da pontualidade dos pagamentos dos fornecimentos que lhe efectuar.
2. Os Clientes Grossistas admitidos pela TABAQUEIRA ao abrigo do disposto no anterior ponto 1. do presente Capítulo II terão que proceder à concretização das suas encomendas num prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da informação da sua aceitação pela TABAQUEIRA, a qual será dada desde que o candidato a Cliente Grossista preencha os requisitos previstos nestas Condições Gerais.
CAPÍTULO III
CONDIÇÕES GERAIS DE FORNECIMENTO
1. OBRIGAÇÕES DO CLIENTE GROSSISTA.
Para que o Cliente Grossista seja regularmente fornecido pela TABAQUEIRA com Produtos das marcas por esta produzidas e/ ou comercializadas nos termos e condições estabelecidos nas presentes Condições Gerais, terá que preencher ainda cumulativamente os seguintes requisitos:
1.1. Encomendas. Locais de entrega.
O Cliente Grossista deverá encomendar e adquirir os Produtos à TABAQUEIRA nos termos seguintes:
1.1.1. A TABAQUEIRA só fornecerá e o Cliente Grossista só poderá encomendar os Produtos em caixas completas de cada marca produzida e/ ou comercializada pela TABAQUEIRA.
1.1.2. Cada Cliente Grossista será fornecido no ou nos locais de entrega que indicar à TABAQUEIRA, devendo cumprir, em cada um dos locais de entrega pelo mesmo indicados, as quantidades mínimas previstas no Anexo II às presentes Condições Gerais, nos termos do disposto no ponto 1.1.4. deste Capitulo III. Os Distritos e áreas de Distrito estão identificados no Anexo I às presentes Condições Gerais. O Cliente Grossista deverá informar e indicar à TABAQUEIRA o ou os locais em que deverão ser feitas as entregas dos Produtos, devendo tais locais ser de fácil acesso e parqueamento, tendo em conta os meios de transporte normalmente utilizados para a entrega dos Produtos. O Cliente Grossista não poderá interferir, directa ou indirectamente, no transporte dos Produtos para os locais de entrega que tenham sido pelo mesmo indicados.
1.1.3. Qualquer alteração relativamente ao local ou locais de entrega dos Produtos deverá ser previamente comunicada pelo Cliente Grossista à TABAQUEIRA, por escrito e com uma antecedência mínima de 10 (dez) dias.
1.1.4. O Cliente Grossista adquirirá os Produtos de acordo com a média semanal de quantidades mínimas previstas no Anexo II, que estão estipuladas por Distrito ou área de Distrito. Cada Cliente Grossista deverá adquirir semanalmente em cada um dos locais por si indicados para entrega dos Produtos, em média, a quantidade mínima de Produtos estipulada para o Distrito ou área de Distrito onde estiver situado cada um dos seus locais de entrega.
Para este efeito, as aquisições de cada Cliente Grossista em cada local de entrega serão consideradas de forma individual e independente, devendo o Cliente Grossista cumprir em cada local de entrega situado em cada um dos Distritos ou áreas de Distritos as quantidades mínimas previstas no Anexo II, mesmo nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito ou área de Distrito.
1.1.5. No final de cada trimestre de cada ano civil, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias semanais efectuadas pelo Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega durante o trimestre em causa, com vista a apurar o cumprimento ou incumprimento do disposto no ponto 1.1.4. deste Capítulo III no que respeita à aquisição de quantidades mínimas de Produtos. Para efeitos da determinação das aquisições médias semanais, tomar-se-á em conta a facturação emitida pela TABAQUEIRA a cada Cliente Grossista durante o trimestre em causa. No que respeita aos Clientes Grossistas que tenham iniciado a sua actividade durante um trimestre já em curso, as suas respectivas aquisições só serão analisadas no final do trimestre seguinte.
A TABAQUEIRA comunicará ao Cliente Grossista, no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada trimestre, o eventual não cumprimento pelo mesmo, num ou mais locais de entrega, das quantidades mínimas semanais estabelecidas nas Condições Gerais, que estiverem em vigor em cada momento para cada Distrito ou área de Distrito onde se encontrem situados o ou os locais de entrega dos Produtos. Nessa comunicação será concedido ao Cliente Grossista um prazo até ao final do trimestre que então estiver em curso para que este retome as encomendas médias semanais nos termos vigentes, sob pena de, não o fazendo, lhe ser de imediato comunicada a cessação dos fornecimentos no ou nos locais de entrega em que se verifique que o Cliente Grossista não atinge as quantidades mínimas semanais estabelecidas,
1.1.6. Por forma a acompanhar a evolução do mercado, a TABAQUEIRA apurará, no início de cada ano civil, a média semanal de aquisições efectuadas no ano imediatamente anterior pelo Cliente Grossista que, tendo atingido as quantidades mínimas aplicáveis em determinado Distrito ou área de Distrito, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega de cada Distrito ou área de Distrito. Para este efeito, nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito ou área de Distrito, a média de aquisições semanais do Cliente Grossista será determinada tendo em consideração, de forma independente, cada um dos locais de entrega do Cliente Grossista existentes nesse Distrito ou área de Distrito, sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.7. seguinte.
A média de aquisições semanais do Cliente Grossista que, no ano civil precedente, tendo cumprido o disposto no ponto 1.1.4. acima, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega situado em cada Distrito ou área de Distrito, constituirá a quantidade mínima de aquisições médias semanais do correspondente Distrito ou área de Distrito (sujeita ao disposto no ponto 1.1.7. seguinte). As novas quantidades mínimas serão aplicáveis a partir do início do segundo trimestre do ano civil em que for efectuada a análise. As quantidades mínimas serão comunicadas aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 15 (quinze) dias relativamente à data da sua respectiva entrada em vigor.
1.1.7. Se o número de cigarros resultante do cálculo efectuado para apurar o cumprimento pelo Cliente Grossista das quantidades mínimas (ponto 1.1.5. acima) ou a evolução das quantidades mínimas aplicáveis num determinado Distrito ou área de Distrito (ponto 1.1.6. acima), não corresponder a uma unidade completa de dezena de milhar de cigarros, tal número de cigarros será arredondado, para cima ou para baixo, de modo a encontrar a dezena de milhar completa mais próxima (por exemplo: 0,105 milhões de cigarros = 0,110 milhões de ciganos; 0,104 milhões de cigarros = 0,100 milhões de cigarros).
1.2. Armazenagem
1.2.1. O Cliente Grossista deverá possuir instalações que assegurem a armazenagem dos Produtos em boas condições de segurança, temperatura, humidade e higiene. O(s) armazém(ns) do Cliente Grossista deverá(ão) ter capacidade para deter, em stock, quantidades de Produtos suficientes para o abastecimento regular e suficiente dos seus respectivos clientes retalhistas, devendo esse stock ser gerido de modo a assegurar que os Produtos cheguem a estes em boas condições. Para este efeito, o Cliente Grossista deverá cumprir e respeitar as condições de armazenagem que se encontram estabelecidas no Anexo III às presentes Condições Gerais.
1.2.2. O Cliente Grossista autoriza, desde já, os representantes da TABAQUEIRA devidamente credenciados a vistoriar, durante as horas de expediente, todos os seus armazéns nos quais proceda à armazenagem de Produtos, por forma a verificar se são ou não cumpridas as condições de armazenagem constantes do Anexo III. Sempre que se verifique que as condições de armazenagem e/ ou de gestão de stocks dos Produtos não estão a ser cumpridas pelo Cliente Grossista, a TABAQUEIRA notificá-lo-á dessa circunstância e conceder-lhe-á um prazo razoável para que o mesmo tome as medidas necessárias para o cumprimento do estipulado nas presentes Condições Gerais. Sempre que esteja em causa o não cumprimento de condições físicas, de higiene ou de segurança do próprio armazém, o prazo a conceder terá sempre em conta a duração previsível das obras de adaptação que para o efeito sejam necessárias e suficientes.
1.2.3. Qualquer alteração do ou dos armazéns utilizados pelo Cliente Grossista para armazenagem de Produtos deverá ser previamente comunicada à TABAQUEIRA, por escrito e com uma antecedência mínima de 10 (dez) dias, ficando a TABAQUEIRA desde logo autorizada a vistoriar o novo local de armazenagem, antes da sua utilização, para previamente verificar a conformidade do mesmo para efeitos de armazenagem dos Produtos.
1.3. Marcas. Embalagens.
O Cliente Grossista obriga-se a revender os Produtos apenas na sua apresentação original. O Cliente Grossista não poderá, de modo algum, introduzir qualquer alteração nas embalagens dos Produtos, nem remover ou eliminar quaisquer elementos nelas apostos, nem poderá alterar quaisquer características dos próprios Produtos. O Cliente Grossista não deverá praticar quaisquer actos ou omissões que possam prejudicar a reputação e imagem das marcas dos Produtos.
1.4. Relações dos Clientes Grossistas com os seus Clientes.
Os Clientes Grossistas da TABAQUEIRA deverão adoptar, nas relações comerciais que estabeleçam com os seus respectivos clientes relativamente aos Produtos, regras contratuais equivalentes àquelas estabelecidas nas presentes Condições Gerais no que respeita ao cumprimento das leis fiscais e aduaneiras e zelar pela sua adequada aplicação.
1.5. Contrato.
O Cliente Grossista deverá celebrar com a TABAQUEIRA um contrato cuja minutatipo se anexa e que constitui o Anexo IV às presentes Condições Gerais. O Cliente Grossista não poderá transmitir ou ceder a sua posição contratual no referido contrato sem o prévio consentimento expresso, prestado por escrito, da TABAQUEIRA.
1.6. Informações.
1.6.1. A TABAQUEIRA poderá solicitar ao Cliente Grossista todas as informações que considere pertinentes para fins de apuramento do cumprimento, por aquele, dos requisitos estabelecidos nestas Condições Gerais, podendo, nomeadamente solicitar-lhe (atendendo ao elevado valor dos fornecimentos e à carga fiscal que incide sobre os Produtos) elementos demonstrativos de que possui permanente capacidade financeira para cumprir as suas obrigações para com a TABAQUEIRA, nestes se incluindo designadamente os elementos referidos na alínea g) do ponto 1 do Capítulo II das presentes Condições Gerais.
1.6.2. O Cliente Grossista deverá notificar a TABAQUEIRA logo que ocorra alguma alteração aos elementos referidos no ponto 1 do Capítulo II das presentes Condições Gerais, incluindo, nomeadamente, a cessação ou mudança de actividade, qualquer alteração no contrato de sociedade ou de titularidade do capital social, transmissão do direito e uso de firma ou denominação ou trespasse de estabelecimento comercial do Cliente Grossista.
1.6.3. Sem prejuízo do disposto nos pontos anteriores, o Cliente Grossista deverá enviar à TABAQUEIRA até ao dia 30 (trinta) de Junho de cada ano (ou, se o ano social ou fiscal do Cliente Grossista não coincidir com o ano civil, até 30 (trinta) dias após apresentação de cada declaração para efeitos de IRC/ IRS):
a) Referências bancárias favoráveis actuais de, pelo menos, uma Instituição de Crédito;
b) Balanço e Demonstração de Resultados do ano imediatamente anterior;
c) Declaração para efeitos de liquidação de IRC/ IRS relativa ao ano imediatamente anterior.
1.6.4. A TABAQUEIRA poderá proceder ao tratamento dos dados referidos no Anexo IX às presentes Condições Gerais, para as finalidades nele previstas e comunicar, nos termos da lei, quaisquer informações relativas ao fornecimento de Produtos ao Cliente Grossista, no seguimento de solicitação legítima de autoridades públicas, policiais ou judiciais.
2. CONDIÇÕES COMERCIAIS.
2.1. Condições Comerciais Gerais.
2.1.1. Os preços de venda ao público dos Produtos são os constantes da lista anexa que constitui o Anexo V às presentes Condições Gerais. A TABAQUEIRA notificará o Cliente Grossista de qualquer alteração aos preços de venda ao público dos Produtos e, sempre que tal ocorra, enviar-Ihe-á o Anexo V devidamente alterado.
2.1.2. A TABAQUEIRA, através do seu serviço telefónico de gestão de vendas, solicitará ao Cliente Grossista uma confirmação dos fornecimentos a efectuar ao abrigo das presentes Condições Gerais, até às 13 (treze) horas do dia útil anterior àquele em que o Cliente Grossista possa ser fornecido. O Cliente Grossista poderá igualmente efectuar e confirmar, nos mesmos termos, a efectivação de encomendas junto da sede social da TABAQUEIRA, pelo número verde disponibilizado pela TABAQUEIRA, ou para qualquer outro local ou contacto que a TABAQUEIRA venha a indicar.
2.1.3. A TABAQUEIRA fará as entregas, relativamente a cada um dos locais indicados pelo Cliente Grossista para o efeito, em dias úteis e de acordo com a seguinte Periodicidade:
a) Até 0,75 milhões de cigarros/ semana 1 x semana
b) De 0,76 a 1,50 milhões de cigarros/ semana 2 x semana
c) De 1,51 a 2,25 milhões de cigarros/ semana 3 x semana
d) De 2,26 a 3,0 milhões de cigarros/ semana 4 x semana
e) 3,01 milhões de cigarros ou mais/ semana 5 x semana
O Cliente Grossista deverá igualmente informar a TABAQUEIRA, na data em que o Cliente Grossista indicar à TABAQUEIRA os locais de entrega onde pretende ser fornecido nos termos previstos no ponto 1.1.2 do presente Capítulo III, da quantidade de Produtos a receber em cada um desses locais, por forma a que seja possível determinar a Periodicidade das entregas a vigorar para cada local de entrega nos termos acima expostos.
Sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.5. do presente Capítulo III, no final de cada trimestre de cada ano civil, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias semanais efectuadas pelo Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega durante o trimestre em causa, por forma a apurar, para o trimestre seguinte, a Periodicidade das entregas a realizar em cada um dos locais de entrega. Tal Periodicidade será comunicada ao Cliente Grossista no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada trimestre, sendo aplicável logo que a mesma seja comunicada ao Cliente Grossista.
Para efeito da determinação das aquisições médias semanais, tomar-se-á em conta a facturação emitida pela TABAQUEIRA relativamente ao Cliente Grossista em causa durante o trimestre a que a mesma disser respeito. No que respeita às aquisições para locais de entrega que venham a ser indicados pelo Cliente Grossista durante um trimestre já em curso, as entregas em tais locais só serão consideradas e analisadas no final do trimestre seguinte.
2.1.4. O Cliente Grossista obriga-se a aceitar a entrega dos Produtos que encomendar à TABAQUEIRA. Se o Cliente Grossista, após confirmação, não aceitar uma entrega ou não aceitar os Produtos que tenha encomendado à TABAQUEIRA, esta terá direito de recusar efectuar quaisquer outros fornecimentos e/ ou satisfazer quaisquer outras encomendas efectuadas pelo Cliente Grossista, notificando-o por escrito de tal decisão.
2.1.5. O Cliente Grossista obriga-se a verificar e a assegurar a boa recepção dos Produtos, devendo verificar se os mesmos se encontram em boas condições e se correspondem à quantidade encomendada. Sob pena de se considerar perfeita a compra e venda e de se considerarem caducados quaisquer direitos de reclamação do Cliente Grossista:
a) as faltas notórias, como por exemplo falta de caixas, deverão ser denunciadas logo no momento da entrega dos Produtos ao Cliente Grossista;
b) quaisquer anomalias (sejam defeitos e/ ou faltas não notórias) nos Produtos, deverão ser comunicadas e comprovadas à TABAQUEIRA no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da data da entrega dos mesmos ao Cliente Grossista.
A TABAQUEIRA obriga-se, após comprovação, a substituir os Produtos com anomalias e/ ou a suprir quaisquer faltas no prazo de 10 (dez) dias após a recepção da comprovação das referidas anomalias ou faltas.
2.1.6. O risco de perdas, de destruição e/ou de prejuízos relativamente aos Produtos será transferido para o Cliente Grossista no momento em que os Produtos forem entregues no local de entrega indicado pelo Cliente Grossista.
2.2. Condições Comerciais.
Serão concedidos ao Cliente Grossista que seja fornecido pela TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais os descontos comerciais constantes do Anexo VI, os quais serão efectuados em cada factura a emitir pela TABAQUEIRA.
3. CONDIÇÕES FINANCEIRAS GERAIS.
3.1. A TABAQUEIRA concederá ainda os seguintes descontos financeiros:
3.1.1. será concedido um desconto de 0,8% (zero virgula oito por cento), sobre o valor da factura (excluindo os descontos comerciais), ao Cliente Grossista que efectue o pagamento a pronto da totalidade do valor da factura em causa nos termos e condições previstos nas presentes Condições Gerais;
3.1.2. será concedido um desconto de 0,4% (zero virgula quatro por cento), sobre o valor da factura (excluindo os descontos comerciais), ao Cliente Grossista que efectue o pagamento da totalidade do valor da factura em causa, nos termos e condições previstos nas presentes Condições Gerais, até ao 4º (quarto) dia útil seguinte ao da data da entrega dos Produtos. A utilização deste prazo de pagamento implica sempre a constituição de uma garantia bancária, nos termos e condições previstos no ponto 3.3.3. do presente Capítulo III.
3.2 Sem prejuízo dos descontos aplicáveis nos termos do disposto no ponto 3.1. do presente Capítulo III, o Cliente Grossista deverá efectuar todos os pagamentos à TABAQUEIRA em seu próprio nome, na moeda e quantia exacta constantes da respectiva factura, não sendo admissíveis pagamentos por parte de terceiros e/ou pagamentos de quantias superiores às que constarem na respectiva factura.
3.3. O Cliente Grossista poderá efectuar os seus pagamentos a pronto ou a prazo. O Cliente Grossista deverá indicar, previamente, à TABAQUEIRA qual é o meio e prazo de pagamento que, em cada momento, pretende utilizar na aquisição dos Produtos.
3.3.1. Sem prejuízo das excepções previstas nas presentes Condições Gerais, os pagamentos a efectuar, a pronto ou a prazo, pelo Cliente Grossista apenas poderão ser efectuados:
a) por transferência bancária, provada e confirmada, da conta do próprio Cliente Grossista para a conta da TABAQUEIRA aberta junto do Banco Espírito Santo, com o NIB  ...50 ou para outra que esta venha a indicar por escrito;
b) por depósito directo, provado e confirmado, na conta bancária da TABAQUEIRA referida na alínea a) anterior, de cheque cruzado emitido pelo próprio Cliente Grossista à ordem da TABAQUEIRA, sob condição de que seja no próprio dia enviado à TABAQUEIRA, após depósito, cópias do cheque depositado e do respectivo comprovativo de depósito.
c) por cheque cruzado entregue à TABAQUEIRA e emitido pelo próprio Cliente Grossista à ordem da TABAQUEIRA.
3.3.2. Considera-se "pagamento a pronto":
a) O pagamento que seja efectuado por transferência bancária ou por depósito directo, nos termos referidos no ponto 3.2. e nas alíneas a) e b) do ponto 3.3.1. do presente Capítulo Ill sob condição de que a conta da TABAQUEIRA seja creditada até ao 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da entrega da encomenda;
b) O pagamento que é recebido pela TABAQUEIRA no dia da entrega da encomenda, nos termos referidos no ponto 3.2. e na alínea c) do ponto 3,3.1. do presente Capítulo III.
3.3.3. Considera-se "pagamento a prazo" o pagamento que seja efectuado pelo Cliente Grossista, nos termos referidos no ponto 3.2. do presente Capítulo III e por qualquer dos meios referidos no ponto 3.3.1. do presente Capítulo III, no prazo máximo de 8 (oito) dias úteis contados a partir da data da entrega dos Produtos.
Para efeitos de pagamento a prazo, o Cliente Grossista deverá constituir e entregar à TABAQUEIRA uma garantia bancária idónea à primeira interpelação, que seja aceitável pela TABAQUEIRA de acordo com o seu livre critério, preferencialmente nos termos das minutas em anexo que constituem os Anexo VII e Anexo VIII às presentes Condições Gerais. O montante da garantia bancária deverá ser equivalente ao valor de, pelo menos, duas semanas de encomendas médias totais do Cliente Grossista.
3.4. A TABAQUEIRA terá o direito de suspender imediatamente todas as entregas e/ ou anular as encomendas em curso e/ ou a exigir o pagamento de todas as facturas não pagas, ainda que não vencidas, cujo pagamento se tornará imediatamente exigível, sempre que a TABAQUEIRA vier a considerar, justificadamente, que há risco de pagamento não pontual e/ ou se o Cliente Grossista:
a) Pagar, ainda que pontualmente, uma ou mais facturas vencidas emitidas pela TABAQUEIRA em desrespeito do disposto nos pontos 3.2. e 3.3.1. do presente Capitulo III, ressalvando a TABAQUEIRA o direito de considerar tal pagamento como não efectuado;
b) Não pagar pontualmente uma ou mais facturas vencidas ou emitir e entregar à TABAQUEIRA um cheque sem provisão; ou
c) Entrar em liquidação, voluntária ou judicial, ou se o mesmo requerer ou se forem requeridos contra o Cliente Grossista medidas de protecção dos credores e/ ou de recuperação de empresa, ou se o mesmo for declarado falido ou insolvente e/ ou se, por qualquer motivo, suspender ou cessar a sua actividade.
3.5. Todo e qualquer pagamento não pontual constituirá o Cliente Grossista na obrigação de pagar, para além do montante do capital devido, todas as despesas (bancárias ou outras) incorridas pela TABAQUEIRA, bem como os juros de mora calculados à taxa legal que estiver em vigor para dívidas comerciais, acrescida de 2% (dois por cento), contados desde o dia do vencimento até à data do efectivo pagamento.
3.6. A TABAQUEIRA reserva-se o direito de imputar quaisquer pagamentos efectuados pelo Cliente Grossista, sucessivamente, (i) a todas e quaisquer despesas (bancárias ou outras) por si suportadas relacionadas com a mora nos pagamentos, (ii) aos juros de mora devidos e (iii) só depois ao capital em dívida. Os pagamentos de capital em dívida serão sempre imputados às facturas vencidas há mais tempo.
3.7. Caso ocorra qualquer das situações previstas no ponto 3.4. deste Capítulo III, e desde que sejam pagas pelo Cliente Grossista todas as quantias em dívida nos termos dos
pontos 3.5. e 3.6. do presente Capítulo III, a TABAQUEIRA, de acordo com o seu livre critério, poderá aceitar efectuar novos fornecimentos de Produtos ao Cliente Grossista em causa, ressalvando-se desde já o direito de a TABAQUEIRA poder exigir ao mesmo, previamente à realização de novas entregas de Produtos, o seguinte:
a) a entrega à TABAQUEIRA de uma garantia bancária à primeira interpelação, nos termos precisos do Anexo VII; ou
b) o pagamento prévio dessas entregas por meio de cheque visado ou transferência bancária confirmada, nos termos e condições referidos no ponto 3.2. do presente Capítulo III.
4. RESPONSABILIDADE.
A TABAQUEIRA não será responsável pelo não cumprimento pontual das suas
obrigações prescritas nestas Condições Gerais, a não ser que tal incumprimento lhe seja imputável a título de negligência grave. Para este efeito, não se considera existir negligência grave, entre outros casos, sempre que a situação de incumprimento resulte, directa ou indirectamente, de qualquer greve, litígio ou conflito laboral (geral, sectorial ou na própria TABAQUEIRA) ou de qualquer escassez de matérias primas ou de transporte, roubo, furto, acidente, distúrbio, tumulto, guerra, incêndio, tempestade ou inundação.
5. RECUSA DE ENCOMENDAS.
5.1. Sem prejuízo do previsto nas demais disposições das presentes Condições
Gerais, a TABAQUEIRA terá o direito de recusar quaisquer encomendas do Cliente Grossista, sem que tal constitua para este qualquer direito a indemnização, no caso de:
a) O Cliente Grossista entrar em liquidação voluntária ou judicial, ou se o mesmo requerer ou forem requeridas contra este quaisquer medidas de protecção dos credores e/ ou de recuperação de empresa, ou se o mesmo for declarado falido ou insolvente e/ ou se suspender ou cessar a sua actividade;
b) Parte substancial dos bens do Cliente Grossista for objecto de penhora, arresto ou qualquer outra providência cautelar ou medida decretada por tribunal ou autoridade que o impeça de dispor livremente dos seus bens, e tal situação se mantiver por mais de 30 (trinta) dias;
c) O Cliente Grossista incorrer em incumprimento das obrigações previstas nas presentes Condições Gerais, ou for indiciado ou demonstrado que o mesmo se encontra envolvido, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita de Produtos;
d) As encomendas colocadas pelo Cliente Grossista se mostrarem manifestamente desproporcionadas face às quantidades normalmente encomendadas pelo Cliente Grossista, excepto no âmbito de campanhas de incentivos promovidas pela TABAQUEIRA.
5.2. A TABAQUEIRA recusará fornecer o Cliente Grossista se este não preencher ou, em qualquer momento, deixar de preencher todos os requisitos referidos no Capítulo I.
Neste caso, a TABAQUEIRA comunicará ao Cliente Grossista a falta verificada, concedendo-lhe um prazo de 30 (trinta) dias para repor a situação e preencher o requisito em falta, sob pena de, não o fazendo, a TABAQUEIRA se reservar o direito de cessar de imediato os fornecimentos,
5.3. Para efeitos do previsto no ponto anterior, a TABAQUEIRA analisará, anualmente, cada Cliente Grossista e as informações por estes prestadas nos termos do ponto 1.6.3. do Capítulo III, podendo ainda solicitar-lhe informações adicionais ao abrigo do ponto 1.6. do Capítulo III, nestas se incluindo, nomeadamente, informações sobre os clientes abastecidos pelo Cliente Grossista em causa. A falta de envio das informações referidas à TABAQUEIRA constituirá justo fundamento de recusa de fornecimento de Produtos pela TABAQUEIRA ao Cliente Grossista em causa, aplicando-se o previsto na segunda parte do ponto 5:2 anterior.
6. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DAS PRESENTES CONDIÇÕES.
6.1. As presentes Condições Gerais aplicam-se apenas a todos os Clientes Grossistas da TABAQUEIRA que pratiquem o comércio por grosso - actuais e futuros – que preencham os requisitos exigidos para que possam ser fornecidos ao abrigo do disposto nas presentes Condições Gerais.
6.2. O Cliente Grossista compromete-se a proceder à revenda dos Produtos em obediência às presentes Condições Gerais e à legislação aplicável, nomeadamente à legislação fiscal e aduaneira relativa aos Produtos, comprometendo-se ainda a não revender Produtos a quem se demonstre, ainda que indiciariamente, estar envolvido, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita dos Produtos.
7. VIGÊNCIA. ALTERAÇÕES.
As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 1 (um) de Abril de 2001,
podendo a TABAQUEIRA alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais.
Sem prejuízo do disposto nas presentes Condições Gerais, quaisquer alterações das mesmas serão comunicadas por escrito aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à data da sua entrada em vigor.
8. LEI APLICÁVEL.
As presentes Condições Gerais e os fornecimentos de Produtos realizados ao abrigo das mesmas serão regidos de acordo com a lei Portuguesa.

9 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de agosto de 2002, na parte em que alteram as condições referidas em 8, são do seguinte teor:
CAPÍTULO I
…
a) Compre Produtos por grosso, a título habitual e profissional, em seu próprio nome e por sua conta e risco e que os revenda a utilizadores profissionais (retalhistas) que, por sua vez, os revendam directamente ao consumidor, em qualquer caso, sempre com impostos especiais de consumo pagos e somente no território de Portugal continental;
…
d) Distribua directamente os Produtos aos seus respectivos clientes retalhistas.
Considera-se existir distribuição directa quando o Cliente Grossista cumulativamente:
i) receba e prepare as encomendas para os seus respectivos clientes retalhistas;
ii) …
iii) facture em seu nome aos seus clientes retalhistas;
e) Abasteça regular e continuamente os seus respectivos clientes retalhistas e zele pela inexistência, nos estabelecimentos comerciais dos clientes retalhistas por si abastecidos, de rupturas de stock dos Produtos que adquira à TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais. No caso de os promotores de vendas da TABAQUEIRA verificarem uma ruptura de stock num ponto de venda normalmente abastecido por um Cliente Grossista, os promotores de vendas da TABAQUEIRA poderão, mediante aviso prévio ao Cliente Grossista fornecedor do ponto de venda em causa, deixar Produtos para cobrir a falta até à data prevista para a próxima entrega pelo Cliente Grossista, facturando posteriormente o valor dos Produtos assim colocados a este Cliente Grossista, sem que este possa vir a recusar a dita factura.
CAPÍTULO II
1. …
f) Localização do ou dos armazéns onde o candidato a Cliente Grossista pretende receber os fornecimentos e entregas a realizar pela TABAQUEIRA, bem como autorização para que os mesmos armazéns sejam previamente vistoriados durante as horas de expediente por representantes da TABAQUEIRA ou de empresas contratadas pela TABAQUEIRA, devidamente credenciados;
…
h) Indicação da previsão das encomendas semanais e trimestrais para cada local de entrega e do modo de pagamento pretendido; o candidato a e/ou o Cliente Grossista terá que apresentar a garantia bancária exigida no ponto 3.1.3. do Capítulo III destas Condições Gerais, caso:
i) pretenda pagar a prazo; ou
ii) pretendendo pagar a pronto, não o fizer nos termos previstos no ponto 3.1. 1 e 3.1.2 do Capítulo III das presentes Condições Gerais, …
…
CAPÍTULO III
…
1.1.4. O Cliente Grossista adquirirá os Produtos de acordo com a média trimestral de quantidades mínimas previstas no Anexo II, que estão estipuladas por Distrito. Cada Cliente Grossista deverá adquirir trimestralmente em cada um dos locais por si indicados para entrega dos Produtos, em média, a quantidade mínima de Produtos estipulada para o Distrito onde estiver situado cada um dos seus locais de entrega.
Para este efeito, as aquisições de cada Cliente Grossista em cada local de entrega serão consideradas de forma individual e independente, devendo o Cliente Grossista cumprir em cada local de entrega situado em cada um dos Distritos as quantidades mínimas trimestrais previstas no Anexo II, mesmo nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito.
1.1.5. No final de cada trimestre de cada ano civil, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias trimestrais efectuadas por cada Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega, durante o trimestre em causa, com vista a apurar o cumprimento ou incumprimento do disposto no ponto 1.1.4. deste Capítulo III no que respeita à média trimestral de quantidades mínimas de aquisição de Produtos. Para efeitos da determinação das aquisições médias trimestrais, tomar-se-á em conta a facturação emitida pela TABAQUEIRA a cada Cliente Grossista durante o trimestre em causa. No que respeita aos Clientes Grossistas que tenham iniciado a sua actividade durante um trimestre já em curso, as suas respectivas aquisições só serão analisadas no final do trimestre seguinte.
A TABAQUEIRA comunicará ao Cliente Grossista, no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada trimestre, o eventual não cumprimento pelo mesmo, num ou mais locais de entrega, das quantidades mínimas trimestrais estabelecidas nas Condições Gerais, que estiverem em vigor em cada momento para cada Distrito onde se encontrem situados o ou os locais de entrega dos Produtos. Nessa comunicação será concedido ao Cliente Grossista um prazo até ao final do trimestre que então estiver em curso para que este retome as encomendas médias trimestrais nos termos vigentes, sob pena de, não o fazendo, lhe ser comunicada no final do trimestre concedido, a cessação imediata dos fornecimentos no ou nos locais de entrega em que se verifique que o Cliente Grossista não atinge a média trimestral de quantidades mínimas estabelecidas.
1.1.6. Por forma a acompanhar a evolução do mercado, a TABAQUEIRA apurará, no início de cada ano civil, a média trimestral de aquisições efectuadas no ano imediatamente anterior pelo Cliente Grossista que, tendo atingido as quantidades mínimas aplicáveis em determinado Distrito, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega de cada Distrito.
Para este efeito, nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito, a média de aquisições trimestrais do Cliente Grossista será determinada tendo em consideração, de forma independente, cada um dos locais de entrega do Cliente Grossista existentes nesse Distrito, sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.7. seguinte.
A média de aquisições trimestrais do Cliente Grossista que, no ano civil precedente, tendo cumprido o disposto no ponto 1.1.4. acima, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega situado em cada Distrito, constituirá a média trimestral de quantidades mínimas do correspondente Distrito (sujeita ao disposto no ponto 1. 1.7. seguinte). As novas quantidades mínimas trimestrais serão aplicáveis a partir do início do segundo trimestre do ano civil em que for efectuada a análise. As quantidades mínimas serão comunicadas aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 15 (quinze) dias relativamente à data da sua respectiva entrada em vigor.
1.1.7. Se o número de cigarros resultante do cálculo efectuado para apurar o cumprimento pelo Cliente Grossista das quantidades mínimas (ponto 1. 1.5. acima) ou a evolução das quantidades mínimas aplicáveis num determinado Distrito (ponto 1. 1.6. acima),           
…
1.2. Armazenagem.
1.2.1. O Cliente Grossista deverá possuir, em cada local de entrega de Produtos, instalações que assegurem a armazenagem dos Produtos em boas condições de segurança, temperatura, humidade e higiene. O(s) armazém(ns) do Cliente Grossista deverá(ão) ter capacidade para deter, em stock, quantidades de Produtos suficientes para o abastecimento regular e suficiente dos seus respectivos clientes, devendo esse stock ser gerido de modo a assegurar que os Produtos cheguem a estes em boas condições.
Para este efeito, o Cliente Grossista deverá cumprir e respeitar as condições de armazenagem que se encontram estabelecidas no Anexo III às presentes Condições Gerais.
1.2.2. O Cliente Grossista autoriza, desde já, os representantes da TABAQUEIRA ou das empresas contratadas pela TABAQUEIRA devidamente credenciados a vistoriar, …
…
1.6.3…
c) Prova de que efectuou a declaração para efeitos de liquidação de IRC/ IRS relativa ao ano imediatamente anterior.
Caso não seja possível a apresentação de qualquer dos documentos acima mencionados nas alíneas a), b) ou c), deverá ser entregue uma justificação indicando o motivo subjacente.
1.6.4. A TABAQUEIRA poderá proceder ao tratamento dos dados referidos no Anexo IX às presentes Condições Gerais, para as finalidades nele previstas e comunicar, nos termos da lei, quaisquer informações relativas ao fornecimento de Produtos ao Cliente Grossista, no seguimento de solicitação legítima de autoridades públicas, policiais ou judiciais.
O Cliente Grossista poderá sempre exercer o seu direito de oposição ao abrigo do artigo 12º da Lei 67/98.
O carácter obrigatório ou facultativo da prestação das informações em questão está identificado no Anexo IX.
…
2.1.3…
e)…
Na data em que o Cliente Grossista indicar à TABAQUEIRA os locais de entrega onde pretende ser fornecido nos termos previstos no ponto 1.1.2 do presente Capítulo III, o Cliente Grossista deverá igualmente informar a TABAQUEIRA, da quantidade de Produtos a receber em cada um desses locais, por forma a que seja possível determinar a periodicidade das entregas a vigorar para cada local de entrega nos termos acima expostos.
Sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.5. do presente Capitulo III no final de cada trimestre de cada ano civil, e para efeitos de determinação da periodicidade de entregas dos Produto, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias semanais efetuadas pelo Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega durante o trimestre em causa, por forma a apurar, para o trimestre seguinte, a periodicidade das entregas a realizar em cada um dos locais de entrega.
Tal periodicidade será comunicada ao Cliente Grossista no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada trimestre, sendo aplicável logo que a mesma seja comunicada ao Cliente Grossista.
Para efeito da determinação das aquisições médias semanais, tomar-se-á em conta a facturação emitida pela TABAQUEIRA relativamente a cada local de entrega do Cliente Grossista em causa durante o trimestre a que a mesma disser respeito.
No que respeita às aquisições para locais de entrega que venham a ser indicados pelo Cliente Grossista durante um trimestre já em curso, as entregas em tais locais só serão consideradas e analisadas no final do trimestre seguinte.
…
2.2. Descontos Comerciais.
Serão concedidos pela TABAQUEIRA ao seu Cliente Grossista um desconto comercial fixo e descontos comerciais variáveis.
2.2.1. Desconto Comercial Fixo
O desconto comercial fixo sobre o preço de venda ao público dos Produtos será o constante do Anexo VI(A), o qual será efectuado em cada factura a emitir pela TABAQUEIRA.
2.2.2. Descontos Variáveis
Os descontos comerciais variáveis serão descontos a praticar pela TABAQUEIRA sobre o preço de venda ao público dos Produtos, em função dos factores – distribuição directa activa, escalões de volume, carteira de produtos e informações - e de acordo com as seguintes condições.
2.2.2.1. Distribuição Directa Activa
Considera-se distribuição directa e activa aquela que, para além do anteriormente definido no Capítulo I, implica, por parte do Cliente Grossista, a disponibilidade e utilização de meios humanos e transportes próprios ou subcontratados adequados para a distribuição dos Produtos encomendados através da pré-venda ou autovenda aos seus clientes retalhistas (com venda ao balcão ou através de máquinas automáticas), que por sua vez, revendam os Produtos directamente ao consumidor.
A distribuição directa e activa implica a facturação directa do Cliente Grossista, ou de empresas por si participadas em mais de 50%, ao seu cliente retalhista.
Ao Cliente Grossista que pratique uma distribuição directa e activa será atribuído um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, que varia de acordo com a percentagem de distribuição directa e activa que o mesmo pratica relativamente aos seus clientes, conforme se ilustra no Anexo VI(B).
Para efeitos de determinação do desconto comercial a efectuar relativamente à distribuição directa e activa, no final de cada trimestre civil, a Tabaqueira fará uma análise da informação enviada por cada Cliente Grossista de acordo com o previsto no ponto 2.2.2.4 relativamente aos respectivos clientes retalhistas que são fornecidos directa e activamente pelo Cliente Grossista em análise, aplicando a percentagem de desconto correspondente (Anexo VI-B), durante o trimestre seguinte.
A TABAQUEIRA poderá efectuar auditorias ao Cliente Grossista, através dos seus representantes ou de empresas contratadas pela TABAQUEIRA devidamente credenciadas, e sempre na presença do Cliente Grossista, dentro do horário normal de funcionamento do estabelecimento do Cliente Grossista e mediante aviso prévio, para efeitos de comprovar a prática da distribuição directa e activa.
2.2.2.2. Escalões de Volume
Por cada Distrito serão determinados três escalões de volume. Os escalões de volume serão determinados trimestralmente para o trimestre civil seguinte, com base nos seguintes factores:
- O 1º Escalão será determinado dividindo o total de compras anual de cada Distrito pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito, sendo o resultado dividido pelo número de trimestres civis (4). Este resultado médio trimestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega nesse Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio trimestral, os quais serão incluídos no 1º escalão de volume.
- O 2º Escalão de Volume será determinado dividindo o número de compras que resulta da subtracção das aquisições dos Clientes Grossistas que se situam no 1º escalão, ao total anual de compras do Distrito em causa pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito (subtraindo aqueles que se situam no 1º escalão), sendo o resultado dividido pelo número de trimestres civis (4). Este resultado médio trimestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega no dito Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio trimestral em questão mas inferiores ao resultado do 1º Escalão, sendo esses Clientes Grossistas incluídos no 2º escalão de volume.
- O 3º Escalão de Volume será o volume correspondente ao volume de Produtos abaixo do 2º escalão de volume, no qual serão incluídos os Clientes Grossistas com locais de entrega no Distrito em causa que não tiverem adquirido nem o volume previsto no 1º escalão nem no 2º escalão de volume.
A cada escalão de volume corresponderá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, de acordo com o disposto no Anexo VI(C).
Com base na facturação emitida pela TABAQUEIRA, a TABAQUEIRA fará actualizações dos escalões de volume de cada Distrito no final de cada ano civil.
No final de cada trimestre civil, com base nas aquisições efectuadas durante esse trimestre civil, a TABAQUEIRA analisará em que escalão se incluirá cada Cliente Grossista durante o trimestre então em vigor.
2.2.2.3. Carteira de Produtos
Serão concedidos diferentes descontos comerciais sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, conforme o Cliente Grossista adquira mais ou menos marcas de Produtos à TABAQUEIRA, sendo que aquele que adquira pelo menos uma caixa (dez mil cigarros) das 21 marcas principais de Produtos, terá um desconto comercial, conforme indicado no Anexo VI(D).
Para efeitos de determinação do desconto comercial a efectuar a cada Cliente Grossista relativo à Carteira de Produtos, no final de cada semestre civil, a TABAQUEIRA fará a análise das marcas de Produtos adquiridas por cada Cliente Grossista durante esse semestre civil e, com base nessa análise, aplicará a percentagem do desconto comercial (relativo à Carteira de Produtos) em que o Cliente Grossista se situar durante o semestre civil seguinte e assim sucessivamente.
2.2.2.4. Informações de Vendas
Cada Cliente Grossista poderá enviar, trimestralmente, informações de vendas, à TABAQUEIRA sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efectue de Produtos da TABAQUEIRA e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efectuadas pelo Cliente Grossista.
O Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado, à TABAQUEIRA as vendas que efectuar de cigarros que não sejam comercializados pela TABAQUEIRA, mas apenas as vendas totais efectuadas pelo Cliente Grossista. Essas informações de vendas servirão, também para comprovar a prática de distribuição directa e activa do Cliente Grossista e sempre que possível deverão ser enviadas nos seguintes moldes:
a) a informação deve ser enviada através de suporte informático e ser confirmada pelo Cliente Grossista ou respectiva gerência e/ou administração;
b) a informação deve ser mensal e deverá ser entregue à TABAQUEIRA trimestralmente, até ao quinto dia de cada trimestre civil;
c) A informação deve consistir na indicação do total de vendas das marcas de Produtos da TABAQUEIRA, ou, opcionalmente, ordenada por marca de Produtos da TABAQUEIRA, e, em qualquer caso, também por ponto de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática) fornecido directa e activamente pelo Cliente Grossista ou por sociedades participadas pelo Cliente Grossista em mais de 50% do respectivo capital social. Os pontos de venda (cliente retalhista com venda ao balcão) fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através do respectivo número de contribuinte. Os pontos de venda (máquinas automáticas) fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através de um número de ordem de acordo com o livre critério do Cliente Grossista;
d) O volume total de Produtos objecto da informação trimestral deve representar, pelo menos, 95% das aquisições do Cliente Grossista.
Pela informação que a TABAQUEIRA receber ao abrigo deste ponto 2.2.2.4 a TABAQUEIRA concederá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo conforme previsto no Anexo VI(E).
3. CONDIÇÕES FINANCEIRAS.
3.1. (anterior ponto 3.3)
3.2. O Cliente Grossista deverá efectuar todos os pagamentos à TABAQUEIRA em seu próprio nome, na moeda e quantia exacta constantes da respectiva factura, não sendo admissíveis pagamentos por parte de terceiros e/ou pagamentos de quantias superiores às que constarem na respectiva factura.
3.3. A TABAQUEIRA concederá o desconto financeiro 0.29% sobre o valor da factura (excluindo os descontos comerciais), ao Cliente Grossista que efectue o pagamento a pronto da totalidade do valor da factura em causa nos termos e condições previstos nas  presentes Condições Gerais.
3.4. A TABAQUEIRA terá o direito de suspender imediatamente todas as entregas e/ou anular as encomendas em curso e/ou a exigir o pagamento de todas as facturas não pagas, ainda que não vencidas, cujo pagamento se tornará imediatamente exigível, sempre que a TABAQUEIRA vier a considerar, justificadamente, podendo tomar em consideração informações desabonatórias justificadas provenientes do mercado sobre a situação de solvabilidade do Cliente Grossista, que há risco de pagamento não pontual e/ou se o Cliente Grossista:
a) Pagar, ainda que pontualmente, uma ou mais facturas vencidas emitidas pela TABAQUEIRA em desrespeito do disposto nos pontos 3.2. e 3.3.1. do presente Capítulo III, ressalvando a TABAQUEIRA o direito de considerar tal pagamento como não efectuado;
…
5.3. Para efeitos do previsto no ponto anterior, a TABAQUEIRA analisará, anualmente, cada Cliente Grossista e as informações por estes prestadas nos termos do ponto 1.6.3. do Capítulo III, podendo ainda solicitar-lhe informações adicionais ao abrigo do ponto 1.6. do Capítulo IlI.
A falta de envio à TABAQUEIRA, sem justificação, das informações que sejam solicitadas ao abrigo do ponto 1.6 do Capitulo III constituirá justo fundamento de recusa de fornecimento de Produtos pela TABAQUEIRA ao Cliente Grossista em causa, aplicando-se, o previsto na segunda parte do ponto 5.2 anterior.
…
7. VIGÊNCIA. ALTERAÇÕES.
As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 1 (um) de Agosto de 2002, podendo a TABAQUEIRA alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais.
As presentes Condições Gerais substituem as anteriormente em vigor.
Sem prejuízo do disposto nas presentes Condições Gerais, quaisquer alterações das mesmas serão comunicadas por escrito aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à data da sua entrada em vigor.
8. …
10 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de agosto de 2005, na parte em que alteram as condições referidas em 9, são do seguinte teor:
…
CAPÍTULO I
DEFINIÇÃO DE GROSSISTA COM DISTRIBUIÇÃO DIRECTA
Para efeitos das presentes Condições Gerais de Fornecimento de Produtos (de ora em diante designadas por “Condições Gerais”), o cliente grossista com distribuição directa (de ora em diante apenas designado por “Cliente Grossista”), deverá ser uma pessoa jurídica, singular ou colectiva, que, cumulativamente, preencha permanentemente os seguintes requisitos:
…
d) …
ii) efectue directamente a entrega física das encomendas aos seus respectivos clientes retalhistas nos estabelecimentos destes, através de meios próprios, utilizando veículos adequados ao transporte dos Produtos em boas condições de conservação e higiene;
iii) …
…
e) Abasteça regular e continuamente os seus respectivos clientes retalhistas e zele pela inexistência, nos estabelecimentos comerciais dos clientes retalhistas por si abastecidos, de rupturas de stock dos Produtos que adquira à TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais.
No caso de os promotores de vendas da TABAQUEIRA verificarem uma ruptura de stock num ponto de venda normalmente abastecido por um Cliente Grossista, os promotores de vendas da TABAQUEIRA poderão, mediante aviso prévio ao Cliente Grossista fornecedor do ponto de venda em causa e aceitação deste, deixar Produtos para cobrir a falta até à data prevista para a próxima entrega pelo Cliente Grossista, facturando posteriormente o valor dos Produtos assim colocados a este Cliente Grossista, sem que este possa vir a recusar a dita factura.
CAPÍTULO II
CANDIDATOS A CLIENTES GROSSISTAS
1. Os candidatos a Clientes Grossistas da TABAQUEIRA (nestes se incluindo qualquer pessoa jurídica, singular ou colectiva, que pretenda comercializar ou já comercialize produtos nos termos identificados no Capítulo I) deverão informar a TABAQUEIRA que pretendem ser por esta fornecidos com Produtos da TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais, devendo para o efeito enviar à TABAQUEIRA todos os seguintes elementos:
a) Nome completo e cópia do documento de identificação/Firma ou denominação social;
…
e) No caso de sociedades comerciais, declaração com identificação completa dos seus actuais sócios, accionistas e representantes (gerentes, administradores, procuradores ou outros), acompanhada de Certidão do Registo Comercial (com teor integral e actualizado dos estatutos) emitida há menos de 1 (um) ano e de cópias dos documentos de identificação dos seus representantes e ainda identificação das pessoas colectivas em que detenham uma participação social;
f) Último mapa de contribuições para a Segurança Social;
g) Localização do(s) armazém(éns) onde o candidato a Cliente Grossista pretende receber os fornecimentos e entregas a realizar pela TABAQUEIRA, bem como autorização para que os mesmos armazéns sejam previamente vistoriados durante as horas de
expediente por representantes da TABAQUEIRA ou de empresas contratadas pela TABAQUEIRA, devidamente credenciados;
h) (anterior alínea g)
i) Indicação da previsão das encomendas semanais e trimestrais para cada local de entrega e do modo de pagamento pretendido; o candidato a Cliente Grossista     i) pretendendo pagar a pronto, o pagamento terá que ser feito previamente à recepção das encomendas por meio de cheque visado ou transferência bancária confirmada, nos termos e condições referidos no ponto 3.1.1. do Capítulo III das presentes Condições Gerais, durante um prazo de seis meses a contar da data do primeiro fornecimento, período de tempo que a TABAQUEIRA considera adequado para poder aferir da capacidade financeira do Cliente Grossista e/ou da constância da pontualidade dos pagamentos dos fornecimentos que lhe efectuar. Caso o candidato a Cliente Grossista assim decida, este pagamento prévio poderá ser substituído por pagamento a pronto nos termos do ponto 3.1.1. e 3.1.2 do Capítulo III, desde que apresente uma garantia bancária nos termos do ponto 3.1.3 do Capítulo III, ou
ii) pretendendo pagar a prazo, terá que apresentar uma garantia bancária nos termos do ponto 3.1.3 do Capítulo III.
2. …
CAPÍTULO III
...
1.1.2. Cada Cliente Grossista será fornecido no ou nos locais de entrega que indicar à TABAQUEIRA, devendo cumprir, em cada um dos locais de entrega pelo mesmo indicados, as quantidades mínimas previstas no Anexo II às presentes Condições Gerais, nos termos do disposto no ponto 1.1.4. deste Capítulo III. Os Distritos estão identificados no Anexo I às presentes Condições Gerais. O Cliente Grossista deverá informar e indicar à TABAQUEIRA o ou os locais em que deverão ser feitas as entregas dos Produtos, devendo tais locais ser da sua propriedade, por si arrendados ou explorados, ou local onde o grossista exerça a sua actividade, e de fácil acesso e parqueamento, tendo em conta os meios de transporte normalmente utilizados para a entrega dos Produtos. O Cliente Grossista não poderá interferir, directa ou indirectamente, no transporte dos Produtos para o(s) local(is) de entrega que tenha(m) sido pelo mesmo indicados.
1.1.3. Qualquer alteração relativamente ao local ou locais de entrega dos Produtos deverá ser previamente comunicada pelo Cliente Grossista à TABAQUEIRA, por escrito e com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, sem prejuízo do disposto no ponto 2.1.3. do Capítulo III.
…
1.3. Marcas. Embalagens.
1.3.1 (anterior 1.3.)
1.3.2 A TABAQUEIRA irá implementar sistemas de identificação e rastreabilidade dos seus fornecimentos.
Tal implementação implicará para o Cliente Grossista a adopção de sistemas idênticos na revenda dos Produtos, bem como a identificação dos mesmos aquando da sua recepção e, ainda, aquando da entrega dos Produtos aos seus respectivos clientes.
Face ao exposto, o Cliente Grossista desde já se compromete em enveredar os melhores esforços em cooperar com a TABAQUEIRA na implementação dos referidos sistemas de identificação e rastreabilidade.
1.4. Relações dos Clientes Grossistas com os seus Clientes.
1.4.1. Os Clientes Grossistas da TABAQUEIRA deverão adoptar, nas relações comerciais que estabeleçam com os seus respectivos clientes relativamente aos Produtos, regras contratuais equivalentes àquelas estabelecidas nas presentes Condições Gerais no que respeita ao cumprimento da legislação aplicável, nomeadamente a legislação fiscal e aduaneira relativa aos Produtos e, ainda, a legislação sobre branqueamento de vantagens de proveniência ilícita (designadamente adoptando regras que permitam conhecer os seus respectivos clientes, incluindo a necessidade de obtenção dos elementos especificamente indicados no Capítulo II) e zelar pela sua adequada aplicação.
1.4.2. O Cliente Grossista compromete-se a proceder à revenda dos Produtos em obediência às presentes Condições Gerais e à legislação aplicável, nomeadamente à legislação fiscal e aduaneira relativa aos Produtos e à legislação sobre branqueamento de vantagens de proveniência ilícita, comprometendo-se ainda a não revender Produtos a quem se demonstre, ainda que indiciariamente, estar envolvido, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita dos Produtos assim como a não revender os Produtos a quem faça encomendas em quantidades que razoavelmente excedam a normal e legítima procura dos Produtos. O Cliente Grossista compromete-se, ainda, a cooperar com as autoridades públicas em qualquer investigação conexa com comercialização ilícita de Produtos, devendo informar a TABAQUEIRA de qualquer situação ilícita envolvendo os Produtos que chegue ao seu conhecimento.
…
1.6. Informações.
1.6.1. …, nestes se incluindo designadamente os elementos referidos na alínea h) do ponto 1. do Capítulo II das presentes Condições Gerais.
1.6.2. … transmissão do direito e uso de firma ou denominação ou trespasse de estabelecimento comercial do Cliente Grossista, bem como no caso de pessoa colectiva, qualquer outro facto sujeito a registo.
…
1.6.4. Caso o entenda necessário, nomeadamente quando existam suspeitas ou indícios fortes do não cumprimento por parte do Cliente Grossista de alguma obrigação imposta por Lei, a TABAQUEIRA poderá ainda solicitar o certificado de registo criminal do Cliente Grossista que exerça a sua actividade individualmente ou, se este for uma pessoa colectiva, dos respectivos sócios, accionistas ou representantes, obrigando-se o Cliente Grossista a fornecer prontamente tal informação à TABAQUEIRA.
1.6.5. (anterior 1.6.4.)
1.6.6. O Cliente Grossista concorda e aceita que a TABAQUEIRA pretende cooperar com as autoridades competentes em quaisquer inquéritos ou investigações referentes a importação, transporte ou comércio ilegal dos Produtos
…
2.1.5. …
b) …
Desde que cumpridas as formalidades acima mencionadas, a TABAQUEIRA obriga-se, após comprovação,
(i) a suprir quaisquer faltas no prazo de 10 (dez) dias após a recepção da comprovação das referidas faltas;
(ii) a emitir uma nota de crédito no valor e quantidade dos Produtos com anomalias.
…
2.2.2. Descontos Variáveis
Os descontos comerciais variáveis serão descontos a praticar pela TABAQUEIRA sobre o preço de venda ao público dos Produtos, em função dos factores – distribuição directa activa, escalões de volume, carteira de produtos e informações.
Sempre que haja alteração frequente dos locais de entrega os descontos comerciais variáveis até então aplicados relativamente ao(s) locai(s) de entrega anteriormente existente(s) à data da mudança manter-se-ão, sendo efectuadas quaisquer eventuais necessárias actualizações apenas no 44º dia útil após o final do trimestre em que a mudança tiver lugar.
Sem prejuízo do disposto no ponto 1.6.2 do Capítulo III e do Capítulo II (à excepção da alínea i), do ponto 1), em caso de fusão ou de aquisição de participações sociais entre Clientes Grossistas, será tido em conta para efeitos de atribuição dos descontos comerciais variáveis a soma do registo histórico de vendas, distribuição directa e volume de vendas de cada um dos Clientes Grossistas que se fundam ou que se unam entre si através de aquisições de participações sociais, de modo a determinar quais os descontos que serão praticados a partir do momento em que tal situação seja comunicada à TABAQUEIRA, ficando posteriormente sujeitos às análises previstas nos pontos 2.2.2.1 a 2.2.2.4 que vierem a ser efetuadas.
Os descontos variáveis serão efetuados de acordo com as seguintes condições.
2.2.2.1. Distribuição Direta Ativa
Considera-se distribuição directa e activa aquela que, para além do anteriormente definido no Capítulo I, implica, por parte do Cliente Grossista, a disponibilidade e utilização de meios humanos e transportes próprios ou subcontratados adequados para a distribuição, dos Produtos encomendados através da pré-venda, autovenda, televenda, ou e-venda aos seus clientes retalhistas (com venda ao balcão ou através de máquinas automáticas), incluindo a entrega no estabelecimento dos respectivos clientes retalhistas, que por sua vez, revendam os Produtos a retalho directamente ao consumidor.
A distribuição directa e activa implica a facturação directa pelo Cliente Grossista, ou por sociedades por si participadas em mais de 50%, ao seu cliente retalhista.
Ao Cliente Grossista que pratique uma distribuição directa e activa será atribuído um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, que varia de acordo com a percentagem de distribuição directa e activa que o mesmo pratica relativamente aos seus clientes em função dos Produtos adquiridos, conforme se ilustra no Anexo VI(B).
Para efeitos de determinação do desconto comercial a efectuar relativamente à distribuição directa e activa, após o final de cada trimestre civil, a TABAQUEIRA fará uma análise da informação enviada por cada Cliente Grossista de acordo com o previsto no ponto 2.2.2.4 relativamente aos respectivos clientes retalhistas que são fornecidos directa e activamente pelo Cliente Grossista.
A actualização do desconto comercial variável previsto neste ponto 2.2.2.1. será comunicada ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efectivada no 44º dia útil seguintes ao final do trimestre em análise.
Relativamente aos novos Clientes Grossistas e a novos locais de entrega (que não resultantes de alterações frequentes), os Clientes Grossistas deverão enviar a informação mencionada no ponto 2.2.2.4 para a Tabaqueira, até ao 10º dia útil seguinte ao final do primeiro mês civil de compras seguinte ao início da respectiva actividade como Cliente Grossista, para determinar o desconto comercial variável devido pela distribuição directa.
A actualização deste desconto comercial variável será efectivada no 15º dia útil seguinte ao final desse mês civil de compras.
A TABAQUEIRA poderá efectuar auditorias ao Cliente Grossista, através dos seus representantes ou de empresas contratadas pela TABAQUEIRA devidamente credenciadas, e sempre na presença do Cliente Grossista, dentro do horário normal de funcionamento do estabelecimento do Cliente Grossista e mediante aviso prévio, para efeitos de comprovar a prática da distribuição directa e activa.
2.2.2.2. Escalões de Volume
Por cada Distrito serão determinados três escalões de volume com base nos seguintes factores:
- O 1º Escalão…
- O 2º Escalão de Volume…
- O 3º Escalão de Volume…
A cada escalão de volume…
Com base na facturação emitida pela TABAQUEIRA, a TABAQUEIRA fará actualizações dos escalões de volume de cada Distrito no final de cada ano civil, o qual será comunicado até ao 30º dia útil após o final do ano civil transacto, reportando os seus efeitos a 1 de Janeiro do ano civil em causa.
No final de cada trimestre civil, com base nas aquisições efectuadas durante esse trimestre civil, a TABAQUEIRA analisará em que escalão se incluirá cada Cliente Grossista e, em caso de alteração de escalão, no 39º dia útil após o final de cada trimestre, comunicará ao Cliente Grossista qual o escalão em que se situa, sendo o desconto respectivo aplicável no 44º dia útil após o final de cada trimestre.
Relativamente aos novos Clientes Grossistas e a novos locais de entrega (que não resultantes de alterações frequentes), a média de encomendas previstas (ponto1, i) do Capítulo II) será utilizada para a determinação do escalão em que serão incluídos, sendo efectuada uma revisão da situação após decorrido um mês civil de compras e havendo lugar a alteração esta será efectivada no 15º dia útil seguinte ao final desse mês.
2.2.2.3. Carteira de Produtos
Serão concedidos diferentes descontos comerciais sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, conforme o Cliente Grossista adquira mais ou menos marcas de Produtos à TABAQUEIRA, sendo que aquele que adquira pelo menos uma caixa (dez mil cigarros) das marcas principais de Produtos indicadas no Anexo VI(D), terá um desconto comercial, conforme também indicado no Anexo VI(D).
Para efeitos de determinação do desconto comercial a efectuar a cada Cliente Grossista relativo à Carteira de Produtos, no final de cada semestre civil, a TABAQUEIRA fará a análise das marcas de Produtos adquiridas por cada Cliente Grossista durante esse semestre civil e, com base nessa análise, havendo lugar a alteração no desconto comercial variável, a actualização do desconto comercial variável será comunicada ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efectivada no 44º dia útil seguintes ao final do semestre em análise.
2.2.2.4. Informações de Vendas
Cada Cliente Grossista poderá enviar informações de vendas à TABAQUEIRA sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efectue de Produtos da TABAQUEIRA (apenas cigarros) e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efectuadas pelo Cliente Grossista. O Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado, à TABAQUEIRA as vendas que efectuar de cigarros que não sejam comercializados pela TABAQUEIRA, mas apenas as vendas totais efectuadas pelo Cliente Grossista a cada retalhista.
Essas informações de vendas servirão, também, para comprovar a prática de distribuição directa e activa do Cliente Grossista e sempre que possível deverão ser enviadas nos seguintes moldes:
a) a informação deve ser enviada através de suporte informático e ser confirmada pelo Cliente Grossista ou respectiva gerência e/ou administração;
b) a informação deve ser mensal e deverá ser entregue à TABAQUEIRA trimestralmente, até ao 10º dia útil de cada trimestre civil;
c) a informação deve consistir na indicação do total de vendas das marcas de Produtos da TABAQUEIRA, ou, opcionalmente, ordenada por marca de Produtos da TABAQUEIRA, e, em qualquer caso, também por ponto de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática) fornecido directa e activamente pelo Cliente Grossista ou por sociedades participadas pelo Cliente Grossista em mais de 50% do respectivo capital social. Os pontos de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática exploradas pelo retalhista) fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através do respectivo número de contribuinte. Caso o retalhista fornecido pelo Cliente Grossista tenha mais do que um ponto de venda, o Cliente Grossista deverá identificar os vários pontos de venda com um número de ordem ao seu livre critério; As máquinas automáticas da propriedade ou exploradas directamente pelo Cliente Grossista e fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através de um número de ordem de acordo com o livre critério do Cliente Grossista.
d) A unidade de vendas deverá ser expressa em volumes (cada volume corresponde a dez maços de cigarros).
Pela informação que a TABAQUEIRA receber ao abrigo deste ponto 2.2.2.4 a TABAQUEIRA concederá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo conforme previsto no Anexo VI(E).
A informação enviada pelo Cliente Grossista será analisada em cada trimestre e o desconto comercial variável, se aplicável, será comunicado ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efectivado no 44º dia útil seguintes ao final do trimestre em análise.
A informação incorrecta ou incompleta constituirá a TABAQUEIRA no direito de não efectuar o pagamento do desconto comercial previsto nos pontos 2.2.2.1 e 2.2.2.4 ou, de descontar eventuais pagamentos anteriormente efectuados com base em tal informação incorrecta ou incompleta em pagamentos seguintes.
A TABAQUEIRA obriga-se a manter a informação que receber dos seus Clientes grossistas estritamente confidencial.
…
3.7. Caso ocorra qualquer uma das situações previstas no ponto 3.4. deste Capítulo III, e desde que sejam pagas pelo Cliente Grossista todas as quantias em dívida nos termos dos pontos 3.5. e 3.6. do presente Capítulo III, a TABAQUEIRA, de acordo com o seu livre critério, poderá recusar ou aceitar efectuar novos fornecimentos de Produtos ao Cliente Grossista em causa, ressalvando-se desde já o direito de a TABAQUEIRA poder exigir ao mesmo, previamente à realização de novas entregas de Produtos, o seguinte:
…
4. RESPONSABILIDADE.
4.1. (anterior 4.)
4.2. Na eventualidade da TABAQUEIRA vir a ser responsabilizada pelo pagamento de quaisquer prejuízos, danos, custos ou indemnizações decorrentes do não cumprimento, negligente ou intencional, pelo Cliente Grossista, das obrigações previstas no ponto 1.4. do Capítulo III, o Cliente Grossista deverá indemnizar a TABAQUEIRA nas quantias referidas, sem prejuízo do direito geral de indemnização pelos danos causados à TABAQUEIRA, nos termos gerais de direito
5. RECUSA DE ENCOMENDAS.
5.1. …
c) O Cliente Grossista incorrer em incumprimento das obrigações previstas nas presentes Condições Gerais, ou for indiciado ou demonstrado que o mesmo se encontra envolvido, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita de Produtos e, ainda, sempre que a TABAQUEIRA receba instruções de autoridade pública competente nesse sentido;
d) …
…
6. FORNECIMENTO DE OUTROS PRODUTOS DE TABACO.
Para além de cigarros das marcas listadas no Anexo V, a TABAQUEIRA fornece outro tipo de produtos de tabaco, conforme consta também do mesmo Anexo V. Estes produtos que não cigarros serão fornecidos aos preços e com os descontos indicados no Anexo X. As presentes Condições Gerais aplicam-se a estes produtos que não cigarros, excepto no que respeita aos pontos 1.1.4 a 1.1.7 do Capítulo III e ponto 2.2 (incluindo os pontos 2.2.2.1 a 2.2.2.4) do Capítulo III.
7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DAS PRESENTES CONDIÇÕES.
(anterior 6.1)
8. VIGÊNCIA. ALTERAÇÕES.
As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 1 de Agosto de 2005, podendo a TABAQUEIRA alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais.
As presentes Condições Gerais substituem as anteriormente em vigor.
Sem prejuízo do disposto nas presentes Condições Gerais, quaisquer alterações das mesmas serão comunicadas por escrito aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à data da sua entrada em vigor. Exceptua-se do disposto no período anterior os aumentos de preço, os quais entrarão em vigor na data que, em cada momento, for comunicada pela TABAQUEIRA.
9. LEI APLICÁVEL.
(anterior 8.)
11 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de janeiro de 2006, na parte em que alteram as condições referidas em 10, são do seguinte teor:
CAPÍTULO II
CANDIDATOS A CLIENTES GROSSISTAS
1. …
f) Declaração da situação contributiva devidamente regularizada perante a Segurança Social;
…
i) Indicação da previsão das encomendas semanais e semestrais para cada local de entrega e do modo de pagamento pretendido; o candidato a Cliente Grossista…
…
CAPÍTULO III
…
1.1.4. O Cliente Grossista adquirirá os Produtos de acordo com a média semestral de quantidades mínimas previstas no Anexo II, que estão estipuladas por Distrito.
Cada Cliente Grossista deverá adquirir semestralmente em cada um dos locais por si indicados para entrega dos Produtos, em média, a quantidade mínima de Produtos estipulada para o Distrito onde estiver situado cada um dos seus locais de entrega.
Para este efeito, as aquisições de cada Cliente Grossista em cada local de entrega serão consideradas de forma individual e independente, devendo o Cliente Grossista cumprir em cada local de entrega situado em cada um dos Distritos as quantidades mínimas semestrais previstas no Anexo II, mesmo nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito.
1.1.5. No final de cada semestre de cada ano civil, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias semestrais efectuadas por cada Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega, durante o semestre em causa, com vista a apurar o cumprimento ou incumprimento do disposto no ponto 1.1.4. deste Capítulo III no que respeita à média semestral de quantidades mínimas de aquisição de Produtos.
Para efeitos da determinação das aquisições médias semestrais, tomar-se-á em conta a faturação emitida pela TABAQUEIRA a cada Cliente Grossista durante o semestre em causa.       No que respeita aos Clientes Grossistas que tenham iniciado a sua actividade durante um semestre já em curso, as suas respectivas aquisições só serão analisadas no final do semestre seguinte.
A TABAQUEIRA comunicará ao Cliente Grossista, no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada semestre, o eventual não cumprimento pelo mesmo, num ou mais locais de entrega, das quantidades mínimas semestrais estabelecidas nas Condições Gerais, que estiverem em vigor em cada momento para cada Distrito onde se encontrem situados o ou os locais de entrega dos Produtos. Nessa comunicação será concedido ao Cliente Grossista um prazo até ao final do semestre que então estiver em curso para que este retome as encomendas médias semestrais nos termos vigentes, sob pena de, não o fazendo, lhe ser comunicada no final do semestre concedido, a cessação imediata dos fornecimentos no ou nos locais de entrega em que se verifique que o Cliente Grossista não atinge a média semestral de quantidades mínimas estabelecidas.
1.1.6. Por forma a acompanhar a evolução do mercado, a TABAQUEIRA apurará, no início de cada ano civil, a média semestral de aquisições efectuadas no ano imediatamente anterior pelo Cliente Grossista que, tendo atingido as quantidades mínimas aplicáveis em determinado Distrito, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega de cada Distrito.
Para este efeito, nos casos em que o Cliente Grossista disponha de mais do que um local de entrega num determinado Distrito, a média de aquisições semestrais do Cliente Grossista será determinada tendo em consideração, de forma independente, cada um dos locais de entrega do Cliente Grossista existentes nesse Distrito, sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.7. seguinte.
A média de aquisições semestrais do Cliente Grossista que, no ano civil precedente, tendo cumprido o disposto no ponto 1.1.4. acima, adquiriu menos Produtos em cada local de entrega situado em cada Distrito, constituirá a média semestral de quantidades mínimas do correspondente Distrito (sujeita ao disposto no ponto 1.1.7. seguinte).
As novas quantidades mínimas semestrais serão aplicáveis a partir do início do segundo semestre do ano civil em que for efectuada a análise.
As quantidades mínimas serão comunicadas aos Clientes Grossistas com uma antecedência de 15 (quinze) dias relativamente à data da sua respectiva entrada em vigor.
…
1.5. Fornecimento
O Cliente Grossista expressa e inequivocamente reconhece que o fornecimento de cigarros pela TABAQUEIRA encontra-se sujeito às presentes Condições Gerais, as quais se aplicam por igual e de forma não discriminatória a todos os Clientes Grossistas que pretendam ser por aquela fornecidos.
O Cliente Grossista deverá enviar à TABAQUEIRA declaração em como tomou conhecimento das presentes Condições Gerais, cuja minuta se anexa e que constitui o Anexo IV.
…
2.1.3. …
Na data em que…
Sem prejuízo do disposto no ponto 1.1.5. do presente Capítulo III, no final de cada semestre de cada ano civil, e para efeitos de determinação da periodicidade de entregas dos Produtos, a TABAQUEIRA fará uma análise das aquisições médias semanais efectuadas pelo Cliente Grossista em cada um dos seus respectivos locais de entrega durante o semestre em causa, por forma a apurar, para o semestre seguinte, a periodicidade das entregas a realizar em cada um dos locais de entrega. Tal periodicidade será comunicada ao Cliente Grossista no prazo de 30 (trinta) dias após o final de cada semestre, sendo aplicável logo que a mesma seja comunicada ao Cliente Grossista.
Para efeitos da determinação das aquisições médias semanais, tomar-se-á em conta a facturação emitida pela TABAQUEIRA relativamente a cada local de entrega do Cliente Grossista em causa durante o semestre a que a mesma disser respeito.
No que respeita às aquisições para locais de entrega que venham a ser indicados pelo Cliente Grossista durante um semestre já em curso, as entregas em tais locais só serão consideradas e analisadas no final do semestre seguinte.
…
2.2.2. Descontos Variáveis
…
Sempre que haja alteração frequente dos locais de entrega os descontos comerciais variáveis até então aplicados relativamente ao(s) locai(s) de entrega anteriormente existente(s) à data da mudança manter-se-ão, sendo efectuadas quaisquer eventuais necessárias actualizações apenas no 44º dia útil após o final do semestre em que a mudança tiver lugar.
Os descontos variáveis serão efectuados de acordo com as seguintes condições.
2.2.2.1. Distribuição Directa Activa
…
Para efeitos de determinação do desconto comercial a efectuar relativamente à distribuição directa e activa, após o final de cada semestre civil, a TABAQUEIRA fará uma análise da informação enviada por cada Cliente Grossista de acordo com o previsto no ponto 2.2.2.3 relativamente aos respectivos clientes retalhistas que são fornecidos directa e activamente pelo Cliente Grossista. A actualização do desconto comercial variável previsto neste ponto 2.2.2.1. será comunicada ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efectivada no 44º dia útil seguintes ao final do semestre em análise.
…
2.2.2.2. Escalões de Volume
Por cada Distrito serão determinados três escalões de volume com base nos seguintes factores:
- O 1º Escalão será determinado dividindo o total de compras anual de cada Distrito pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito, sendo o resultado dividido pelo número de semestres civis (2). Este resultado médio semestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega nesse Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio semestral, os quais serão incluídos no 1º escalão de volume.
- O 2º Escalão de Volume será determinado dividindo o número de compras que resulta da subtracção das aquisições dos Clientes Grossistas que se situam no 1º escalão, ao total anual de compras do Distrito em causa pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito (subtraindo aqueles que se situam no 1º escalão), sendo o resultado dividido pelo número de semestres civis (2). Este resultado médio semestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega no dito Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio semestral em questão mas inferiores ao resultado do 1º Escalão, sendo esses Clientes Grossistas incluídos no 2º escalão de volume.
- O 3º Escalão de Volume…
A cada escalão de volume…
Com base na facturação emitida pela TABAQUEIRA, a TABAQUEIRA fará actualizações dos escalões de volume de cada Distrito no final de cada ano civil, o qual será comunicado até ao 30º dia útil após o final do ano civil transacto, reportando os seus efeitos a 1 de Janeiro do ano civil em causa. No final de cada semestre civil, com base nas aquisições efectuadas durante esse semestre civil, a TABAQUEIRA analisará em que escalão se incluirá cada Cliente Grossista e, em caso de alteração de escalão, no 39º dia útil após o final de cada semestre, comunicará ao Cliente Grossista qual o escalão em que se situa, sendo o desconto respectivo aplicável no 44º dia útil após o final de cada semestre.
Relativamente aos novos Clientes Grossistas e a novos locais de entrega (que não resultantes de alterações frequentes), a média de encomendas previstas (ponto 1, i) do Capítulo II) será utilizada para a determinação do escalão em que serão incluídos, sendo efectuada uma revisão da situação após decorrido um mês civil de compras e havendo lugar a alteração esta será efectivada no 15º dia útil seguinte ao final desse mês.
2.2.2.3. Informações de Vendas
Cada Cliente Grossista poderá enviar informações de vendas à TABAQUEIRA sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efectue de Produtos da TABAQUEIRA (apenas cigarros) e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efectuadas pelo Cliente Grossista. O Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado, à TABAQUEIRA as vendas que efectuar de cigarros que não sejam comercializados pela TABAQUEIRA, mas apenas as vendas totais efectuadas pelo Cliente Grossista a cada retalhista.
Essas informações de vendas servirão, também, para comprovar a prática de distribuição directa e activa do Cliente Grossista e sempre que possível deverão ser enviadas nos seguintes moldes:
a) a informação deve ser enviada através de suporte informático e ser confirmada pelo Cliente Grossista ou respectiva gerência e/ou administração;
b) a informação deve ser mensal e deverá ser entregue à TABAQUEIRA trimestralmente, até ao 10º dia útil de cada trimestre civil;
c) a informação deve consistir na indicação do total de vendas das marcas de Produtos da TABAQUEIRA, ou, opcionalmente, ordenada por marca de Produtos da TABAQUEIRA, e, em qualquer caso, também por ponto de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática) fornecido directa e activamente pelo Cliente Grossista ou por sociedades participadas pelo Cliente Grossista em mais de 50% do respectivo capital social. Os pontos de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática exploradas pelo retalhista) fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através do respectivo número de contribuinte.
Caso o retalhista fornecido pelo Cliente Grossista tenha mais do que um ponto de venda, o Cliente Grossista deverá identificar os vários pontos de venda com um número de ordem ao seu livre critério. As máquinas automáticas da propriedade ou exploradas directamente pelo Cliente Grossista e fornecidos pelo Cliente Grossista activa e directamente deverão ser identificados através de um número de ordem de acordo com o livre critério do Cliente Grossista;
d) A unidade de vendas deverá ser expressa em volumes (cada volume corresponde a dez maços de cigarros).
Pela informação que a TABAQUEIRA receber ao abrigo deste ponto 2.2.2.3 a TABAQUEIRA concederá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo conforme previsto no Anexo VI(D). A informação enviada trimestralmente pelo Cliente Grossista será analisada em cada semestre e o desconto comercial variável, se aplicável, será comunicado ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efectivado no 44º dia útil seguintes ao final do semestre em análise.
A informação incorrecta ou incompleta constituirá a TABAQUEIRA no direito de não efectuar o pagamento do desconto comercial previsto nos pontos 2.2.2.1 e 2.2.2.3 ou, de descontar eventuais pagamentos anteriormente efectuados com base em tal informação incorrecta ou incompleta em pagamentos seguintes.
A TABAQUEIRA obriga-se a manter a informação que receber dos seus Clientes Grossistas estritamente confidencial.
2.3. Factor de Correcção dos Descontos Comerciais.
Sempre que ocorrer um aumento de preços dos Produtos relacionado com alterações aos impostos aplicáveis aos Produtos, será aplicado um factor de correcção dos descontos comerciais concedidos pela TABAQUEIRA, consistente num valor expresso em Euros, adicionado ao montante total de cada factura depois de deduzidos todos os descontos comerciais referidos no ponto 2.2.
A fórmula de cálculo do factor de correcção dos descontos comerciais para cada momento e categoria de preços é a constante do Anexo VI (E).
2. …
3.1.3. Considera-se “pagamento a prazo” o pagamento que seja efectuado pelo Cliente Grossista, nos termos referidos no ponto 3.2. do presente Capítulo III e por qualquer dos meios referidos no ponto 3.1.1. do presente Capítulo III:
a) no prazo máximo de 4 (quatro) dias úteis contados a partir da data da entrega dos Produtos;
b) no prazo máximo de 8 (oito) dias úteis contados a partir da data da entrega dos Produtos.
Para efeitos de pagamento a prazo, …
…
3.3. A TABAQUEIRA concederá um desconto financeiro de 0,40% ou de 0,20% sobre o valor líquido da factura (ou seja, sobre o valor a pagar pelo Cliente Grossista após a subtracção dos descontos comerciais referidos no ponto 2.2. e adição do factor de correcção referido no ponto 2.3.), ao Cliente Grossista consoante este efectue o pagamento a pronto ou a prazo nos termos da alínea a) do anterior ponto 3.1.3 da totalidade do valor da factura em causa nos termos e condições previstos nas presentes Condições Gerais.
…
4. RESPONSABILIDADE.
4.1. A TABAQUEIRA não será responsável pelo não cumprimento pontual das suas obrigações prescritas nestas Condições Gerais, a não ser que tal incumprimento lhe seja imputável a título de negligência grave.
Para este efeito, não se considera existir negligência grave, entre outros casos, sempre que a situação de incumprimento resulte, directa ou indirectamente, de qualquer greve, litígio ou conflito laboral (geral, sectorial ou na própria TABAQUEIRA) ou de qualquer escassez de matérias primas ou de transporte, roubo, furto, acidente, distúrbio, tumulto, guerra, incêndio, tempestade ou inundação e ainda recusa das autoridades competentes, seja por que razão for, relativa à introdução no consumo das quantidades solicitadas pela TABAQUEIRA.
…
5.1. …
d) As encomendas colocadas pelo Cliente Grossista se mostrarem manifestamente desproporcionadas face às quantidades normalmente encomendadas pelo Cliente Grossista, sem qualquer justificação comprovada.
…
6. FORNECIMENTO DE OUTROS PRODUTOS DE TABACO.
Para além de cigarros das marcas listadas no Anexo V, a TABAQUEIRA fornece outro tipo de produtos de tabaco, conforme consta também do mesmo Anexo V.
Estes produtos que não cigarros serão fornecidos aos preços e com os descontos indicados no Anexo X. As presentes Condições Gerais aplicam-se a estes produtos que não cigarros, excepto no que respeita aos pontos 1.1.4 a 1.1.7 do Capítulo III, ponto 2.2 (incluindo os pontos 2.2.2.1 a 2.2.2.3) e ponto 2.3 do Capítulo III.
…
8. VIGÊNCIA. ALTERAÇÕES.
As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2006 e manter-se-ão em vigor até ao dia 31 de Dezembro de 2007. As presentes Condições Gerais substituem as anteriormente em vigor.
As atualizações resultantes de aumentos de preço entrarão em vigor na data que em cada momento for comunicada pela TABAQUEIRA.
A TABAQUEIRA reserva-se, porém, o direito de efectuar quaisquer alterações às presentes Condições Gerais, no todo ou em parte, com fundamento em cumprimento de obrigação legal ou em caso de alteração de normas jurídicas, ou da sua interpretação, que possam eventualmente ser aplicáveis às presentes Condições Gerais e a situações por estas cobertas.
9…
12 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de julho de 2008, na parte em que alteram as condições referidas em 11, são do seguinte teor:
CAPÍTULO I
…
d) …
ii) …
Nestes termos, a prática de distribuição directa implica, por parte do Cliente Grossista, a disponibilidade e utilização de meios humanos e transportes próprios ou subcontratados adequados para a distribuição, dos Produtos encomendados através da pré-venda, auto-venda, tele-venda ou e-venda aos seus clientes retalhistas (com venda ao balcão ou através de máquinas automáticas), incluindo a entrega no estabelecimento dos respectivos clientes retalhistas, que, por sua vez, revendam os Produtos a retalho directamente ao consumidor. A distribuição directa implica, ainda, a facturação directa pelo Cliente Grossista, ou por sociedades por si participadas em mais de 50%, ao seu cliente retalhista.
ii) …
e) ...
f) A TABAQUEIRA poderá efectuar auditorias ao Cliente Grossista, através dos seus representantes ou de empresas contratadas pela TABAQUEIRA devidamente credenciadas, e sempre na presença do Cliente Grossista, dentro do horário normal de funcionamento do estabelecimento do Cliente Grossista e mediante pré-aviso, para efeitos de comprovar a prática de distribuição directa.
…
CAPÍTULO III
…
2.2.2. Descontos Variáveis
O desconto comercial variável será um desconto a praticar pela TABAQUEIRA sobre o preço de venda ao público dos Produtos, em função de escalões de volume.
Sempre que haja alteração frequente dos locais de entrega o desconto comercial variável até então aplicado relativamente ao(s) locai(s) de entrega anteriormente existente(s) à data da mudança manter-se-ão, sendo efectuadas quaisquer eventuais necessárias actualizações apenas no 44º dia útil após o final do semestre em que a mudança tiver lugar.
O desconto variável será efectuado de acordo com as seguintes condições.
2.2.2.1. Escalões de Volume
(anterior 2.2.2.2.)
2.3. Factor de Correcção dos Descontos Comerciais.
…
3.1.1. …
a) por transferência bancária, provada e confirmada, da conta do próprio Cliente Grossista para a conta da TABAQUEIRA aberta junto do Banco Espírito Santo, com o NIB  ...23, ou para outra que esta venha a indicar por escrito;
…
3.3. A TABAQUEIRA concederá um desconto financeiro de 0,29% ou de 0,10% sobre o valor líquido da factura (ou seja, sobre o valor a pagar pelo Cliente Grossista após a subtracção dos descontos comerciais referidos no ponto 2.2. e adição do factor de correcção referido no ponto 2.3.), ao Cliente Grossista consoante este efectue o pagamento a pronto ou a prazo nos termos da alínea a) do anterior ponto 3.1.3 da totalidade do valor da factura em causa nos termos e condições previstos nas presentes Condições Gerais.
…
6. FORNECIMENTO DE OUTROS PRODUTOS DE TABACO.
Para além de cigarros das marcas listadas no Anexo V, a TABAQUEIRA fornece outro tipo de produtos de tabaco, conforme consta também do mesmo Anexo V. Estes produtos que não cigarros serão fornecidos aos preços e com os descontos indicados no Anexo X. As presentes Condições Gerais aplicam-se a estes produtos que não cigarros, excepto no que respeita aos pontos 1.1.4 a 1.1.7 do Capítulo III, ponto 2.2 e ponto 2.3 do Capítulo III.
…
8. VIGÊNCIA. ALTERAÇÕES.
As presentes Condições Gerais entram em vigor no dia 1 de Julho de 2008 podendo a TABAQUEIRA alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das mesmas. Qualquer alteração será comunicada por escrito aos clientes grossistas com uma antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à pretendida data de entrada em vigor.
Exceptua-se do disposto no parágrafo anterior, as actualizações resultantes de alterações de preço, que entrarão em vigor na data que em cada momento for comunicada pela TABAQUEIRA.
A TABAQUEIRA reserva-se, porém, …
9. …
13 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de julho de 2009 são do seguinte teor:
CONDIÇÕES GERAIS DE FORNECIMENTO POR GROSSO DE PRODUTOS DE TABACO PELA TABAQUEIRA II, S.A.
A TABAQUEIRA II, S.A., adiante designada por “TABAQUEIRA”, pelo presente documento estabelece e dá a conhecer aos seus Clientes (conforme abaixo definidos) as suas Condições Gerais de Fornecimento por Grosso de produtos de tabaco por si comercializados (adiante designadas por “Condições Gerais”) para venda no território de Portugal continental, com impostos especiais de consumo pagos.
1. Definições
1.1. “Cliente”: o Cliente deverá ser uma pessoa jurídica, singular ou colectiva, que, cumulativamente, preencha permanentemente os seguintes requisitos:
a) Compre produtos de tabaco por grosso, a título habitual e profissional, em seu próprio nome e por sua conta e risco e que os revenda, de forma activa ou passiva, maioritariamente a utilizadores profissionais, (sendo tais utilizadores adiante designados por “Clientes Retalhistas”), facturando a estes em seu próprio nome, que, por sua vez, os revendam directamente ao consumidor, sempre com impostos especiais de consumo pagos e somente no território de Portugal continental;
b) Esteja colectado na qualidade de comerciante por grosso perante a Administração Fiscal;
c) Abasteça regular e continuamente os seus respectivos Clientes Retalhistas que revendam os produtos de tabaco em Portugal continental apenas.
Para efeitos das presentes Condições Gerais, serão igualmente considerados Clientes as pessoas jurídicas, singulares ou colectivas, que explorem, a título habitual e profissional, em seu próprio nome e por sua conta e risco, máquinas de venda automática de Produtos para revenda directamente ao consumidor, em qualquer caso, sempre com impostos especiais de consumo pagos e somente no território de Portugal continental.
1.2. “Clientes com distribuição activa” e “Clientes com distribuição passiva”:
i) entender-se-á que um Cliente tem distribuição activa quando o mesmo venda directamente e entregue fisicamente as encomendas dos produtos de tabaco nos estabelecimentos dos seus respectivos Clientes Retalhistas, através de meios próprios ou sub-contratados.
ii) entender-se-á que um Cliente tem distribuição passiva quando o mesmo venda directamente os produtos de tabaco em instalações por si geridas ou exploradas aos seus respectivos Clientes Retalhistas.
1.3. “Produtos de tabaco” significa: todos os produtos de tabaco comercializados pela TABAQUEIRA e com impostos especiais sobre o consumo pagos, sendo que de ora em diante se designará os cigarros apenas por “Produtos” e os restantes produtos de tabaco também comercializados pela TABAQUEIRA por “Outros Produtos de Tabaco”.
1.4. “Locais de entrega” significa: os armazéns, cuja morada é fornecida pelo Cliente, em que deverão ser feitas as entregas dos Produtos, devendo tais locais ser da propriedade do Cliente, por si arrendados ou explorados, e de fácil acesso e parqueamento, tendo em conta os meios de transporte normalmente utilizados para a entrega dos Produtos.
1.5. “Locais de levantamento” significa: o local onde o Cliente procede ao levantamento dos Produtos e que se situam na Rua ... ... (...) e na Rua ... ... (...) ou ainda noutras moradas que a TABAQUEIRA venha a indicar por escrito.
1.6. “Pagamento a pronto” significa: o pagamento efectuado pelo Cliente sob condição de que a conta da TABAQUEIRA seja creditada até ao 1.º (primeiro) dia útil seguinte ao da entrega ou do levantamento dos Produtos.
1.7. “Pagamento a prazo” significa:
a) O pagamento que seja efectuado pelo Cliente no prazo máximo de 4 (quatro) dias úteis contados a partir da data da entrega ou do levantamento dos Produtos; ou,
b) O pagamento que seja efectuado pelo Cliente no prazo máximo de 8 (oito) dias úteis contados a partir da data da entrega ou do levantamento dos Produtos.
1.8. “Caixas” de Produto significa: unidade mínima de venda de Produtos pela TABAQUEIRA (actualmente existem Caixas contendo 10.000 (dez mil) cigarros, 5.000 (cinco mil) cigarros ou 6.000 (seis mil cigarros).
1.9. “Território” significa a zona geográfica correspondente a Portugal continental, ou seja, não abrangendo as regiões Autónomas da Madeira e dos Açores, na qual os produtos de tabaco se destinam a ser comercializados.
2. Formalização das candidaturas a Clientes
2.1. Os candidatos a Clientes que preencham os requisitos indicados no ponto 1.1 anterior deverão informar a TABAQUEIRA que pretendem que esta lhes forneça os produtos de tabaco ao abrigo das presentes Condições Gerais, devendo para o efeito enviar à TABAQUEIRA os seguintes elementos:
a) Nome completo ou Denominação social;
b) Actividade comercial ou Objecto social;
c) Número de Identificação Fiscal;
d) Morada ou sede social;
e) Cópia do documento de identificação (bilhete de identidade ou passaporte) e do cartão de contribuinte ou de Certidão do Registo Comercial (contendo em anexo o teor integral e actualizado dos estatutos) emitida há menos de 1 (um) ano e do cartão de pessoa colectiva;
f) No caso de o candidato a Cliente ser pessoa colectiva, declaração com identificação completa dos seus actuais sócios/accionistas e representantes (gerentes/administradores, procuradores ou outros), acompanhada de cópias dos documentos de identificação (bilhete de identidade ou passaporte);
g) Declaração indicando o número de trabalhadores do candidato a Cliente;
h) Cópia do comprovativo do número das contas bancárias e respectivos bancos (agência e respectiva morada) do candidato a Cliente que o mesmo tencione usar para efectuar pagamentos à TABAQUEIRA ao abrigo das presentes Condições Gerais;
i) Morada completa dos Locais de entrega onde o candidato a Cliente pretende receber os fornecimentos ou indicação dos Locais de levantamento dos Produtos, sendo que neste último caso o Cliente deverá também indicar a morada completa dos armazéns por este utilizados para armazenar os Produtos;
j) Declaração a autorizar a visita ao(s) Local(ais) de entrega ou aos armazéns referidos na alínea anterior por parte de um representante da TABAQUEIRA;
l) Demonstração de que possui capacidade financeira, pela apresentação dos seguintes elementos:
i) Referências bancárias favoráveis de, pelo menos, uma instituição de crédito;
ii) Cópia do Balanço e Demonstração de Resultados conforme submetido na “Informação Empresarial Simplificada” do último ano;
iii) Comprovativo da entrega das Declarações para efeitos de liquidação de IRC/IRS relativas ao último ano;
iv) Se o candidato a Cliente tiver iniciado a sua actividade no ano em que apresentar o seu pedido, deverá demonstrar que possui contabilidade organizada e que declarou o início de actividade como comerciante por grosso junto da Administração Fiscal.
m) Indicação se pratica Distribuição activa ou Distribuição passiva, ou qual aquela que pratica de forma principal;
n) Indicação da previsão das encomendas para um período de 3 (três) meses para cada Local de entrega ou Local de levantamento;
o) Indicação quanto à modalidade de pagamento dos Produtos de tabaco pretendida, ou seja, pagamento a pronto ou pagamento a prazo, conforme definidos nos pontos 1.6. e 1.7. das presentes Condições Gerais.
2.2. Após a recepção dos elementos referidos no número anterior e verificação da sua conformidade, a TABAQUEIRA informará o candidato a Cliente da sua decisão.
Caso a candidatura seja aceite, o Cliente, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da comunicação enviada pela TABAQUEIRA, deverá, sob pena de a candidatura se ter por recusada:
(i) Proceder à colocação das suas encomendas;
(ii) Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de Pagamento a pronto este obriga-se, por um período inicial de 6 (seis) meses, a efectuar o pagamento de todas as facturas emitidas pela TABAQUEIRA previamente à recepção das encomendas por meio de transferência bancária confirmada, nos termos referidos no ponto 11.3., correspondendo tal período ao prazo que a TABAQUEIRA considera adequado para poder aferir da capacidade financeira do Cliente e/ou da constância da pontualidade dos pagamentos dos fornecimentos que este lhe efectuar.
(iii) Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de Pagamento a prazo deverá entregar à TABAQUEIRA uma garantia bancária (elaborada nos termos do Anexo I) emitida por uma entidade considerada aceitável pela TABAQUEIRA, que garanta o pagamento do montante que seja por esta indicado.
3. Encomendas.
3.1. As presentes Condições Gerais considerar-se-ão integralmente aceites com a colocação da primeira encomenda de Produtos de tabaco.
3.2. O Cliente deverá adquirir por encomenda uma quantidade mínima de 10 (dez) Caixas completas de Produtos.
3.3. Por razões de eficiência cada Cliente deverá, no mínimo, encomendar 2 (duas) vezes por mês, por cada Local de entrega ou Local de levantamento.
Caso tal não aconteça em dois meses do mesmo trimestre civil, a TABAQUEIRA poderá legitimamente recusar o fornecimento de quaisquer Produtos no Local de entrega ou Local de levantamento em causa, notificando o Cliente por escrito de tal decisão no prazo de 30 (trinta) dias após o final do trimestre civil em causa.
3.4. A TABAQUEIRA, através do seu serviço telefónico de gestão de vendas, solicitará ao Cliente confirmação das encomendas, até às 13 (treze) horas do dia útil anterior àquele em que o Cliente possa ser fornecido de acordo com o estabelecido nos pontos 4.2.
ou 5.
O Cliente poderá igualmente efectuar, nos mesmos termos, a confirmação de encomendas pelo número verde disponibilizado pela TABAQUEIRA, junto da sede social da TABAQUEIRA, ou em qualquer outro local ou através de qualquer outro contacto que a TABAQUEIRA lhe venha a indicar.
3.5. O Cliente obriga-se a aceitar os Produtos de tabaco que encomendar à TABAQUEIRA. Se o Cliente, após confirmação, não aceitar os Produtos que tenha encomendado à TABAQUEIRA, esta terá direito de recusar quaisquer outros fornecimentos e/ou satisfazer quaisquer outras encomendas efectuadas pelo Cliente, notificando-o por escrito de tal decisão.
4. Transporte.
4.1 Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o Cliente deverá optar por uma das seguintes modalidades de fornecimento de Produtos: com transporte ou sem transporte por parte da TABAQUEIRA, correspondendo a cada uma destas modalidades uma Lista de Preços de Venda dos Produtos conforme Anexo II.
4.2. Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de fornecimento de Produtos sem transporte, deverá proceder ao levantamento dos Produtos nos Locais de levantamento por si seleccionados, no primeiro dia útil após a colocação das encomendas fazendo-se acompanhar dos respectivos números das notas de encomenda.
4.3. Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de fornecimento de Produtos com transporte, o Cliente deverá assegurar que o tempo de espera para descarga dos Produtos no(s) Local(is) de entrega que tenha(m) sido pelo mesmo indicados não ultrapassa os 45 (quarenta e cinco) minutos. Ao fim de 45 (quarenta e cinco) minutos de espera, poderá a TABAQUEIRA ou os seus representantes abandonar o local.
4.4. Qualquer alteração relativamente ao Local de entrega dos Produtos deverá ser previamente comunicada pelo Cliente à TABAQUEIRA, por escrito e com uma antecedência mínima de 30 (trinta) dias relativamente à data em que pretende que tal alteração seja implementada.
Caso seja um novo Local de entrega, o Cliente deverá informar a TABAQUEIRA da previsão das encomendas para um período de 3 (três) meses.
4.5. Caso o Cliente tenha mais do que 6 (seis) Locais de entrega no total, os custos de transporte dos Produtos pela TABAQUEIRA para cada um dos Locais de entrega que exceda o número atrás referido ser-lhe-ão imputados, conforme a Lista de Preços de Transporte constante do Anexo III.
4.6. O Cliente poderá alterar a modalidade de fornecimento de Produtos escolhida (com ou sem transporte) no final de cada trimestre civil e desde que notifique a TABAQUEIRA por escrito dessa sua intenção com, pelo menos, 30 (trinta) dias de antecedência.
5. Periodicidade de Entregas.
5.1. A periodicidade de entregas da TABAQUEIRA por Local de entrega é determinada com base no número total de Caixas compradas nos três meses anteriores à data da entrada em vigor das presentes Condições Gerais, de acordo com a seguinte tabela:
a) Até 845 Caixas - 1 x semana
b) De 846 a 1690 Caixas - 2 x semana
c) De 1691 a 2535 Caixas - 3 x semana
d) De 2536 a 3380 Caixas - 4 x semana
e) De 3381 Caixas ou mais - 5 x semana
5.2. Relativamente a novos Locais de entrega, a frequência de entregas referida no ponto anterior será determinada de acordo com a previsão de encomendas indicada pelo Cliente para um período de 3 (três) meses.
5.3. Se o Cliente necessitar de uma entrega semanal adicional devido a um aumento da procura dos Produtos, informará a TABAQUEIRA, por escrito, explicando de forma
consubstanciada a razão de tal necessidade. Após análise do pedido a TABAQUEIRA comunicará ao Cliente, no prazo de 10 dias após a recepção do pedido, a sua decisão.
6. Recepção dos Produtos.
6.1. O risco de perdas, de destruição e/ou de prejuízos relativamente aos Produtos será transferido para o Cliente no momento em que os Produtos forem entregues pela TABAQUEIRA no Local de entrega indicado pelo Cliente ou no momento em que o Cliente proceda ao levantamento dos Produtos no Local de levantamento.
6.2. O Cliente obriga-se a conferir os Produtos no momento do seu levantamento ou entrega, consoante o caso, devendo verificar se os mesmos se encontram em boas condições e se correspondem às quantidades encomendadas, sob pena de se considerarem caducados quaisquer direitos de reclamação do Cliente relativamente aos Produtos em causa.
Consequentemente:
a) As faltas notórias (como, por exemplo, a falta de Caixas) deverão ser denunciadas logo no momento do levantamento ou da entrega dos Produtos ao Cliente, consoante o caso;
b) Quaisquer anomalias (sejam defeitos e/ou faltas não notórias) nos Produtos,
deverão ser comunicadas à TABAQUEIRA no prazo máximo de 15 (quinze) dias a contar da data da entrega ou do levantamento dos mesmos ao Cliente, acompanhadas dos elementos necessários para as comprovar.
Desde que cumpridas as formalidades acima mencionadas, a TABAQUEIRA obriga-se, após comprovação, (i) a suprir quaisquer faltas no prazo de 15 (quinze) dias após a recepção dos elementos que as comprovem; e (ii) a emitir uma nota de crédito no valor e quantidade dos Produtos com anomalias.
7. Armazenagem.
Dada a natureza e as características dos Produtos, a TABAQUEIRA recomenda ao Cliente que os mesmos sejam armazenados em instalações que assegurem capacidade suficiente, boas condições de segurança, temperatura, humidade e higiene, de acordo com as seguintes recomendações de armazenamento:
i) Os cigarros deverão ser manuseados cuidadosamente, de modo a evitar danos nas embalagens.
ii) Deverá ser aplicada a regra FIFO (first in first out), ou seja, os Produtos que entrem em primeiro lugar no armazém devem ser fornecidos aos respectivos clientes antes daqueles que forem recebidos posteriormente.
iii) Não é aconselhável empilhar mais de 10 Caixas.
iv) Os produtos de tabaco devem ser armazenados longe de produtos líquidos ou voláteis ou que libertem cheiros ou inflamáveis.
8. Acordo celebrado entre a Comissão Europeia e a P....
O Acordo de Anti-Contrabando e Anti-Contrafacção celebrado entre a Comissão Europeia e a P..., o qual foi também assinado pelo Estado Português, representado pelo Ministro das Finanças, implica que a TABAQUEIRA tenha que adoptar certos procedimentos e regras nas relações comerciais com os seus Clientes, sendo os seguintes parágrafos um reflexo destes.
8.1. O Cliente obriga-se a revender os Produtos apenas na sua apresentação original, não podendo de modo algum, introduzir qualquer alteração nas embalagens dos Produtos, remover ou eliminar quaisquer elementos nelas apostos, nem alterar quaisquer características dos próprios Produtos.
O Cliente não poderá, em geral, praticar quaisquer actos ou omissões prejudiciais às marcas dos Produtos.
8.2. O Cliente compromete-se a cumprir as presentes Condições Gerais e a legislação que lhe seja aplicável, nomeadamente a legislação fiscal e aduaneira relativa aos Produtos e a legislação sobre branqueamento de vantagens de proveniência ilícita, quando proceder à revenda dos Produtos e, bem assim,
(i) a não revender os Produtos a quaisquer pessoas ou entidades relativamente às quais se demonstre, ainda que de forma indiciária, estarem envolvidas, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita dos Produtos e
(ii) a não revender os Produtos a quem faça encomendas em quantidades que razoavelmente excedam a normal e legítima procura dos Produtos.
O Cliente compromete-se, ainda, a cooperar com as autoridades públicas em qualquer investigação conexa com comercialização ilícita de Produtos, devendo informar a TABAQUEIRA de qualquer situação ilícita envolvendo os Produtos que chegue ao seu conhecimento.
8.3. O Cliente reconhece e aceita a intenção da TABAQUEIRA no sentido de cooperar com as autoridades competentes em quaisquer inquéritos ou investigações referentes a importação, transporte ou comércio ilegal dos Produtos e expressamente autoriza a TABAQUEIRA a divulgar os termos e condições de qualquer venda de Produtos ao Cliente se tal lhe for solicitado pelas autoridades competentes.
8.4. O Cliente reconhece e aceita que a TABAQUEIRA tem o direito de suspender ou recusar quaisquer fornecimentos dos Produtos ao Cliente, se (i) este não cumprir o estabelecido nas presentes Condições Gerais, (ii) este demonstrar estar envolvido, directa ou indirectamente, na comercialização ilícita de Produtos e/ou em qualquer actividade de branqueamento de vantagens de proveniência ilícita, (iii) receber um pedido legítimo de uma autoridade governamental com esse objectivo, e no caso (iv) das encomendas colocadas pelo Cliente se mostrarem manifestamente desproporcionadas face às quantidades normalmente encomendadas pelo Cliente ou expectáveis tendo em consideração os seus Clientes Retalhistas, sem que qualquer justificação objectiva seja dada pelo Cliente quanto a tal acréscimo, sendo que o Cliente reconhece e aceita ainda que, caso alguma das situações acima referidas ocorra, este não terá direito a qualquer indemnização.
8.5. Para os efeitos do estabelecido na alínea (ii) do ponto anterior considera-se estar suficientemente demonstrado o envolvimento do Cliente nas actividades ali indicadas
se for proferida sentença judicial que condene o Cliente pela prática de tais ilícitos ou que reconheça o envolvimento do Cliente em tais actividades.
8.6. Se o Cliente receber da TABAQUEIRA um pedido para cessar o fornecimento de Produtos a um seu Cliente Retalhista devido a um envolvimento deste na comercialização ilegal de cigarros, atenderá a esse pedido em boa fé e agirá em conformidade, reconhecendo o direito e o interesse da TABAQUEIRA em tomar medidas para assegurar que os seus produtos não sejam desviados para canais ilegais.
8.7. Na eventualidade de a TABAQUEIRA vir a ser responsabilizada pelo pagamento de quaisquer prejuízos, danos, custos ou indemnizações decorrentes do incumprimento, atraso no cumprimento ou cumprimento defeituoso, negligente ou intencional, pelo Cliente, das obrigações relativas às relações deste com os seus Clientes Retalhistas, nomeadamente as previstas no ponto 8.2., o Cliente deverá indemnizar a TABAQUEIRA nas quantias referidas, sem prejuízo do direito geral de indemnização pelos danos causados à TABAQUEIRA, nos termos gerais de direito e, bem assim, do direito de a TABAQUEIRA recusar, de imediato, quaisquer encomendas do Cliente.
8.8. A TABAQUEIRA poderá, a todo o tempo, solicitar ao Cliente elementos demonstrativos de que possui capacidade financeira para cumprir as suas obrigações perante a TABAQUEIRA, nestes se incluindo designadamente os elementos referidos no ponto 8.10.
8.9. O Cliente obriga-se ainda a enviar à TABAQUEIRA, até à data limite de 31 de Janeiro, a sua previsão anual de vendas para o mesmo ano.
8.10. Sem prejuízo do disposto nos pontos anteriores, o Cliente deverá enviar à TABAQUEIRA até ao dia 30 (trinta) de Setembro (ou, se o ano social ou fiscal do Cliente não coincidir com o ano civil, até 60 (sessenta) dias após apresentação da declaração para efeitos de IRC/IRS):
a) Referências bancárias favoráveis actuais de, pelo menos, uma instituição de crédito;
b) Cópia do Balanço e Demonstração de Resultados conforme submetido na “Informação Empresarial Simplificada” do último ano;
c) Comprovativo da entrega da Declaração para efeitos de liquidação de IRC/IRS relativa ao último ano.
Caso não seja possível a apresentação de qualquer dos documentos acima mencionados nas anteriores alíneas a), b) ou c), o Cliente deverá entregar uma declaração à TABAQUEIRA com indicação detalhada das razões que o impedem de o fazer.
8.11. O Cliente deverá notificar a TABAQUEIRA logo que ocorra alguma alteração aos elementos referidos no ponto 2.1. da presentes Condições Gerais, incluindo, nomeadamente, a cessação ou mudança de actividade, o trespasse de qualquer estabelecimento comercial do Cliente ou qualquer alteração directa ou indirecta na titularidade do capital social ou nos respectivos representantes, bem como, no caso de pessoa colectiva, qualquer alteração no contrato de sociedade ou qualquer outro facto sujeito a registo. A referida documentação deverá ser acompanhada dos documentos necessários para evidenciar as alterações em causa.
8.12. Caso o entenda necessário, nomeadamente quando existam suspeitas ou indícios do não cumprimento por parte do Cliente de alguma obrigação imposta por lei, a TABAQUEIRA poderá ainda solicitar o certificado de registo criminal do Cliente que exerça a sua actividade individualmente ou, se este for uma pessoa colectiva, dos respectivos sócios ou accionistas, membros dos órgãos sociais ou representantes, obrigando-se o Cliente a fornecer prontamente tal informação à TABAQUEIRA.
8.13. O Cliente autoriza, os representantes da TABAQUEIRA (ou os representantes das empresas que sejam contratadas pela TABAQUEIRA para o efeito e que se encontrem devidamente credenciados), a vistoriar, durante as horas de expediente, todos os seus armazéns nos quais proceda à armazenagem de Produtos, através de leituras electrónicas
dos códigos apostos nas respectivas embalagens, tendo em vista a identificação e a rastreabilidade dos Produtos, por forma a permitir uma maior protecção dos seus Produtos do comércio ilegal.
8.14. A TABAQUEIRA analisa anualmente as informações prestadas pelo Cliente ao abrigo das presentes Condições Gerais, sendo que a falta de envio à TABAQUEIRA, sem justificação, das informações que sejam solicitadas ao abrigo das mesmas constituirá justo
fundamento de recusa de fornecimento de Produtos pela TABAQUEIRA.
Neste caso, a TABAQUEIRA comunicará ao Cliente a falta verificada, concedendo-lhe um prazo de 30 (trinta) dias para remediar essa situação e preencher o requisito em falta, sob pena de, não o fazendo, a TABAQUEIRA poder cessar de imediato o fornecimento dos Produtos.
9. Tratamento de dados.
9.1. O Cliente expressa e inequivocamente autoriza a TABAQUEIRA a, no âmbito das presentes Condições Gerais, recolher e proceder a outras formas de tratamento, automatizado ou não, parcial ou totalmente, dos dados pessoais relativos ao Cliente para fins relacionados com as presentes Condições Gerais ou para fins relativos às actividades compreendidas no objecto, social ou de facto, da TABAQUEIRA, incluindo, nomeadamente, o fornecimento de produtos de tabaco comercializados pela TABAQUEIRA, o processamento de pagamentos e a cobrança dos mesmos.
9.2. A TABAQUEIRA poderá igualmente utilizar os dados pessoais que lhe sejam fornecidos nos termos das presentes Condições Gerais relativos ao Cliente e aos membros dos seus órgãos sociais, seus empregados e outros funcionários, com vista à realização de contactos comerciais correntes, envio de informação comercial ou promocional, realização de acções de formação ou outros eventos ou iniciativas destinados aos seus Clientes.
O Cliente poderá exercer a todo o tempo o seu direito de oposição em relação ao tratamento dos seus dados para as finalidades previstas no presente número.
9.3. O Cliente presta o seu consentimento expresso e inequívoco à transmissão, pela TABAQUEIRA, dos dados pessoais referidos nos números anteriores para empresas que com ela se encontrem coligadas ou participem, directa ou indirectamente, no seu capital social.
Esta autorização inclui a transmissão de dados para empresas situadas nos ... e na ....
9.4. A TABAQUEIRA compromete-se a facultar ao Cliente e aos membros dos seus órgãos sociais, seus empregados e outros funcionários, cujos dados sejam ou venham a ser sujeitos a tratamento nos termos do presente ponto 9., a possibilidade de, a todo o tempo, aceder aos dados que lhes respeitem e solicitar a sua correcção, nos termos legais, mediante solicitação escrita dirigida à TABAQUEIRA, comprometendo-se ainda o Cliente em cumprir toda a legislação relativa ao tratamento e transmissão de dados pessoais constantes do presente ponto 9.
9.5. O não fornecimento dos dados para as finalidades previstas no ponto 9.1. acima poderá determinar a impossibilidade de realização dos fornecimentos.
9.6. O Cliente poderá sempre exercer o seu direito de oposição ao abrigo do artigo 12º da Lei n.º 67/98.
9.7. A TABAQUEIRA poderá proceder ao tratamento dos dados referidos no presente ponto 9., para as finalidades nele previstas e comunicar, nos termos da lei, quaisquer informações relativas ao fornecimento de Produtos ao Cliente, no seguimento de solicitação legítima de autoridades públicas, fiscais, policiais ou judiciais.
10. Condições Comerciais.
10.1. As Tabelas de Preços de Venda dos Produtos da TABAQUEIRA são as que constam no Anexo II às presentes Condições Gerais, podendo a TABAQUEIRA alterar a qualquer momento as referidas Tabelas.
10.2. Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de pagamento a prazo, nos termos das alíneas a) ou b) do ponto 1.7., irá acrescer ao preço total dos Produtos constante da factura um montante correspondente a 0,10 % (zero vírgula dez por cento) ou 0,29 % (zero vírgula vinte e nove por cento) do referido preço, respectivamente.
As percentagens ora referidas constam igualmente na Tabela de Preços de Venda dos Produtos contida no Anexo II.
10.3. Em caso de alteração das Tabelas de Preços de Venda dos Produtos constantes do Anexo II, a TABAQUEIRA notificará o Cliente, com pelo menos 5 (cinco) dias úteis de antecedência relativamente à sua entrada em vigor, enviando-lhe o Anexo II devidamente alterado.
11. Condições Financeiras.
11.1. O Cliente poderá efectuar os seus pagamentos nas seguintes modalidades:
(i) Pagamento a pronto ou
(ii) Pagamento a prazo.
Caso pretenda alterar a modalidade de pagamento escolhida, o Cliente deverá informar a TABAQUEIRA com pelo menos 5 (cinco) dias úteis de antecedência.
11.2. Caso opte pelo pagamento a prazo, o Cliente deverá entregar à TABAQUEIRA uma garantia bancária idónea e à primeira interpelação (elaborada nos termos do Anexo I), a qual poderá ser aceite pela TABAQUEIRA de acordo com o seu livre critério. O montante da garantia bancária será informado pela TABAQUEIRA ao Cliente.
11.3. Os pagamentos poderão apenas ser efectuados por transferência bancária, provada e confirmada, de uma das contas do próprio Cliente já indicada nos termos da alínea h) do ponto 2.1. para a conta da TABAQUEIRA aberta junto do Banco Espírito Santo, com o NIB  ...23, ou para outra que esta venha a indicar por escrito sob condição de que, no próprio dia da transferência, seja enviada à TABAQUEIRA cópia do processamento pelo banco da ordem de transferência.
11.4. O Cliente deverá efectuar todos os pagamentos à TABAQUEIRA em seu próprio nome, através de uma das contas bancárias indicadas pelo Cliente, na moeda e quantia exacta constantes da respectiva factura, não sendo admissíveis pagamentos por parte de terceiros e/ou pagamentos de quantias superiores às que constarem na respectiva factura. O Cliente apenas poderá utilizar um único meio de pagamento relativamente a cada factura emitida pela TABAQUEIRA, não sendo admitidos pagamentos múltiplos, ou seja, por cada factura apenas poderá ser efectuada uma única transferência bancária para a TABAQUEIRA.
11.5. A TABAQUEIRA terá o direito de recusar encomendas e/ou suspender imediatamente todas as entregas e/ou anular as encomendas em curso e/ou a exigir o pagamento de todas as facturas não pagas, ainda que não vencidas, cujo pagamento se tornará imediatamente exigível, e/ou de exigir o pagamento antecipado ou a prestação de garantia bancária relativamente a encomendas futuras sempre que a TABAQUEIRA vier a considerar, justificadamente, que há risco de pagamento não pontual e/ou se o Cliente:
a) Pagar, ainda que pontualmente, uma ou mais facturas vencidas emitidas pela TABAQUEIRA em desrespeito do estabelecido nos pontos 11.1 a 11.4., podendo a TABAQUEIRA considerar tal pagamento como não efectuado; ou
b) Não pagar pontualmente uma ou mais facturas vencidas; ou
c) Entrar em liquidação, voluntária ou judicial, for declarado insolvente, for objecto de acordo de credores ou de transferência de património em benefício destes, lhe for instaurada acção de insolvência, voluntária ou não, lhe for nomeado administrador judicial do seu património, apresentar, ou seja apresentado por qualquer credor, requerimento para procedimento extrajudicial de conciliação para viabilização de empresas (previsto no Decreto-Lei n.º 316/98, de 20 de Outubro) e/ou se, por qualquer motivo, suspender ou cessar a sua actividade.
11.6. A falta de pagamento pontual de qualquer factura constituirá o Cliente na obrigação de pagar, para além do montante do capital devido, todas as despesas (bancárias
ou outras) incorridas pela TABAQUEIRA, bem como os juros de mora calculados à taxa legal que estiver em vigor para dívidas comerciais, contados desde o dia do vencimento até à data do efectivo pagamento.
11.7. A TABAQUEIRA poderá imputar os pagamentos efectuados pelo Cliente, sucessivamente,
(i) a todas e quaisquer despesas (bancárias ou outras) por si suportadas relacionadas com a mora nos pagamentos,
(ii) aos juros de mora devidos e, só depois,
(iii) ao capital em dívida.
Os pagamentos de capital em dívida serão sempre imputados às facturas vencidas há mais tempo.
11.8. Caso ocorra qualquer uma das situações previstas no ponto 11.5., e ainda que tenham sido pagas pelo Cliente todas as quantias em dívida nos termos dos pontos 11.6. e 11.7., a TABAQUEIRA, de acordo com o seu livre critério, poderá recusar novos fornecimentos de Produtos ao Cliente, ou, previamente à realização de novas entregas de Produtos, exigir ao Cliente:
a) A entrega à TABAQUEIRA de uma garantia bancária à primeira interpelação, elaborada nos termos precisos do Anexo I; ou
b) O pagamento prévio dessas entregas (ou seja, no dia da encomenda) por transferência bancária confirmada, nos termos e condições referidos no ponto 11.3.
12. Responsabilidade.
A TABAQUEIRA não será responsável pelo incumprimento, pelo atraso no cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso das obrigações que para si resultam das presentes Condições Gerais, salvo se lhe forem imputáveis a título de dolo ou de negligência grosseira. Para este efeito, não se considera existir dolo ou negligência grosseira, entre outros casos, se o incumprimento, o atraso no cumprimento ou o cumprimento defeituoso resultarem, directa ou indirectamente, de qualquer greve, litígio ou conflito laboral (geral, sectorial ou na própria TABAQUEIRA) ou de qualquer escassez de matérias-primas ou de transporte, roubo, furto, acidente, distúrbio, tumulto, guerra, incêndio, tempestade ou inundação, ou, ainda, de recusa das autoridades competentes, seja por que razão for, relativa à introdução no consumo das quantidades solicitadas pela TABAQUEIRA.
13. Recusa de Encomendas.
13.1. Sem prejuízo do previsto nas demais disposições das presentes Condições Gerais, a TABAQUEIRA terá o direito de recusar quaisquer encomendas do Cliente, sem que este tenha, por esse motivo, direito a qualquer indemnização, no caso de parte substancial dos bens do Cliente for objecto de penhora, arresto ou qualquer outra providência cautelar ou medida decretada por tribunal ou autoridade que o impeça de dispor livremente dos seus bens, e tal situação se mantiver por mais de 30 (trinta) dias.
13.2. A TABAQUEIRA poderá recusar fornecer o Cliente se este não preencher ou se, em qualquer momento, deixar de preencher todos os requisitos referidos no ponto 1.1. das presentes Condições Gerais.
Neste caso, a TABAQUEIRA comunicará ao Cliente a falta verificada, concedendo-lhe um prazo de 30 (trinta) dias para remediar essa situação e preencher o requisito em falta, sob pena de, não o fazendo, a TABAQUEIRA poder cessar de imediato o fornecimento dos Produtos.
14. Fornecimentos de Outros Produtos de Tabaco.
Para além dos Produtos, a TABAQUEIRA fornece Outros Produtos de Tabaco (que não cigarros), indicados no Anexo II, no qual consta a respectiva Tabela de Preços de Venda. As presentes Condições Gerais aplicam-se igualmente ao fornecimento de Outros Produtos de Tabaco pela TABAQUEIRA sempre que a natureza das suas provisões não seja incompatível com o fornecimento deste tipo de produto de tabaco.
15. Âmbito de Aplicação das Presentes Condições Gerais.
As presentes Condições Gerais aplicam-se a todos os Clientes da TABAQUEIRA que preencham os requisitos exigidos para que possam ser fornecidos de produtos de tabaco ao abrigo do disposto nas presentes Condições Gerais.
16. Vigência e Alterações.
16.1. As presentes Condições Gerais vigoram pelo prazo de 1 (um) ano, com início no dia 1 de Julho de 2009 e expressamente revogam quaisquer outras condições gerais de fornecimento de produtos de tabaco pela TABAQUEIRA eventualmente existentes.
16.2. Sem prejuízo do estabelecido no ponto 10.1., a TABAQUEIRA poderá efectuar unilateralmente alterações às presentes Condições Gerais, sempre que tal se revelar necessário ou conveniente ao cumprimento, pela TABAQUEIRA, de qualquer obrigação legal e/ou administrativa a que esta se encontre ou venha a estar sujeita ou em caso de alteração ou publicação de quaisquer disposições legais e/ou administrativas, ou da sua interpretação, que possam ser aplicáveis às presentes Condições Gerais e/ou a quaisquer situações por estas reguladas.
Considera-se que tais alterações são aceites pelo Cliente a partir da data em que o mesmo coloque encomendas de Produtos de tabaco à TABAQUEIRA após a recepção das
alterações em causa.
17. Jurisdição
Qualquer questão ou litígio emergente da aplicação ou interpretação das presentes  Condições Gerais será dirimido de acordo com a Lei Portuguesa e será submetido ao Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, foro que o Cliente e a TABAQUEIRA elegem com expressa renúncia a qualquer outro.”
14 - As Condições Gerais de Fornecimento que estabeleciam a sua entrada em vigor no dia 1 de outubro de 2010, na parte em que alteram as condições referidas no ponto 13, são do seguinte teor:
1.5. “Locais de levantamento” significa: o local onde o Cliente procede ao levantamento dos Produtos e que se situam na Portaria da ... - Avenida ... ... e na Rua ... ... (...) ou ainda noutras moradas que a TABAQUEIRA venha a indicar por escrito.
1.6. “Pré-pagamento” significa: o pagamento efectuado pelo Cliente sob condição de que, até ao último dia útil anterior ao da entrega ou do levantamento dos Produtos, seja enviada à TABAQUEIRA cópia do comprovativo do processamento pelo Banco da ordem de transferência. A opção de Pré-pagamento apenas será admitida através de transferência bancária.
1.7 “Pagamento a pronto” significa: o pagamento efectuado pelo Cliente sob condição de que, até ao primeiro dia útil seguinte ao da entrega ou do levantamento dos Produtos seja enviada à TABAQUEIRA cópia do comprovativo do processamento pelo Banco da ordem de transferência ou do comprovativo do depósito do cheque.
1.8. (anterior 1.7.)
1.9. (anterior 1.8.)
1.10. “Palete” Unidade de transporte de carga que permite eficiências ao nível de transporte, movimentação e armazenamento, compreendida por um determinado número de Caixas da mesma referência de Produtos de Tabaco, agrupadas numa plataforma, actualmente com as dimensões standard de 1000 mm por 1200 mm (ISO 6780). As paletes dos diversos Produtos de Tabaco encontram-se especificadas no Anexo III.
1.11 (anterior 1.9.)
…
2.1…
o) Indicação quanto à modalidade de pagamento dos Produtos de tabaco pretendida, ou seja, pré-pagamento, pagamento a pronto ou pagamento a prazo, conforme definidos nos pontos 1.6. e 1.7. e 1.8 das presentes Condições Gerais.
…
3.3. Cada Cliente deverá, no mínimo, encomendar 1 (uma) vez por semestre civil, por cada Local de entrega ou Local de levantamento.
Caso o Cliente não encomende pelo menos uma vez por semestre civil por cada Local de entrega ou Local de levantamento, a TABAQUEIRA poderá legitimamente recusar o fornecimento de quaisquer Produtos no Local de entrega ou Local de levantamento em causa, notificando o Cliente por escrito de tal decisão no prazo de 30 (trinta) dias após o final do semestre civil em causa.
Decorrido o referido prazo, o Local de entrega ou Local de levantamento será bloqueado no sistema da TABAQUEIRA e de forma a poder voltar a ser fornecido pela TABAQUEIRA no referido Local de entrega ou Local de levantamento, o Cliente deverá informar a TABAQUEIRA em conformidade, nos termos do ponto 4.4 das presentes Condições Gerais.
Caso o Cliente não encomende em nenhum dos seus Locais de entrega ou Locais de levantamento, o Cliente será bloqueado no sistema e para ser novamente abastecido pela TABAQUEIRA, este deverá voltar a formalizar a sua candidatura, nos termos do ponto 2 das presentes Condições Gerais.
…
4.5. (anterior 4.6.)
…
5.2. Relativamente a novos Locais de entrega, a frequência de entregas referida no ponto anterior será determinada de acordo com a previsão de encomendas indicada pelo Cliente para um período de 3 (três) meses.
Após o termo deste período, a frequência das entregas será determinada de acordo com o número total de Caixas efectivamente compradas nos referidos 3 (três) meses anteriores.
…
8.13. O Cliente autoriza, os representantes da TABAQUEIRA (ou os representantes das empresas que sejam contratadas pela TABAQUEIRA para o efeito e que se encontrem devidamente credenciados), a vistoriar, durante as horas de expediente, todos os seus armazéns nos quais proceda à armazenagem de Produtos, através de leituras electrónicas dos códigos apostos nas respectivas embalagens, tendo em vista exclusivamente a identificação e a rastreabilidade dos Produtos, por forma a permitir uma maior protecção dos seus Produtos do comércio ilegal.
…
10.2. Caso o Cliente tenha optado pela modalidade de pagamento a prazo, nos termos das alíneas a) ou b) do ponto 1.8., irá acrescer ao preço total dos Produtos constante da factura um montante correspondente a 0,10 % (zero vírgula dez por cento) ou 0,29 % (zero vírgula vinte e nove por cento) do referido preço, respectivamente. As percentagens ora referidas constam igualmente na Tabela de Preços de Venda dos Produtos contida no Anexo II.
10.3. No caso de o Cliente, numa mesma encomenda, optar pela aquisição de uma Palete completa da mesma referência de Produtos de Tabaco, terá direito a um desconto adicional, conforme referido no Anexo III.
10.4 (anterior 10.3.)
11. Condições Financeiras.
11.1. O Cliente poderá efectuar os seus pagamentos nas seguintes modalidades:
(i) Pré-pagamento,
(ii) Pagamento a pronto ou
(iii) Pagamento a prazo.
Caso pretenda alterar a modalidade de pagamento escolhida, o Cliente deverá informar a TABAQUEIRA com pelo menos 5 (cinco) dias úteis de antecedência.
…
11.3. Os pagamentos poderão apenas ser efectuados:
a) (anterior 11.3.)
b) por depósito directo, provado e confirmado, na conta bancária da TABAQUEIRA referida na alínea a) anterior, de cheque cruzado emitido pelo próprio Cliente à ordem da TABAQUEIRA, sob condição de que seja no próprio dia enviado à TABAQUEIRA, após
depósito, cópia do cheque depositado e do respectivo comprovativo de depósito;
11.4. O Cliente deverá efectuar todos os pagamentos à TABAQUEIRA em seu próprio nome, através de uma das contas bancárias indicadas pelo Cliente, na moeda e quantia exacta constantes da respectiva factura, não sendo admissíveis pagamentos por parte de terceiros e/ou pagamentos de quantias superiores às que constarem na respectiva factura. O Cliente apenas poderá utilizar um único meio de pagamento relativamente a cada factura emitida pela TABAQUEIRA, não sendo admitidos pagamentos múltiplos, ou seja, por cada factura apenas poderá ser emitido um único cheque cruzado ou efectuada uma única transferência bancária. O Cliente poderá utilizar também um único meio de pagamento relativamente a um grupo de facturas que se vençam no mesmo de dia.
11.5. Sempre que o Cliente proceda a pagamentos através de transferência bancária (Pagamentos a pronto ou a prazo) terá direito a um desconto adicional correspondente a 0,05% (zero vírgula zero cinco por cento) do valor total da factura.
11.6 Caso o Cliente opte pela modalidade de Pré-pagamento, terá direito a um desconto adicional correspondente a 0,15% (zero vírgula quinze por cento) do valor total da factura.
11.7 (anterior 11.5.)
11.8. (anterior 11.6.)
11.9. (anterior 11.7.)
11.10. Caso ocorra qualquer uma das situações previstas no ponto 11.7., e ainda que tenham sido pagas pelo Cliente todas as quantias em dívida nos termos dos pontos 11.8. e 11.9., a TABAQUEIRA, de acordo com o seu livre critério, poderá recusar novos fornecimentos de Produtos ao Cliente, ou, previamente à realização de novas entregas de Produtos, exigir ao Cliente:
…
16.1. As presentes Condições Gerais vigoram pelo prazo de 1 (um) ano, com início no dia 01 de Outubro de 2010 e expressamente revogam quaisquer outras condições gerais de fornecimento de produtos de tabaco pela TABAQUEIRA eventualmente existentes.
…
15 - As AA. compram por grosso às Tabaqueiras produtos de tabaco.
16 - Os AA. atuam por conta própria, assumindo o risco da comercialização.
17 - Desde 2000, os AA. e outros grossistas em condições semelhantes participaram em campanhas de incentivos promovidas pela Tabaqueira, e a seu pedido: a campanha de incentivos integrada; a campanha na crista da onda; o programa descobrir novos horizontes; o programa aliança tabaqueira 2000 - ao encontro de Portugal, o programa Aliança 2001 - descobrir Portugal, a promoção Rotas Ventil, a promoção Marlboro Adventure Team e a promoção L & M Duopack.
18 - Os AA. manifestaram à R. Tabaqueira - Empresa a sua oposição à introdução do “Fator de Correção”, tendo recusado a assinar as Condições Gerais que lhes foram apresentadas pelas Tabaqueiras desde a introdução do “Fator de Correção”.
19 - Até esse momento a aceitação das Condições Gerais realizava-se pela assinatura de um documento que era enviado aos AA e que continha as Condições Gerais em anexo.
20 - Nas condições que iniciariam vigência em janeiro de 2006, a R. Tabaqueira Empresa solicitou aos AA. que assinassem o Anexo IV às Condições Gerais do qual consta o seguinte:
“Declara ter tomado conhecimento dos termos e condições constantes das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela Tabaqueira S.A. a Grossistas que pratiquem Distribuição Directa”.
21 - A declaração referida no ponto 20 também existia no Anexo IV das condições referidas no ponto 12.
22 - Após a cisão na Tabaqueira, a oposição à introdução do fator de correção foi apresentada pelos AA. aos responsáveis da R. Tabaqueira II.
23 - As RR. executaram as CGF referidas no ponto 13 como se elas tivessem sido aceites.
24 - Alguns AA., nas encomendas que efetuaram desde as CGF referidas no ponto 13, ressalvaram expressamente a sua não aceitação, tendo emitido e enviado à R. Tabaqueira II notas de débito quantificadoras dos seus prejuízos.
25 - Os AA. afirmaram expressamente à Tabaqueira, na pessoa do seu Diretor Comercial, por comunicações escritas e orais, que não estavam de acordo com a alteração de julho de 2009.
26 - Nas faturas emitidas no ano 2005, o desconto dos grossistas era calculado com uma percentagem máxima de 8,62%, resultante da adição de todos os descontos então em vigor, sobre o preço de venda ao público de todos os produtos cigarros da Tabaqueira, à qual acrescia um desconto de pronto pagamento de 0,29% sobre o valor total da fatura.
27 - Nas faturas emitidas no ano 2006, o desconto era calculado com uma percentagem máxima de 8,62%, resultante da adição de todos os descontos então em vigor, sobre o preço de venda ao público de todos os produtos cigarros da Tabaqueira, à qual acrescia um desconto de pronto pagamento de 0,40% ou de 0,20% sobre o valor total da fatura.
28 - A esse valor, e na fatura, a R. Tabaqueira - Empresa passou a debitar, a partir de 1 de janeiro de 2006, por cada 1000 cigarros (cinco volumes), um valor, chamado “Fator de Correção”, que variava entre 1,08 euros e 1,12 euros, conforme a Tabela de Fatores de Correção de 2006 e a Tabela de Preços de 2006.
29 - Esse Fator de Correção consiste na aplicação de uma fórmula constante de um anexo às Condições referidas no ponto 11 do seguinte teor:
 “O Factor de Correcção i+1 é um valor em Euros por mil cigarros e é calculado em duas etapas:
1. Determinar o aumento mínimo de preço (ΔPmin) necessário para cobrir o aumento de impostos e manter a Margem Bruta:
ΔPmin em €/maço =
2. A seguinte fórmula do Factor de Correcção será aplicada ao número mais baixo de entre o aumento efectivo de preço (ΔPef) e o aumento mínimo de preço (ΔPmin) necessário para cobrir o aumento de impostos:
• Se ΔPef<ΔPmin:
Factor Correcção i+1 em €/’000 cigarros =
• Se ΔPef>ΔPmin:
Factor Correcção i+1 em €/’000 cigarros =
Onde:
• PVP = Preço de Venda ao Público em €/maço
• IVA = Imposto sobre Valor Acrescentado, nominal, em %
• AdV = Imposto Ad Valorem em %
• Esp = Imposto Específico em €/’000 cigarros
• DC = Desconto Comercial individual em %
• como o cálculo do IVA efectivo em %
• como a variação do IVA efectivo em %
• como a variação do Ad Valorem em %
• como a variação do Específico em €/’000 cigarros
• i = 1,2,3,… como diferentes momentos no tempo
O primeiro cálculo do Factor de Correcção será baseado no momento i=1 que corresponde à situação de impostos e preços em vigor em Junho de 2005, nomeadamente:
            • IVA nominal = 19%
            • Ad Valorem = 23%
            • Específico = 46.33€/’000 cigarros
            • DC entre o mínimo de 5.45% e o máximo de 8.62%
            O Factor de Correcção deverá ser aplicado, cumulativamente, sempre que ocorrerem alterações nos preços praticados pela TABAQUEIRA relacionadas com aumento de impostos.
            O valor mínimo do Factor de Correcção será sempre 0 (zero).
            Será aplicado um Factor de Correcção por categoria de preços; no caso de lançamento de um novo Produto ou do reposicionamento de um Produto já existente, o Factor de Correcção será aquele aplicável à correspondente categoria de preços.
            Poderão, no entanto, ocorrer as seguintes situações transitórias:
            (a) Os preços não são alterados imediatamente após a entrada em vigor de um aumento de impostos. Neste caso não será calculado um novo Factor de Correcção até que ocorra uma alteração de preços;
            (b) Os preços são alterados após um anúncio de aumento de impostos, mas antes da sua entrada em vigor. Neste caso não será calculado um novo Factor de Correcção até à entrada em vigor do aumento de impostos;
            (c) Os preços são alterados faseadamente, em diversas ocasiões, antes ou após a entrada em vigor de um aumento de impostos. Neste caso, se a primeira alteração de preços for menor que o aumento mínimo de preços necessário para cobrir o aumento de impostos, o Factor de Correcção será considerado transitório até que se verifique uma nova alteração de preços suficiente para alcançar o aumento mínimo de preços.
            Dado que o resultado da fórmula acima indicada depende do Desconto Comercial individual e dos diferentes PVP’s, poderão existir diferentes Factores de Correcção para cada grossista e categoria de preços.
            O Factor de Correcção aplicável em resultado da fórmula descrita acima será indicado em cada factura da TABAQUEIRA”.
30 – (eliminado).
31 - Por carta datada de 30 de novembro de 2007, a Tabaqueira comunicou aos AA. que as condições referidas no ponto 11 continuariam em vigor até 30 de junho de 2008.
32 - Nas faturas emitidas no ano 2007, o desconto comercial era calculado com base numa percentagem de 8,62% sobre o PVP de todos os produtos cigarros e, sobre este valor, incidia um Fator de Correção que variava entre 1,95 euros e 2,00 euros por 1000 cigarros (cinco volumes), sendo o desconto de pronto pagamento de 0,40% sobre o valor total da fatura, depois de aplicado o Fator de Correção.
33 - Por carta datada de 29 de janeiro de 2008, a Tabaqueira comunicou aos AA. a modificação do Fator de Correção, passando este a variar de 2,87 euros a 2,92 euros  por 1000 cigarros (cinco volumes).
34 - Conforme Anexo VI das CGF referidas no ponto 12, o Desconto Comercial Fixo passou a ser de 7,97% sobre o preço de venda ao público, acrescido de 0,76% para os Grossistas do Primeiro Escalão.
35 - Por carta datada de 18 de fevereiro de 2009, a Tabaqueira comunicou aos AA. a modificação do Fator de Correção, passando este a variar de 2,85 euros a 2,88 euros por 1000 cigarros (cinco volumes).
36 - Desde de 1 de julho de 2009, acabaram os descontos comerciais expressos em percentagem sobre o PVP, passando os grossistas a ter um desconto correspondente a uma quantia fixa por caixa.
37 - O desconto comercial passou a ser apurado pela diferença entre o PVP e o preço de venda que as Tabaqueiras em cada momento determinem para a venda desses produtos aos seus clientes grossistas, passando a ser de 7,13%.
38 - A 5 de junho de 2009, a Associação Portuguesa de Armazenistas de Tabaco enviou às RR. carta da qual consta o seguinte:
“Os vossos Distribuidores Grossistas consideram inaceitáveis as novas condições referentes ao pagamento através de transferência bancária, pois os custos são incomportáveis”.
39 - A 15 de setembro de 2009, e em resposta à carta referida no ponto 38, a R. Tabaqueira II enviou à APAT e aos seus associados carta da qual consta o seguinte:
“Serve a presente para informar V. Exas. que a Tabaqueira II, S.A. decidiu suspender a implementação de pagamentos apenas por transferência bancária (Ponto 11.3 das Condições Gerais de Fornecimento), cuja entrada em vigor estava planeada para acontecer a partir do dia 1 de Outubro de 2009, até nova informação.
Assim, a Tabaqueira continuará a aceitar pagamentos como até agora e não apenas por transferência bancária”.
40 - A APAT enviou às RR. carta datada de 22 de setembro de 2010 da qual consta o seguinte:
“…vimos informar V. Ex.as que repudiamos estas novas Condições Gerais, como já tínhamos repudiado as anteriores, conforme nossa carta de 5 de Junho de 2009, que foi enviada registada com aviso de recepção à Tabaqueira, S.A. e Tabaqueira II, S.A.
…
Face ao exposto, V. Ex.as ficam cientes de que as modificações unilaterais das Condições Gerais de Fornecimento por Grosso de Produtos de Tabaco pretendidas pela Tabaqueira, são chocantes e inaceitáveis pelo que os nossos associados vão continuar a efectuar os pagamentos das vossas facturas como fazem há muitos anos e sem que a Tabaqueira, até hoje, tivesse tido algum motivo de preocupação.”
41 - A 27 de setembro de 2010, a R. Tabaqueira II enviou aos associados da APAT carta da qual consta o seguinte:
“…na ausência do envio de informação atempada relativa à opção por si escolhida em matéria de… opções de pagamento, iremos considerar as condições vigentes e conhecidas para a sua empresa na data imediatamente anterior à implementação destas novas Condições Gerais”.
42 - Os pagamentos efetuados pela A. Recensere à R. Tabaqueira II, no período de 16 de setembro a 30 de setembro de 2010, eram quase sempre feitos por depósito de dois cheques na conta da Tabaqueira junto do Banco Espírito Santo.
43 - A partir de dia 1 de outubro de 2010, os AA. continuaram a fazer as suas encomendas de produtos de tabaco, como habitualmente, umas vezes telefonicamente outras vezes por fax, expressamente referindo não aceitar as alterações propostas às Condições Gerais e tendo continuado a fazer os pagamentos dessas faturas como também habitualmente faziam.
44 - Tendo a A. Recensere pago as suas encomendas dos dias 1 e 4 de outubro de 2010 por meio de vários cheques (cheque nº ...54, sobre o Banco Popular, no montante de € 73.252,73, cheque nº ...35, sobre o BPI, no montante de € 50.000,00, cheque nº ...55, sobre o Montepio, no valor de € 10.000,00, e cheque nº ...37, sobre o BPI, no montante de € 62.830,58), a R. Tabaqueira II, após a entrega dos produtos, tentou o cancelamento dos referidos cheques junto dos bancos sobre os quais foram sacados.
45 - Após os factos referidos no ponto 44, as RR. recusaram fornecer à A. Recensere produtos de tabaco, rejeitando os pedidos de encomenda nºs 175, 178, 180, 183 e 184, efetuados, respetivamente, nos dias 6, 8, 12, 14 e 15 de outubro de 2010.
46 - No dia 6 de outubro de 2010, a R. Tabaqueira II enviou para a A. Recensere comunicação da qual consta o seguinte:
“Constatamos que em desrespeito ao estabelecido nas Condições Gerais de Fornecimento por Grosso de Produtos de Tabaco pela Tabaqueira II, S.A. (conforme Ponto 11.4) tentou liquidar a sua encomenda da passada sexta-feira recorrendo a um pagamento múltiplo.
Agradecemos assim que proceda à regularização da situação, solicitando a devolução dos cheques e efetuando em substituição um único pagamento por cada fatura ou grupo de faturas, sem o que não poderemos concretizar a próxima entrega”.
47 - No dia 9 de julho de 2004, foi celebrado um acordo entre, por um lado, P... INC, P... INC, P... D... INC e P... SARL e, pelo outro, a Comunidade Europeia, representada pela Comissão Europeia, e vários estados membros, entre os quais Portugal, acordo esse denominado de “Acordo Anti-contrabando e Anti-contrafacção e Exoneração Geral” e do qual consta o seguinte:
- “Recepção de Pagamentos
Os criminosos negoceiam frequentemente com dinheiro derivado do crime ou com instrumentos negociáveis que são equivalentes a dinheiro (por exemplo, vales postais e cheques de viagem) e que tenham sido comprados com dinheiro proveniente do crime.
Os esquemas criminosos também podem implicar pagamentos por terceiros, que podem ser inexistentes ou pessoas “testa de ferro” ou pagamento em divida de um país diferente do país onde a transacção é realizada.
Em conformidade com as leis dos Estados Unidos e de outros países, em determinadas circunstâncias, efectuar transacções com receitas do crime pode, por si só, ser considerado conduta criminosa.
Em confirmação das nossas práticas de longa data nesta área, os Programas de Conformidade que as empresas de exploração implementam devem incluir os seguintes requisitos:
(i) as formas de pagamento aceitáveis são: (a) transferência bancária ou cheque, em ambos os casos a partir de uma conta bancária em nome do cliente, (b) cheque ao portador ou bancário ou equivalente, em ambos os casos, emitidos por um banco no país em que o cliente se encontra e (c) numerário, mas apenas quando a natureza e a escala da actividade do cliente (por exemplo, pequeno comércio a retalho) são de tal ordem que não é comercialmente viável segundo as condições locais que um cliente utilize as formas de pagamento previstas em (a) ou (b);
(ii) todos os pagamentos devem ser feitos na mesma divisa da factura;
(iii) os pagamentos realizados por terceiros são inaceitáveis;
(iv) quaisquer pagamentos indevidos devem ser cuidadosamente analisados, qualquer pedido para fazer um pagamento em excesso ou para que um reembolso seja feito em nome de terceiro deve ser aprovado pelo Director Financeiro e pelo Director Executivo da empresa de exploração ou pelos seus representantes; e
(v) os pagamentos para cada factura ou grupo de facturas devem ser feitos através de um único instrumento,
Os procedimentos de empresas de exploração individuais podem prever excepções a estes cinco requisitos a ser concedidas caso a caso, mas estas excepções devem ser aprovadas pelo Director Financeiro e pelo Director Executivo da empresa de exploração ou pelos seus representantes.
Caso sejam autorizadas excepções, os procedimentos devem prever que estas só sejam concedidas em circunstâncias excepcionais e exigir documentação sobre os motivos para a concessão de qualquer excepção.
Adicionalmente, cada Programa de Cumprimento deverá incluir procedimentos razoáveis para identificar pagamentos”
- “A P... deverá aderir às suas políticas anti-branqueamento de capitais, que são concebidas para garantir que recebe o pagamento de cigarros P... exclusivamente de fontes lícitas. As políticas desenvolvidas pela P... para rastrear e acompanhar todos os pagamentos feitos por cigarros vendidos e/ou distribuídos pela P... devem incluir medidas destinadas a evitar o uso das receitas de qualquer actividade ilícita, sob qualquer forma, como o pagamento de cigarros. Especificamente, como essas políticas se relacionam com as transacções com Prestadores Aprovados referentes à venda, armazenagem ou expedição de cigarros P...:
(i) as formas aceitáveis de pagamento serão limitadas a:
(A) transferências bancárias ou cheques, em ambos os casos de uma conta bancária em nome da Pessoa ou Afiliada dessa Pessoa com quem a P... esteja envolvida numa transacção,
(B) cheques ao portador ou cheques bancários, em ambos os casos emitidos por um banco no país em que se localiza a Pessoa com quem a P... esteja envolvida numa transacção; e
(C) numerário, mas apenas quando a natureza e a escala da actividade da Pessoa com quem a P... esteja envolvida numa transacção (por exemplo, pequeno comércio a retalho) são de tal ordem que não é comercialmente viável que essa Pessoa utilize as formas de pagamento previstas em (A) ou (B);
(ii) todos os pagamentos devem ser feitos na mesma divisa e no mesmo montante mencionados na factura;
(iii) todos os pagamentos por Cigarros P... devem ser realizados pelo cliente a quem foi emitida factura ou uma Afiliada desse cliente divulgada à P... de acordo com o Protocolo 2.03(c)(vi);
(iv) os pagamentos por cada factura ou grupo de facturas devem ser feitos através de um único instrumento; e
(v) o pagamento deve ser feito de uma única conta designada pelo Prestador Aprovado durante o Processo de Diligência, no âmbito do Protocolo 2.03(c)(vi), supra.
(b) Podem ser concedidas excepções aos cinco requisitos estabelecidos acima no Protocolo 5.01(a) numa base caso a caso. Essas excepções devem ser aprovadas pelo C... da P..., e os motivos para a concessão de qualquer excepção devem ser registados.”
48 - Do despacho conjunto do Ministro das Finanças e do Ministro da Economia de 12 de dezembro de 1996, consta o seguinte:
“Nestes termos, os Ministros das Finanças e da Economia decidem estabelecer as seguintes obrigações a cumprir pela empresa PMM - SGPS, SA., no quadro do processo de reprivatização da Tabaqueira - Empresa Industrial de Tabacos, SA.:
a) a PMM-SGPS, SA. deverá alienar no mais curto espaço de tempo possível e no prazo máximo de doze meses após a concentração, os negócios grossistas directa ou indirectamente detidos pela Tabaqueira, …, assim como abster-se de adquirir, constituir ou participar no futuro em empresas do circuito de distribuição;
b) a PMM-SGPS, SA. não deverá manter nem exigir a qualquer outro agente económico qualquer exclusividade de compra de produtos seus ou de qualquer sua comparticipada…
c) a PMM-SGPS, SA. não deverá impor a qualquer outro agente económico a compra de quantidades mínimas de produtos seu…, salvo prévia concordância da Direcção Geral do Comércio e Concorrência e, nesse caso, quantidades mínimas que deverão corresponder a necessidades empresariais objectivas não tendo por efeito retirar a qualquer utilizador qualquer benefício resultante do estabelecido nas alíneas anteriores e deverão ser aplicadas com proporcionalidade, em igualdade e sem discriminação;
…
f) a PMM-SGPS, SA., as suas participadas incluindo a Tabaqueira, as sociedades naquelas participantes ou por estas dominada, deverão aceitar expressamente e por escrito as obrigações contratuais devidas, as quais vigorarão para todo o mercado nacional antes da concretização da operação de concentração notificada”.
49 - Alguns AA. realizam também a atividade de venda direta ao consumidor por intermédio de máquinas de venda automática de cigarros.
50 - Relativamente à marca Marlboro, as RR. detêm uma licença da sua empresa mãe, a P..., na qualidade de detentora exclusiva dos direitos sobre o fabrico e comercialização da mesma em Portugal.
51 - Nunca os AA. tiveram necessidade de repetir o processo de inscrição como grossista da Tabaqueira.
52 - As Condições Gerais de Fornecimento referidas no ponto 9 mantiveram-se em vigor até 2005.
53 - A Tabaqueira procede periodicamente à vistoria dos armazéns dos AA.
54 - Nas vistorias, a Tabaqueira verifica o grau de humidade, a temperatura, a localização e as condições de acesso e de estacionamento.
55 - Até 1985, inclusive, a R. Tabaqueira - Empresa celebrou acordos com alguns grossistas de maneira a organizar o escoamento dos produtos de cigarros que produzia.
56 - As Condições Gerais passaram, após a cisão, a ser assumidos pela R. Tabaqueira II.
57 - JJ iniciou a sua atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1988.
58 - A partir de 2002, a A. T... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por JJ, com o conhecimento e autorização da R. Tabaqueira - Empresa.
59 - A A. A... iniciou a atividade de grossista de produtos da Tabaqueira em data não posterior a 1985.
60 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira da A. A... remonta a 1982.
61 - ZZ iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da
Tabaqueira em 2001.
62 - A partir de 2010, a A. J... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por ZZ, com o conhecimento e autorização da R. Tabaqueira II.
63 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira da A. D... remonta a 1990.
64 - A A. D... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 2004.
65 - A A. H... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1988.
66 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira da A. R... remonta a 2002.
67 - D..., Lda, iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1982, dando continuidade à actividade inicialmente desenvolvida por D... conforme facto provado nº 88.
68 - A partir de 2003, a A. S... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por D..., Lda, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
69 - C..., Lda iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1985.
70 - A partir de Fevereiro de 2003, a A. C... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por C..., Lda, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
71 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira da A. S... remonta a 2000.
72 - A A. D... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 2007.
73 - AAA iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1992.
74 - A partir de 2008, a A. D... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por AAA, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
75 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira da A. E... remonta a 1998.
76 - A A. C... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1989.
77 - A..., Lda iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1995.
78 - A partir de 2010, a A. T... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por A..., Lda, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
79 - A A. M... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1996.
80 - J... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1951.
81 - A partir de Novembro de 1986, a A. J... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por J..., com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
82 - A A. ...D... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 2003.
83 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira do A. AA remonta a 2003.
84 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira do A. BB remonta a 1990.
85 - WW iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1926.
86 - A partir de 1994, o A. CC assumiu a atividade desenvolvida por BBB, que anteriormente havia assumido a atividade desenvolvida por WW, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
87 - A atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira do A. CCC remonta a 1994.
88 - A 18 de julho de 1944, conforme contrato a fls. 8128 a 8131 dos autos que aqui se dá por reproduzido, D... celebrou acordo com a Tabaqueira pelo qual esta nomeava aquele seu depositário revendedor para o concelho ..., mediante, entre outras condições, a de aquele fazer propaganda intensa dos tabacos da Tabaqueira e arranjar para esse fim e sob sua responsabilidade sub-depositários em todas as freguesias e aldeias do concelho de forma a que nessas freguesias e aldeias se vendam os tabacos da Tabaqueira.
89 - No início dos anos 90, a Tabaqueira introduziu a distinção entre distribuidores passivos e distribuidores ativos, nestes se enquadrando os AA.
90 - Nos anos 80, era necessário, para se ser grossista da Tabaqueira, ter contabilidade organizada.
91 - Conforme acordado no período anterior às CGF, os AA. que já eram grossistas da Tabaqueira nesse período tinham de enviar anualmente a esta o balanço e demonstração de resultados e o certificado de idoneidade.
92 - Conforme acordado anteriormente às CGF, os AA. tinham de demonstrar trimestralmente à Tabaqueira o cumprimento do requisito das quantidades mínimas.
93 - Caso algum dos AA. não cumprisse o requisito das quantidades mínimas, a Tabaqueira cortava-lhe o fornecimento de tabaco.
94 - O preço pelo qual a Tabaqueira vendia os produtos de tabaco aos grossistas foi determinado até julho de 2009 com base num desconto que era uma percentagem do Preço de Venda ao Público dos produtos.
95 - No acordo celebrado a 12 de julho de 1985 entre a Tabaqueira e J..., foi estipulada a obrigação do grossista de não comercialização de produtos concorrentes e de desenvolver atividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira.
96 - Antes de 2003, a Tabaqueira promoveu cursos de técnicas de venda e cursos sobre rentabilidade das máquinas de venda de tabaco, fornecendo material para a ajuda na gestão de máquinas e clientes.
97 - A Tabaqueira promoveu e organizou fóruns sobre o euro, a organização de empresas, o controlo de máquinas e as viagens
98 - O fórum sobre o euro realizou-se em 2001.
99 - Os AA. participaram em atividades referidas nos pontos 96 e 97.
100 - A Tabaqueira oferecia um desconto extra aos AA. que participassem nas campanhas de incentivos promovidas por aquela.
101 - A Tabaqueira promovia e custeava festas de Natal para os grossistas e ofereceu aos grossistas bilhetes para corridas de motos.
102 - Para os AA. ou os seus antecessores começarem a ser fornecidos pela Tabaqueira, as instalações daqueles foram vistoriadas por esta de modo a confirmar se as mesmas reuniam as condições necessárias para manter o produto em bom estado.
103 - A mudança de instalações foi sujeita a vistoria e autorização por parte da Tabaqueira.
104 - “Em 1985, os acordos celebrados entre grossistas e a Tabaqueira eram expressamente designados de contratos de distribuição, de que é exemplo o contrato constante a fls. 7301 a 7306 dos autos, celebrado com M..., cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, e de que são também exemplos os contratos constantes a fls. 7367 a 7370, celebrado com DDD e Filhos Ldª e a fls. 8133 a 8142, celebrado com J..., cujos teores integrais se dão também por reproduzidos”.
105 - Em 2005, a Tabaqueira promoveu e custeou uma ação de formação sobre o comando de máquinas em que estiveram presentes alguns dos AA.
106 - Nos anos 80, o grossista era designado pela Tabaqueira por “Distribuidor”.
107 - A introdução do fator de correção implicou a redução da margem dos grossistas sobre as vendas dos produtos da Tabaqueira, entendendo-se por margem dos grossistas a percentagem calculada sobre o PVP que, abatida a esse mesmo PVP, originava o valor a pagar pelos grossistas à Tabaqueira.
108 - A aplicação dos preços fixos por caixa teve como consequência o aumento do valor a pagar pelos AA. por comparação com o valor que pagariam com base nas condições gerais de 2005 e deixar o valor a pagar pelos AA. de acompanhar a evolução do PVP dos produtos de tabaco.
109 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. Recensere tivesse realizado menos €110.242,29 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
110 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. Recensere tivesse realizado menos €183.520,14 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
111 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. Recensere tivesse realizado menos €207.040,32 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
112 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. Recensere tivesse realizado menos €124.339,70 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
113 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a setembro de 2010 implicou que a A. Recensere tivesse realizado, nesse período, menos €355.321,68 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
114 - A aplicação do fator de correção nos anos de 2006 e 2007 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €343.313,40 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
115 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €310.437,45 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
116 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €167.447,10 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
117 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de novembro de 2010 implicou que a A. A... tivesse realizado, nesse período, menos €499.768,63 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
118 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €79.803,27 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
119 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €156.700,99 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
120 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €211.232,05 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
121 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. A... tivesse realizado menos €100.343,67 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
122 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de novembro de 2010 implicou que a A. A... tivesse realizado, nesse período, menos €264.680,70.
123 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €59.391,30 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
124 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €99.157,38 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
125 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €132.114,33 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
126 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €61.483,99 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
127 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de setembro de 2010 implicou que a A. J... tivesse realizado, nesse período, menos €148.121,91 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
128 - A aplicação do fator de correção desde 1 de janeiro de 2006 a 30 de junho de 2009 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €264.759,56 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
129 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de novembro de 2010 implicou que a A. D... tivesse realizado, nesse período, menos €151.444,97 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
130 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €203.525,43 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
131 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €346.271,78 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
132 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €486.810,93 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
133 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €255.131,94 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
134 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de novembro de 2010 implicou que a A. D... tivesse realizado, nesse período, menos €619.985,54 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
135 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. H... tivesse realizado menos €85.493,27 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
136 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. H... tivesse realizado menos €137.977,91 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
137 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. H... tivesse realizado menos €192.339,10 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
138 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. H... tivesse realizado menos €100.276,87 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
139 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 31 de dezembro de 2010 implicou que a A. H... tivesse realizado, nesse período, menos €274.685,85 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
140 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. R... tivesse realizado menos €6.837,56 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
141 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. R... tivesse realizado menos €12.745,70 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
142 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. R... tivesse realizado menos €17.847,26 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
143 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. R... tivesse realizado menos €8.960,84 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
144 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 30 de setembro de 2010 implicou que a A. R... tivesse realizado, nesse período, menos €15.576,14 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
145 - A aplicação do fator de correção no período de 1 de janeiro de 2006 a 30 de junho de 2009 implicou que a A. S... tivesse realizado menos €491.958,04 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
146 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 a 31 de dezembro de 2010 implicou que a A. S... tivesse realizado, nesse período, menos €335.147,87 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
147 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €53.584,60 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
148 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €107.487,22 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
149 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €109.884,26 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
150 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de janeiro de 2009 a 31 de outubro de 2010 implicou que a A. C... tivesse realizado, nesse período, menos €171.364,28 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
151 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. S... tivesse realizado menos €64.874,76 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
152 - A aplicação do fator de correção entre janeiro de 2007 e junho de 2009 implicou que a A. S... tivesse realizado menos €302.382,34 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
153 - A aplicação das condições contratuais em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 implicou que a A. S... tivesse realizado menos €136.911,07 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
154 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €91.186,80 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
155 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €158.370,11 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
156 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €186.567,28 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
157 - Em resultado da aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço e descontos comerciais no ano de 2009, a A. D... gastou mais €209.254,74 do que gastaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
158 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor durante o ano de 2010 implicou que a A. D... tivesse realizado, nesse período, menos €198.310,41 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
159 - A aplicação do fator de correção no período de 1 de janeiro de 2007 a 30 de junho de 2009 implicou que a A. D... tivesse realizado menos €308.411,03 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
160 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 até 28 de outubro de 2010 implicou que a A. D... tivesse realizado, nesse período, menos €105.674,39 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
161 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. E... tivesse realizado menos €173.201,42 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
162 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. E... tivesse realizado menos €332.776,97 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
163 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. E... tivesse realizado menos €462.418,76 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
164 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. E... tivesse realizado menos €265.644,36 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
165 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 até 15 de dezembro de 2010 implicou que a A. E... tivesse realizado, nesse período, menos €843.666,60 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
166 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €19.556,19 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
167 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €33.863,74 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
168 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €44.867,29 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
169 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. C... tivesse realizado menos €22.461,89 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
170 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 até finais de 2010 implicou que a A. C... tivesse realizado, nesse período, menos €45.532,00 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
171 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. T... tivesse realizado menos €73.032,22 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
172 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. T... tivesse realizado menos €128.144,86 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
173 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. T... tivesse realizado menos €178.284,20 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
174 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. T... tivesse realizado menos €99.393,39 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
175 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 até setembro de 2010 implicou que a A. T... tivesse realizado, nesse período, menos €240.328,56 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
176 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. M... tivesse realizado menos €20.364,94 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
177 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. M... tivesse realizado menos €33.378,31 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
178 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. M... tivesse realizado menos €44.590,02 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
179 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que a A. M... tivesse realizado menos €24.735,40 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
180 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 implicou que a A. M... tivesse realizado menos €47.221,48 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
181 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €58.050,29 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
182 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €91.095,59 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
183 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que a A. J... tivesse realizado menos €126.217,90 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
184 - A aplicação das condições contratuais em matéria de preço dos produtos durante o ano de 2009 implicou que a A. J... tivesse realizado, nesse período, menos €124.555,09 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
185 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos durante o ano de 2010 implicou que a A. J... tivesse realizado, nesse período, menos €96.911,76 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
186 - A aplicação do fator de correção no período de 1 de janeiro de 2006 a 30 de junho de 2009 implicou que a A. ...D... tivesse realizado menos €1.272.414,19 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
187 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que o A. AA tivesse realizado menos €15.550,85 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
188 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que o A. AA tivesse realizado menos €26.698,81 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
189 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que o A. AA tivesse realizado menos €36.542,06 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
190 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que o A. AA tivesse realizado menos €20.975,79 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
191 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de julho de 2009 até 13 de dezembro de 2010 implicou que o A. AA tivesse realizado, nesse período, menos €35.767,58 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
192 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que o A. BB tivesse realizado menos €43.525,22 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
193 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que o A. BB tivesse realizado menos €84.424,61 do que realizaria se fossem aplicadas as condições
gerais de fornecimento de 2005.
194 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que o A. BB tivesse realizado menos €147.212,40 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
195 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor desde 1 de janeiro de 2009 até 14 de dezembro de 2010 implicou que o A. BB tivesse realizado, nesse período, menos €361.809,00 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
196 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que o A. CC tivesse realizado menos €112.748,78 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
197 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que o A. CC tivesse realizado menos €204.586,67 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
198 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que o A. CC tivesse realizado menos €258.593,64 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
199 - A aplicação das condições contratuais em matéria de preço dos produtos em vigor no ano de 2009 implicou que o A. CC tivesse realizado, nesse período, menos €263.788,54 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
200 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor no ano de 2010 implicou que o A. CC tivesse realizado, nesse período, menos €286.158,21 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
201 - A aplicação do fator de correção no ano de 2006 implicou que o A. CCC tivesse realizado menos €15.224,80 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
202 - A aplicação do fator de correção no ano de 2007 implicou que o A. CCC tivesse realizado menos €25.917,50 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
203 - A aplicação do fator de correção no ano de 2008 implicou que o A. CCC tivesse realizado menos €35.367,41 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
204 - A aplicação do fator de correção no 1º semestre de 2009 implicou que o A. CCC tivesse realizado menos €22.591,50 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
205 - A aplicação das condições gerais de fornecimento em matéria de preço dos produtos em vigor durante o ano de 2010 implicou que o A. CCC tivesse realizado, nesse período, menos €26.523,35 do que realizaria se fossem aplicadas as condições gerais de fornecimento de 2005.
206 - O aumento do valor do Estado no PVP, entre 2006 e 2010, de cerca de 1,6 pontos percentuais foi suportado pela R. Tabaqueira - Empresa, de janeiro de 2006 a janeiro de 2008 e, depois desta data até 2010, inclusive, pela R. Tabaqueira II com a diminuição do valor dos grossistas em cerca de 1,3 pontos percentuais e com a diminuição do valor da Tabaqueira em cerca de 0,3 pontos percentuais.
207 - As AA. D... e J... recusaram a alteração prevista nas CGF de 2009 em matéria de forma de pagamento das faturas.
208 - Quando os AA. vendem os produtos de tabaco aos retalhistas, recebem muitas vezes destes diversos cheques sacados sobre diversas instituições bancárias.
209 - Para poderem obter a imediata disponibilidade das quantias inscritas nos cheques, os AA. têm contas abertas junto dessas diversas instituições bancárias.
210 - Com essa disponibilidade imediata, os AA. podiam, não fosse a imposição do pagamento por meio de um único cheque ou de uma única transferência bancária, utilizar as quantias recebidas para efetuar pagamentos à Tabaqueira no dia imediatamente subsequente.
211 - Se os AA. depositassem os cheques dos retalhistas numa única conta bancária, demoraria um período não inferior a 48 horas para as quantias inscritas nos cheques sacados sobre instituição bancária diversa daquela junta da qual aquela conta foi aberta estarem disponíveis nessa conta bancária.
212 - Os AA. alteraram a forma de pagamento para um único cheque para evitar ficar sem produtos de tabaco da Tabaqueira para distribuir pelos retalhistas.
213 - As principais marcas de cigarros de produção fabril comercializadas em Portugal pela Tabaqueira são a SG e a Marlboro.
214 - As marcas SG e Marlboro são as duas marcas líderes no mercado português, sendo a marca SG a que, em Portugal, tem maior implantação.
215 - No mercado de produção e comercialização de cigarros de produção fabril, em Portugal, a quota de mercado das Tabaqueiras foi de 87% em 2005, de 82% em 2006, de 79,9% em 2007, de 79,3% em 2008, de 80,2% em 2009 e de 77,1% em 2010.
216 - Em 1995, o segmento dos cigarros representava 99,1% do mercado nacional dos produtos manufaturados do tabaco.
217 - Os principais distribuidores de tabaco, em Portugal, distribuem uma gama alargada de produtos de tabaco e não apenas um único tipo.
218 - O mercado de fornecimento de produtos de tabaco é um mercado onde existem importantes barreiras de facto à entrada como a fidelidade dos consumidores a uma marca resultante da dependência provocada pelo consumo.
219 - A marca de cigarros Marlboro tem notoriedade internacional.
220 - Os retalhistas deixarão de procurar os produtos de tabaco de um determinado grossista se este deixar de oferecer os produtos da Tabaqueira.
221 - Os consumidores de tabaco procuram no mercado os agentes que lhes possam disponibilizar a marca que desejam.
222 - No mercado dos cigarros, verifica-se a dependência do consumidor relativamente à marca dos produtos que consome.
223 - Tal estado de dependência do consumidor faz com que o aumento de preços da marca dos produtos que consome que não ultrapasse o limite do incomportável não implique a mudança para outra marca.
224 - Entre 2005 e 2010, os produtos da Tabaqueira representavam cerca de ¾ do volume de negócios total dos AA. ...D..., A..., S....
225 - Os retalhistas clientes dos AA., perante a impossibilidade de adquirir junto destas os produtos comercializados pelas Tabaqueiras, passariam a recorrer a um grossista que lhes permitisse simultaneamente adquirir as marcas comercializadas pelas Tabaqueiras e outras marcas.
226 - A grande maioria dos distribuidores fornece todas as marcas.
227 - Inexistem no mercado dos cigarros de produção fabril produtos pelos quais os AA. possam substituir os da Tabaqueira no caso de esta cessar o fornecimento àqueles.
228 - Os descontos comerciais variáveis em função dos volumes de aquisição de produtos da Tabaqueira incentivaram os grossistas a adquirir mais produtos da Tabaqueira como forma de potenciar a margem de lucro a obter.
229 - Com os descontos por escalões, os mesmos produtos eram vendidos ou comprados por preços diferentes sem que esta diferença de preços fosse acompanhada por diferenças de custos.
230 - Muitas empresas distribuidoras concentraram-se para poderem atingir o escalão comercial mais vantajoso.
231 - Em Portugal, o número de grossistas era de 326 em 2002 e de 182 no 1º semestre de 2009.
232 - Os concorrentes da Tabaqueira atribuem margens mais elevadas na distribuição dos seus produtos do que a Tabaqueira atribui.
233 - As RR. vistoriam os locais de armazenagem dos grossistas para prevenir a responsabilização daquelas perante consumidores e perante autoridades fiscais ou de saúde.
234 - As RR. promovem encontros com os revendedores grossistas destinados a prestar esclarecimentos sobre a atividade em geral - em especial, sobre alterações legislativas.
235 - O preço de revenda aos retalhistas é fixado pelos revendedores grossistas tendo como limite o PVP, proposto pelas Tabaqueiras e geralmente homologado, e a reserva duma margem para os retalhistas, que tradicionalmente, e para o período em referência nos autos, se situou próxima dos 6% sobre o PVP.
236 - Desde 2008, quando identificavam a realização de um pagamento múltiplo, as RR. contactavam o cliente em causa como forma de evitar a repetição de tal ocorrência.
237 - A partir de outubro de 2010, a R. Tabaqueira II passou a ser rigorosa quanto ao pagamento único.
238 - No ano de 2009, os AA. adquiriram à R. Tabaqueira II produtos de tabaco no valor total de €294.501.564,45, correspondente ao valor a pagar de €273.658.455,02.
239 - O Factor de Correcção foi apresentado às AA. como uma necessidade de anular o efeito que o aumento do PVP - exclusivamente decorrente de aumento de impostos - tinha na margem dos distribuidores.
240 - As RR. comprometeram-se a vender produtos de tabaco aos AA., que se comprometerem a comprá-los para depois os revenderem a clientes seus que são retalhistas, em postos de venda variados como cafés e tabacarias.
241 - As AA., quando acompanhadas na sua volta pelos promotores das Rés, apresentavam-nos aos seus clientes retalhistas que, numa fase posterior, vendem os produtos de tabaco aos consumidores.
242 - Os factos referidos no ponto 4 da matéria de facto provada ocorrem por razões de conveniência das RR. às quais os AA são alheios.
243 - Na carta referida no facto provado nº 3, a fls. 165 dos autos, a 1ª Ré escreveu, além do mais, que a “partir do próximo dia 1.1.2008 as actividades de distribuição e comercialização de cigarros e produtos afins serão desenvolvidas por uma nova sociedade” (…) “No que respeita às relações comerciais e/ou contratuais existente (s) com V.Exas e a Tabaqueira S.A., estas manter-se-ão com a Tabaqueira II, S.A.” (...) “Em tudo o mais, permanece inalterada a relação comercial com V.Exas (…)”.
244 - FF, GG e HH iniciaram a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1949.
245 A atividade atualmente desenvolvida pela D... dá continuação à que inicialmente foi desenvolvida por FF, GG e HH.”
246 - Pelo menos, à data de 1986, H... desenvolvia a actividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira;
247 - A partir da sua constituição, a actividade inicialmente desenvolvida por H... passou a ser desenvolvida pela sociedade H..., Ldª, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
248 - EEE iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da tabaqueira na década de 30;
249 - A actividade desenvolvida pela A. D... a partir de 2007 [cf. Facto Provado 72] corresponde à actividade inicialmente desenvolvida por EEE e, no momento imediatamente anterior, por M..., Lda.;
250 - A passagem da M..., Lda. para a D... ocorreu com o conhecimento e a autorização da Tabaqueira.
251 - FFF iniciou a sua actividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1931;
252 - A actividade desenvolvida pela A. C... a partir de 1989 (cf. Facto Provado 76) corresponde à actividade inicialmente desenvolvida por FFF desde 1931 (pai e subsequentemente por seu filho FFF) e posteriormente por GGG, sendo que a actividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira foi sempre desenvolvida de modo contínuo, com a manutenção dos clientes e instalações originais.
253 - HHH iniciou a sua actividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1991;
254 - A actividade desenvolvida pela A. M..., Ld.ª corresponde à actividade inicialmente desenvolvida por HHH, passagem que foi autorizada pela Tabaqueira.
255 - III, D..., Lda., R..., Lda., Distribuição de Tabacos, Lda., E..., Lda, e JJJ iniciaram a sua actividade em data anterior a 1986;
256 - A ...D... resulta da integração da R..., Lda., da J..., Lda., da D..., Lda., da M..., Lda., da D... – Distribuição de Tabaco, Lda., da F..., Lda. e da E..., Lda;
257 - A actividade desenvolvida pela ...D... a partir da sua constituição corresponde à actividade desenvolvida até então pelas sociedades que a compõem com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.
258 - Todos os AA., para serem aceites como Agentes/Distribuidores/Grossistas da Tabaqueira, estavam obrigados a adquirir quantidades mínimas, definidas periodicamente (em regra, anualmente) pela Tabaqueira e que variavam consoante o Distrito em que estes exerciam a sua actividade;
259 - Quando as quantidades mínimas semanais passaram a ser fixadas por distrito, JJ tinha de comprar o número de caixas definido pela Tabaqueira para cumprir as quantidades mínimas estabelecidas para o distrito ... que, em Outubro de 1986, eram de 0,567 milhões de cigarros por semana;
260 - Em 2001, as quantidades mínimas aplicáveis à A. A... eram de 0,16 milhões de cigarros por semanas, quantidade aplicável ao Porto ...; 
261 - Em 1992, as quantidades mínimas que eram aplicáveis a AAA eram as definidas para o D..., ou seja, de 0,200 milhões de cigarros por semana.
262 - Conforme acordado anteriormente às CGF e relativamente aos antecessores das AA. que já eram grossistas da Tabaqueira nos anos 40 do século XX, existia uma licença para que os mesmos pudessem vender tabaco que era paga, em proporções variáveis, pela Tabaqueira.
263 - Nos fóruns, a Tabaqueira organizava acções de formação sobre a organização interna e a gestão dos estabelecimentos destes, recomendando aos AA. que se informatizassem, redefinissem rotas, reduzissem custos, rentabilizassem o negócio, se expandissem para outras áreas geográficas e aumentassem a rotatividade dos produtos da Tabaqueira.
264 - A Tabaqueira dava instruções aos AA. no sentido de estes manterem sempre em stock a quantidade de produtos da Tabaqueira suficiente para fazer face às vendas de pelo menos uma semana;
265 – Eliminado
266 - Para que os AA. desenvolvessem actividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira, pelo menos na parte dos retalhistas não visitados pelos promotores da força de vendas da Tabaqueira, esta forneceu àqueles, para que fizessem chegar aos retalhistas, autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores.
267 - A Tabaqueira dava viagens aos AA. que obtinham melhores resultados na distribuição dos produtos daquela junto do retalho, nomeadamente no âmbito do Programa Aliança.
268 - A Tabaqueira exigia aos AA. que os produtos daquela fossem expostos em lugar de destaque em detrimento dos produtos da concorrência nas máquinas de vending, através de contratos de que são exemplo os constantes de fls. 7318 verso e seguintes e 7333 verso e seguintes, cujos termos aqui se dão por reproduzidos, e dava  indicações aos AA. para que essa exposição fosse também seguida nos seus clientes retalhistas, pelo menos nos clientes retalhistas não visitado pelos promotores da Tabaqueira.
269 - Nas fiscalizações aos armazéns das AA., os funcionários da Tabaqueira vêem as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existem e tentam aperceber-se das razões dessas quantidades, nalguns casos reportando-as superiormente;
270 - Nas mesmas fiscalizações, os funcionários da Tabaqueira efectuam o controlo das caixas de tabaco aí existentes, através da leitura dos códigos de barras (pistolagem) para saber se o tabaco provém da Tabaqueira.
271 - Eliminado.
272 - No Relatório e Contas do ano de 2006, a Tabaqueira registou um crescimento dos seus resultados operacionais, relativamente a 2005, de 11.6%, para 116,796 milhares de euros e um crescimento dos resultados líquidos de 10.1%, para 85,172 milhares de euros, apesar de uma quebra no volume de vendas de 13.1%.
273 – Eliminado.
274 - A redução das margens dos AA. operada pelo factor de correção incidiu não só sobre a parcela do PVP que aumentou por força de aumento dos impostos, como também na parcela remanescente (derivada de decisão comercial da Tabaqueira), permitindo às RR. auferirem cerca de 85% dos aumentos realizados extra impostos, quando, sem factor de correcção a partilha desses aumentos com as AA. seria na proporção de 39% para as AA e 61% para as RR.
275 - As RR. reduziram a margem dos grossistas como referido no ponto 107 da matéria de facto provada de forma a aumentar a margem e os lucros daquelas.
276 - A A. ...D... recusou a alteração prevista nas CGF de 2009 em matéria de forma de pagamento das faturas.
277 - Apesar da redução da margem dos grossistas, o peso dos produtos da Tabaqueira continuou a ser preponderante no volume de vendas dos AA.
278 - De acordo com as CGF de 2002 se um grossista vender produtos da Tabaqueira a outros grossistas que representem, na sua facturação, pelo menos, 50% desse valor, passa a ser considerado um distribuidor passivo o que implica a perda do desconto de distribuição directa e activa.
279 - O fornecimento da informação de vendas era condição de atribuição do desconto de distribuição directa e activa, no máximo de 1,40%, sem o qual, os AA. não teriam condições para continuar no mercado.
280 - Tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, os grossistas foram induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitiam a manutenção do desconto comercial fixo anterior.
281- A Tabaqueira, pelo menos no ano de 2005, realizou auditoria à informação de vendas entregue pelos AA.
282 - Eliminado.
283 - No dia 23 de Novembro de 2010, num encontro das Tabaqueiras com os grossistas, o administrador-delegado da R. Tabaqueira II disse que havia grossistas a mais na rede portuguesa, que estes deveriam ser menos e que deveriam ser maiores;
284 - A Tabaqueira manifestou, por diversas vezes, aos Grossistas, o objectivo de diminuir o seu número a nível nacional.
285 - Eliminado.
286 - A 2ª Ré foi objecto de processo de contra-ordenação nº ...8 da Autoridade da Concorrência, ao qual se mostra anexo “Estudo sobre o Mercado de Tabaco com o número de registo PRÉ-PRC 16/07” e no qual foi proferida decisão em 12.8.2010, dando-se aqui por reproduzidos o referido estudo, constante a fls. 6464- 6640 dos autos (volume 29º) e a referida decisão, que consta a fls 6642-6704 dos autos (volume 30º).
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II – B – Matéria de Facto não Provada:
1 - Eliminado.
2 - Eliminado.
3 - Eliminado.
4 - A R. Tabaqueira II surge, a partir da cisão, como intermediária na relação entre a R. Tabaqueira - Empresa e os grossistas.
5 - Eliminado.
6 - O fornecimento dos produtos de Tabaco aos AA. dependia da conduta das duas RR. no sentido de que, se a R. Tabaqueira - Empresa não produzisse, a R. Tabaqueira II não poderia fornecer.
7 - A intromissão da R. Tabaqueira II na relação contratual com as AA. foi feita com o propósito de descaracterizar a relação contratual existente.
8 - Eliminado.
9 - Eliminado.
10 - Eliminado.
11 - Eliminado.
12 - Eliminado.
13 - Eliminado.
14 - Eliminado.
15 - Eliminado.
16 - Eliminado.
17 - Eliminado.
18 - Eliminado.
19 - Eliminado.
20 - Eliminado.
21 - A percentagem referida no ponto 94 da matéria de facto provada era acordada com os AA.
22 - Eliminado.
23 - Eliminado.
24 - Nas visitas que faziam aos armazéns dos AA., os promotores da Tabaqueira manifestavam a sua pretensão de que os produtos da Tabaqueira se encontrassem arrumados nos armazéns dos AA. segundo determinada ordem estipulada pela Tabaqueira.
25 - Eliminado.
26 - Eliminado.
27 - Eliminado.
28 - Eliminado.
29 - Eliminado.
30 - Foi em execução dos acordos que mantinham com a Tabaqueira que os AA participaram nas campanhas de incentivos mencionadas no ponto 17 da matéria de facto provada.
31 - A partir de 2006, as RR. ameaçaram cortar o fornecimento de tabaco se as condições gerais de fornecimento não fossem seguidas.
32 - Eliminado.
33 - Eliminado.
34 - Eliminado.
35 - Eliminado.
36 - Muitos distribuidores mais pequenos tornaram-se insolventes por força de serem integrados num escalão com condições comerciais menos vantajosas.
37 - Se os concorrentes da Tabaqueira baixassem as margens dos distribuidores dos seus produtos, a distribuição dos seus produtos seria afastada do leque de vendas dos distribuidores.
38 - O consumo de cigarros foi, em milhares de unidades, de 17.141.022 em 2005, de 18.971.802 em 2006, de 12.777.368 em 2007, de 12.915.815 em 2008 e de 10.864.621 em 2009.
39 - Eliminado.
40 - Toda a assistência aos clientes dos revendedores grossistas é prestada pela R. Tabaqueira II.
41 - A introdução do fator de correção teve em vista eliminar ganhos dos revendedores grossistas provenientes do aumento mínimo dos PVP necessário para cobrir o aumento de impostos e, assim, manter a sua margem bruta.
42 - A existência e a forma de estabelecimento dos escalões têm por base a existência histórica de assimetrias distritais em matéria de vendas e consumo de cigarros.
43 - A inexistência de escalões e inerentes intervalos diferenciados por distrito levaria a que, nas zonas do país de menor procura e consumo, os revendedores grossistas tivessem pouco ou nenhum interesse na aquisição de produtos das RR., com os consequentes prejuízos para os consumidores dessas zonas.
44 - O total de clientes em Portugal adquiriu produtos de tabaco da Tabaqueira no valor total de € 1.639.789.195.
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III – Fundamentação de Direito
As AA. mantêm há anos^[1] relações comerciais com as RR. (compram-lhes por grosso produtos de tabaco), surgindo o presente litígio, no âmbito de tais relações comerciais, por as RR. haverem introduzido e praticado, a partir de 01/01/2006 (primeiro a 1.ª R. e depois a 2.ª R.), alterações (reduções), inválidas e ineficazes no entendimento das AA., nas margens de comercialização concedidas, tendo-se em vista com a presente ação, em termos úteis e práticos, que tais alterações/reduções (e as respetivas consequências), inválidas segundo as AA., sejam totalmente revertidas^[2].
Assim – face às posições assumidas pelas partes, ao que foi decidido no Acórdão recorrido e à divergência recursiva das RR. – em termos substantivos, continuamos colocados, como no início do processo, perante as mesmas três “grandes” questões^[3]:
Uma primeira, respeitante à qualificação jurídica das relações comerciais existentes entre AA. e RR.;
Uma segunda, respeitante à validade e eficácia das alterações introduzidas pelas RR. às margens de comercialização; e
Uma terceira, respeitante às violações do direito da concorrência; e
Uma quarta, respeitante às consequências jurídicas decorrentes das invalidades, ineficácias e violações que venham a ser reconhecidas.
Adicionalmente, a revista coloca-nos perante as seguintes questões processuais:
Perante o decidido no Acórdão recorrido sobre a nulidade do depoimento da testemunha EE (em razão da violação do segredo profissional);
Perante a invocada ilegalidade do Acórdão recorrido quanto às alterações introduzidas à matéria de facto; e
Perante a questão da impossibilidade, segundo as RR., da “convolação” dos factos invocado pelas AA. como preenchendo os requisitos da responsabilidade civil contratual.
Começando, pelas questões processuais:
Quanto ao decidido no Acórdão recorrido sobre a nulidade do depoimento da testemunha EE (em razão da violação do segredo profissional):
Na sessão de 2 de Maio de 2017, procedeu-se à inquirição, como testemunha das RR., do Dr. EE, advogado.
Terminado o seu interrogatório preliminar, as AA. deduziram incidente da impugnação, invocando que a testemunha é advogado e sócio de uma sociedade de advogados e que interveio/patrocinou um processo, que envolveu as RR. e um grossista, com questões idênticas às que se discutem nestes autos, razão pela qual, segundo as AA., não pode intervir como testemunha; tendo a Exma. Juíza considerado que “(…) o facto de determinadas declarações constituírem violação do segredo profissional não obsta ao depoimento por parte da testemunha, mas apenas que as declarações da parte em que violam o segredo profissional, não podem fazer prova em juízo”, razão pela qual não admitiu a impugnação.
Assim, produzido e terminado o depoimento de tal testemunha, as AA. arguiram a nulidade do mesmo, fazendo notar que as funções de assessoria jurídica para as RR., admitidas pela testemunha, são ato próprio da profissão de advogado, e, portanto, mesmo que prestadas sob contrato de trabalho, não isentam o advogado do cumprimento do dever de sigilo.
Cumprido o devido contrário, foi proferido despacho, em 24/05/2017, que indeferiu a arguição de tal nulidade, tendo-se considerado:
“Apesar de a testemunha EE ter reconhecido que, desde 1984, está inscrito na Ordem dos Advogados, o mesmo referiu que, desde a Páscoa de 1990 até finais de junho de 2001, foi funcionário da Tabaqueira, exercendo as funções de diretor dos serviços jurídicos, não resultando do seu depoimento que, quanto aos factos em relação aos quais depôs, tenha exercido qualquer atividade própria das suas funções de advogado, sendo de salientar que a testemunha referiu que foi um escritório de advogados que prestou à Tabaqueira serviços de aconselhamento jurídico. Assim, não se pode considerar que o depoimento daquela testemunha está abrangido pelo segredo profissional (www.dgsi.pt Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 10 de novembro de 2016, processo 782/14.2TVLSB-A.L1-6)”.
Tendo sido desta decisão interlocutória da 1.ª Instância que foi interposta apelação, tendo, por sua vez, o Acórdão recorrido considerado/concluído que “deveria ter sido deferida a arguição de nulidade do depoimento prestado, impondo-se a revogação do despacho recorrido e declarando-se a nulidade do depoimento integral da testemunha EE, com a consequente impossibilidade do mesmo fazer prova em juízo”.
Sendo, agora, este trecho da decisão do Acórdão recorrido que aqui está sob revista.
Decisão do Acórdão recorrido que – após censurar o modo como a 1.ª Instância “cumpriu” os comandos dos art. 514.º e 515.º do CPC (não respeitando a ratio do incidente de impugnação, que visa impedir que a testemunha seja admitida a depor) – fundamentou o decidido do seguinte modo:
“(…) Em síntese, para as AA., a testemunha, sendo advogado inscrito na Ordem dos Advogados, contemporaneamente ao período sobre que depôs, e visto que prestou assessoria jurídica, estava obrigado a guardar segredo, o contrário não resultando do facto de ser trabalhador dependente da cliente Tabaqueira; e para as Rés as funções desempenhadas não foram de mandato nem assessoria, e em qualquer caso as Rés, ao oferecerem-no como testemunha, dispensaram-no do segredo, sendo ainda irrelevante que a testemunha não haja requerido a dispensa, porque em última análise o poder de decisão é do tribunal de recurso.
Ora, a primeira constatação do confronto das teses é esta: as recorridas nada oferecem em contrário à argumentação de que o advogado subordinado está sujeito a sigilo profissional, o que defendem é que este advogado em concreto, apesar de se manter inscrito na Ordem, não exerceu mandato forense nem consulta jurídica, e que todo o conhecimento que revelou no seu depoimento o teve não em função de ser advogado, mas como qualquer outro colega (trabalhador) seu. Também não dizem, se assim por hipótese este tribunal o entender, que o facto do advogado em causa ter sido seu trabalhador o exime do sigilo, defendem antes que o seu oferecimento como testemunha o dispensa desse sigilo.
Donde, metodologicamente e de modo essencial, o caminho a percorrer passa por ouvir o depoimento da testemunha e dessa audição retirar se os conhecimentos revelados foram adquiridos no exercício de funções típicas de advogado, concretamente, na prática de atos próprios de advogado, e se assim se concluir, ponderar então a segunda parte da argumentação das recorridas.
Em todo o caso, sempre se deixa ainda a nota de que não se vê razão para distinguir entre advogados contratados e advogados independentes no que toca ao dever de segredo profissional.
(…) se o segredo profissional, concretamente dos advogados, constitui um pilar fundamental operacional da própria ideia de justiça (e consequentemente até da própria democracia), passando da órbitra da confiança do cliente para a órbitra da confiança do cidadão nos profissionais de justiça, como explicar que um advogado que exerce, com independência, atos próprios da sua profissão está sujeito a sigilo profissional mas o advogado que exerce os mesmos atos em regime de subordinação jurídica já não está?
(…) Com efeito, decorre claramente da conjugação dos artigos 66º, nº 1, 73º, nºs 1 a 3, 81º nºs 1 a 4 e 88º a 113º do atual Estatuto da Ordem dos Advogados que só os advogados inscritos podem exercer atos próprios da profissão de advogado, e que os advogados, mesmo que exerçam as suas funções em regime de subordinação ou dependência, por contrato de trabalho ou por outra modalidade contratual que determine alguma forma de dependência, gozam das mesmas garantias de independência que os advogados independentes dos beneficiários da sua prestação profissional, e em consequência estão sujeitos aos mesmos princípios deontológicos destes últimos.
(…) ressalta com meridiana clareza que os chamados “advogados de empresa” não estão, nem devem estar, subtraídos ao dever de sigilo que impende sobre os demais. De outra forma todo o sistema do sigilo profissional enfermaria de manifesta incongruência.
Importa notar que todo o advogado que tem a sua inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e que exerce atos típicos da profissão, nomeadamente de consulta jurídica, só pode ser considerado como agindo nessa mesma qualidade e está integralmente adstrito ao cumprimento dos deveres consignados no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) (…)
A circunstância desse advogado exercer as suas funções para determinada “empresa”, à qual esteja ligado ao abrigo de um contrato de trabalho, “apenas” obriga a acautelar que os termos desse contrato estejam em conformidade com os princípios deontológicos da profissão, salvaguardando nomeadamente a sua isenção e a independência, não tendo a virtualidade de o dispensar do cumprimento de qualquer um desses deveres.
Neste sentido o Parecer do Instituto dos Advogados de Empresa e do Conselho Geral n.º E-7/2007, de 6 de Julho de 2007:
“(…) em lado nenhum encontramos qualquer discriminação legal negativa de qualquer Advogado (desde que com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados), designadamente de qualquer Advogado que exerce a sua profissão no âmbito de uma relação jurídico-laboral.
Antes pelo contrário, o artigo 68º do EOA veio explicitamente consagrar, “urbi et orbe”, a plena compatibilidade de exercício da Advocacia com a subordinação jurídica.
Mais do que isso, tal preceito veio mesmo salvaguardar e garantir o exercício da Advocacia nesse contexto de vínculo jurídico-laboral nos ditames da isenção, autonomia e independência técnicas do Advogado e dos princípios deontológicos da profissão.
(…)
Não havendo tratamento diferenciado entre advogados independentes e advogados de empresa, do que se trata é mesmo de saber se este advogado em concreto, a testemunha em causa, exerceu ou não atos próprios de advogado durante a sua prestação laboral – e adiante-se, para-laboral – e se foi no seu exercício que tomou conhecimento dos factos que veio ao tribunal depor.
Ora, ouvido integralmente o depoimento, não temos, ao contrário do que a própria testemunha afirma na parte final do mesmo, que os conhecimentos que trouxe ao tribunal pudessem ser igualmente detidos por quaisquer outros colegas de outras áreas. Isso é evidente nas explicações especificamente jurídicas que a testemunha deu. A testemunha veio falar sobre a evolução histórica dos contratos (que ligaram os grossistas à Tabaqueira) para a tabela de venda e posteriormente para as condições gerais de fornecimento. Indiscutivelmente, retira-se do depoimento, os grossistas faziam e fazem distribuição – a Tabaqueira não poderia ela mesma alcançar cerca de setenta mil postos de venda ao consumidor final – e nos idos da década de 80 do século passado havia contratos. Em face da adesão de Portugal às então Comunidades Europeias e por isso à liberalização do mercado e à esperada entrada de concorrentes internacionais, as autoridades nacionais começaram a preocupar-se com cláusulas que existiam nesses contratos que se afiguravam como contrárias à livre concorrência. Tais cláusulas acabaram por ser eliminadas. Do mesmo modo, surgiu legalmente a necessidade de existência de tabelas de vendas. Depois da privatização, o adquirente maioritário quis implementar a sua própria política, que era de separação da produção e da distribuição. Em função destes acontecimentos, os contratos não podiam subsistir, mas existindo, havia que lhes pôr termo – daí que na aceitação das condições gerais que não são em si um contrato, na opinião da testemunha, se inclua, no escrito denominado contrato mas que não é um contrato, uma segunda cláusula que é sim um acordo de revogação dos contratos anteriores, ou seja, uma verdadeira cláusula contratual.
Não interessa particularmente prosseguir (…). Aliás, diga-se em abono da verdade que a testemunha não veio trazer aos autos nada mais do que deles já constava em termos documentais (…) Mas a questão aqui é decidir se houve violação de segredo e ela passa por saber se estes conhecimentos que a testemunha trouxe foram por ela obtidos no (e por causa do) exercício de atos próprios de advocacia integrantes do seu exercício funcional enquanto prestador de serviços e trabalhador subordinado.   
Ora, embora oscile a dificuldade em perceber concretamente o que a testemunha fez, porque algumas vezes fala na primeira pessoa do singular pondo-se na posição da Tabaqueira, temos pelo menos certo que enquanto prestador de serviços fez, nas suas palavras, consultoria jurídica relativamente a contratos da área comercial (o que não indica necessariamente que fossem contratos com grossistas, mas não os exclui) e que, não tendo elaborado as primeiras tabelas, no entanto participou semestralmente na revisão das tabelas, enquanto duraram, e que no seu tempo foram substituídas pelas condições gerais de fornecimento, participando na revisão destas também, contribuindo, naturalmente, com a sua área de formação profissional, para a emissão das mesmas, contribuição que, a final, respondeu ser assessoria jurídica. É desde logo evidente que quem tem conhecimento, quer das complexidades jurídicas anotadas como contrárias à livre concorrência pelas autoridades respetivas, quer das intenções e compromissos da adquirente na privatização, sabe que, independentemente da posição jurídica qualificativa que se possa ter quanto às tabelas e condições, nestas não podem constar cláusulas que contrariem as referidas complexidades, desde logo no que diz respeito a exclusividade mas também a escalões de desconto e quantidades mínimas discriminatórias entre grossistas, questões sobre as quais incidiu também a atenção das autoridades de concorrência justamente pela potencialidade fidelizante de tais cláusulas. Portanto, se dos colegas da área comercial e da área financeira viesse uma proposta de revisão das condições gerais de fornecimento que fosse suscetível de vir a provocar uma atuação das autoridades da concorrência, à testemunha em causa cumpriria impedir que isso sucedesse, impedimento a que chegaria por convocação do seu conhecimento jurídico e também do conhecimento factual da evolução histórica sobre que veio depor. Aliás, a testemunha foi clara: desde a decisão judicial de 1993 já se sabia que cláusulas dessas (sobretudo exclusividade) não podiam manter-se, e que os contratos não eram a solução, donde havia que pensar noutras soluções, tendo aliás a testemunha elaborado um parecer que levou à criação de uma sociedade (SGD) através da qual a Tabaqueira não violava a concorrência porque participava ela mesma na distribuição, solução que teve de ser abandonada por via da privatização. É por isso certa a resposta de que a testemunha em causa fazia assessoria jurídica a estas questões. Tal como também, ainda que não tivesse explicado quem decidia, dentro da Tabaqueira, se os assuntos eram mais complexos e por isso tinham de ser decididos por advogados externos, a testemunha fazia a ligação com os referidos advogados externos, tendo por isso também conhecimentos, desde logo ao nível das questões que estavam para ser analisadas e da documentação pertinente a enviar ou satisfazer aos escritórios externos, sobre a referida evolução de tratamento formal da relação factual com os grossistas.
Em bom rigor até, a testemunha não afirmou durante o seu depoimento que, primeiro, não fosse enquanto prestador de serviços e trabalhador subordinado simultaneamente advogado com inscrição em vigor na Ordem respetiva, e segundo, que as suas funções em concreto (tirando a menção ao diretor do departamento jurídico ser mais um gestor) não correspondessem à prática de atos próprios de advogado – daí que assumisse as respostas de que fez consultoria e assessoria jurídica e daí a menção a advogados de empresa generalistas – justamente porquanto desde logo se disponibilizou a prestar depoimento apenas na parte em que não violasse o sigilo profissional, e a razão que apresentou para essa não violação foi a de que os advogados de empresa não estavam sujeitos a segredo. Implicitamente, ao menos, expressou a testemunha que tinha sido advogado de empresa e que no fundo a sua atuação durante aquele período o fora nessa qualidade.
(…)
Podemos assim concluir que os conhecimentos que a testemunha revelou no seu depoimento foram obtidos no exercício de consultoria e assessoria jurídica, que integram sem dúvida a atividade própria do advogado, o que não é prejudicado nem deixa de valer pelo facto da testemunha, enquanto diretor de departamento jurídico, poder ter competências de gestão.
Por uma outra razão ainda estava a testemunha obrigada a segredo profissional. Na sua atuação como “interface” com os escritórios externos, estava vinculado pela disciplina do artigo 81º nº 2 parte final do Estatuto de 1984: - “(…) o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço”. (sublinhado nosso). Tal resulta ainda mais claramente do dispositivo atualmente em vigor: artigo 92º nº 7 do EOA: “7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5”.
Conclui-se pois que o depoimento em causa foi prestado, aliás na sua integralidade, com violação do segredo profissional. Considerando o diploma em vigor ao tempo da prestação do depoimento, o nº 5 do artigo 92º do EOA prevê: “5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo”.
Mas, não deverá entender-se que o oferecimento da testemunha pelas RR. a dispensou do sigilo sobre os factos que conheceu ao abrigo da sua relação profissional com a antecessora de ambas?
(…)
E retomemos também o Parecer da Ordem dos Advogados nº 14/PP/2008-G, de 28.7.2008, já acima mencionado:
(…) 13. Conforme entendimento pacífico na Ordem, as normas que proíbem a revelação de factos abrangidos pelo segredo profissional estatutariamente imposto ao Advogado são de interesse e ordem pública, e não natureza contratual (cfr. Bastonário Coelho Ribeiro, Parecer do Conselho Geral de 13/01/1983 - in ROA, Ano 43, Ano 1983, fls. 211 ss.).
14. Efetivamente, o segredo profissional tem na sua génese a necessidade não só de garantir a relação de confiança entre o advogado e o cliente, mas também o interesse público da função do advogado enquanto agente activo da administração da justiça. Entendida esta “justiça” em sentido amplo, e não restrita à actividade judicial apenas. Tanto assim que a obrigação do Advogado guardar segredo profissional, com respeito a factos nele compreendidos, existe quer o serviço cometido envolva, ou não, representação judicial.
15. Portanto, é a própria administração da justiça que é posta em causa quando é violado o segredo profissional, o que exige do Estado a sua protecção, como decorre dos arts. 208º da CRP, 114º, nº 3 da LOFTJ e 87º do EOA. Donde resulta que os actos praticados pelos advogados com violação de segredo profissional não possam fazer prova em juízo (artigo 87º, nº 5, do EOA).
16. E não residindo a natureza jurídica do segredo profissional do advogado no foro contratual -- nem estando regulado, nem podendo estar, pelas mesmas regras do mandato puramente civil conferido a quem não seja Advogado – então não surpreende que a autorização do cliente não baste para a sua desvinculação (cfr. Dr. Luís Sáragga Leal, Parecer do Conselho Geral de 30/11/1984 , in ROA, ano 44, Dezembro 1984, fls. 735 ss.).
17. Não tem assim cabimento a tese que alguns defendem, segundo a qual a obrigação de guardar segredo profissional que impende sobre o advogado está na livre disponibilidade do cliente que dele beneficia. (…)
19. O Dr. António Arnaut também se pronuncia negativamente contra a “disponibilidade” do sigilo pelo cliente que dele beneficia:
“A autorização é necessária mesmo que o interessado desvincule o advogado, pois o segredo é de natureza social e deontológica e não contratual”. Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado, anotação 2 ao art. 87.º, pag. 97, Coimbra Editora, 9.ª Edição, 2005.
20. O mesmo faz o Dr. Valério Bexiga:
“A razão da existência do segredo profissional é de natureza social, como resulta do facto de a autorização para a sua quebra estar na disponibilidade, não do cliente, mas da Ordem dos Advogados.” Lições de Deontologia Forense, pag. 277 Edição do autor com o apoio do Conselho Distrital de Faro da Ordem dos Advogados, 2005.
21. Aliás, é esse o entendimento uniforme da jurisprudência da Ordem dos Advogados, cf. Acórdão do Conselho Superior de 15.02.1965, publicado na Revista da Ordem dos Advogados (ROA), 1965, (com referências de publicação de vários outros Acórdãos nesse mesmo sentido), o Parecer do Conselho Geral de 30 de Novembro de 1984, ROA, Ano 44 (1984), Vol. III, e o Parecer do Conselho Geral n.º 14/04, de 12 de Abril de 2002, entre outros (todos disponíveis em www.oa.pt, os dois primeiros em Publicações/Revista). 22. Na linha do expendido e face ao estatuído no EOA, também a nós se afigura incontornável a rejeição da tese da “suficiência do consentimento do cliente para desobrigar o advogado da obrigação do sigilo profissional”.
23. Na verdade, consagrando a Lei que o advogado só pode revelar factos sujeitos a sigilo profissional “desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o Bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento” (destacado nosso) - cf. art. 87.º do EOA, parece-nos de meridiana clareza que a prévia autorização da Ordem dos Advogados é condição necessária e indispensável para a revelação de factos sujeitos a sigilo, sendo insuficiente, para esse efeito, o mero aval do Cliente”. (fim de citação).
(…)
Não havendo qualquer dúvida, nem para as recorridas, sobre a natureza pública do segredo dos advogados, pretendem aquelas porém que não há que confundi-la com o interesse que se destina a proteger, que é o interesse particular do beneficiário do sigilo.
Com o devido respeito, a natureza pública do segredo só pode corresponder a um interesse público nesse segredo. Seria um contra-senso e um excesso garantístico determinar que o segredo profissional tinha natureza pública para defesa dum interesse particular. A natureza pública do segredo resulta isso sim de ser um interesse público especialmente relevante aquele que o segredo pretende proteger, concretamente o da confiança no sistema de justiça e nas instituições do Estado de Direito democrático. Não é portanto defensável que esse interesse público seja satisfeito com uma concomitante revelação do segredo. 
Portanto, admitir como regra que desde que o beneficiário houvesse dispensado o advogado do segredo, já estaria garantido o interesse maior, de natureza pública, essencial ao funcionamento do sistema de justiça, significava que bastava tal dispensa para que aquele interesse maior se devesse considerar não ofendido, abrindo-se a porta à permanente divulgação de factos conhecidos no âmbito da atividade profissional do cliente, bastando para tanto uma autorização do beneficiário.
Por isto, deve entender-se a compaginação da necessidade pública de manutenção do segredo com a autorização do beneficiário só se assegura na imprescindibilidade da revelação para a defesa do cliente.
Ora, no caso concreto, nem sequer foi invocado em primeira instância como fundamento para a admissão do depoimento mas, mais ainda, como dissemos, existia abundante prova documental da qual se podia extrair o mesmo que a testemunha disse ou pelo menos inferir o comportamento da Tabaqueira na formalização da relação factual com os grossistas. (…)
Em todo o caso, mesmo perante uma ponderação dessa necessidade de defesa do cliente, haveria de ter sido cumprido o procedimento próprio previsto no Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional (Regulamento nº 94/2006 de 12 de Junho), de cujo artigo 4º resulta aliás a excecionalidade da dispensa:
“1 - A dispensa do segredo profissional tem carácter de excecionalidade.
2 - A autorização para revelar factos abrangidos pelo segredo profissional apenas é permitida quando seja inequivocamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, cliente ou seus representantes”.
A argumentação de que, em última instância, o poder de decisão compete ao tribunal não permite concluir pela dispensabilidade deste procedimento, porquanto a decisão do tribunal – e mais concretamente do tribunal de recurso e não do tribunal de primeira instância – opera para os casos em que é invocada escusa pelo próprio advogado ou em que a Ordem não concede a dispensa pretendida – o que não foi o caso – e o tribunal, ponderando o conflito de interesses entre o interesse público do segredo e o interesse do apuramento da verdade, quer em processo penal quer em processo civil, por via do artigo 497º nº 3 e 417º nº 4, ambos do CPC, determina a quebra do sigilo.
Em última análise, a tese defendida corresponderia a dizer que o oferecimento da testemunha equivale à sua dispensa do sigilo e que o tribunal de primeira instância assegura que esta dispensa não ofende o interesse maior, de natureza pública, na manutenção do segredo, o que é francamente contrário quer aos fundamentos do segredo profissional quer à arquitetura normativa da operação de asseguramento da manutenção do segredo e do seu levantamento apenas em casos excecionais.
Em conclusão, deveria ter sido deferida a arguição de nulidade do depoimento prestado, impondo-se a revogação do despacho recorrido e declarando-se agora a nulidade do depoimento integral da testemunha EE, com a consequente impossibilidade do mesmo fazer prova em juízo. (…)”
Fundamentação esta que se acompanha inteiramente.
Diz-se no art. 92.º (sob a epígrafe «Segredo Profissional») do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro) que «O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste; b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados; c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração; d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante; e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio; f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo».
Acrescentando-se ainda, no mesmo art. 92.º do EOA, que «A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço» (n.º2) ; que «o segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo» (n.º 3); que «o dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5» (n.º 7).
Consagra-se, assim, nos n.ºs 1, 2 e 7 do art. 92.º o EOA o dever profissional de sigilo de advogado e as pessoas que estão obrigadas a observá-lo; e nos nºs 1 e 3 estabelece-se o objeto desse dever.
Resultando dos mesmos que o âmbito do sigilo profissional de advogado deve ser entendido em termos amplos, não se restringindo aos factos que sejam conhecidos por via do exercício de mandato judicial, antes abrangendo todos os factos que sejam conhecidos por via do exercício das funções de advogado; assentando o sigilo profissional na confidencialidade que é própria relação de confiança em que a mesma se funda.
Tendo o sigilo profissional de advogado em vista, essencialmente, duas finalidades: proteger a imprescindível confiança entre o advogado e o seu cliente (numa vertente eminentemente privada); e preservar o interesse público na correta e eficaz administração da justiça (numa vertente eminentemente pública).
Logo, estando implícito no sigilo profissional o interesse público e preponderante da boa administração da justiça e o interesse da efetiva realização dos fins da atividade judicial (consagrado no art. 202º da CRP), constitui-se ele próprio como uma exigência transversal a qualquer Estado de Direito Democrático (consagrado no art. 2.º da CRP), o que leva a considerar que as normas que o regulam são de ordem pública.
Com efeito, o «segredo profissional sendo radicalmente um dever para com o cliente, já que sem ele seria impossível o estabelecimento da relação de confiança, resulta também de um compromisso da Advocacia para com a sociedade. Na verdade, a função social desempenhada pelos Advogados implica, para além da independência e isenção, o reconhecimento do seu papel de confidentes necessários» (Fernando Sousa Magalhães, Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado e Comentado, Almedina, 11.ª edição, 2017, pág. 137).
Compreende-se assim que a Ordem dos Advogados exija que o respeito do sigilo profissional seja cumprido com zelo e intransigência; e que quaisquer derrogações que possa registar revistam sempre carácter excecional^[4]
Daí o disposto no art. 92.º/4 do EOA, segundo o qual o «advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento»; ou seja, não cabe ao cliente desvincular o advogado do segredo profissional a que este se encontra obrigado, em seu direto e imediato benefício, mas sim ao Conselho Regional respetivo (do advogado em causa) da Ordem dos Advogados.
Em síntese, o dever de segredo profissional de advogado só poderá deixar de ser observado, grosso modo, em duas situações: por autorização da própria Ordem Profissional, mercê de requerimento feito pelo advogado que pretenda depor (art. 92.º/4 do EAO), ou por determinação judicial, nomeadamente quando o Tribunal considere ilegítima ou ilegal a recusa a depor (arts. 417.º/4 do CPC e 135.º/2 do CPP), sendo que, fora destas duas legais e taxativas exceções, a proteção de que goza é tal que a revelação de informações cobertas pelo sigilo profissional de advogado poderá implicar responsabilidade criminal do infrator (art. 195.º do CP) e/ou responsabilidade civil e deontológica, para além de, como consta do art. 92.º/5 do EOA, os «atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo», devendo ser considerados nulos, nos termos dos arts. 197.º/1 e 199.º do CPC.
É justamente esta último o caso do depoimento prestado pelo Dr. EE, advogado e testemunha das RR..
Como bem se considerou no Acórdão recorrido não há razão, em face do modo amplo como o segredo profissional está consagrado, para distinguir entre advogados contratados (advogados de empresa) e advogados independentes no que toca ao dever de segredo profissional, sendo que a testemunha/advogado em causa exerceu atos próprios de advogado (consultadora e assessoria jurídicas) durante a sua prestação laboral (com a antecessora das RR.) e foi no seu exercício que tomou conhecimento dos factos que veio ao tribunal depor, não relevando – não o dispensando do segredo – a circunstância de ter sido oferecida pelas próprias RR..
Deveria pois ter sido deferida, na 1.ª Instância, a arguição de nulidade do depoimento por si prestado, bem andando o Acórdão recorrido ao declarar a nulidade do depoimento da testemunha Dr. EE, com a consequente impossibilidade do mesmo fazer prova em juízo (cfr. art. 92.º/5 do EOA); pelo que, ao não ter valorado tal depoimento (ao reapreciar a prova produzida), não foi cometida qualquer nulidade (não ficou por conhecer matéria de que devia ter conhecido, nos termos do disposto no art.º 615º/d) do CPC).
*
Quanto à invocada ilegalidade do decidido no do Acórdão recorrido em relação à impugnação da matéria de facto (e às alterações a esta introduzidas):
As RR./recorrentes, ao longo de 150 páginas, imputam ao Acórdão recorrido uma “miríade” de vícios e ilegalidades nas alterações que o mesmo operou na matéria de facto.
Começam por reconhecer que o erro de facto não constitui objeto do recurso de revista, mas, isto dito, configuram e vêm erros de direito em quase todas as alterações operadas pelo Acórdão recorrido à matéria de facto, ou seja, transformam a regra que reconhecem existir em verdadeira “letra morta”.
Dizem as RR./recorrentes, a propósito de inúmeros pontos da matéria de facto alterada, que o Acórdão recorrido violou as normas procedimentais de reapreciação das provas, na medida em que alterou respostas com base em meros juízos de probabilidade ou razoabilidade, com apelo a regras gerais de experiência e a partir de considerações genéricas.
Pois bem – admitindo, por hipótese de raciocínio, que isto aconteceu (que o Acórdão recorrido alterou respostas com base em meros juízos de probabilidade ou razoabilidade, com apelo a regras gerais de experiência e a partir de considerações genéricas) – isto não é, na medida em que o que foi decidido corresponde à convicção do Acórdão recorrido, sindicável pelo Supremo.
Com a redação do art. 662.º do CPC – como refere Abrantes Geraldes, in Recursos em processo civil, 6.ª ed., pág. 331/2 – “(…) pretendeu-se que ficasse claro que, (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos à livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação de documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência.(…)
Igualmente se mantém, agora com mais vigor e clareza, a possibilidade de sindicar a decisão assente em prova que foi oralmente produzida e que tenha ficado gravada, afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para os casos de “erro manifesto” ou de que não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1.ª Instância relativamente a meios de prova que foram objeto de livre apreciação. Sem embargo da ponderação das circunstâncias que rodearam o julgamento em 1.ª Instância, em comparação com as que se verificam na 1.ª Instância e, portanto, deve introduzir na decisão de facto impugnada as modificações que se justificarem, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal. (…)
O atual art. 662.º do CPC representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava. Como se disse, fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia. (…)”
Em síntese, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não envolve apenas a correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento da 1.ª Instância, uma vez que a Relação, quando aprecia as provas, faz um novo julgamento da matéria de facto, vai à procura da sua própria convicção, assegura o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto (ou seja, a atividade da Relação não se pode/deve circunscrever a um mero controlo formal da motivação efetuada na 1.ª Instância^[5]).
E isto – a convicção da Relação – não é sindicável pelo Supremo.
A competência do Supremo é dirigida à aplicação do direito aos factos fixados pelas instâncias, razão pela qual o recurso de revista tem como fundamento a violação da lei, substantiva ou processual (cfr. art. 674.º/1/a) e b) CPC), sendo o julgamento da matéria de facto pela Relação, em princípio, definitivo, apenas se limitando o Supremo, em sede de fixação dos factos, a verificar a ofensa de regras de direito probatório material (sem prejuízo de poder ordenar a ampliação da matéria de facto quando ela seja insuficiente para a decisão de direito ou nela ocorram contradições que a inviabilizem).
Temos pois que, na fixação dos factos, o Supremo tem uma intervenção residual, apenas se podendo limitar a averiguar da observância das regras de direito probatório material (cfr. 674.º/3 e 682.º/2 do CPC) e a determinar a ampliação da matéria de facto (cfr. 682.º/3 do CPC).
Significa o que se acaba de dizer que fogem ao controlo do Supremo as provas sujeitas à livre apreciação do julgador, como é o caso da prova por presunção judicial, e que ao Supremo está vedada a possibilidade de sindicar a decisão de facto quando o tribunal inferior toma como referente prova não vinculada ou não ofenda regras de produção de prova que a lei prescreva.
Sendo esta a regra – e sem colocar em causa que não cabe ao Supremo sindicar a decisão de facto da Relação baseada em provas sujeitas à livre apreciação do julgado – vem sendo repetida e pacificamente admitido que o Supremo pode verificar se o iter percorrido pela Relação respeitou as regras legais do procedimento probatório, nomeadamente, no que concerne às presunções judiciais, vem-se entendendo que o Supremo pode verificar se tal meio de prova era admissível, se o seu raciocínio não padece de ilogismo manifesto e se o uso da presunção judicial parte dum facto base conhecido.
Possibilidade esta baseada na primeira das duas referidas intervenções residuais – averiguação da observância das regras de direito material – ou seja, pode o Supremo sindicar o uso de presunções judiciais pela Relação na estrita media em que, segundo o art. 351.º do C. Civil, “as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal” e em que, segundo o art. 349.º do C. Civil, “presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.”
Daí que seja repetidamente afirmado por este Supremo que o uso das presunções judiciais pela Relação pode ser sindicado se “ofender qualquer norma legal (ofensa do art. 351.º do C. Civil), se padecer de evidente ilogicidade ou se partir de factos não provados (349.º do C. Civil)”.
Acaba, porém, por se tratar, como resulta do que vem de se referir, duma via de controlo muito estreita e reduzida, em que, acentua-se, face ao preceituado nos referidos arts. 674.º/3 e 682.º/2 do CPC, está vedado ao Supremo, como tribunal de revista, indagar e sindicar erros intrínsecos na formação da convicção do julgador; em que, insiste-se, o Supremo não se mete na reapreciação dos meios de prova sujeitos à livre apreciação; e em que, no fundo e em síntese, o Supremo se limita tão só a verificar se o resultado final, ao nível da decisão da matéria de facto, foi prejudicado por errada aplicação das regras de direito probatório material.
Como é referido, por diversas maneiras, entre outros, nos seguintes acórdãos deste STJ (in dgsi):
 - de 29-09-2016, segundo o qual cabe ao tribunal de revista sindicar o uso de presunções judiciais pela Relação, quando não se admita tal uso (art. 351.º do C. Civil) ou quando, admitindo-o, tal uso ocorra fora do condicionalismo legal traçado no art. 349.º do C. Civil, que exige a prova de um facto de base ou instrumental e a ilação a partir dele de um facto essencial presumido; mas está vedado ao tribunal de revista a indagação do erro intrínseco à própria apreciação crítica das provas produzidas em regime de prova livre;
 - de 15/09/2016, segundo o qual os poderes dos STJ, no domínio das presunções judiciais, se resumem ao controlo da observância dos respetivos pressupostos legais – designadamente, a logicidade da ilação de factos essenciais a partir de factos instrumentais dados como provados – o que não abarca a substância dos juízos probatórios das instâncias;
 - de 07/07/2016, segundo o qual o STJ não pode interferir na apreciação/juízo que a Relação fez a partir de meios de prova sujeitos ao princípio da livre apreciação, como são os depoimentos testemunhais, os documentos sem força probatória plena ou o uso das presunções judiciais; não estando, porém, vedado legalmente ao STJ verificar se o uso de presunções judiciais pela Relação ofende qualquer norma legal, se padece de alguma ilogicidade ou se parte de factos não provados;
 -  de 20/10/2015, segundo o qual está vedada a possibilidade de sindicar a decisão de facto, quando o tribunal inferior toma como referente prova não vinculada ou não ofenda regras de produção de prova que a lei prescreva;
 - de 15-04-2015, segundo o qual é vedado ao STJ alterar a decisão que vem das instâncias, salvo na medida em que essa alteração se traduza, afinal, no controlo da aplicação de disposições legais que exijam “certa espécie de prova para a existência do facto” ou que fixem “a força de determinado meio de prova”;
 - de 13-01-2015, segundo o qual o STJ é um tribunal de revista e está confinado às questões de direito, cabendo-lhe o papel residual de sindicar a forma e o modo como as instâncias procederam à aplicação das normas de direito probatório de que se serviram para obtenção dos juízos e vereditos que alcançaram por efeito da mesma: o STJ só pode sindicar a decisão da matéria de facto, provinda das instâncias, nas duas hipóteses previstas no art. 674.º/3;
 - de 25/06/2002 (este in CJ, Tomo II, p. 128), segundo o qual o STJ tem intervenção residual limitada a averiguar da observância das regras de direito probatório material e determinar a ampliação da matéria de facto.
A ponto de vozes críticas[6] criticarem – por se considerar que se vai “demasiado longe” – a corrente jurisprudencial que atribui ao Supremo o poder de sindicar a evidente e manifesta ilogicidade (os casos em que as ilações extraídas a partir dos factos provados ou dos instrumentais revelem a ocorrência de manifesta ilogicidade), sem prejuízo de se reconhecer que só muito excecionalmente a sua aplicação tem resultado na “cassação” da decisão de facto da Relação.
Efetivamente, embora o Supremo enuncie repetidamente, em tese, a possibilidade de “cassar” ilações que revelem manifesta ilogicidade, conclui, invariavelmente, descendo ao caso concreto sob análise, que não se verifica qualquer manifesta ilogicidade.
Descrito, em tese, o “papel”, residual, que cabe ao Supremo na fixação dos factos, importa, a propósito dos outros vícios e ilegalidades imputados pelas RR./recorrentes ao Acórdão recorrido, ter bem presente o que se entende e em que consistem as nulidades dos artigos 615.º e 666.º do CPC (imputadas pelas RR./recorrentes em relação a inúmeros pontos da matéria de facto alterada).
Segundo a alínea b) do art. 615.º/1, constitui causa de nulidade da sentença/acórdão a falta de fundamentação, porém, quando se fala, a tal propósito, em “falta de fundamentação”, está-se a aludir à falta absoluta e não às situações em que a fundamentação é deficiente, incompleta ou não convincente.
Segundo a referida alínea c) do art. 615.º/1, constitui causa de nulidade da sentença/acórdão os fundamentos estarem em oposição com a decisão, porém, quando se fala, a tal propósito, em “oposição entre os fundamentos e a decisão”, está-se a aludir à contradição real entre os fundamentos e a decisão; está-se a aludir à hipótese de a fundamentação apontar num sentido e a decisão seguir caminho oposto.
Segundo a referida alínea d) do 615.º/1, constitui causa de nulidade da sentença/acórdão o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, porém, quando se fala, a tal propósito, em “omissão de conhecimento” ou de “conhecimento indevido”, está-se a aludir e remeter para as questões a resolver a que alude o art. 608.º do CPC.
O que sinteticamente acabamos de referir sobre o recorte conceitual das “nulidades de sentença” é dito na doutrina jurídico-processual, há muitas décadas, de forma pacífica e uniforme, desde Alberto dos Reis e Antunes Varela aos autores mais recentes, como é caso do Juiz-Conselheiro Ferreira de Almeida, que sobre o assunto diz^[7]:
“ (…)
b) Falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (falta de fundamentação – art. 615.º/1/b)).
Traduz-se este vício na falta de motivação da sentença, ou seja, na falta de externação dos fundamentos de facto e de direito que os n.º 3 e 4 do art. 607.º impõem ao julgador. Só integra este vício, nos termos da doutrina e da jurisprudência correntes, a falta absoluta de fundamentação, que não uma fundamentação simplesmente escassa, deficiente, medíocre ou mesmo errada; esta última pode afetar a consistência doutrinal da sentença, sujeitando-a a ser revogada ou alterada pelo tribunal superior, não gerando contudo nulidade.
(…)
Quanto à fundamentação de direito, não tem também o juiz que analisar um por um todos os argumentos ou razões invocadas pelas partes, ainda que tenha de dar resposta (resolução) às questões por elas invocadas; não se lhe impõe, por outro lado, que indique, uma por uma, as disposições legais em que se baseia a decisão, bastando que faça alusão às regras e princípios gerais em que a ancora.
c) Oposição entre os fundamentos e a decisão ou ocorrência de alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (art. 615.º/1/c).
Trata-se duma construção viciosa, ou seja, de um vício lógico da sentença: o juiz elegeu deliberadamente determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio para extrair uma dada conclusão; só que esses fundamentos conduziram logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a um resultado oposto a esse, isto é, existe contradição entre os fundamentos e a decisão (por ex., toda a lógica fundamentadora da sentença apontaria para a condenação do réu no pagamento da dívida reclamada pelo autor, mas o juiz, na sentença, decreta, de modo contraditório, a absolvição do réu do pedido). Não se trata de um qualquer simples erro material (em que o Juiz escreveu coisa diversa da pretendida – contradição ou oposição aparente) mas de um erro lógico-discursivo em termos de obtenção de um determinado resultado – contradição ou oposição real. O que se não confunde também, com o chamado erro de julgamento, isto é, com a errada subsunção da hipótese concreta na correspondente fattispicie ou previsão normativa abstracta, vício este só sindicável em sede de recurso jurisdicional.
Diz-se que a sentença padece de obscuridade quando algum dos seus passos enferma de ambiguidade, equivocidade ou de falta de inteligibilidade: de ambiguidade quando alguma das suas passagens se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, quer na fundamentação, quer na decisão; de equivocidade quando o seu sentido decisório se perfile como duvidoso para um qualquer destinatário normal. Mas só ocorre esta causa de nulidade constante do 2.º segmento da alínea c) do n.º 1 do art. 615.º, se tais vícios tornarem a decisão ininteligível ou incompreensível.
d) Omissão de pronúncia (art. 615.º/1/d) – 1.º segmento):
Em obediência ao comando do n.º 2 do art. 608.º, deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e excepções invocadas e de todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer.
Integra esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes).
Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico-processuais ou jurídico-substantivas); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes. (…)”
e) Excesso de pronúncia (pronúncia indevida) – art. 615.º/1/d), 2.º segmento:
Encontra-se vedado ao juiz conhecer de causas de pedir não invocadas ou de exceções que não sejam do seu conhecimento oficioso (art. 608.º/2/2.º segmento).
Dizem ainda as RR./recorrentes, a propósito de aditamentos efetuados à matéria de facto, que o Acórdão recorrido deu como provados factos que não constavam da Base Instrutória, razão pela qual não teve a possibilidade de fazer contraprova, o que constitui, sem ampliação da matéria de facto nos termos do art, 662.º/2//c) do CPC, uma chocante violação do art. 410.º do CPC.
Sucede o seguinte: tendo o processo entrado em Janeiro de 2011 e tendo a seleção sobre a matéria de facto sido efetuada em 29/03/2012, o certo é que o Julgamento ocorreu já nos anos de 2017/2018, sendo-lhe por isso – à fase de Julgamento – aplicável o Código Processo Civil aprovado em 2013 (cfr. art. 5.º/1 da Lei 41/2013, de 26 de Junho), razão pela qual, por ex., já não veio a ser proferida decisão (nos termos do art. 653.º/2 do anterior CPC) a julgar a matéria de facto, o que significa que o que estava verdadeiramente em causa e sob julgamento eram os temas da prova, pelo que podiam as partes, na impugnação da decisão de facto para a Relação, solicitar que fossem dados como provados factos não incluídos na sentença recorrida, desde que, como é evidente, tais factos houvessem sido oportunamente (nos articulados) alegados.
Isto dito – e encerrando já a “resposta” à generalidade das violações imputadas pelos RR./recorrentes à alteração da matéria de facto – vejamos, sucintamente, caso a caso:
Quanto à eliminação do facto provado n.º 30 (da sentença) e à sua substituição pelo facto provado n.º 239:
Constava do facto provado n.º 30 que “o fator de correção referido em ee) foi apresentado aos AA”.
Passou a constar do facto provado n.º 239 que “o fator de correção foi apresentado aos AA. como uma necessidade de anular o efeito que o aumento do PVP – exclusivamente decorrente de aumento de impostos – tinha na margem dos distribuidores”.
Uma vez que os mandatários só vinculam as partes nos articulados (cfr. art. 46.º do CPC), a circunstância do facto provado n.º 30 constar dum projeto de seleção da matéria de facto “informalmente feito chegar ao tribunal” por ambas as parte não constitui obstáculo ao aditamento que o facto provado n.º 239 representa em relação ao facto n.º 30; e tal aditamento não viola o art. 574.º/2 do CPC, nem configura uma violação da lei do processo que a este Supremo caiba sindicar (nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b) do CPC);
E para se perceber a “substância” do que as RR/recorrentes aqui esgrimem vale a pena mencionar que a cláusula que incluiu o fator de correção dizia ela própria: “sempre que ocorrer um aumento de preços dos Produtos relacionado com alterações aos impostos aplicáveis aos Produtos, será aplicado um fator de correção dos descontos comerciais concedidos pela Tabaqueira, consistente num valor expresso em Euros, adicionado ao montante total de cada fatura depois de deduzidos todos os descontos comerciais referidos no ponto 2.2.”^[8]; ou seja, para além das nulidades por falta de fundamentação e por contradição entre a fundamentação e a decisão terem o apertado sentido supra referido, não se alcança sequer que outra “melhor resposta”, diversa do que consta do facto 239, pudesse ser dada.
Quanto à alteração do facto provado não provado n.º 1:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “as RR. comprometeram-se a vender produtos de tabaco aos AA. para que estes depois os revendessem a clientes seus que são retalhistas, em postos de venda variados, como cafés e tabacarias”; no Acórdão recorrido tal facto passou a provado, mais exatamente, passou a dar-se como provado que “as RR. comprometeram-se a vender produtos de tabaco aos AA., que se comprometerem a comprá-los para depois os revenderem a clientes seus que são retalhistas, em postos de venda variados como cafés e tabacarias.”
Invocam as RR. que o facto agora dado como provado, “além de ter ínsitas conclusões de direito, nunca foi controvertido em sede de 1ª instância, pelo que consubstancia a introdução intempestiva de um facto conclusivo na causa”, porém, como é muito evidente, o facto é essencialmente o mesmo^[9] – na 1.ª Instância e na 2.º Instância – apenas com a diferença de ter passado de “não provado” a “provado”.
A propósito de que deve entender-se por facto conclusivo, referia Anselmo de Castro^[10] que “a linha divisória entre facto e direito não tem carater fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa: o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são, assim, flutuantes.” E, como se observa no Ac. STJ de 13/11/2007 (in www.dgsi.pt), “o julgamento da matéria de facto implica quase sempre que o julgador formule juízos conclusivos, obrigando-o a sintetizar ou a separar os materiais que lhe são apresentados através das provas. Insiste-se: o que a lei veda ao julgador da matéria de facto é a formulação de juízos sobre questões de direito (…). Aliás, não pode perder-se de vista que é praticamente impossível formular questões rigorosamente simples, que não tragam em si implicadas, o mais das vezes, juízos conclusivos sobre outros elementos de facto; e assim, desde que se trate de realidades apreensíveis e compreensíveis pelos sentidos e intelecto dos homens, não deve aceitar-se que uma pretensa ortodoxia na organização da base instrutória impeça a quesitação, sob pena de a resolução judicial dos litígios ir perdendo progressivamente o contacto com a realidade da vida e assentar cada vez mais em abstrações (e subtilezas jurídicas) distantes dos interesses legítimos que o direito e os tribunais têm o dever de proteger”..
Assim, dentro da vasta categoria dos factos processualmente alinháveis cabem os factos respeitantes à vontade real dos declarantes (art. 236.º/2 do C. Civil), sendo nesta perspetiva interpretativa, e não como facto conclusivo ou como thema decidendum, que o facto antes dado como não provado e agora (no Acórdão recorrido) dado como provado deve ser encarado e apreciado, não constituindo ou se tratando duma questão de direito e não tendo, por isso, que ser eliminado do elenco dos factos provados.
Neste passo da alegação recursiva não podemos deixar de registar que as RR., ao mesmo tempo que vêm inúmeras faltas de fundamentação (dizendo ser inadmissíveis fundamentações genéricas e meros juízos de probabilidade e razoabilidade) e contradições no segmento do Acórdão da Relação que aprecia a impugnação da decisão de facto, consideram, a propósito facto não provado n.º 1, que “o tribunal de 1.ª instância havia fundamentado, sólida e logicamente, a sua decisão em concretos elementos probatórios, desvalorizando, em simultâneo, contratos cujas cláusulas, por força da reprivatização, nunca poderiam vigorar nem, em lógica consequência, influenciar as obrigações das partes”, sendo certo que é apenas isto e nada mais do que isto – “atender a contratos celebrados em 1985, como os atrás referidos, ou em 1994, como o junto a fls. 8129 a 8131, é esquecer factos como a adesão de Portugal à CEE e a reprivatização da Tabaqueira que implicam alterações nas relações entre esta e os grossistas, (…) daí o ponto 1 da matéria de facto não provada” – que consta da motivação de facto (reputada de sólida) da sentença^[11].
Seja como for, face ao apertado recorte do que são as nulidades de sentença/acórdão, não se verificam as nulidades por falta de fundamentação e por contradição entre a fundamentação e a decisão dada ao facto em causa, passando a dar-se como provado o que acima se transcreveu.
Quanto à eliminação do facto provado não provado n.º 2 e à sua substituição pelo facto provado n.º 241:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “as AA. põem em contacto as RR. e os retalhistas que, numa fase posterior, distribuem os produtos de tabaco pelos consumidores”; no Acórdão recorrido tal facto passou a provado, mais exatamente, passou a dar-se como provado que “as AA., quando acompanhadas na sua volta pelos promotores das Rés, apresentavam-nos aos seus clientes retalhistas que, numa fase posterior, vendem os produtos de tabaco aos consumidores.”
Sem que a nova redação para o facto – que passou de provado a não provado – represente uma qualquer violação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação, um qualquer excesso de pronúncia ou uma qualquer violação de qualquer manifestação do princípio do pedido ou do princípio do contraditório: é pacífico que o tribunal pode dar, a propósito dos factos, “respostas” de conteúdo explicativo e substituir “pôr em contacto” por “apresentar a”, nada disto configurando uma ampliação da matéria de facto alegada pelas AA. (e tendo a matéria sido alegada não havia que ser dada às RR. a possibilidade de se pronunciarem – cfr. art. 5.º/2/b) do CPC).
E sem qualquer violação do direito probatório material: saber se foi produzida ou não prova suficiente para dar tal facto como provado não cabe, como no início referimos, num recurso de revista; e dizer-se que “competia ao Tribunal a quo dar como não provado o aludido facto por não terem os AA. cumprido o ónus da prova que sobre si impendia, nos termos gerais do artigo 342.°/1 do CC” e que, por isso, há violação do direito probatório material é juridicamente bastante incompreensível (sabido que o ónus da prova é chamado em sede de discussão/apreciação jurídica) e revelador do modo com as RR., reconhecendo que o erro de facto não constitui objeto do recurso de revista, procuram construir a “miríade” de erros de direito que imputam à decisão do Acórdão recorrido sobre a impugnação da decisão de facto.
Quanto à eliminação do facto provado não provado n.º 9 e à sua substituição pelos factos provados n.º 244 e 245:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “a A. D... assumiu a atividade inicialmente desenvolvida por FF, GG e HH, com o conhecimento e autorização da Tabaqueira.”^[12]; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “FF, GG e HH iniciaram a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1949, e, em 1981, II constituiu com aqueles a S...” e que “a atividade atualmente desenvolvida pela D... dá continuação à que inicialmente foi desenvolvida por FF, GG e HH.”
Entretanto, está provado, no facto 64, que a A. D... iniciou a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 2004, o que, evidentemente, confere pouco ou nenhuma relevância, no contexto de tudo o que consta dos autos, à presente “ilegalidade” imputada ao Acórdão recorrido^[13].
A argumentação das RR. contra o decidido reside em a constituição duma sociedade se provar por documento – e não estar junto o documento respeitante à sociedade referida nos factos dados como provados – e em o Acórdão recorrido se haver socorrido, para dar o que deu como provado, apenas em declarações de parte.
Sem prejuízo das declarações de parte, por serem produzidas por quem é interessado, deverem ser apreciadas com reserva, o certo é que não deixam de ser um meio de prova sujeito à livre apreciação do tribunal (cfr. 466.º/3 do CPC) e, como no início referimos, não cabe ao Supremo pronunciar-se sobre a apreciação que a Relação fez sobre meios de prova de apreciação “livre”.
Quanto à exigência de documento (e a constituição duma sociedade regularmente constituída prova-se, naturalmente, por documento), cabe referir que, quando o facto em causa não está em discussão e o mesmo apenas surge de modo lateral e distante, há muito os tribunais vêm admitindo uma certa lassidão na força probatória exigível.
Seja como for, a violação do direito probatório material imputada apenas “atinge” a referência à identificação da sociedade, pelo que deve manter-se como provado – por tal corresponder à livre convicção da Relação – que “FF, GG e HH iniciaram a atividade de compra para revenda de produtos da Tabaqueira em 1949”, e que “a atividade atualmente desenvolvida pela D... dá continuação à que inicialmente foi desenvolvida por FF, GG e HH.”
Quanto à eliminação dos factos não provados n.º 15 a 19 e à sua substituição pelos factos provados n.º 258 e 259:
A sentença havia dado como não provado:
Que no início da relação com a Tabaqueira, JJ tinha que comprar 50 caixas por semana para cumprir as quantidades mínimas estabelecidas
E, quando as quantidades mínimas passaram a ser fixadas por distrito, tinha de comprar 60 caixas para cumprir as quantidades mínimas estabelecidas para o distrito ...
Os demais AA. que iniciaram, diretamente ou através de quem os antecedeu, a atividade de grossista da Tabaqueira nos anos 40 celebraram com a Tabaqueira acordos contendo quantidades mínimas de compra de caixas de tabaco.
Tendo o Acórdão recorrido considerado provado:
Todos os AA., para serem aceites como Agentes/Distribuidores/Grossistas da Tabaqueira, estavam obrigados a adquirir quantidades mínimas, definidas periodicamente (em regra, anualmente) pela Tabaqueira e que variavam consoante o Distrito em que estes exerciam a sua atividade.
Quando as quantidades mínimas semanais passaram a ser fixadas por distrito, JJ tinha de comprar o número de caixas definido pela Tabaqueira para cumprir as quantidades mínimas estabelecidas para o distrito ... que, em Outubro de 1986, eram de 0,567 milhões de cigarros por semana.”
Sustentando as RR. que o Acórdão recorrido, ao dar como provados tais factos, violou a lei do processo e incorre quer na nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão e por falta de fundamentação.
Cabe repetir que o Supremo não escrutina a decisão de facto da Relação que tenha sido tomada a partir de prova não vinculada; que o que se invoca não se enquadra no recorte das nulidades supra traçadas; e que não foram ultrapassados os poderes de cognição da Relação (mais uma vez, as RR. reputam como inadmissível qualquer mudança de redação e não admitem qualquer “resposta” de conteúdo explicativo).
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 20 e à sua substituição pelo facto provado n.º 262:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “conforme acordado anteriormente às CGF e relativamente a todos os AA. que já eram grossistas da Tabaqueira nos anos 50 e 60, existia uma licença para que os mesmos pudessem vender tabaco que era paga pela Tabaqueira em nome dos grossistas”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que, “conforme acordado anteriormente às CGF e relativamente aos antecessores das AA. que já eram grossistas da Tabaqueira nos anos 40 do século XX, existia uma licença para que os mesmos pudessem vender tabaco que era paga, em proporções variáveis, pela Tabaqueira.”
Aqui, invoca-se mais uma vez a violação do lei de processo (o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido e os poderes de cognição do tribunal, e o princípio do contraditório), por o facto não provado aludir a “anos 50 e 60” e a resposta do Acórdão recorrido falar em “anos 40”, mas tudo se resume a ter sido dada uma resposta de conteúdo restritivo e explicativo.
E invoca-se violação do direito probatório material, por se ter efetuado uma presunção arbitrária, porém, como no início se referiu, o uso das presunções judiciais pela Relação só é sindicado pelo Supremo se ofender qualquer norma legal (ofensa do art. 351.º do C. Civil), se padecer de evidente ilogicidade ou se partir de factos não provados (349.º do C. Civil), o que não é o caso.
Resulta do já referido, mas repete-se: o Supremo, no controlo que faz do uso das presunções judiciais por parte da Relação, limita-se a seguir o percurso externado na motivação de facto produzida na Relação e a verificar/sindicar se, a partir e com base em factos provados e/ou factos instrumentais (referidos na motivação de facto), foram aplicadas/usadas ilações (com apelo às regras da experiência), extraídas dos mesmos, manifestamente ilógicas, aplicação essa, manifestamente ilógica, que terá conduzido a que fossem dados como provados os factos colocados em crise; mas o Supremo não aprecia a verificação (ou não) dos factos base externados na motivação de facto da Relação e também não se pronuncia sobre a perfeição e impecabilidade da aplicação/uso das ilações, ou seja, o Supremo não controla/verifica/aprecia se a concreta ilação é a mais lógica e/ou totalmente irrepreensível, limitando-se apenas a “cassar”/censurar as ilações com “manifesta ilogicidade” (únicas que, no fundo, não têm suporte no art. 349.º/1 do C. Civil); pelo que não é pertinente invocar o conteúdo de depoimentos prestados em audiência para estabelecer/encontrar manifestas ilogicidades no uso das presunções judiciais por parte da Relação, uma vez que as manifestas ilogicidades apenas poderão resultar e ser “cassadas” a partir do percurso externado na motivação de facto produzida na Relação e – é o ponto – debruçando-nos sobre o percurso externado na motivação de facto do Acórdão recorrido não se vislumbra qualquer laivo de ilogicidade (e muito menos de manifesta ilogicidade).
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 23 e à sua substituição pelos factos provados n.º 264 e 265:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “a Tabaqueira dava instruções aos AA. no sentido de estes manterem sempre em stock a quantidade de produtos da Tabaqueira suficiente para fazer face às vendas  de  pelo  menos  uma  semana”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que, “ a Tabaqueira dava instruções aos AA. no sentido de estes manterem sempre em stock a quantidade de produtos da Tabaqueira suficiente para fazer face às vendas de pelo menos uma semana” e que “a Tabaqueira dava instruções aos AA. e tinha programas de incentivos específicos para que inexistissem ruturas de stock de produtos da Tabaqueira no retalho e fez constar das CG, até 2008 inclusive, como obrigação do cliente grossista, abastecer contínua e regularmente os retalhistas e zelar pela inexistência de ruturas de stock.”
Começa por ser algo curiosa a reclamação das RR.: dizem que o Tribunal da Relação acolheu expressões como “dava instruções” e “que tal redação não é inocente e é efetivamente de letra conclusiva, e, portanto, não admissível como um “facto” qual tal”, porém, a expressão em causa já constava do facto não provado da sentença e, antes disso, do “quesito” 91.º da Base Instrutória e, claro, não é, como resulta do inicialmente referido, conclusivo (não havendo qualquer violação do art. 607.º/3 do CPC).
E cabe mais uma vez repetir que o Supremo não escrutina a decisão de facto da Relação que tenha sido tomada a partir de prova não vinculada (e os elementos documentais – as CGF – não são suficientes para impedir a resposta do Tribunal à matéria de facto em apreço).
Têm, todavia, razão as RR. quanto ao facto n.º 265, uma vez que a invocação de tal facto consta apenas das alegações da apelação das AA., motivo pelo qual constitui violação lei de processo acrescentá-lo: tendo resultado da instrução da causa, para poder ser utilizado, teria em audiência que ter sido dado cumprimento ao art. 5.º/2/b) do CPC, o que não aconteceu.
Elimina-se pois o mesmo do elenco dos factos provados.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 25 e à sua substituição pelo facto provado n.º 266:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “para que os AA. desenvolvessem atividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira, esta forneceu àqueles, para que fizessem chegar aos retalhistas, autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que, “para que os AA. desenvolvessem atividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira, pelo menos na parte dos retalhistas não visitados pelos promotores da força de vendas da Tabaqueira, esta forneceu àqueles, para que fizessem chegar aos retalhistas, autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores.”
Aqui, invoca-se mais uma vez a violação da lei de processo (o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido e os poderes de cognição do tribunal, e o princípio do contraditório), por se haver circunscrito a resposta, mas tudo se resume a ter sido dada uma resposta de conteúdo restritivo; e invoca-se, mais uma vez sem razão, que a expressão “atividades promocionais e publicitárias”^[14] é um juízo vago e conclusiva.
E cabe mais uma vez repetir que o Supremo não escrutina a decisão de facto da Relação que tenha sido tomada a partir de prova não vinculada e que, do invocado, não se vislumbra qualquer violação do direito probatório material, designadamente, qualquer ilação tirada com evidente ilogicidade ou a partir de facto que a própria Relação haja considerado como não provado.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 26 e à sua substituição pelo facto provado n.º 267:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “a Tabaqueira dava viagens aos AA. que fizessem publicidade dos produtos daquela junto do retalho”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “a Tabaqueira dava viagens aos AA. que obtinham melhores resultados na distribuição dos produtos daquela junto do retalho, nomeadamente no âmbito do Programa Aliança.”
É mais uma vez a mesma improcedente censura: para as RR., o tribunal só pode dar respostas totalmente positivas e totalmente negativas (mais rigorosamente, no caso dos autos, respostas totalmente negativas) e quaisquer restrições ou explicações configuram para as RR. uma violação do lei de processo (do princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e do princípio do contraditório); para as RR., tudo são expressões vagas e imprecisas (no caso, para as RR., seria conclusivo dizer-se “melhores resultados na distribuição dos produtos”).
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 28 e à sua substituição pelo facto provado n.º 268:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “A Tabaqueira exigia aos AA. que os produtos daquela fossem expostos em lugar de destaque em detrimento dos produtos da concorrência”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “A Tabaqueira exigia aos AA. que os produtos daquela fossem expostos em lugar de destaque em detrimento dos produtos da concorrência nas máquinas de vending, através de contratos de que são exemplo os constantes de fls. 7318 verso e seguintes e 7333 verso e seguintes, cujos termos aqui se dão por reproduzidos, e dava indicações aos AA. para que essa exposição fosse também seguida nos seus clientes retalhistas, pelo menos nos clientes retalhistas não visitado pelos promotores da Tabaqueira.”
É (quase) sempre o mesmo: quaisquer respostas restritivas ou explicativas do Tribunal da Relação violam, para as RR., a lei do processo (o princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, o princípio do contraditório e os poderes de cognição do tribunal).
E mais uma vez a violação do direito probatório material, por se haverem feito raciocínios presuntivos arbitrários e a partir de factos não provados, o que mais uma vez não se vislumbra que haja ocorrido.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 29 e à sua substituição pelos factos provados n.º 269 e 270:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “nas fiscalizações aos armazéns das AA., a Tabaqueira verifica as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existem”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “nas fiscalizações aos armazéns das AA., os funcionários da Tabaqueira vêm as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existem e tentam aperceber-se das razões dessas quantidades, nalguns casos reportando-as superiormente” e que “nas mesmas fiscalizações, os funcionários da Tabaqueira efetuam o controlo das caixas de tabaco aí existentes, através da leitura dos códigos de barras (pistolagem) para saber se o tabaco provém da Tabaqueira.”
É a mesma e exaustiva repetição das mesmas censuras: violação da lei de processo, violação de direito probatório material e nulidade por contradição entre a fundamentação e decisão e por excesso de pronúncia, mas o tribunal pode dar respostas explicativas e restritivas, sem que tal viole o princípio do dispositivo e do contraditório, pode retirar ilações e fazer raciocínios presuntivos desde que não sejam ilógicos e também não se vislumbra qualquer contradição entre a motivação e o que externou no facto 270.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 32 e à sua substituição pelos factos provados n.º 271 a 275:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “As RR. reduziram a margem dos grossistas como referido no ponto 107 da matéria de facto provada de forma a aumentar significativamente a margem e os lucros daquelas”.
Tendo-se, no Acórdão recorrido, a tal propósito, dado como provados os seguintes factos:
271 O aumento do PVP do Tabaco implica para os autores um acréscimo de custos e riscos na sua atividade, derivado de comprarem o tabaco mais caro, do aumento das necessidades de fundo de maneio, aumento das necessidades e custos de financiamento, a concessão de um maior volume de crédito ao retalho e maior risco deste, aumento do risco de assaltos e do aumento dos prémios de seguros.
272 No Relatório e Contas do ano de 2006, a Tabaqueira registou um crescimento dos seus resultados operacionais, relativamente a 2005, de 11.6%, para 116,796 milhares de euros e um crescimento dos resultados líquidos de 10.1%, para 85,172 milhares de euros, apesar de uma quebra no volume de vendas de 13.1%.
273 As alterações das condições gerais de fornecimento introduzidas pelas Rés aos Autores em 2006 tiveram como consequência uma transferência de 3,11 pontos percentuais em benefício das Rés e em prejuízo dos Autores, no valor de 8.807.527 Euros.
274 A redução das margens dos AA. operada pelo fator de correção incidiu não só sobre a parcela do PVP que aumentou por força de aumento dos impostos, como também na parcela remanescente (derivada de decisão comercial da Tabaqueira), permitindo às RR. auferirem cerca de 85% dos aumentos realizados extra impostos, quando, sem fator de correção a partilha desses aumentos com as AA. seria na proporção de 39% para as AA e 61% para as RR.
275 As RR. reduziram a margem dos grossistas como referido no ponto 107 da matéria de facto provada de forma a aumentar a margem e os lucros daquelas."
Aqui, estamos mais uma vez no domínio das explicações e das respostas explicativas.
Sendo que, nos factos 271 e 273, o Acórdão recorrido foi além das meras explicações e “respostas explicativas”, podendo quando muito ter sido utilizado o que consta do facto 273 para corroborar o que se deu como provado nos factos 275, 272 e 274.
Repare-se: no facto 275 diz-se que as RR. pretenderam aumentar os seus lucros; no facto 272, alude-se à verificação de tal aumento de lucros (resultados líquidos) de 2005 para 2006; e, no facto 274, está uma circunstância que terá concorrido para tal aumento dos lucros.
Sendo que tais factos 272, 274 e 275 estão solidamente motivados na fundamentação do Acórdão recorrido, sem qualquer salto lógico, sem ser a partir de presunções baseadas em factos não provados e sem ser com base em considerações genéricas ou em meros juízos de probabilidade ou razoabilidade.
Aliás, em face de tudo o que consta dos autos, o que seria ilógico era tais factos serem dados integralmente como não provados: compreende-se que os Peritos tenham dito que não se consideravam habilitados a pronunciar-se sobre “processos de intenções”, porém, não é nem pode ser esta a postura do Tribunal, o qual se pronuncia tanto sobre a ocorrência de acontecimentos do mundo exterior como sobre as ocorrências do foro interno, pelo que, se do comportamento das RR. resultou o aumento das suas margens, para o que indiscutivelmente concorreu a introdução do Fator de Correção, não podia ter deixado de considerar-se provado o que consta dos factos provados 272, 274 e 275.
Eliminam-se pois do elenco dos factos provados os factos 271 e 273, mas mantêm-se os 3 factos restantes.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 33 e à sua substituição pelo facto provado n.º 276:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “as AA. não associadas da APAT - a A. D..., a A. J... e a A. ...D... - recusaram a alteração prevista nas CGF de 2010 em matéria de forma de pagamento das faturas”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “a A. ...D... recusou a alteração prevista nas CGF de 2009 em matéria de forma de pagamento das faturas.”
Invoca-se mais uma vez a violação de lei de processo e a violação de direito probatório material, por as declarações de parte serem insuficientes para dar tal facto como provado e por se fazer uma ilação arbitrária, todavia, como já se referiu, não cabe ao Supremo censurar o modo como as Instâncias formaram a sua convicção a partir de meios de prova de apreciação livre e também não foi tirada qualquer ilação com evidente ilogicidade.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 34 e à sua substituição pelo facto provado n.º 277:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “a redução da margem dos grossistas não implicou qualquer redução do peso do volume de venda dos produtos da Tabaqueira no volume de vendas dos distribuidores”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “apesar da redução da margem dos grossistas, o peso dos produtos da Tabaqueira continuou a ser preponderante no volume de vendas dos AA.”
Como (quase) sempre, invoca-se mais uma vez violação de lei de processo e violação de direito probatório material, por a globalidade da prova ter sido mal apreciada e por se fazerem ilações arbitrárias, todavia, como se vem de referir, não cabe ao Supremo censurar o modo como a Relação formou a sua convicção a partir de meios de prova de apreciação livre e também não foram tiradas quaisquer ilações com evidente ilogicidade.
Aliás, a 1.ª Instância, sem censura das partes, deu como provado nos factos 109 a 205 (a partir do relatório pericial) o que as AA. pagaram a mais nos anos de 2006 a 2010 em virtude das alterações nas margens e, claro, os montantes constantes de tais factos só podem ser o reflexo do peso dos produtos da Tabaqueira se vir mantendo ao longo dos anos.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 35 e à sua substituição pelos factos provados n.º 278 a 281:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “se um grossista vender produtos da Tabaqueira a outro grossista passa a ser considerado um distribuidor passivo, o que implica a redução da sua margem.”
No Acórdão recorrido, a tal propósito, foram dados como provados os seguintes factos:
278 - De acordo com as CGF de 2002 se um grossista vender produtos da Tabaqueira a outros grossistas que representem, na sua faturação, pelo menos, 50% desse valor, passa a ser considerado um distribuidor passivo o que implica a perda do desconto de distribuição direta e ativa.”
“279 - O fornecimento da informação de vendas era condição de atribuição do desconto de distribuição direta e ativa, no máximo de 1,40%, sem o qual, os AA. não teriam condições para continuar no mercado.”
“280 - Tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, os grossistas foram induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitiam a manutenção do desconto comercial fixo anterior.”
“281 - A Tabaqueira, pelo menos no ano de 2005, realizou auditoria à informação de vendas entregue pelos AA.” (p. 362 do pdf, fls. 1041 1v)
Invoca-se ainda e mais uma vez a violação de lei de processo, a violação de direito probatório material, por a globalidade da prova ter sido mal apreciada e por se fazerem ilações arbitrárias e a nulidade por falta de fundamentação, todavia, como se vem de referir, não cabe ao Supremo censurar o modo como a Relação formou a sua convicção a partir de meios de prova de apreciação livre, também não foram tiradas quaisquer ilações com evidente ilogicidade (bem pelo contrário) e, face ao apertado recorte das nulidades de sentença/acórdão supra referido, não se verifica a nulidade por falta de fundamentação.
Ocorrendo mesmo que tais factos resultam no essencial do que consta do próprio texto das cláusulas das CGF:
O facto 278 resulta da cláusula 2.2.2.1 das CGF de 2002;
O facto 279 extrai-se da cláusula sobre a informação de vendas, que, diz-se nas CGF, servia também para comprovar a prática de distribuição direta e ativa, sendo que a sua “informação incorreta ou incompleta constituirá a Tabaqueira no direito de não efetuar o pagamento do desconto comercial previsto nos pontos 2.2.2.1 e 2.2.2.4” (Descontos por Escalões de Vendas e de Informações de Vendas);
O facto 280 retira-se do cotejo entre as CGF de 2001 e 2002, sendo que na CGF de 2001 havia uma simples Cláusula sobre as Condições Comerciais (cláusula 2.2) e nas CGF de 2002 aparece o “Desconto Comercial Fixo” e os Descontos Variáveis dos Escalões de Vendas, da Carteira de Produtos e da Informação de Vendas.
Embora, como já se referiu por mais de uma vez, ao Supremo não caiba controlar/verificar/apreciar se a concreta ilação é a mais lógica e/ou totalmente irrepreensível – limitando-se apenas a “cassar”/censurar as ilações com “manifesta ilogicidade” (únicas que, no fundo, não têm suporte no art. 349.º/1 do C. Civil) – podemos acrescentar que o desconto de distribuição direta e ativa, no máximo de 1,40%, representava “apenas” 16% dos proveitos das AA. (16% em relação à margem comercial de 8,62%), o que significa que a margem bruta do negócio das AA. tinha que ser superior a 16% (ou a sua operação passaria a ser deficitária), não falando já sequer do desconto de 6% sobre o PVP que as AA./grossistas davam aos seus retalhistas (embora parte do tabaco das AA./grossistas chegasse ao consumidor sem passar pelos retalhistas).
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 36 e à sua substituição pelo facto provado n.º 282:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “muitos distribuidores mais pequenos tornaram-se insolventes por força de serem integrados num escalão com condições comerciais menos vantajosas.”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “por força do desconto por escalões estabelecido pela Tabaqueira e da sua integração num escalão com condições comerciais menos vantajosas, muitos grossistas de tabaco venderam ou encerraram a sua atividade.”
Invoca-se mais uma vez violação de lei de processo, por violação do princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, do princípio do contraditório e dos poderes de cognição do tribunal, violação do direito probatório material e nulidade por falta de fundamentação e por excesso de pronúncia.
Aqui, encurtando razões, face à divergência recursiva das AA. na apelação, entendemos que o Acórdão recorrido se excedeu na sua pronúncia: pedia-se-lhe apenas que se desse como provado que ocorreu a insolvência de grossistas.
Elimina-se pois do elenco dos factos provados o facto 282.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 39 e à sua substituição pelos factos provados n.º 283 e 284:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “no dia 23 de Novembro de 2010, num encontro das Tabaqueiras com os grossistas, o administrador-delegado da R. Tabaqueira II disse que o que as RR. esperavam da redução da margem era provocar a concentração entre distribuidores e que os mais pequenos deixassem a atividade de distribuição”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “no dia 23 de Novembro de 2010, num encontro das Tabaqueiras com os grossistas, o administrador-delegado da R. Tabaqueira II disse que havia grossistas a mais na rede portuguesa, que estes deveriam ser menos e que deveriam ser maiores” e que “a Tabaqueira manifestou, por diversas vezes, aos Grossistas, o objetivo de diminuir o seu número a nível nacional.”.
Invoca-se mais uma vez violação de lei de processo, por violação do princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, do princípio do contraditório e dos poderes de cognição do tribunal, violação do direito probatório material e nulidade por contradição entre a fundamentação e a decisão.
Mas sem qualquer razão: o que foi dado como provado não excede os poderes de cognição do tribunal e não viola os princípios do dispositivo e do contraditório; e não há qualquer salto lógico no percurso que levou a Relação a dar como provados os factos 283 e 284 (não faz o menor sentido admitir/sustentar que afirmações feitas pelo administrador-delegado da Tabaqueira num encontro com os grossistas não sejam feitas a tal título e em tal veste) ou qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão.
Quanto à eliminação do facto não provado n.º 27 e à sua substituição pelo facto provado n.º 285:
Na sentença havia sido dado como não provado o seguinte facto: “a Tabaqueira dava aos AA. recomendações sobre os métodos de revenda dos seus produtos ao retalho”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, foi dado como provado, que “os AA. prestam assistência aos retalhistas nomeadamente na substituição do tabaco danificado que é devolvido às RR. de acordo com regras e procedimentos definidos por estas e na configuração das teclas e assistência técnica às máquinas de vending dos próprios retalhistas.”
Invoca-se violação de lei de processo e nulidade por excesso de pronúncia.
Vale aqui o que se observou a propósito do facto n.º 265: uma vez que tal facto consta apenas das alegações da apelação das AA., constitui violação lei de processo acrescentá-lo: tendo resultado da instrução da causa, para poder ser utilizado, teria em audiência que ter sido dado cumprimento ao art. 5.º/2/b) do CPC, o que não aconteceu.
Elimina-se pois do elenco dos factos provados o facto 285.
Quanto à alteração do facto provado n.º 235:
Na sentença havia sido dado como provado o seguinte facto: “O preço de revenda aos retalhistas é fixado pelos revendedores grossistas”; no Acórdão recorrido, a tal propósito, passou a ser dado como provado, que “o preço de revenda aos retalhistas é fixado pelos revendedores grossistas tendo como limite o PVP, proposto pelas Tabaqueiras e geralmente homologado, e a reserva duma margem para os retalhistas, que tradicionalmente, e para o período em referência nos autos, se situou próxima dos 6% sobre o PVP.”
Invoca-se violação de lei de processo (violação do princípio do dispositivo, na sua manifestação do princípio do pedido, e dos poderes de cognição) e a nulidade por falta de fundamentação.
Mais uma vez – como resulta do cotejo entre o que vinha provado e o que passou a ficar provado – é uma resposta de conteúdo explicativo restritivo, não cabendo ao Supremo apreciar se a explicação corresponde e respeita a prova produzida; e atento o recorte da nulidade por falta de fundamentação também o invocado não preenche tal nulidade.
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Quanto às nulidades por excesso de pronúncia e por condenação em objeto diverso do pedido; e quanto à preterição do direito de defesa das RR.:
Invocam as RR. que o Acórdão recorrido, ao condená-las “na obrigação de indemnizar os AA., pronunciou-se sobre questão que não lhe havia sido colocada, tendo, por conseguinte, conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, e ferindo, desse modo, o Acórdão recorrido da nulidade prevista no artigo 615.º/1/d) in fine do CPC”.
E, invocam ainda as RR. que Acórdão recorrido, ao condená-las “na obrigação de indemnizar os Autores, não só excedeu o seu âmbito de cognição, apreciando questões que não foram suscitadas, como acabou por condenar as Rés em objeto diverso do que havia sido peticionado pelos AA., tendo, por conseguinte, ferido o Acórdão recorrido da nulidade prevista no artigo 615.º/1/e) in fine do CPC.”
No centro das nulidades assim suscitadas – mais do que o que deve entender-se por nulidade de excesso de pronúncia ou por nulidade de condenação em objeto diverso do pedido – está o modo de compatibilizar/conciliar o princípio que concede ao juiz liberdade na indagação do direito aplicável (com expressão no art. 5.º/3 do CPC) com o princípio do dispositivo, com os limites que o objeto do processo, traçado pelas partes, coloca a tal indagação.
E a concretização de tal compatibilização, sem prejuízo das considerações teóricas que o tema suscita, tem sempre de ser feita a partir dos exatos contornos do caso concreto, havendo claramente casos em que ao juiz cabe (não só pode, como deve) requalificar juridicamente as alegações das partes e outros em que uma determinada requalificação jurídica está vedada por ultrapassar abertamente o domínio definido pelo objeto do processo^[15].
Impõe-se pois que comecemos por descrever o que suscita as nulidades invocadas.
Alegaram as AA. que as relações contratuais que mantêm com as RR. configuram contratos de concessão comercial, contratos estes que, em 31/12/2005, lhes conferiam uma margem de lucro (margem comercial + margem financeira) de 8,885%, sucedendo que as RR., através de alterações/modificações unilaterais que, a partir de 2006, foram introduzindo em tais contratos de concessão comercial, foram reduzindo a citada margem de lucro das AA., sustentando as AA. que tais alterações/modificações não são válidas (invocaram, para tal, várias nulidades, anulabilidades e até ineficácias) e, por isso, as RR., ao passarem a faturar as vendas de tabaco que lhes fizeram a partir de 2006 com as margens de lucro reduzidas, emitiram faturas (a pagar pelas AA.) com valores superiores aos que lhes (às RR.) eram devidos, pelo que as AA., ao haverem pago as faturas assim emitidas, efetuaram pagamentos indevidos (as diferenças entre a margem de lucro de 8,885% e as margens de lucro reduzidas que passaram a ser aplicadas pelas RR.).
O que vimos de dizer é muito evidente nos artigos 349.º a 352.º da PI, em que as AA. alegaram:
As RR. tabaqueira “conferiram um desconto efetivo na venda de tabaco às AA. substancialmente inferior àquele que deveriam ter concedido nos termos contratuais.”
“tendo-se apropriado de quantias – sem qualquer base contratual ou na base de disposições contratuais inválidas – no montante global de € 19.585.374,71 e indo apropriar-se de quantias que se liquidarão posteriormente quanto às faturas que forem emitidas após a propositura da presente ação.”
“bem sabendo as RR. que não tinham qualquer direito contratual a essas quantias que indevidamente retiveram, pois tal lhes foi transmitido pelas AA..”
“essa quantias devem ser restituídas às AA. pelas RR., para cada uma delas nos termos e montantes referidos anteriormente, por aplicação dos arts. 476.º/1, 479.º/1 e 480.º/b) do CC, por não ter havido para a retenção base contratual que a legitimasse, seja nos termos do art. 289.º/1 do C. Civil, em razão da invalidade das disposições contratuais que as determinassem.”
Temos pois, fora de qualquer dúvida (e ao contrário do que as AA. sustentam na sua contra-alegação), que as AA. assentaram juridicamente as condenações das RR. (nas quantias que liquidaram e nas que venham a ser liquidadas na pendência da ação) no instituto do enriquecimento sem causa, sendo certo que tais quantias foram concedidas às AA., no Acórdão recorrido, com base e a partir do instituto da responsabilidade civil contratual.
E onde é que se situou a requalificação jurídica operada pelo Acórdão recorrido?
Apenas no final do raciocínio jurídico das AA., ou seja, o Acórdão recorrido seguiu o percurso jurídico das invalidades invocadas pelas AA e, tendo julgado que algumas delas se verificam, considerou a seguir, sem qualquer divergência jurídica com a posição das AA., que os contratos de concessão comercial, entre AA. e RR., conferiam ainda, no ano de 2006 e seguintes, uma margem de lucro (margem comercial + margem financeira) de 8,885% às AA., pelo que as RR., ao praticarem na faturação, no ano de 2006 e seguintes, margens de lucro mais baixas (para as AA.), não cumpriram os contratos de concessão comercial em vigor entre as partes, cometendo, segundo o Acórdão recorrido, um ilícito contratual e incorrendo, por isso, em responsabilidade contratual.
Em poucas palavras: na tese das AA. e do Acórdão recorrido, as AA., no ano de 2006 e seguintes, ao pagarem as faturas que foram sendo emitidas pelas RR, “pagaram a mais” e este “pagamento a mais”, foi juridicamente configurado, segundo a posição das AA. na PI, como dando lugar à repetição do indevido (do art. 476.º do C. Civil) e, segundo o Acórdão recorrido, como dando lugar à devolução do que foi pago a mais com fundamento em responsabilidade contratual.
Sendo este os exatos contornos do caso, a referida compatibilização – entre o princípio do conhecimento oficioso do direito e os limites fixados pelo objeto do processo – não pode deixar de ir no sentido de permitir, em termos processuais^[16], a requalificação jurídica (de enriquecimento sem causa para responsabilidade contratual), uma vez que o tribunal, ao requalificar juridicamente o “percurso final” que conduz à devolução do “pagamento a mais”, não opera uma qualquer “transmutação” do objeto do processo (não conhece de questão de que não podia tomar conhecimento, nem condena em objeto diverso do pedido).
Como se refere no Ac. deste STJ de 18/09/2018^[17] (citados pelos RR.), “(…) não basta uma mera qualificação jurídica dos factos alegados diferente da pretendida pelas partes para se concluir por causa de pedir diferente, posto que ao tribunal incumbe proceder às qualificações jurídicas que tiver por corretas, ao abrigo do disposto no art.º 5.º, n.º 3, do CPC, de modo a esgotar as possíveis qualificações dos factos alegados em função do efeito prático-jurídico pretendido, segundo o denominado “princípio de exaustão”. “Importa, no entanto, moderar essa liberdade de qualificação no sentido de não permitir uma convolação qualificativa tão ampla que conduza a um modo de tutela de conteúdo essencialmente diferente do visado pelo autor, extravasando o limite da condenação prescrito no art.º 609.º, n.º 1, do CPC e atentando mesmo contra os princípios do dispositivo e do contraditório, em função dos quais as partes pautaram a configuração do litígio e a discussão da causa”.
Ora, como resulta da descrição feita sobre o que verdadeiramente aqui está em causa, a convolação da qualificação jurídica do “percurso final” não conduz a um modo de tutela de conteúdo diferente do visado pelas AA..
Vejamos:
Consiste o pedido no efeito jurídico que se pretende obter com a ação (cfr. art. 581.º/3 do CPC), mais exatamente, no efeito prático-jurídico que o autor pretende obter (ou seja, num caso em que se invoque a nulidade dum contrato, o efeito prático-jurídico serão os efeitos restitutórios – a restituição do que, em razão do contrato, antes havia sido prestado).
Como observava Anselmo de Castro^[18],«[…] basta que as partes tenham conhecimento do efeito prático que pretendam alcançar, embora careçam da representação do efeito jurídico. Por outras palavras, o que interessará não é o efeito jurídico que as partes formulem, mas sim o efeito prático que pretendem alcançar; o objeto mediato deve entender-se como o efeito prático que o autor pretende obter e não como a qualificação jurídica que dá à sua pretensão.»
«Não interessará, portanto, à definição do objeto numa ação de indemnização que o autor qualifique a responsabilidade como contratual ou extra-contratual. A qualificação jurídica pertence ao juiz, que o fará com plena liberdade, adotando ou rejeitando a qualificação fornecida pelas partes. (…) E o objeto do litígio mantém-se perfeitamente inalterado, não obstante estas variações de qualificação. Parece, portanto, poder concluir-se que não releva para nenhum efeito a qualificação jurídica apresentada pelas partes. (…)”
Consiste a causa de pedir – sendo orientação corrente que a nossa lei (atual art. 581.º/4 do CPC e anterior 498.º) acolhe a doutrina da substanciação – no facto jurídico que está na base da pretensão deduzida (cfr. art.º 581.º/4, do CPC), “que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido”^[19], consubstanciando-se na concreta factualidade alegada como fundamento do efeito prático-jurídico pretendido, factualidade esta que releva no quadro das soluções de direito plausíveis a que o tribunal deva atender ao abrigo do art.º 5.º/3 do CPC.
Assim, entende-se que, para delimitar a causa de pedir, não basta a mera identidade naturalística da factualidade alegada, havendo sempre que considerar a sua relevância em face do quadro normativo aplicável e em função da espécie de tutela jurídica pretendida.
Segundo Teixeira de Sousa^[20], «A causa de pedir é constituída pelos factos necessários para individualizar a pretensão material alegada. O critério para delimitar a causa de pedir é necessariamente jurídico. É a previsão de uma regra jurídica que fornece os elementos para a construção de uma causa de pedir. (…) Os factos que constituem a causa de pedir devem preencher uma determinada previsão legal, isto é, devem ser subsumíveis a uma regra jurídica: eles não são factos “brutos”, mas factos “institucionais”, isto é, factos construídos como tal por uma regra jurídica. Isto demonstra que o recorte da causa de pedir é realizado pelo direito material: são as previsões das regras materiais que delimitam as causas de pedir, pelo que, em abstrato, há tantas causas de pedir quantas as previsões legais. (…) Assim, embora a diferenciação de causas de pedir seja feita, em regra, por via da conjugação da concreta factualidade alegada com o aludido quadro normativo aplicável, casos há em que a mesma factualidade empírica é suscetível de preencher quadros normativos distintos com estatuição de modos de tutela jurídica qualitativamente diversos. Nestes casos, tal diferenciação será feita, basicamente, em função do vetor normativo da causa de pedir. (…) Em suma, sendo o pedido e a causa de pedir conceitos de matriz e função processual, a sua densificação ou concretização, em termos de determinar em concreto cada causa de pedir, só poderá ser feita com base nas normas substantivas aplicáveis à situação litigiosa singular.»
Temos pois que a condenação das RR. com fundamento em responsabilidade contratual não opera, a pretexto duma requalificação jurídica, uma alteração do pedido e/ou da causa de pedir, antes se situando dentro do estrito objeto processual delineado pelas AA..
O efeito prático-jurídico pretendido pelas AA. é a devolução dos “pagamentos a mais” e foi exatamente isto que, no Acórdão recorrido, lhes foi concedido e não uma qualquer pretensão alternativa escondida “nas entrelinhas da petição inicial”; e a causa de pedir que sustentava tal pretensão e os respetivos factos essenciais são suscetíveis de preencher quadros normativos que, não sendo totalmente sobreponíveis, conduzem ao mesmo efeito prático-jurídico pretendido.
A liberdade de apreciação da matéria de direito por parte do juiz –pese embora o modo amplo como, no art. 5.º/3 do CPC, se diz que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” – tem limites, como sejam as que decorrem do princípio do dispositivo (art. 3.º/1 do CPC), do princípio do contraditório (art 3.º do CPC), do princípio da estabilidade da instância (arts. 264.º e 265.º do CPC), das regras da preclusão (art. 573.º do CPC) ou do princípio do pedido (art. 609.º do CPC), porém, tal limitação não ocorre quando, como é o caso, a requalificação se situa dentro do objeto processual e as aqui RR. se puderam defender totalmente do efeito prático-jurídico pretendido pelas AA. e de todos os factos que sustentam tal pretensão (de devolução dos “pagamentos a mais”), ou seja, como resulta do conteúdo das peças processuais das RR. (maxime, da contestação) estas defenderam-se ponto por ponto de todos os factos e de todas as possíveis configurações jurídicas dos mesmos (tendo, inclusivamente, este Supremo, por Acórdão de 17/01/2022, ordenado o exercício do contraditório em relação ao decidido pela Relação a partir da responsabilidade contratual por incumprimento).
Vale pois o princípio segundo o qual jura novit curia, isto é, o princípio da liberdade de julgamento quanto às regras de direito; como refere o Conselheiro Francisco Lucas Ferreira^[21], “aos factos dados por si como assentes, o juiz aplica o direito, campo em que goza de inteira liberdade, já que, nesse domínio, se não encontra sujeito às alegações e posições das partes (art. 5.º/3), ainda que, se estiver em causa uma relevante divergência de qualificação jurídica (v. g., de natureza contratual), haja que ouvir previamente as partes ao abrigo do art. 3.º/3 (prevenção das decisões-surpresa)”; ou, ainda, como refere Lebre de Freitas^[22], “contrariamente ao que acontece no campo dos factos da causa, o tribunal não está condicionado pelas alegações das partes no domínio da indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, o que é uma decorrência do princípio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão e usa exprimir-se com o brocado latino jura novit curia. (…) Por outro lado, o conhecimento oficioso da norma jurídica está dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica, devendo sempre distinguir-se o plano dos factos, em que vigora, mesmo em matéria de direito processual, o princípio do dispositivo, e o plano do direito, em que a soberania pertence ao juiz, sem prejuízo ainda, no que ao direito material se refere, de o conhecimento oficioso se circunscrever no domínio definido pelo objeto do processo; ou, ainda, como se refere no Ac. STJ de 19/01/2017, P. 873/10, “incumbe ao tribunal proceder à qualificação jurídica que julgue adequada (art. 5.º/3) mas dentro da fronteira da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar por uma medida que extravase aquele limite.”
Em conclusão, o Acórdão recorrido não é nulo por excesso de pronúncia e/ou por condenação em objeto diverso do pedido, nem foi preterido qualquer direito de defesa das RR.: ao requalificar a factualidade alegada como geradora de obrigação de indemnizar não colocou e conheceu o Acórdão recorrido de questão de que “não podia tomar conhecimento” e ao condenar as RR. nas quantias peticionadas, a título de obrigação de indemnizar e não a título de obrigação de restituir (por enriquecimento sem causa), não condenou as RR. “em objeto diverso do pedido”; e, claro, de tudo isto tiverem isto as RR. oportunidade de defender-se e defenderam-se (nos 1462 artigos da sua contestação).
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Passando às questões substantivas:
Quanto à qualificação jurídica das relações comerciais existentes entre AA. e RR.:
Segundo as AA., tais relações comerciais sempre configuraram uma relação/contrato de concessão comercial: para além das obrigações centrais de fornecimento das RR. e de compra para revenda das AA., sempre existiram, segundo as AA., obrigações secundárias que conduziam e conduzem à integração das AA. na cadeia de distribuição das RR..
Segundo as RR. (na revista), as AA., pelo menos no período que diz respeito ao litígio (desde que as RR. passaram a emitir Condições Gerais de Fornecimento, doravante CGF), sempre atuaram como entidades independentes, não se podendo qualificar a relação mantida entre AA. e RR. como um contrato de concessão comercial, havendo tão só, segundo as RR., “um contrato-quadro que estabeleceria as condições de compra e venda pelas quais os grossistas/AA adquiririam os produtos de tabaco, pelo que as obrigações das partes só nasceriam verdadeiramente com a colocação das encomendas”, sendo que, na prática, “aquilo que ocorria entre AA. e RR. era a celebração contratos de compra e venda em série” (subsidiariamente, “sem conceder”, “as Rés teriam celebrado com os Autores contratos de fornecimento com os clausulados sequenciais das CGF, sendo certo que, ainda assim, nenhum dos elementos caracterizadores dum suposto contrato de distribuição se verificaria em concreto”).
Refletindo tal divergência das partes, a 1.ª Instância considerou que não estaria celebrado entre AA. e RR. um qualquer contrato de concessão comercial e que as CGF não criavam, por si mesmas, obrigações para as partes; e, diversamente, a Relação, no Acórdão recorrido, considerou que estamos perante autênticos contratos de concessão comercial, tendo para tal entendido que se encontravam presentes quer as obrigações principais inerentes ao tipo «contrato de concessão comercial» quer os deveres secundários que revelam o grau de integração convencional exigido para a qualificação dum contrato como de concessão comercial.
As partes juntaram pareceres que, a partir da matéria de facto fixada, concluíram, em termos categóricos, em sentidos opostos^[23], porém, não é despiciendo realçá-lo, tais conclusões opostas não decorrem duma qualquer divergência – sem prejuízo de as RR. acentuarem a vertente da integração exigível para se se estar perante um contrato de concessão comercial – sobre o recorte jurídico do contrato de concessão comercial, ou seja, tais conclusões opostas decorrem apenas e só de se considerar que estão, ou não, verificados/provados, no caso, os traços que, estão as partes de acordo, caraterizam o tipo «concessão comercial».
Como é sabido e está amplamente discorrido nos autos, a espécie negocial «contrato de concessão comercial», apesar da sua vasta difusão e reconhecimento na praxis comercial desde há várias décadas, permanece atípica e inominada no nosso ordenamento jurídico (assim como na maioria dos ordenamentos jurídicos), circunstâncias que têm imposto que sejam a doutrina e a jurisprudência a construir, a partir da enunciação dos seus traços caraterísticos, o conceito (ou porventura mais exatamente a circunscrever o “tipo”) de tal espécie negocial.
A tal propósito, como refere Fernando A. Ferreira Pinto^[24], “(…) a dogmática portuguesa regista um alargado consenso acerca dos elementos qualificantes do tipo. Com efeito, a concessão é, entre nós, encarada como um contrato-quadro que dá origem a uma relação jurídica duradoura e complexa, nos termos da qual um empresário independente – o concedente – se obriga a vender a outro – o concessionário – certos produtos ou categorias de produtos, vinculando-se este, por sua vez, a adquirir e a revender esses produtos, em seu nome e por sua conta, de acordo com as diretrizes formuladas pelo primeiro e sob a sua supervisão. (…) As caraterísticas permanentes do tipo negocial em apreço referem-se, por conseguinte, à sua peculiar configuração jurídica, às obrigações que deles emergem para as partes (a obrigação de venda ou de fornecimento, a cargo do concedente, as obrigações de compra e de revenda que impendem sobre o concessionário e, bem assim, os diversos deveres que manifestam e refletem a integração entre os estipulantes) e ao modo de atuação do concessionário – um comerciante juridicamente autónomo do concedente, que atua em seu próprio nome e por sua conta e risco”
Em idêntico sentido, refere António Pinto Monteiro^[25]
“(…) Temos compreendido a concessão como um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações – mormente no tocante à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar aos clientes – e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.
Como contrato-quadro, o contrato de concessão comercial funda uma relação de colaboração estável, duradoura, de conteúdo múltiplo, cuja execução implica, designadamente, a celebração de futuros contratos entre as partes, pelos quais o concedente vende ao concessionário, para revenda, nos termos previamente estabelecidos, os bens que se obrigou a distribuir. (…)
Há assim 3 notas essenciais que convém destacar, as quais, em nossa opinião, fornecem o recorte da figura.
Em 1.º lugar, a concessão é um contrato em que alguém assume a obrigação de compra para revenda, nele se estabelecendo desde logo os termos (ou os principais termos ou regras) em que esses futuros negócios serão feitos. Daí que, ao celebrarem, periodicamente os contratos de compra e venda pelos quais o concessionário adquire do adquirente os bens para revenda, estarão ambas as partes a cumprir a obrigação anteriormente assumida. A estes últimos poderemos chamar contratos de execução, os quais se inserem no quadro definido pelo primeiro e o complementam.
Em 2.º lugar, o concessionário age em seu nome e por conta própria, assumindo os riscos da comercialização.
Em 3.º lugar, no contrato de concessão vinculam-se as partes a outro tipo de obrigações – além da obrigação de compra para revenda – sendo através delas que verdadeiramente se efetua a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente. São obrigações de índole e intensidade diversa, com as quais se visa, no fundo, definir e executar determinada política comercial. Isso pode implicar, designadamente, o estabelecimento de regras sobre a organização e as instalações do concessionário, os métodos de venda, a publicidade, a assistência a prestar aos clientes, etc.; consagra-se, além disso, um certo controlo do primeiro sobre a atividade do seguindo.
Numa palavra, trata-se de definir regras de comportamento através das quais se estabelecem laços de colaboração entre as partes e se articula e coordena a atividade de todos no seio da rede de distribuição, regras essas que implicam obrigações várias e se fundam – juntamente com a obrigação de compra para revenda – no contrato de concessão como contrato-quadro que é. Nesta linha, tem-se perspetivado a concessão no âmbito do contrato de gestão de negócios e sublinhado justamente o dever de promoção, pelo concessionário, dos bens distribuídos.(…)”
E é referido no AUJ 6/2019, de 04 de Novembro de 2019:
“(…)
A concessão comercial constitui um método de organização das relações entre produtor e distribuidor, a par de duma técnica de distribuição de produtos no mercado. A operação económica que subjaz a este contrato, intermediando a produção e o consumo, visa precisamente a comercialização de um produto ou gama de produtos.
Jurisprudência e doutrina sufragam idêntico entendimento no que ao contrato de concessão comercial respeita, ao defenderem que este contrato se apresenta como um contrato juridicamente inominado que, em traços gerais, se pode descrever como aquele pelo qual um empresário – o concedente – se obriga a vender a outro – o concessionário – ficando este último, em contrapartida, obrigado a comprar ao primeiro certos produtos para revenda, em nome e por conta própria, bem como a observar determinados deveres emergentes da sua integração na rede de distribuição do concedente, tendo por finalidade criar e disciplinar uma relação jurídica de colaboração estável e duradoura entre as partes, cuja execução se traduz na celebração futura entre as partes, de sucessivos contratos de compra e venda.
Nesta medida, o contrato de concessão comercial tem como elementos caraterizadores: o caráter duradouro; a atuação autónoma do concessionário, em nome próprio e por conta própria, assim se transferindo o risco de comercialização do produtor para o distribuidor; o objeto mediato é constituído por bens produzidos ou distribuídos pelo concedente; a obrigação do concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra e venda (dever de venda dos produtos a cargo do concedente); a obrigação do concessionário celebrar – no futuro – sucessivos contratos de compra (dever de aquisição impendente sobre o concessionário); o dever de revenda por parte do concessionário dos produtos que constituem o objeto do contrato, não sendo necessária a delimitação de uma zona geográfica ou humana a que o mesmo se refere; a obrigação do concessionário orientar a sua atividade empresarial em função das finalidades do contrato e do concedente fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua atividade – obrigação de promoção; a exclusividade (na maioria dos casos)”.
Temos pois – não há qualquer divergência entre as partes e corresponde à melhor doutrina e jurisprudência na matéria^[26] – como traços caraterizadores do tipo concessão comercial:
 - o dever de venda/fornecimento dos produtos por parte do concedente;
 - o dever de aquisição dos produtos por parte do concessionário;
 - o dever de revenda do concessionário;
 - a atuação do concessionário em nome e por conta própria;
 - a autonomia jurídica do concessionário;
 - a estabilidade do vínculo contratual; e
 - a existência de obrigações/deveres secundários, através dos quais se efetua a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente.
Significa a “estabilidade do vínculo contratual” que se trata de um contrato duradouro, duma relação estável entre as partes e não duma relação/operação episódica: estamos perante contratos celebrados a prazo ou por tempo indeterminado.
O dever de venda/fornecimento do concedente indica que este não pode recusar – pelo menos, sistematicamente – as ordens recebidas do concessionário, uma vez que, se o pudesse fazer, ficaria o concessionário privado do abastecimento de produtos e impedido de realizar a atividade de revenda. O fim do contrato – o escoamento pela venda dos produtos objeto da concessão – ao serviço da qual estão os interesses de ambos os contraentes, concedente e concessionário, exige um dever de venda a cargo do concedente (dever de venda que umas vezes resulta de expressa estipulação das partes e que, outras vezes, se extrai quer da previsão contratual de um direito de revenda quer da imposição ao concessionário de quantitativos mínimos de aquisição, ou seja, quando o contrato preveja a obrigação, para o concessionário, de aquisição de quantitativos mínimos, o concedente tem o dever de contratar até ao preenchimento desse montante).
O dever de aquisição do concessionário exprime, naturalmente, que o concessionário está obrigado a contratar/comprar os produtos ao concedente, dever de aquisição que é instrumental da obrigação de revenda (dever de aquisição que pode aparecer no contrato de concessão de várias formas: diretamente, mediante estipulação expressa de tal dever e/ou através de uma cláusula de aquisição de quantidades mínimas e, indiretamente, pela obrigação de revenda de uma determinada quantidade de produtos).
Dever de revenda do concessionário que mostra que ao concessionário cabe revender a terceiros os produtos adquiridos ao concedente, dever este o que constitui o vetor central do contrato – que enquadra o contrato nos instrumentos jurídicos da distribuição e cumpre a função económico-social ao serviço da qual o contrato se encontra.
A atuação em nome e por conta própria significa que o concessionário é um comerciante/revendedor que conclui os negócios de venda em seu próprio nome e que atua no seu interesse (o concedente não é parte nos contratos de revenda, nem é mandante do concessionário).
A autonomia jurídica exprime que o concessionário é um comerciante independente, titular de uma estrutura empresarial de comercialização (do ponto de vista jurídico, concedente e concessionário conservam autonomia um em face do outro).
Finalmente, a existência de obrigações/deveres secundários, através dos quais se efetua a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente, ou seja, a existência/estabelecimento de obrigações através dos quais o fornecedor/concedente exerce um certo controlo ou direção sobre a atividade do concessionário, através dos quais define e procura que seja executada uma sua determinada política comercial, o que pode implicar “o estabelecimento de regras sobre a organização e as instalações do concessionário, os métodos de venda, a publicidade, a assistência a prestar aos clientes, etc.” e, em consequência, a consagração de um certo controlo, fiscalização e monotorização do concessionário; sendo por causa da existência de tais obrigações que se diz que o contrato de concessão comercial pertence à categoria dos contratos de distribuição vertical integrada – à integração por contrato – em que a distribuição é levada a cabo por entidades juridicamente autónomas (em que a atividade de distribuição está externalizada), mas contratualmente vinculadas/subordinadas operativamente ao fornecedor.
E é aqui, na “integração”, traço caraterístico imprescindível à existência de um contrato de concessão comercial, que está, a nosso ver, o nó górdio da qualificação jurídica das relações comerciais existentes entre AA. e RR..
Como refere Fernando F. Pinto^[27], “ (…) uma das principais dificuldades suscitadas pela decantação dogmática dos contratos de distribuição (…) prende-se com a dilucidação da apontada caraterística da «integração», que geralmente se assume ter vocação distintiva da categoria. (…) Na sua aceção interna, o conceito transmite, fundamentalmente, a ideia da subordinação operativa do distribuidor à política comercial definida pela contraparte e, correlativamente, de um certo controlo exercido sobre a sua empresa e a respetiva atividade. (…) Torna-se, por isso, manifesto que o conceito assume uma acentuada plasticidade e indeterminação, já que a integração é suscetível de se manifestar com intensidade muito variável, requerendo a sua comprovação em cada caso uma valoração global do modo com as partes efetivamente se vêm relacionando (ou se relacionaram, no passado) e a uma ponderação de fatores a que, paradigmaticamente, se atribui valor indiciário da sua existência. (…)”

(…) O que vem de ser afirmado é já de si suficiente para justificar alguma reserva relativamente às tentativas de arrumação abstrata dos contratos de distribuição em função da intensidade da integração que exijam entre os estipulantes. A integração não é uma realidade binária e pode, além disso, ser determinada por fatores muito diversos. A cooperação empresarial com fins de distribuição pode satisfazer-se com um grau mínimo de integração ou traduzir-se numa complexa interpenetração das atividades das empresas envolvidas. As referidas ordenações terão, por isso, de ser sempre encaradas como meramente tendenciais e de modo algum tornam dispensável uma circunstanciada análise de cada hipótese concreta (…).”
Enfim, a “integração” pode assumir uma geometria variável (na medida em que a relação comercial pode abranger a mais variada e diversa gama de produtos), pode manifestar-se com intensidades variáveis (em razão das concretas funções que o concessionário é chamado a realizar), pelo que acabará por ser a valoração/imagem global das concretas relações comerciais que há de levar a considerar ser ou não suficiente o “grau de integração” concretamente existente.
Ser demasiado conceitual, num contrato, como a concessão comercial, desprovido de regime jurídico específico, é espartilhar a realidade, ou seja, é esquecer que, na prática social, os elementos que descrevem a concessão comercial variam sem que se perca a “imagem global” caracterizante do “tipo”, ou seja, a menor intensidade de um deles pode não ser de molde a afastar a presença do “tipo”.
Descrito, em tese, o “tipo” do contrato de concessão comercial, tomando, por facilidade de raciocínio, as CGF de 2005 – por nesta data já todas as AA. serem grossistas da 1.ª R. e por, no essencial e no que aqui ora interessa, o conteúdo de tais CGF de 2005 ser aceite pelas AA. – temos como indiscutível que os grossistas que, com base em tais CGF de 2005, viessem a ser admitidos como grossitas pelas RR. passavam a ser partes de um contrato base em que se estabeleciam os termos e condições dos contratos (compras e vendas) que ao longo do tempo se iriam celebrar entre AA. e RR. (contrato base que, no caso da generalidade das AA., já vinha de trás, de anos anteriores, nalguns casos de décadas anteriores).
Como é evidente, o “contrato”, a que se refere a cláusula 1.5 do capítulo III, em que se dizia que “o cliente grossista deverá celebrar com a tabaqueira um contrato cuja minuta-tipo se anexa e que constitui o Anexo IV às presentes Condições Gerais”, não era o contrato de execução (as compras e vendas) da relação comercial estabelecida.
Não se contesta que as cláusulas contratuais gerais, sucessivamente disponibilizadas (desde 1992) pela Tabaqueira, definissem os requisitos de admissão daqueles que pretendessem aceder à comercialização, como grossistas, dos produtos das RR. e, ao mesmo tempo, os termos em que, depois, as RR. se encontravam dispostas a celebrar contratos de compra e venda dos seus produtos com os comerciantes que atuassem a nível grossista, porém, candidatando-se estes, satisfazendo as condições previamente definidas e celebrando o “contrato”, a que se refere a cláusula 1.5 do capítulo III, passaria a existir, entre as RR. e cada um dos grossistas aderentes/contratantes, um “contrato” cujo programa, como constava de tal “contrato”, eram os próprios “termos e condições previstos nas CGF”.
Pelo que, celebrando os grossistas/aderentes um contrato (contrato que, lembra-se, a generalidade das AA. já teriam celebrado em anos anteriores a 2005^[28]) destinado a enquadrar sucessivos fornecimentos futuros, no âmbito de uma relação continuada de fornecimento, temos como inequívoco que estamos perante um contrato juridicamente designado como “contrato-quadro”, o qual, conforme os seus concretos traços caraterísticos, será ou um contrato-quadro de fornecimento ou já um contrato de concessão comercial ou de distribuição «integrada».
Efetivamente, o contrato-quadro é “o contrato preliminar pelo qual se estipula sobre o modo de formação ou sobre uma parte substancial do conteúdo de uma pluralidade de contratos futuros, que sejam ou devam ser celebrados entre as partes e algumas delas e terceiros”^[29]; sendo que “o contrato de fornecimento se carateriza pelo carácter periódico ou contínuo da prestação não monetária (mercadorias, publicações, água, eletricidade, gás, telefone). Embora omisso na legislação civil portuguesa este contrato é mencionado no art. 230.º/2 do C. Comercial (…). É frequente a qualificação doutrinária do contrato de fornecimento como subtipo da compra e venda. Mais adequada parece ser, porém, se a interpretação do contrato a tal não se puser, a qualificação como contrato-quadro, no âmbito do qual se celebram múltiplos contratos de compra e venda ou de prestação de serviço”^[30].
Contrato de fornecimento que também acaba por representar uma forma de colaboração empresarial (e que pode servir fins de distribuição), uma vez que, além de satisfazer as necessidades contínuas ou reiteradas de abastecimento do fornecido, também assegura utilidades económicas ao fornecedor, que através do contrato planifica e incrementa o escoamento dos produtos fornecidos, o que significa, quando, como é o caso, o destinatário do fornecimento assume a obrigação de comprar para revenda as mercadorias que vai adquirindo, que o critério distintivo entre tais contratos-quadro – de fornecimento e de concessão comercial – acabará por se situar no grau de integração que se estabeleça entre os contraentes.
Antes, porém, importa referir que, interpretando o programa do “contrato-quadro”, ou seja, os próprios “termos e condições previstos nas CGF” – isto é, sem necessidade de lançar mão do que a Relação passou a dar como provado e que constitui o ponto 240 dos factos provados – não podemos deixar de considerar que se verificam as obrigações principais que caraterizam o “tipo” concessão comercial:
O dever de aquisição, como supra se referiu, pode aparecer no contrato de concessão através de uma cláusula de aquisição de quantidades mínimas^[31], que era o que acontecia, nas CGF de 2005 (e nas CGF anteriores), na cláusula 1.1.4 do capítulo III.
O dever de revenda aparece logo na definição da condição de grossista com distribuição direta, em que se diz que o fornecido é uma pessoa jurídica que compra produtos por grosso, a título habitual e profissional, em seu nome e por sua conta e risco e que os “revenda a utilizadores profissionais (retalhistas)”, a quem distribui diretamente tais produtos; e está bastante claro na cláusula 1.3.1 do Capítulo III, em que se diz que “o cliente grossista obriga-se a revender os produtos apenas na sua apresentação original”.
O dever de venda/fornecimento das RR. resulta quer da imposição de quantitativos mínimos de aquisição aos grossistas quer dos termos em que na cláusula 5 do capítulo III se estabelece o direito das RR. recusarem encomendas, ou seja, extrai-se de tal cláusula 5 que, caso o cliente grossista estiver a cumprir as obrigações previstas nas CGF, a Tabaqueira não pode recusar as encomendas do cliente grossista, isto é, tem o dever de venda/fornecimento.
Pelo que – não se suscitando qualquer dúvida quanto à atuação dos grossistas em nome e por conta própria, quanto à sua autonomia jurídica e quanto à estabilidade do vínculo contratual – a questão está em saber/dizer se o “grau de integração” é suficiente para concluir pela qualificação do “tipo” contratual de concessão comercial.
As AA./grossistas vêm cumprindo, fora de qualquer dúvida, o papel de distribuidores da Tabaqueira – intermedeiam a relação entre a produção e os retalhistas – e este seu papel, no circuito de distribuição do tabaco, está organizado nas CGF (apresentadas pela Tabaqueira) que dão lugar ao contrato-quadro cuja qualificação jurídica está em causa, pelo que, naturalmente, as AA./grossistas estão “integrados” na cadeia de distribuição da Tabaqueira, razão pela qual toda a questão está, repete-se, em saber/dizer se o “grau de integração” a que ficam sujeitas é suficiente para concluir pela qualificação do “tipo” contratual de concessão comercial (e não “apenas” de um contrato-quadro de fornecimento).
Nesta tarefa, importa começar por ter presente o produto em causa – tabaco, fundamentalmente cigarros de produção fabril – e as funções que, em razão do produto, é expetável um pretenso concessionário poder ser chamado a realizar pelo concedente.
É normalmente referido que entre as obrigações/regras que exprimem a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente estão as respeitantes à publicidade e à assistência a prestar aos clientes, porém, sendo o tabaco um mercado em que a publicidade está forte e crescentemente proibida e em que não é visível que assistência possa ser dada aos clientes (sejam eles os retalhistas^[32] ou os fumadores), não pode impressionar que não estejam previstas, no programa do “contrato-quadro”, tais obrigações/regras para as AA..
Do mesmo modo, não pode impressionar a aparente desnecessidade da Tabaqueira – face à sua posição dominante no mercado, à notoriedade das marcas por si fornecidas e à fidelidade dos consumidores a tais marcas (como mais à frente se explicará) – em celebrar contratos (de distribuição) com a finalidade de promover o escoamento dos seus produtos: importa não esquecer que lhe foi fixada, no seu processo de reprivatização (em 1996), a obrigação de não manter, direta ou indiretamente, negócios grossistas.
Identicamente, também não pode impressionar que apenas se exija – em termos de regras sobre as instalações do concessionário – que os clientes grossistas possuam instalações capazes de albergar os produtos que adquiram “em condições de segurança, temperatura, humidade e higiene (…), devendo ter capacidade para deter, em stock, quantidades de produtos suficientes para o estabelecimento regular e suficiente dos seus respetivos clientes”, uma vez que, atenta a caraterística do produto, não se vê que outras regras pudessem ser estabelecidas quanto às “instalações do concessionário” que intermedeia a relação entre a produção e os retalhistas; instalações estas que, como resulta dos pontos 102, 103, 53 e 54 dos factos provados, eram inicial e periodicamente vistoriadas pela Tabaqueira.
É verdade que as CGF apresentadas pela Tabaqueira não dão lugar a um “contrato-quadro” complexo, porém, não deixam de estar ao serviço da política comercial da Tabaqueira e de estabelecer obrigações apontadas ao incremento das vendas de tabaco junto dos clientes-retalhistas, não deixam de determinar um empenho permanente dos grossistas na venda dos produtos de tabaco, do que são exemplo o estabelecimento de quotas de compras mínimas que os grossistas deveriam satisfazer e os descontos variáveis (escalões de volumes), que claramente criam incentivos ao escoamento dos produtos e a que os grossistas incrementem as vendas (assim como incentivam as vendas a não atribuição de exclusividade e de zona de atuação aos grossistas, o que faz com que, concorrendo os grossistas entre si, só um empenho permanente na venda dos produtos permita a cada um dos grossista escoar as compras mínimas a que fica obrigado).
É claro que um grossista é por definição um comerciante que é suposto não adquirir pequenas quantidades e num contrato-quadro de fornecimento também podem surgir quer a obrigação de fornecido adquirir quantidades mínimas quer a atribuição de descontos em função das quantidades adquiridas, porém, também aqui está do mesmo modo em causa a criação de incentivos ao escoamento dos produtos (vender mais passa também por encorajar as compras por parte dos clientes/distribuidores, seja o contrato-quadro de fornecimento ou de concessão comercial).
E na mesma linha de estabelecer obrigações apontadas ao incremento das vendas de tabaco junto dos clientes-retalhistas encontra-se a obrigação de abastecimento regular, contínuo e sem ruturas de stock aos retalhistas e os mecanismos de suprimento de ruturas previstos nas CGF e nos contratos-quadro a partir dali celebrados.
Sem prejuízo dum grossista ter como função principal assegurar, mediante a armazenagem dos produtos, uma função reguladora do abastecimento do mercado, ultrapassa a mera relação fornecedor-fornecido/grossista ser o próprio fornecedor a estabelecer o modo como o grossista há de cumprir tal função, ou seja, dar o fornecedor/tabaqueira “instruções às AA. no sentido de estas manterem sempre em stock a quantidade de produtos suficientes para fazer face às vendas de pelo menos uma semana” (ponto 264 dos factos provados), estabelecer como obrigação do cliente grossista “abastecer contínua e regularmente os retalhistas e zelar pela inexistência de ruturas de stock”, expressões estas constantes da alínea e) do Cap. I das CGF (entre 1997 e 2008) e que, sendo um pressuposto para se ser admitido como “grossista que pratique a distribuição direta”, passa a ser, celebrado o contrato-quadro, uma obrigação secundária da fase dinâmica de tal contrato.
E também ultrapassa a mera relação fornecedor-fornecido/grossista o que nas CGF (e depois nos contratos-quadro) se estabelece em termos de controlo da atividade dos concessionários e de obrigações de informação destes à Tabaqueira.
Compreende-se o interesse da Tabaqueira em certificar-se da capacidade financeira dos grossistas (atento o valor elevado das relações negociais, a altíssima taxa de imposto incorporada e a circunstância da Tabaqueira funcionar como entreposto fiscal) e da sua idoneidade para a comercialização de produtos do tabaco, porém, com tais fundamentos e a “troco” da vantagem do desconto adicional (aqui, nas CGF de 2005 e 2006), a Tabaqueira acabava por ter acesso/informação a toda a atividade dos grossistas (refere-se no ponto 91 dos factos provados que, no período anterior às CGF, os grossistas tinham que enviar anualmente à Tabaqueira o balanço e demonstração de resultados e o certificado de idoneidade), chegando, em 2005, a auditar a informação de vendas entregues pelas AA (ponto 281 dos factos provados) e a, nas fiscalizações aos armazéns das AA., a ver as quantidades de produtos de tabaco de marcas concorrentes que lá existiam (e a tentar aperceber-se das razões dessas quantidades) e a efetuar o controlo (através da leitura dos códigos de barras) das caixas de tabaco aí existentes para saber se o tabaco provinha da Tabaqueira (pontos 269 e 270 dos factos provados).
Aliado a tudo isto, temos ainda:
 - A participação dos AA. e doutros grossistas (desde 2000) em campanhas de incentivos promovidas pela Tabaqueira (ponto 17 dos factos provados);
 - A promoção (antes de 2003) pela Tabaqueira de cursos de técnicas de venda (ponto 96 dos factos provados);
 - A promoção pela Tabaqueira de fóruns sobre a organização de empresas (ponto 97 dos factos provados); sobre a organização interna e a gestão dos estabelecimentos, recomendando aos AA. que se informatizassem, redefinissem rotas, reduzissem custos, rentabilizassem o negócio, se expandissem para outras áreas geográficas e aumentassem a rotatividade dos produtos da Tabaqueira (ponto 263 dos factos provados);
- O fornecimento às AA., para que estas desenvolvessem, junto dos retalhistas, atividades promocionais e publicitárias dos produtos da Tabaqueira (pelo menos nos retalhistas não visitados pelos promotores da força de vendas da Tabaqueira) de autocolantes, isqueiros, cinzeiros, baralhos de cartas, t-shirts, casacos, toalhas, bonés, brindes, reclames luminosos e expositores (ponto 266 dos factos provados);
 - A exigência, pela Tabaqueira, de que os seus produtos fossem expostos em lugar de destaque em detrimento dos produtos da concorrência nas máquinas de vending e a indicação para que essa exposição fosse também seguida nos clientes retalhistas (ponto 268 dos factos provados).
E de tudo isto, deste retrato das concretas relações comerciais existentes entre a Tabaqueira e os seus grossistas, a valoração/imagem global que fica é claramente de um certo controlo, fiscalização e monotorização da atividade dos grossistas, é de estes (as aqui AA.) não serem totalmente livres e independentes na sua atividade de distribuição do tabaco, estando antes, por força do contrato-base celebrado, operativamente vinculados/subordinados à Tabaqueira, a qual, através da conjugação de tais regras/obrigações efetua a integração dos grossistas na sua cadeia de distribuição do tabaco e assim executa a política comercial que definiu para a venda/escoamento do tabaco que o seu grupo produz.
Não será caso para dizer, como fazem as AA., que “raramente se encontrará prova tão extensa e inequívoca do que foram e são contratos de concessão comercial”, porém, ainda menos se poderá dizer, como fazem as RR., que é claramente de afastar a qualificação da relação existente como correspondendo ao “tipo” concessão comercial.
A “integração”, como acima se referiu, pode assumir geometrias variáveis, pode manifestar-se com intensidades diversas e, no caso, a valoração/imagem global das concretas relações comerciais estabelecidas e concretizadas conduz a que se deva considerar como suficiente, tendo em vista a qualificação da relação comercial como concessão comercial, o “grau de integração” existente/verificado (sem que a integração convencional dos grossistas da Tabaqueira “mimetize” a verdadeira e própria integração – a integração pela propriedade – o certo é que a subordinação dos interesses dos grossistas atinge o patamar mínimo que permite dizer que se está perante um contrato de distribuição integrada).
Em síntese, acompanha-se a conclusão do Acórdão recorrido sobre a qualificação jurídica das relações comerciais existentes entre AA. e RR.: atentos os seus traços caraterísticos, o contrato-quadro celebrado entre a Tabaqueira e as RR./grossistas é um contrato de concessão comercial ou de distribuição «integrada» (e não um “mero” contrato-quadro de fornecimento).
Por facilidade de raciocínio, como referimos, fizemos o percurso jurídico a partir das CGF de 2005, porém, a conclusão seria exatamente a mesma se partíssemos dos designados “contratos de distribuição” juntos (e aludidos no ponto 104 dos Factos Provados) ou de anteriores CGF enviadas pela Tabaqueira às AA.; aliás, com exceção da cláusula de exclusividade prevista nos iniciais “contratos de distribuição” – cláusula proibida quer pela reprivatização da Tabaqueira quer pela lei comunitária – não se detetam diferenças essenciais nos termos dos contratos-quadro que, ao longo dos anos, a Tabaqueira foi estabelecendo com os seus grossistas/distribuidores: todos os contratos-quadro têm cláusulas a estabelecer um certo controlo, fiscalização e monotorização da atividade dos grossistas e todos têm em vista empenhar os grossistas na venda/escoamento dos produtos da Tabaqueira, apenas sucedendo que os seus termos foram sendo burilados, densificados e dilatados ao longo dos anos^[33].
*
Quanto à validade e eficácia das alterações introduzidas pela Tabaqueira às margens de comercialização:
O presente litígio, como se começou por referir, tem a sua génese nas alterações/reduções, inválidas no entendimento das AA., às margens de comercialização, alterações/reduções introduzidas, a partir de 01/01/2006, pelas CGF periodicamente enviadas às grossistas/AA. e cujo clausulado passaria a integrar os respetivos contratos-quadro de concessão comercial.
As anteriores CGF (enviadas em 1997, 2001, 2002 e 2005 às AA./grossistas) tinham em anexo uma “minuta” de contrato (entre a Tabaqueira e os grossistas) que os grossistas, aqui AA., assinaram e que dizia, na sua cláusula 2.ª, que “o presente contrato revoga e substitui todos os anteriores contratos ou acordos comerciais que anteriormente possam ter vigorado entre as partes”; sendo que, em 2006, o anexo/minuta passou a conter uma simples declaração de tomada de conhecimento da nova versão das CGF, o mesmo acontecendo com a nova versão das CGF de 2008 (e a partir de 2009, as CGF de 2010 e 2010 passaram a ter uma cláusula a dizer que se considera “que tais alterações são aceites pelo cliente a partir da data em que o mesmo coloque encomendas de produtos de tabaco à Tabaqueira após a receção das alterações em causa”).
Não se mostrando juridicamente decisivo, não discutamos previamente se, até 2005, em razão da tal cláusula 2.ª (do “anexo/minuta”), ocorreu mesmo a cessação da relação de concessão comercial pré-existente (a cada CGF) e a constituição de um novo vínculo de concessão comercial ou apenas modificações objetivas da relação contratual inicial e pré-existente e partamos, mais uma vez por facilidade de raciocínio, das CGF de 2005, uma vez que desde as mesmas passou a perdurar entre as partes, fora de qualquer dúvida, um mesmo contrato de concessão comercial de duração indeterminada^[34] – quando as partes nada dizem acerca da duração dum contrato (ou referem que ele se manterá até que, qualquer delas, o faça cessar) considera-se que o contrato é celebrado por tempo indeterminado e nas CGF de 2005 nada se diz quanto à duração do contrato – contrato esse que, neste raciocínio, tem o conteúdo e regulamento contratual que lhe foi dado pelas CGF de 2005 e em que a Tabaqueira introduziu – validamente ou não, é o que veremos – as modificações decorrentes das CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010.
E a primeira questão (em termos lógico-jurídicos) que as AA. suscitam, tendo em vista chegar à invalidade das alterações/reduções das margens de comercialização, tem a ver com a validade – são inválidas, segundo as AA. – das cláusulas que, nas sucessivas CGF (mais exatamente, nas CGF de 2002, 2005, 2008 e 2009), consagram um “ius variandi” a favor da Tabaqueira (efetivamente, sendo tais cláusula válidas, as alterações/reduções das margens já não ficavam a depender da sua aceitação por parte das AA.), ou seja, que permitiriam à Tabaqueira alterar unilateralmente o conteúdo do contrato de concessão comercial celebrado e vigente com as AA. (desde, no raciocínio de que partimos, 01/08/2005).
Questão em que o Acórdão recorrido deu razão parcial às AA. e considerou inválidas, por aplicação do art. 12.º do RJCCG, a cláusula 7.ª das CGF de 2002 e a cláusula 8.ª, § 1, das CGF de 2005 e 2008^[35]; cláusulas estas que dizem, identicamente, que a Tabaqueira pode “alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais”, termos estes – cláusulas contratuais gerais propostas pela Tabaqueira e tendo como destinatários os seus grossitas – que, repete-se, vêm a integrar e a “tornar-se” no conteúdo/clausulado dos contratos-quadro de concessão comercial celebrados e vigentes entre cada uma das AA. e a Tabaqueira.
Face à amplitude em que, nas citadas cláusulas, se encontra consagrado o “ius variandi” não podemos deixar de acompanhar, desde já o antecipamos, a posição tomada no Acórdão recorrido.
À partida, os estipulantes de um negócio bilateral podem nele incluir uma disposição/cláusula que confira a qualquer deles o direito (potestativo) de o modificar unilateralmente: a concessão do ius variandi tem na sua base o encontro de vontades dos contraentes e constituirá, por isso, ainda uma manifestação da sua autonomia e liberdade contratual, no que toca à conformação do conteúdo dos negócios que celebram.
E não se duvida da utilidade, justificação e racionalidade económica de estipulações de ius variandi em contratos de distribuição, em contratos que geram vinculações duradouras e sensíveis à dinâmica evolutiva dos mercados: “Há que adaptar o conteúdo do negócio ao ciclo de vida dos produtos, ao ambiente competitivo que os rodeia e às demais condições económicas que em cada momento se verificam.”^[36] Mais, face ao carácter gestório que os contratos de distribuição assumem, é compreensível que o fornecedor, tendo em vista a execução da sua política comercial, tenha a possibilidade de reformular (unilateralmente) a conduta que espera do distribuidor^[37].
Sucede que é a própria lei, no art. 405.º do C. Civil, a estabelecer que a liberdade contratual só existe “dentro dos limites da lei”, ou seja, sem prejuízo de indiscutivelmente haver interesses que justificam estipulações/cláusulas de ius variandi, designadamente em contratos de distribuição integrada, a verdade é que há limites imperativos da ordem jurídica que se sobrepõem a tais interesses, designadamente, os limites impostos pelos princípios da ordem pública, bons costumes (art. 280.º), boa fé (art. 227.º e 762.º) e abuso de direito (art. 334.º), para além das exigências relativas à determinação da prestação e aos juízos de equidade a observar (arts. 280.º/1 e 400.º/1).
Como observa Ferreira Pinto^[38] (exatamente a propósito da modificação do contrato de distribuição ex uno latere, em consequência do exercício do direito potestativo conferido a uma das partes por específica cláusula negocial):
“(…) a circunstância de se reservar a uma das partes a faculdade de modificar a seu bel-prazer um programa prestacional que dimana de ambos os contraentes não pode deixar de suscitar reservas: tal modo de proceder, não só introduz uma ficção de autodeterminação e põe em risco a base consensual e paritária da relação contratual, como pode ser fonte de abusos e distorções graves no equilíbrio sinalagmático.
Deste ponto de vista, revela-se mesmo mais perigosa e arriscada a sujeição de um dos contraentes à modificação ad nutum do regulamento contratual preexistente do que os efeitos do exercício de uma prerrogativa de fazer cessar unilateralmente o contrato, de que beneficie a contraparte.
Daí que o ordenamento jurídico não prescinda de controlar, quer a legitimidade da consagração da própria cláusula atributiva, quer os limites funcionais do exercício (discricionariedade) do direito por ela constituído. Até porque a flexibilidade pretendida e prosseguida pelas partes não poderá nunca pôr em causa uma outra dimensão regulativa: a do controlo do abuso e do oportunismo.
O primeiro aspeto referido – controlo de legitimidade – é especialmente importante quando a faculdade de modificação seja conferida por intermédio de cláusula contratual geral.
É com efeito nesse domínio que, apesar de se reconhecer a normalidade e justificação do fenómeno, se assiste a uma intervenção mais estruturada das diferentes ordens jurídicas, as quais tendem a conter a consagração do ius variandi dentro de limites mais apertados. (…)”
E é fazendo tal controlo de legitimidade, à luz da LCCG (DL 446/85), que a Tabaqueira defende a validade das cláusulas de ius variandi sub judice (as CGF que a Tabaqueira, desde 1997, foi apresentando/enviando às AA. são, não se discute, cláusulas contratuais gerais e foi através de tais CGF que a Tabaqueira introduziu as cláusulas de ius variandi em análise).
Sustenta a Tabaqueira que não existe, nos arts. 18.º e 19.º da LCCG (respeitantes às proibições absolutas e relativas aplicáveis às relações entre empresários, como é o caso das AA. e da Tabaqueira), uma qualquer previsão/proibição ao caso aplicável, ou seja, que proíba cláusulas de ius variandi (sem prejuízo do que se dispõe na alínea h) do art. 19.º).
Tal proibição surge, ainda segundo a Tabaqueira, no art. 22.º/1/c) da LCCG, que estabelece a proibição de cláusulas contratuais gerais que atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, exceto se existir razão atendível que as partes tenham convencionado, porém, “trata-se de uma proibição relativa, diretamente aplicável apenas às relações com consumidores, e que, mesmo nesse estrito âmbito, surge fortemente atenuada pelo disposto no art. 22.º/2/b), do qual resulta ser inteiramente legítima a consagração do ius variandi em contratos de duração indeterminada, desde que simultaneamente se preveja o «dever de informar a contraparte com pré-aviso razoável e se lhe dê a faculdade de resolver o contrato».
“Quer isto dizer – continua a argumentar a Tabaqueira – que, no quadrante das relações de duração indeterminada, haverá a possibilidade de se estabelecer um poder de alteração unilateral genérico e amplamente discricionário, ou seja, não condicionado à verificação de circunstâncias habilitantes definidas no próprio contrato. O que se poderá atribuir ao facto de, optando por essa modalidade de vinculação, as partes pretenderem salvaguardar a flexibilidade adaptativa dos seus compromissos, beneficiando inclusive do direito de lhes pôr termo, mediante denúncia, quando deixem de satisfazer as suas necessidades.”
Compreende-se a argumentação – o espaço de relevância de tal proibição e a sua inclusão numa lista cinzenta não propiciam a sua projeção sobre, como é o caso, um contrato comercial de distribuição (ou seja, entre empresários) – mas não se pode acompanhar.
Importa que não percamos de vista do que é que estamos a falar: de estipulações/cláusulas em que apenas se diz que a Tabaqueira pode “alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais”, ou seja, de estipulações/cláusulas que, pela generalidade do seu conteúdo, acabam por não respeitar o princípio da determinabilidade da prestação (art. 400.º e 280.º/1do C. Civil); de estipulações/cláusulas de ius variandi que acabam por “camuflar” verdadeiras cláusulas de exclusão ou limitação da responsabilidade (em violação do art. 809.º do C. Civil, que não permite a renúncia antecipada do credor a qualquer dos seus direitos, designadamente a renuncia antecipada ao direito de se opor a uma modificação do que está acordado), uma vez que, se a Tabaqueira/predisponente decidir incumprir uma ou várias das suas obrigações contratuais, basta-lhe, ao abrigo de tais estipulações/cláusulas de ius variandi, alterar o objeto delas para, sem indemnizar as AA./aderentes, se furtar ao cumprimento (aliás, é justamente por isto que o “combate jurídico” das AA. contra as alterações/reduções das margens de comercialização começa por aqui, pelas cláusulas de ius variandi, uma vez que, como já se referiu, considerando-se válidas tais estipulações/cláusulas, a Tabaqueira podia mexer quase a seu bel-prazer nas prestações das AA./grossitas, maxime no preço a que lhes venderia o tabaco).
Enfim, trata-se de cláusulas que antecipadamente permitem à Tabaqueira modificar o contrato quando e como bem entender e que colocam os aderentes (no caso, as AA/grossistas) numa situação de completa incerteza quanto ao conteúdo dos seus direitos relativamente à Tabaqueira; de cláusulas que, pela sua amplitude, generalidade e ausência de qualquer critério ou limite não podem ser consideradas lícita, quer nos termos gerais (por força dos já referidos artigos 280.º/1, 400.º e 809.º, todos do C. Civil), quer na contratação através de cláusulas contratuais gerais (por violação do princípio da boa fé).
Embora as proibições respeitantes a cláusulas que permitam proceder a alterações unilaterais do contrato (entre empresários) não constem expressamente do elenco das cláusulas proibidas dos artigos 18.º e 19.º (que é meramente exemplificativo), elas podem/devem vir a ser proibidas com base no art. 15.º – por serem contrárias ao princípio da boa fé (limite imperativo à autonomia privada e à liberdade contratual das partes).
Como refere Sousa Ribeiro^[39], “(…) a exigência de determinação e concretização deverá ser expressamente incluída, de forma mais saliente, num critério geral de transparência. Sobretudo quando o utilizador se reserva um poder inabitual, em desvio ao regime comum, à contraparte tem de ser cognoscível, com exatidão, ex ante, aquilo com que pode contar, para que não fique sujeita, na fase da execução, ao arbítrio do titular. Pode-se objetar que a atribuição de poderes com um conteúdo não suficientemente determinado representa já um desequilíbrio significativo de direitos e deveres das partes, já sendo, por isso, abusivo e ineficaz, por força do art. 3.º/1 da Diretiva n.º 93/13/CEE.”
Permitir à Tabaqueira, “a qualquer momento” e de modo irrestrito, alterar, por decisão unilateral – sem quaisquer critérios e limites pré-estabelecidos – as suas condições gerais (qualquer uma das suas condições gerais) e impor essas alterações (ainda que apenas para o futuro) aos distribuidores já ligados a si por contrato anterior, constitui uma prática abusiva e, como tal, proibida pelo princípio da boa-fé.
Não se contesta, como resulta do antes já referido, que a concedente/Tabaqueira, num contrato de duração indeterminada, tenha a possibilidade de alterar cláusulas e/ou a possibilidade de incluir cláusulas de ius-variandi: o que se contesta é que o possa fazer ao abrigo de uma cláusula de “ius variandi” (decorrente duma cláusula contratual geral) que não estabelece qualquer critério ou limites.
E, claro, também não se discorda que normas como as do artigo 22.º/1/c) e 22.º/2/b da LCCG, embora pensadas para as relações com os consumidores, sejam aplicáveis, por identidade de razão e/ou por analogia, às relações entre empresários: efetivamente, se, nas relações com os consumidores (onde o regime legal oferece mais garantias), o legislador admite, a quem predisponha as cláusulas, a validade de uma cláusula que estipule o direito do predisponente alterar unilateralmente os termos do contrato se existir razão atendível que as partes tenham convencionado e, além disto, fora da existência/verificação da razão atendível, admite uma cláusula que conceda “o direito de alterar unilateralmente o conteúdo de um contrato de duração indeterminada, contanto que se preveja o dever de informar a contraparte com pré-aviso razoável e se lhe dê faculdade de resolver o contrato”, o mesmo deve valer, como é o caso, para relações entre empresários.
Enfim, nesta linha de raciocínio – não sendo os art. 18.º, 19.º, 21.º e 22.º da LCCG aplicados de uma forma estanque e absolutizada – a possibilidade de a Tabaqueira alterar unilateralmente o conteúdo do contrato de concessão comercial poderia ser permitida pelo artigo 22.º/2/b) da LCCG, desde que a cláusula que concedesse à Tabaqueira o direito de alterar unilateralmente o conteúdo do contrato previsse o dever de informar a alteração com um razoável aviso prévio e fosse concedida às AA./grossistas a possibilidade de terminar a sua relação comercial com a Tabaqueira^[40].
Só que – é o ponto – não é perante uma cláusula com tal teor que nos encontramos, mas sim perante uma cláusula que, repete-se, se limita a dizer que a Tabaqueira pode “alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das presentes Condições Gerais”.
Daí que, face ao carácter irrestrito, sem critério e sem limites, com que tal possibilidade de alteração unilateral é conferida à Tabaqueira, consideremos tal cláusula (constante da cláusula 7.ª das CGF de 2002 e da cláusula 8.ª, § 1, das CGF de 2005 e 2008) proibida pelo princípio da boa-fé (art. 15.º da LCCG).
A aplicação/utilização de CCG, deixadas a si próprias, sem entraves normativos, pode conduzir a resultados negativos, pode não levar a conformações eficientes, a conteúdos ajustados e proporcionados. Efetivamente, traduzindo-se as CCG, em grande medida, numa sistemática derrogação das normas legais supletivas, significam, na prática, a sobreposição da ordem contratual de fonte privada à equilibrada conformação de interesses levada a cabo pela regulamentação legal, representando, nas suas manifestações mais acabadas e detalhadas, a substituição do sistema legal (por um sistema de regulação privada).
Daí a inevitabilidade dum controlo de conteúdo das CCG, que, de acordo com o art. 15.º da LCCG, cabe à boa-fé.
O que está em causa, nesta particular função da boa-fé – controlo do conteúdo contratual e fixação de limites à liberdade contratual – é a salvaguarda de uma composição de interesses que não seja excessivamente desequilibrada, sendo que divergências para além do razoável (que importem, em benefício do predisponente, uma desvirtuação significativa do equilíbrio dos efeitos contratuais) entre o clausulado predeterminado unilateralmente e o que resultaria da aplicação dos padrões legais não devem ser admitidas.
A boa-fé, nesta particular valência, incide sobre as estipulações que se propõem determinar o conteúdo contratual, traçando limites objetivos que o predisponente tem imperativamente que observar, como condição de eficácia das cláusulas que pretende pôr em vigor.
É inegável o acerto da seguinte reflexão: “ (…) quem põe em vigor condições gerais dos contratos reivindica para si em exclusivo, no que respeita à conformação do conteúdo, a liberdade contratual. Está por isso obrigado, segundo a boa-fé, já na redação das condições, a considerar devidamente os interesses dos seus futuros parceiros contratuais. Se fizer valer apenas os seus próprios interesses, abusa da liberdade contratual.^[41]”
Sem prejuízo de no tráfico negocial continuar a valer o princípio da autotutela – nos termos do qual a cada um compete zelar responsavelmente pelos seus próprios interesses – observa-se que as peculiaridades do modo de contratar com recurso a CCG coloca o seu utilizador numa posição de supremacia em face da cada um dos seus parceiros contratuais, privando-os da devida participação na modelação do conteúdo; e considera-se que o especial dever de tomar em consideração os interesses da contraparte é o correlato dessa posição de supremacia/domínio, implicando a proibição do seu exercício arbitrário na conformação das CCG.
O princípio da boa-fé imporá pois, no caso específico das CCG, uma obrigação de atendimento, na formulação dos termos contratuais, dos interesses da contraparte, oferecendo-se, simultaneamente, como critério de valoração da sua observância. Se o predisponente o não fizer, se não considerar devidamente os interesses dos seus futuros parceiros contratuais, contraria a boa fé, com a consequente ineficácia dos termos pré-formulados.
Boa fé, com esta específica função, cuja densificação se processa por recurso às diretrizes fornecidas pelas normas do direito dispositivo, cujo conteúdo de justiça fornece, em grande medida, os parâmetros para julgar da admissibilidade da conformação predisposta.
Enfim, em síntese, a “boa-fé impõe, como contrapólo à situação de poder negocial em que o predisponente está investido, que este leve em conta os interesses da contraparte, não os prejudicando de forma desproporcionada, para o que o direito fornece um quadro de valoração adequado”^[42]. E opõe-se a uma conformação desmesuradamente desequilibrada dos termos das CCG, abrindo a porta a uma valoração de interesses, em que se avalie da razoabilidade, em termos objetivos, de estipulações que, favorecendo uma das partes, se afastam do que corresponderia a uma equilibrada repartição de direitos e deveres, sendo os limites da tolerância ultrapassados quando a disposição é de molde a causar, sem justificação atendível, prejuízos graves e desproporcionados ao aderente.
Assim, o imediato ponto de incidência da boa fé é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas abstratas potencialidades aplicativas (não tanto o uso que, no caso concreto, dela efetivamente tenha sido feito pelo utilizador); o que a aplicação do princípio requer são parâmetros/limites a partir dos quais a cláusula deve ser tida como ineficaz, por o seu conteúdo se apresentar desproporcionalmente favorável ao utilizador, em detrimento do aderente.
O termo de comparação é a equilibrada composição de interesses, no que, como padrão de referência, o paradigma normativo supra-ordenado desempenha papel de relevo.
Os termos clausulados são comparados/contrapostos às regulações das normas supletivas ou, na sua falta, aos padrões de uma conformação adequada aos interesses típicos em jogo; o que conta é o juízo comparativo entre a ordenação levada a cabo pelas CCG e a que resultaria duma equilibrada ponderação de interesses.
Sendo que, divergências para lá do razoável, prejudicando inadequada e desmedidamente a contraparte do utilizador, não podem ser feitas valer através de CCG, conduzindo à nulidade das estipulações onde elas se manifestam.
Os “valores fundamentais do direito”, a que o art. 16.º se refere, são pois, essencialmente, os valores de justiça e de equivalência contratual que devem presidir à modelação das CCG e informar a apreciação da sua eficácia^[43].
O dever de comedimento ou moderação, imposto pela boa fé ao utilizador, está genericamente presente nos arts. 18.º, 19.º, 21.º e 22.º, como contrapeso à especial situação de vulnerabilidade dos interesses do seu parceiro contratual, impossibilitado duma autodefesa eficaz; tais normas de proibição estão concebidas como uma exemplificação, não taxativa, do alcance da cláusula geral, comungando todas, de uma forma ou de outra, da preocupação em estabelecer limites de conteúdo que impeçam um desequilíbrio excessivo dos termos contratuais^[44].
É por tudo isto que consideramos desproporcional o conteúdo da cláusula em apreço.
É indiscutível que o conteúdo da cláusula em apreço concede, como “abstrata potencialidade aplicativa”, a possibilidade, v. g., de a Tabaqueira fixar/reduzir a seu bel-prazer – sem qualquer restrição, critério e limites – as margens comerciais das AA., conduzindo a um desequilíbrio excessivo dos termos contratuais; coisa que o paradigma normativo supra-ordenado não permite.
Vigora, é certo, como a seguir melhor explicaremos, nos contratos de execução duradoura/continuada – sem prejuízo do princípio geral pacta sunt servanda (art. 406.º do CC), segundo o qual as partes não podem livremente desvincular-se dos contratos celebrados, que o contrato deve ser pontualmente cumprido e que qualquer das partes, sem motivo, não pode furtar-se à realização das suas prestações – um princípio de desvinculação incondicional, um regime da livre denunciabilidade ad nutum, que, porém, sendo discricionária e imotivada (ad nutum), deve, de acordo com o direito dispositivo/supletivo, ser precedida dum razoável e adequado aviso prévio e que, ainda assim, dará lugar (na relação contratual em causa) a uma indemnização (compensatória) de clientela.
Em conclusão, a aptidão aplicativa das cláusulas de “iuris variandi” em apreço pode significar – sem que as AA. tenham como opção, caso sejam/fossem válidas tais cláusulas, rejeitar a sua aplicação^[45] – que as AA. venham a “desistir” da relação contratual, o que, comparado com a regulação que decorre das normas supletivas, não acontece sem que, com o fim da relação contratual (“imputável” em tal hipótese à predisponente/Tabaqueira), seja concedido às AA. um prazo razoável de aviso prévio (que, para contratos com décadas, nunca poderá ser dos 30 dias de que também fala a cláusula no seu 2.º parágrafo) e sem uma devida indemnização de clientela (porventura questionável, em caso de desistência do concessionário-cf. art. 33.º/3 da LCA), o que é suficiente para concluir – no confronto entre o “regime legal” e a “ordem contratual” – pela violação do princípio da boa fé, pelo “desequilíbrio excessivo” que a aplicação das citadas/concretas cláusulas de “ius variandi” pode gerar.
*
Significa isto – considerando-se que a cláusula 7.ª das CGF de 2002 e a cláusula 8.ª, § 1, das CGF de 2005 e 2008 não são válidas – que tais concretas cláusulas de “ius variandi” (sendo nulas) não podem servir de fundamento para as modificações que a Tabaqueira, em 2006, 2008, 2009 e 2010^[46], introduziu, unilateralmente, nas margens de comercialização das AA.^[47].
Sendo a partir daqui – não assistindo à Tabaqueira o direito (com base em tais regras do “ius variandi”) a alterar unilateralmente o conteúdo do contrato de concessão comercial celebrado e vigente com as AA. (pelo menos, em 2006, 2008 e 2009) – que as AA. invocam (inter alia) não ter aceite as modificações que a Tabaqueira, em 2006, 2008, 2009 e 2010, pretendeu introduzir e introduziu unilateralmente nas suas margens de comercialização e que defendem que se mantiveram intocáveis as margens de comercialização até ali vigentes (de 8,62% sobre o PVP, vigente no ano de 2005, e de 8,73% sobre o PVP, vigente a partir de 2008), na sequência do que peticionam os valores correspondentes às diferenças entre as margens de comercialização praticadas em 2005 e a partir de 2008 e as margens, menores, que passaram a ser praticadas pela Tabaqueira dali para a frente, valores que o Acórdão recorrido, corroborando tal raciocínio jurídico das AA., lhes concedeu (quer até à propositura da ação – entre 2005 e 2010 – quer no tempo entretanto corrido e para o futuro).
Neste raciocínio jurídico das AA. (e do Acórdão recorrido) – de não haverem aceite as modificações introduzidas unilateralmente pela Tabaqueira – está, a nosso ver, um ponto relevante para o desfecho dos autos (e, antecipando, o ponto marcante da nossa divergência com o decidido).
Está em questão (ou começa por estar) saber, em tese, se a não aceitação, por parte de concessionários, de modificações ao conteúdo dum contrato de concessão comercial por tempo indeterminado comunicadas e pretendidas pelo concedente e sem que este haja invocado/demonstrado uma “alteração anormal das circunstâncias” (correspondentes às modificações pretendidas e não cobertas pelos riscos próprios do contrato), significa (a referida não aceitação) que tal contrato de concessão comercial se mantém vigente e incólume no seu conteúdo, ou seja – no fundo é disto que se trata – começa por estar em questão saber, como as AA. invocam no art. 155.º da PI, se os concessionários podem exigir e impor, em relação a um contrato-quadro de concessão comercial por tempo indeterminado (em relação a um contrato que não se extingue pelo cumprimento, ao contrário do que sucede nos contratos de execução instantânea), que o mesmo se mantenha incólume (no limite, para sempre) no seu conteúdo (salvo, já se vê, a invocação/verificação, por parte do concedente, duma alteração anormal das circunstâncias, como está previsto no art. 437.º do C. Civil).
E, antecipando a resposta, dizemos, com todo o respeito por opinião diversa, que não, que, em princípio, a lei, no estrito perímetro do direito privado das obrigações, não lhes faculta tal possibilidade.
Podem, evidentemente, os concessionários não aceitar as modificações pretendidas pelo concedente e, em função das vicissitudes provocadas na relação contratual, ter direito a vários “tipos” de indemnizações, porém, não podem exigir/impor ao concedente, no estrito perímetro do direito privado das obrigações, que um contrato de concessão comercial por tempo indeterminado se mantenha incólume, ou seja, que o concedente fique “eternamente” vinculado ao conteúdo contratual vigente num determinado momento (o mesmo valendo para os concessionários, que não ficam para sempre vinculados a tal contrato e ao seu conteúdo).
O que significa – respondendo direta e concretamente ao móbil da presente ação – que não assiste às AA./concessionárias o direito de exigir/impor a “reversão” das alterações/reduções às margens comerciais (ou, como as AA. referem, “a reposição das condições contratuais vigentes em 31/12/2005”).
Não se está a sustentar – não haja qualquer equívoco e repetindo o que a propósito da validade das cláusulas de “ius variandi” já se referiu – que o concedente pode, livremente e a seu bel-prazer, alterar/reduzir as margens comerciais dos concessionários sem que estes assista qualquer tipo de reação ou tutela jurídicas: está apenas a sustentar-se que entre as reações e tutelas que a ordem jurídica confere aos concessionários, no plano do direito privado das obrigações, não está o direito de exigir/impor ao concedente a “reversão” das alterações/reduções às margens comerciais.
Expliquemo-nos:
Dispõe o art. 406.º/1 do C. Civil que “o contrato deve ser pontualmente cumprido e [que] só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei”, o que significa a consagração do princípio da vinculatividade contratual, ou seja, “quando o art. 406.º diz que o contrato só pode modificar-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos previstos na lei, está a consagrar a regra da imodificabilidade do conteúdo e quando o art. 406.º diz que o contrato só pode extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos previstos na lei, está a consagrar a regra da irretratibilidade do vínculo”^[48].
Em face de tal princípio, claro, só com o consentimento/aceitação dos concessionários é que um concedente pode introduzir modificações ao conteúdo do contrato-quadro de concessão comercial e, por conseguinte, a primeira impressão será contrária ao que acabámos de enunciar, ou seja, a primeira impressão é de que pretensões unilaterais de modificação esbarram no não consentimento/aceitação dos concessionários e não chegam sequer a entrar e a fazer parte do conteúdo contratual (que se manterá a “salvo” de pretensões unilaterais de modificação por parte do concedente).
Sucede que a estabilidade/vinculatibilidade contratual, constituindo, ela mesma, manifestação da autonomia privada e da liberdade contratual, não pode conduzir à negação da sua ideia fundacional^[49] (não pode levar a uma vinculação eterna ou desmesurada), pelo que, quando estamos perante um contrato por tempo indeterminado, é preciso ponderar que decorre da própria liberdade contratual (consagrada no art. 405.º do C. Civil) um princípio da proibição dos vínculos perpétuos ou cuja duração, porque excessiva, comprime, de modo intolerável, a liberdade dos sujeitos que neles participam, o que, consequentemente, suscita outro tipo de análises e reflexões jurídicas (que não se podem ficar pela mera convocação do “pacta sunt servanda”), quando uma das partes (no caso, um concedente) pretende introduzir e introduz modificações no conteúdo dum contrato de duração indeterminada.
Estando em causa relações contratuais em que as partes não podem fazer cessar o contrato pelo cumprimento – como é o caso dum contrato-quadro de concessão comercial – é indiscutível que há um mais forte comprometimento da liberdade de autodeterminação das partes, pelo que deve entender-se que as partes salvaguardam a possibilidade de, a qualquer momento (dado o necessário pré-aviso), se exonerarem das obrigações resultantes do contrato (aliás, não tendo os contraentes dado o seu consentimento a uma qualquer medida de duração do vínculo, inexiste um compromisso seu relativamente a um prazo, determinado ou determinável, de vigência do mesmo).
Nesta linha de raciocínio, é hoje pacificamente reconhecido^[50] que existe, nos contratos de duração ou por tempo indeterminado, um poder de denúncia sem uma específica causa justificativa.
“O fundamento material desta denunciabilidade “ad nutum” é a tutela da liberdade dos sujeitos que seria comprometida por um vínculo demasiadamente duradouro. Por isso, tal poder de denúncia existe mesmo na falta de norma jurídica ou cláusula contratual explícita.
Cremos ser esta uma solução decorrente da impossibilidade de se admitirem vínculos contratuais ou obrigacionais de caráter perpétuo, eterno ou excessivamente duradouro. Uma tal vinculação ou “servidão” eterna ou excessivamente duradoura violaria a ordem pública, pelo que os negócios de duração indeterminada ou ilimitada só não serão nulos, por força do art. 280.º. se estiverem sujeitos ao regime de livre denunciabilidade ou denunciabilidade ad nutum.”^[51]
Temos pois, ao lado do princípio da força vinculativa dos contratos (pacta sunt servanda), o princípio/faculdade de desvinculação dos vínculos contratuais duradouros, princípios que se limitam mutuamente, não podendo a força vinculativa dos contratos ir ao ponto de permitir relações ilimitadas ou de duração excessiva, o que significa que um tal contrato apenas vincula enquanto uma das partes não lhe puser fim, com a antecedência adequada, mediante denúncia.
Enfim, o princípio da vinculatividade contratual, consagrado no art. 406.º do C. Civil, não prejudica o direito de livre denúncia dos contratos de duração indeterminada, ou seja, o art. 406.º não pode ser invocado/convocado isoladamente, desde logo do disposto no art. 280.º do C. Civil; devendo considerar-se contrário à ordem pública, pela intolerável restrição que isso traria à liberdade dos sujeitos, um contrato que estabelecesse vínculos perpétuos^[52], ou seja, a faculdade de livre denúncia – ainda que com um pré-aviso razoável – dos contratos por tempo indeterminado^[53] é a forma de obviar a uma inadmissível limitação à liberdade das pessoas, o que, doutra forma (a constituição de vínculos perpétuos), seria contrário à ordem pública.
Podendo ainda acrescentar-se (reforçando o que vimos de dizer) que ao contrato de concessão comercial (que, pese embora a sua tipicidade social, continua legalmente atípico) são aplicáveis as regras dos contratos mais próximos – as regras daqueles contratos que tenham a sua disciplina fixada na lei e que possam aplicar-se ao contrato de concessão, por analogia – como é o caso das regras do contrato de agência^[54], sendo que a LCA, no seu art. 28.º, prevê expressamente a livre denúncia para os contratos celebrados por tempo indeterminado.
Em todo o caso, daí o percurso jurídico e explicação efetuados, ainda que assim não fosse – ou seja, ainda que não houvesse as regras do contrato de agência, para aplicar por analogia – tal possibilidade, de livre denúncia, seria sempre admissível por a denúncia (assim como a resolução) ser uma forma específica/típica de pôr termo à categoria, ampla, das relações contratuais duradouras, de fazer cessar relações duradouras por tempo indeterminado.
Pode pois – fora de qualquer dúvida, a nosso ver – um concedente (assim como os concessionários) denunciar, com a antecedência razoável/adequada, um contrato de concessão comercial de duração indeterminada; e a circunstância de o concedente (no caso, a Tabaqueira) necessitar dos concessionários (por não poder deter, direta ou indiretamente, uma rede de distribuição) não configura um qualquer obstáculo a tal possibilidade (não se vislumbrando por que se diz, como se faz no Acórdão recorrido, que “não se pode falar em denúncia formal sem invocar o abuso de direito”).
Denúncia que corresponde ao exercício dum direito potestativo que se exerce livre, imotivada e discricionariamente – ad libitum ou ad nutum – através de uma declaração unilateral dirigida à outra parte e que, sendo assim, só se torna eficaz quando é levada ao conhecimento da contraparte ou chega ao seu poder em condições de ser conhecida (declaração recipienda ou receptícia – art. 224.º do C. Civil); denúncia que tem eficácia ex nunc; que deve ser exteriorizada de modo claro e inequívoco, para que não restem dúvidas no espírito do destinatário acerca da sua precisa intenção, mas que, como qualquer outra declaração negocial (trata-se de um negócio jurídico unilateral), pode ser expressa ou tácita (art. 217.º do C. Civil); e que é incondicionável (salvo tratando-se de condição suspensiva dependente da vontade do declaratário, pois, em tal hipótese, este não se vê afetado por qualquer incerteza quanto às reais intenções da contraparte), irrevogável e indivisível.
Existe pois uma denúncia quando uma parte declara à outra parte, sem qualquer motivação, a sua vontade de fazer cessar um contrato de duração indeterminada, mas, é o ponto, também pode existir denúncia – é uma questão de interpretação da declaração negocial – quando uma parte propõe à contraparte a intenção de fazer prosseguir a relação comercial em condições diversas das que vêm sendo observadas pelas partes.
“ (…) ocorre, em tal hipótese, a denúncia-modificação (por contraposição à denúncia cessação), a qual ocorre quando um dos contraentes pretende alterar os termos do contrato que o liga à contraparte, não estando interessado em fazer prosseguir o vínculo nas condições anteriormente acordadas.
Coloca a contraparte perante a alternativa de ver findar a relação contratual ou de aceitar a sua continuidade, mas em novos moldes.
Tanto pode:
 - Proferir uma declaração de denúncia e, em simultâneo ou logo de seguida, apresentar ao outro contraente uma proposta de novo contrato; como pode
 - Sujeitar a eficácia extintiva da própria denúncia à condição (suspensiva) de não ser aceite pela contraparte a proposta que lhe dirige (em simultâneo com a denúncia em momento posterior).
No primeiro caso, teremos uma denúncia-modificação incondicional, enquanto no segundo ocorre uma denúncia modificação condicional (denúncia salvo modificação)
Ambas conduzem a um resultado idêntico.
Embora na segunda fórmula sobreleve a intenção do declarante de fazer persistir a relação negocial anterior, embora modificada num ou noutro aspeto, só se produzindo a extinção daquela se a proposta de alteração não foi aceite.
Na denúncia salvo modificação, o que em primeira linha se propõe é a celebração de um acordo modificativo do contrato vigente e só se a contraparte declinar tal proposta é que se desencadeia a eficácia extintiva da denúncia.
Não sofre contestação a admissibilidade da denúncia-modificação em qualquer das variantes acima expostas, desde que, como é óbvio, estejamos em presença de um contrato suscetível de denúncia (o que pressupõe, como regra, que se trate de um contrato duradouro vigente por tempo indeterminado)^[55].
Em tal hipótese, temos que a declaração expressa que é produzida é diretamente dirigida à modificação de uma cláusula contratual, mas nela pode – é, repete-se, uma questão de interpretação da declaração negocial – estar contida uma declaração tácita de denúncia.
“Se, na hipótese, dispondo o principal do direito de denúncia, ele propõe (ou determina) uma alteração do contrato, sob cláusula (expressa ou tácita) de, no caso de a alteração não ser aceite, a relação contratual se extinguir, ele está a fazer uma declaração de denúncia, condicionada à não aceitação da sua proposta.
O principal que age assim, exigindo incondicionalmente uma modificação do contrato, está a exercer o seu poder ou direito potestativo de denúncia.
Verificar-se-á então aquela figura que os alemães designam por denúncia-modificação.
Diz-se que esta denúncia modificação pode assumir duas modalidades:
a) denúncia declarada sob condição suspensiva de o destinatário rejeitar a alteração proposta;
b) denúncia incondicional, acompanhada da proposta de um novo contrato com o conteúdo constante da mesma.
Denúncia – modificação é, pois, tanto uma «denúncia salvo modificação» como uma «denúncia seguida de proposta de modificação»
As duas fórmulas conduzem substancialmente ao mesmo resultado e não se vê razão para lhes dar um tratamento fundamentalmente diverso”.^[56]
Em sentido idêntico se pronuncia Pinto Monteiro^[57], observando a propósito do mesmo Acórdão do STJ de 17/04/1986 (que, refira-se, versava sobre um contrato de agência):
“(…) Tratava-se, basicamente, de uma situação em que o principal decidira unilateralmente reduzir as comissões dos agentes, comunicando-lhes esta sua determinação.
Estes não aceitaram, pretenderam entrar em negociações, mas o principal manteve-se inabalável.
Algum tempo depois, perante notas de encomenda de clientes remetidas pelos agentes, o principal respondeu-lhe que eles haviam deixado de ser seus agentes desde o dia em que não aceitaram a redução das comissões.
Parece, efetivamente, que é assim (a questão que depois se coloca é de ter sido ou não respeitado o pré-aviso), pois a declaração expressa do principal dirigida à modificação do contrato coenvolve uma declaração tácita de denúncia: o contrato extingue-se exceto se os agentes aceitarem a sua modificação.
Por outras palavras, uma das partes denuncia o contrato sob condição de a outra parte não aceitar (rejeitar) a modificação proposta.
A hipótese configura uma denúncia-modificação, como acertadamente a qualifica Batista Machado. (…)”
E mais uma vez em sentido idêntico se pronunciou Pinto Monteiro em comentário (in RLJ, ano 130) ao Ac. do T. R. do Porto de 27/06/1995, Acórdão este que versou sobre uma situação (semelhante à dos presentes autos) em que, no âmbito duma relação também qualificada como de concessão comercial, a concedente havia comunicado à concessionária a sua intenção de alterar algumas das cláusulas do contrato, designadamente, a respeitante ao bónus de distribuição.
O que mereceu de Pinto Monteiro as seguintes observações, nas páginas da Revista:
“Não está em causa, naturalmente, a faculdade de denúncia do contrato pela R.: sendo ele um contrato por tempo indeterminado, qualquer das partes, podia livremente denunciá-lo “ad libitum” ou “ad nutum”.
Acontece que a R., em vez de assumir tal atitude, declarando a denúncia do contrato, adotou outro comportamento, tendo comunicado alterações do contrato.
Do que se trata, pois, é de apurar, no caso concreto, a causa da cessação do contrato, o que passa por interpretar o comportamento da R. a fim de o qualificarmos juridicamente”.^[58]
“(…) teria sido uma denúncia-modificação.
Trata-se, ao fim e ao cabo, de interpretar o comportamento da R..
Ela não disse que denunciava o contrato ou que lhe punha termo, fosse de que modo fosse.
Quis alterar o contrato (…) e depois alterou-o mesmo.
Ora, como essa alteração, à luz do interesse do credor, implicava um novo contrato, parece-nos poder ver-se, na alteração, uma proposta da R..
Assim, a declaração expressa de que alterava o contrato continha (ou conteria) uma declaração tácita de denúncia, uma denúncia incondicional, acompanhada da proposta de um novo contrato (…) com um bónus inferior (…).
Em rigor cremos que se trata (ou trataria) de uma denúncia-modificação, com a particularidade de não ser uma denúncia salvo modificação, mas uma denúncia seguida ou acompanhada de proposta de modificação (…)
O seu (da R.) comportamento é concludente, a sua comunicação de 20/01/1993 significa que com as alterações a que procedeu extinguiu o contrato anterior e propôs um novo contrato, que a contraparte tinha a liberdade de aceitar ou não.”^[59]
Enfim – é o que se pretende evidenciar – não é por não se produzir uma declaração expressa de denúncia que não há denúncia.
A denúncia-modificação, claramente aceite na doutrina e na jurisprudência^[60], pode ocorrer, como acabamos de referir, quando a declaração expressa é dirigida à modificação de cláusulas contratuais, nela se contendo e extraindo, por interpretação/concludência, uma declaração tácita de denúncia.
Como acima se referiu, a denúncia deve ser exteriorizada de modo claro e inequívoco, para que não restem dúvidas no espírito do destinatário acerca da sua precisa intenção, porém, tal não equivale a exigir-se uma declaração expressa nesse sentido.
É que é aplicável à denúncia, como a qualquer outra declaração negocial, o disposto no art. 217.º/1 do C. Civil, segundo o qual “a declaração pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação da vontade e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelem”
Resultando de tal disposição legal, como refere Carlos Mota Pinto^[61], “que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução, no sentido do auto-regulamento tacitamente expresso, seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade. (…) É óbvio (será até muito frequente) que a declaração tácita pode ter como facto concludente uma declaração expressa, exteriorizando diretamente outro conteúdo negocial”.
É justamente o caso da declaração dum concedente (num contrato de concessão comercial) que comunica à contraparte/concessionários a intenção de alterar certas cláusulas contratuais – designadamente, a intenção de alterar/reduzir as margens comerciais dos concessionários – e faz tal declaração/comunicação em termos perentórios e inegociáveis (e não como uma mera proposta de modificação do contrato, como uma declaração/comunicação destinada à abertura de negociações).
Não divergimos pois de Ferreira Pinto^[62] quando o mesmo sustenta que talvez seja um pouco “arrojado” considerar que uma declaração expressa de modificação do conteúdo contratual coenvolve sempre uma declaração tácita de denúncia.
Efetivamente, “ao proferir semelhante declaração (impositiva de uma alteração das condições contratuais), está distante de ser óbvio que o declarante pretenda, desde logo e sem mais, extinguir (globalmente) a relação que o prende à contraparte. Pelo contrário: prima facie, subentende-se mesmo que deseja fazer prosseguir o vínculo, embora modificado nos pontos cuja alteração exige. E uma vez que não beneficia do poder unilateral de introduzir tal modificação no contrato, a pretensão declarada revela-se ineficaz e a recusa em cumprir o clausulado em vigor será seguramente ilícita, viabilizando a resolução do contrato pela parte contrária.”^[63]
Assim, a declaração tácita de denúncia “(…) só poderá extrair-se em face de uma declaração que inequivocamente indicie que o seu autor não está disposto a prosseguir o cumprimento do contrato, nos termos anteriormente acordados (…). Ponto é que seja esse, realmente, o sentido da declaração proferida e que a mesma não exprima uma simples intenção de modificação do contrato, que o outro contraente pode aceitar ou rejeitar.”
É este, em tese, o entendimento que reputamos como juridicamente mais correto, não havendo nenhum obstáculo processual, ao contrário do aflorado na conclusão 78 das contra alegações das AA., a tal configuração jurídica dos factos: vale aqui, mutatis mutandis, tudo o que supra se referiu^[64] a propósito das nulidades por excesso de pronúncia e por condenação em objeto diverso do pedido (e da preterição do direito de defesa).
Assim, passando a aplicar tal entendimento ao caso autos, quer-nos parecer que podemos/devemos dizer que as CGF que foram sendo enviadas, ao longo dos anos, pela Tabaqueira às AA. exprimiam, em termos concludentes, perentórios e inegociáveis uma intenção de modificar o conteúdo contratual no exato sentido das CGF que estavam a ser enviadas, ou seja, afastavam a interpretação da Tabaqueira estar apenas a fazer uma proposta sujeita a negociação (e negociável com as AA./concessionárias), indiciando claramente que a Tabaqueira não estava/estaria disposta a prosseguir no cumprimento do contrato, nos termos anteriormente vigentes/acordados.
Nunca houve, ao longo dos anos (e das várias CGF em questão), uma declaração direta às AA. a pôr termo (a denunciar) o contrato de concessão comercial, porém, deduz-se do comportamento da Tabaqueira que esta só estaria interessada em manter as relações contratuais com as AA. nas condições (diferentes das anteriores) constantes das CGF que estava a enviar (ou seja, no que aqui muito especificamente interessa, a Tabaqueira só manteria as relações contratuais com as AA. com as margens comerciais corrigidas/reduzidas).
Em síntese, com o envio (ao longo do anos) de cada uma das CGF ocorreu uma denúncia-modificação – a declaração expressa da Tabaqueira foi dirigida à modificação de cláusulas contratuais e exprimiu uma manifestação de vontade a coberto e no exercício do poder unilateral de pôr termo ao contrato por denúncia, sendo assim de deduzir da declaração expressa produzida, por interpretação/concludência, uma declaração tácita de denúncia da relação contratual vigente – que parece assumir, dentre as duas modalidades supra referidas, a modalidade de “denúncia salvo modificação” (de denúncia sob a condição suspensiva de as AA./concessionárias rejeitarem as modificações que eram propostas), ou seja, o que em primeira linha a Tabaqueira propôs foi a celebração de um acordo modificativo dos contratos vigentes com as AA. e apenas, em segunda linha, não aceitando as AA. a modificação dos contratos vigentes, se desencadearia a eficácia extintiva da denúncia^[65].
Por outras palavras, a propósito das CGF que foram sendo enviadas ao longo dos anos pela Tabaqueira, as AA./concessionárias foram colocadas perante a alternativa de ou concordarem com as alterações propostas pela Tabaqueira (caso em que apenas haveria uma modificação do contrato) ou verem extinta a relação contratual (sem prejuízo, já se vê, dos direitos daí decorrentes).
É pois com este enfoque jurídico que têm que ser configuradas e apreciadas as posições que as AA./concessionárias foram tendo em relação às CGF que lhes foram sendo enviadas ao longo dos anos pela Tabaqueira.
Até 2005 inclusive, não há notícia que as AA./concessionárias hajam rejeitado as CGF que lhes foram sendo sucessivamente enviadas pela Tabaqueira, o que significa, em linha com o que se acaba de expor, que as relações contratuais iniciadas entre as AA. (nas datas que constam, para cada uma das AA., dos factos provados) e a Tabaqueira se mantiveram sem qualquer hiato, embora sucessivamente modificadas no seu programa contratual.
Sendo em relação às CGF enviadas para entrar em vigor em 01/01/2006 (a que se refere o ponto 11 dos factos provados e que introduziram, na cláusula 2.3., o “Fator de Correção dos Descontos Comerciais” que está na origem, como no início referimos, do presente litígio) que pela primeira vez se coloca a questão (renovada, em idênticos termos, em relação às CGF de 2008, 2009 e 2010) da sua aceitação ou rejeição.
O “Fator de Correção dos Descontos Comerciais”, constante das CGF de 2006 e 2008, e a “Tabela de Preços por Caixa”, constante das CGF de 2009 e 2010, representou, está abundantemente discutido e demonstrado nos factos provados (cfr. pontos 107, 108 e 274), uma redução das margens comerciais das AA./concessionárias e, em face disto, as AA./concessionárias, também está vertido nos factos provados (cfr. pontos 18 e ss. dos factos provados), manifestaram a sua oposição a tais cláusulas: às cláusulas que introduziram o “Fator de Correção dos Descontos Comerciais” e a “Tabela de Preços por Caixa”.
Porém, não obstante manifestarem oposição a tais cláusulas – o mesmo é dizer, à redução das suas margens comerciais – continuaram as AA., ao longo dos 5 anos seguintes (do início de 2006 até ao final de 2010, isto é, até ao momento em que foi apresentada a PI dos presentes autos), a fazer os habituais e regulares pedidos de tabaco à Tabaqueira e a liquidar as faturas que a Tabaqueira lhes enviava e respeitantes a tal lapso temporal de 5 anos, faturas essas em que a Tabaqueira sempre aplicou as reduções às margens de comercialização resultantes das referidas cláusulas a que as AA. declararam manifestar oposição.
O ponto de vista das AA./concessionárias – já referido por mais de uma vez – é o de que só com o seu consentimento/aceitação as margens de comercialização podiam ser reduzidas, pelo que, tendo manifestado a sua oposição às reduções, mantiveram-se as margens de comercialização “não reduzidas”, razão pela qual são as AA./concessionários credores do que “pagaram a mais” em cada uma das faturas respeitantes aos fornecimentos compreendidos entre 2006 a 2010.
E é neste passo do percurso/raciocínio jurídico que encontra relevo o que se começou por expor sobre a livre denúncia nas relações contratuais duradouras e sobre a modalidade de “denúncia-modificação”.
Como quer que encaremos os comportamentos das AA./concessionárias – comportamentos em que manifestam oposição às cláusulas e em que continuam a fazer encomendas e pagamentos de tabaco – chegamos sempre à conclusão de que não lhes assiste razão para sustentarem que lhes devem ter sido aplicadas as margens comerciais vigentes em 2005 (e em 2008) e ao pretenderem, em função disso, ser reembolsadas pelo que “pagaram a mais” entre 2006 e 2010.
Admitamos, numa visão muito estrita das coisas, que cada um dos dois referidos comportamentos das AA./concessionárias vale por si: nesta hipótese – aplicando o que supra expusemos sobre a ocorrência, com a comunicação de cada uma das CGF, duma verdadeira denúncia-modificação (na modalidade de “denúncia salvo modificação”) – não tendo as AA. aceite (manifestaram oposição às cláusulas) a celebração de um acordo modificativo dos contratos vigentes, temos que se desencadeou a eficácia extintiva da denúncia (da declaração tácita de denúncia, como supra expusemos), pelo que o que aconteceu a seguir (as novas encomendas, os novos fornecimentos e todos os pagamentos efetuados, entre 2006 e 2020, pelas AA./concessionárias) terá sido já no âmbito de novos contratos de concessão comercial (uma vez que os antigos haviam cessado com as rejeições das AA.), contratos estes com programas contratuais correspondentes às CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010, pelo que às faturas dos anos de 2006 a 2010 seriam aplicáveis^[66] as margens comerciais de tais programas contratuais (dos novos contratos), não havendo assim quaisquer “pagamentos a mais” de que as AA. possam reclamar o reembolso.
Ou consideremos – e é para este entendimento que claramente propendemos – que os dois referidos comportamentos das AA./concessionárias devem ser vistos/interpretados no seu todo: nesta hipótese, se é verdade que as AA. declararam/manifestaram oposição às cláusulas, o certo é que, na prática, nunca terão procedido em conformidade com tal declaração/manifestação, tendo, ao invés, procedido a regulares encomendas nos 5 anos cobertos pelas cláusulas em causa e, mais do que isso, procedido ao regular pagamento das faturas que foram sendo emitidas pela Tabaqueira (em conformidade com as margens comerciais decorrentes das cláusulas em apreço), pelo que o que sobressai, dos seus dois referidos comportamentos, é a aceitação das cláusulas (e da relação contratual modificada, com as novas cláusulas).
Se num primeiro momento “protestaram” e declararam/manifestaram a sua oposição, o certo é que todo o seu posterior e objetivo comportamento – não um mero silêncio que, de acordo com o art. 218.º do C. Civil, não vale, em princípio, como meio declarativo – é bem revelador, com toda a probabilidade e concludência (e à luz da boa-fé objetiva, como controlo de exercício duma posição jurídica, que deve “temperar” toda a execução contratual – cfr. 762.º/2 do C. Civil), de haverem desistido da rejeição inicial e de que passaram a aceitar as cláusulas (numa situação equivalente à prevista no art 235.º do C. Civil: começaram por rejeitar às cláusulas e as modificações respeitantes às margens comerciais, mas depois “revogaram” tais rejeições a passaram a aceitar as modificações).
Como sempre, há que não perder de vista a concreta factualidade sob análise: durante 5 anos, semana após semana, mês após mês, as AA. receberam faturas emitidas em conformidade com as margens comerciais decorrentes das cláusulas (modificadas) em apreço e durante tais 5 anos, semana após semana, mês após mês, procederam ao pagamento^[67] de tais faturas, vindo agora como que invocar que, ao longo de tais 5 anos, sempre terão feito as encomendas e os pagamentos sob uma espécie de “reserva mental”, consistente em entenderem que os estavam a fazer (as encomendas e os pagamentos) à luz do programa contratual vigente em 2005.
Como é evidente, a nosso ver, tendo eles num primeiro momento “protestado” e declarado/manifestado a sua oposição às cláusulas, mandava a boa fé (modelando integrativa e restritivamente os procedimentos que as partes devem adotar, na fase de execução de uma relação contratual) que, mal recebessem as primeira faturas, declarassem/manifestassem à Tabaqueira, em concordância com o “protesto inicial”, que não concordavam com as quantias que pelas mesmas lhes estavam a ser pedidas e não que as pagassem – e não que continuassem a fazer, durante 5 anos, novos e idênticos pagamentos – vindo só agora, volvidos 5 anos (com a presente ação), dizer que sempre entenderem que os estavam a fazer (as encomendas e os pagamentos) à luz do programa contratual vigente em 2005.
Já se referiu, a partir do comportamento da Tabaqueira expresso nas CGF, que esta só estaria interessada em manter as relações contratuais com as AA. nas condições (diferentes das anteriores) constantes das CGF que estava a enviar^[68], pelo que as AA. não podem, ao mesmo tempo, ter, objetivamente, um comportamento do qual se extrai, com toda a probabilidade e concludência (até pelo seu protelamento no tempo), a aceitação das cláusulas (tendo em vista manter a relação contratual com a Tabaqueira) e, invocar que, subjetivamente, não aceitavam as cláusulas^[69].
A boa-fé como princípio norteador da conduta das partes/AA., como padrão objetivo de comportamento, impunha às AA. um comportamento honesto, correto e leal e, com todo o respeito, não procederam de tal modo as AA. ao, sabendo que a Tabaqueira só vendia tabaco nas condições das CGF, continuarem a fazer encomendas e a pagá-las (expressando a sua concordância com as cláusulas) e ao fim de 5 anos (com a presente ação), virem dizer que sempre entenderem que tudo estavam a fazer (as encomendas e os pagamentos) à luz do programa contratual vigente em 2005.
Se as AA. se comportassem sempre em conformidade com o “protesto inicial” – e se não pagassem as primeiras faturas – não estaríamos decerto perante fornecimentos de tabaco ao longo de 5 anos, fornecimentos de que as AA. pedem o reembolso do que “pagaram a mais” durante todo tal lapso temporal de 5 anos.
Porque, no fundo, se as AA. começaram por declarar/manifestar oposição às cláusulas, também a Tabaqueira declarou/manifestou (e cumpriu, como resulta do modo como sempre emitiu as faturas) que só lhes vendia o tabaco nas condições das CGF^[70], pelo que o que aconteceu em termos de execução contratual nos 5 anos seguintes – pagando as AA. as faturas emitidas em conformidade com as margens comerciais decorrentes das cláusulas em causa – não pode deixar dúvidas sobre haverem as AA. desistido da rejeição inicial (ou das rejeições iniciais a que se referem os pontos 18 e 25 dos factos provados) e haverem acabado por aceitar as cláusulas (da Tabaqueira, atento o modo como sempre emitiu as faturas ao longo de tais 5 anos, é que não se divisa qualquer “desistência” em relação à posição inicial de só vender o tabaco nas condições das CGF).
O princípio da boa fé objetiva significa que todos devem guardar “fidelidade” à palavra dada, que quando há uma conduta consistente de alguém que possa ser entendida como uma tomada de posição dessa pessoa gera-se uma situação objetiva de confiança que proíbe posteriores comportamentos contraditórios – o que, a acontecer, é enquadrável na proibição do abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium – pelo que também por aqui se pode dizer que sempre as AA. estariam inibidas, por tal ser contrário à boa fé, de vir invocar o que declararam/manifestaram inicialmente, para sustentar que não aceitaram as cláusulas.
É claro que não houve uma declaração formal de aceitação das CGF e das cláusulas^[71] – se houvesse, o presente processo não se teria certamente iniciado – porém, para haver aceitação, não tem de haver uma “declaração formal” nesse sentido, bastando um comportamento exterior do qual se possa concluir com segurança pela vontade de aceitar.
Como decorre do art. 234.º do C. Civil – numa concretização despicienda^[72] do que já se dispõe no art. 217.º do C. Civil sobre a declaração tácita – a lei não prescinde de um comportamento de onde se deduza “a intenção de aceitar a proposta” (que, no caso, seria a proposta de modificação contratual): tem sempre que haver uma aceitação para que o contrato ou a modificação contratual se conclua, mas a aceitação pode ser tácita, pode resultar dum comportamento concludente, ou seja, resulta do comportamento objetivo das AA., ao longo de 5 anos, que é dispensável, no contexto global dos factos e das circunstâncias das relações negociais, uma “declaração formal” de aceitação.
Concluindo, todo o objetivo comportamento das AA. é bem revelador, com toda a probabilidade e concludência (e à luz da boa fé objetiva, que deve “temperar” toda a execução contratual – cfr. 762.º/2 do C. Civil), de haverem aceitado as cláusulas respeitantes ao “Fator de Correção dos Descontos Comerciais”, constante das CGF de 2006 e 2008, e à “Tabela de Preços por Caixa”, constante das CGF de 2009 e 2010; o mesmo é dizer, aceitaram a modificação dos contratos vigentes, pelo que tudo o que aconteceu entre 2006 e 2010 (as encomendas, fornecimentos e pagamentos efetuados pelas AA./concessionárias) foi já no âmbito das modificações sucessivamente introduzidas nos seus contratos de concessão comercial, contratos estes, em função de tais modificações, com programas contratuais correspondentes às CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010, pelo que às faturas dos anos de 2006 a 2010 foram bem aplicadas as margens comerciais de tais programas contratuais, não havendo assim – do mesmo modo que no raciocínio anterior, feito a partir da não aceitação do acordo modificativo dos contratos vigentes – quaisquer “pagamentos a mais” de que as AA. possam reclamar o reembolso.
Importa não esquecer, insiste-se, que existe, nos contratos de duração ou por tempo indeterminado, um poder de denúncia sem uma específica causa justificativa e que uma declaração expressa dirigida à modificação do contrato coenvolve (pode coenvolver) uma declaração tácita de denúncia; o que não significa, é certo, que um concedente possa, livremente e sem quaisquer consequências jurídicas para si, alterar/reduzir as margens comerciais dos concessionários, porém, fazendo-o, também é certo que entre as consequências jurídicas para si (para o concedente), no caso de as contrapartes/concessionários não aceitarem tais alterações/reduções, não está o concedente ficar sem mais sujeito/obrigado à “reversão” das alterações/reduções às margens comerciais, uma vez que a não aceitação dos concessionários desencadeia a eficácia extintiva da denúncia (pelo que não seria a invocada não aceitação das cláusulas que iria fazer regressar o programa contratual vigente em 31/12/2005).
*
Aqui chegados, importa ainda referir e analisar que as AA., além de invocarem não haver aceite as cláusulas, também invocaram – tendo em vista a ineficácia das cláusulas 2.3. das CGF de 2006 e 2008 (sobre o “Fator de Correção dos Descontos Comerciais”) e das cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e 2010 (sobre a “Tabela de Preços por Caixa”) – que as mesmas não foram sequer devidamente comunicadas e explicadas, de acordo e nos termos dos arts. 5.º e 6.º do DL 446/85 (LCCG); e o Acórdão recorrido entendeu^[73], corroborando tal invocação das AA., que as duas cláusulas sobre o “Fator de Correção” e as duas cláusulas sobre a “Tabela de Preços por Caixa” devem considerar-se excluídas dos contratos, nos termos do art. 8.º da LCCG, por não haver sido devidamente cumprido o dever de informação.
Argumenta-se no Acórdão recorrido que tais cláusulas contêm uma fórmula complexa que, em parte, também não seria (completamente) verdadeira, uma vez que a aplicação do fator de correção ia além de uma mera neutralização do efeito “aumento dos impostos”, operando uma redução do rendimento que era auferido pelos grossistas/AA. até 2006.
Também aqui, não podemos acompanhar, com todo o respeito, o entendimento do Acórdão recorrido.
Não perdendo mais uma vez de vista a factualidade sob análise, vale a pena começar por reproduzir as cláusulas cuja ineficácia as AA. pedem.
As cláusulas sobre o Fator de Correção dos Descontos Comerciais mencionam identicamente, nas CGF de 2006 e 2008, o seguinte:
“Sempre que ocorrer um aumento de preços dos Produtos relacionado com alterações aos impostos aplicáveis aos Produtos, será aplicado um fator de correção dos descontos comerciais concedidos pela TABAQUEIRA, consistente num valor expresso em Euros, adicionado ao montante total de cada fatura depois de deduzidos todos os descontos comerciais referidos no ponto 2.2.
 A fórmula de cálculo do fator de correção dos descontos comerciais para cada momento e categoria de preços é a constante do Anexo VI “
As cláusulas sobre a “Tabela de Preços por Caixa” mencionam identicamente, nas CGF de 2009 e 2010, o seguinte:
“As Tabelas de Preços de Venda dos Produtos da TABAQUEIRA são as que constam no Anexo II às presentes Condições Gerais, podendo a TABAQUEIRA alterar a qualquer momento as referidas Tabelas.”
Vejamos^[74]:
As AA. não invocam que alguma de tais cláusulas – ou, mais exatamente, as CGF que as incluíam – lhes não tivessem sido comunicadas; e foram-no com uma antecedência superior a 30 dias (as CGF que entravam em vigor em 01/01/2006 – e que eram aplicáveis às compras e vendas que ocorressem a partir de tal data – foram comunicadas em 18/11/2005).
A questão situa-se ao nível do cumprimento (ou não) do dever de informação, que, tratando-se, como já referimos, de CCG, estava sujeito ao disposto no art. 6.º da LCCG, nos termos do qual “o contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique”, devendo ainda “ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados”.
Efetivamente, o mero cumprimento da obrigação de comunicação é por vezes insuficiente para assegurar que o acordo da contraparte/aderente foi livre e esclarecido; por vezes, o mero teor literal das CCG não permite que uma pessoa de diligência média apreenda o seu sentido: há CCG que, pela sua complexidade, a generalidade das pessoas não compreende ou não compreende completamente, razão pela qual o predisponente (no caso, a Tabaqueira) tem a obrigação de espontaneamente explicar o sentido/significado de cláusulas que, dadas as circunstâncias, justificam um esclarecimento sobre o seu sentido/significado.
Tendo isto presente, é de afastar que tenha existido o incumprimento de tal obrigação de informação da Tabaqueira em relação às cláusulas sobre a “Tabela de Preços por Caixa” (constantes das CGF de 2009 e 2010), uma vez que o Anexo II para que as cláusulas remetem (Anexo junto aos autos pelas AA., com a PI), como resulta da sua própria designação, contém a tabela de preços por que a Tabaqueira passaria a vender as caixas de tabaco das diversas marcas às AA., não se justificando (para um grossista “médio”), tendo em vista a apreensão do seu sentido/significado, qualquer explicação/esclarecimento adicional por parte da Tabaqueira (por ex., na tabela em causa, anexa às CGF de 2009, diz-se que a Tabaqueira venderá o Marlboro Red 100 Box, caixas de 10.000 cigarros, por 1.648,50 € aos clientes grossistas que pratiquem a distribuição ativa, sentido que a generalidade das pessoas – mais rigorosamente, a generalidade dos grossistas de tabaco – compreende completamente)^[75].
Assim como é de afastar que, em relação à cláusula sobre o Fator de Correção dos Descontos Comerciais das CGF de 2008, a Tabaqueira tivesse incumprido a sua obrigação de informação e que não haja explicado, em 2008, o sentido/significado de tal cláusula.
Efetivamente, são as próprias AA. que juntam (além do documento/anexo respeitante à fórmula de cálculo do fator de correção) o documento/tabela (fls. 333 do processo físico) em que a Tabaqueira concretiza às AA. todos os fatores de correção que irão resultar da aplicação da fórmula do fator de correção (não podendo assim as AA. ter dúvidas sobre o sentido/significado, em 2008, do desfecho da aplicação da cláusula sobre o Fator de Correção).
Foi este esclarecimento – esta concretização do resultado da aplicação do Fator de Correção – que não foi fornecido com o envio das CGF de 2006, pelo que, embora as cláusulas das duas CGF tenham o mesmo teor literal, se pode dizer que, em relação às CGF de 2006, não terá sido integral e completamente cumprido o dever de informação.
É verdade, pode opor-se, que a cláusula sobre o Fator de Correção remete para uma fórmula matemática que tem, não se contesta, um sentido único e inequívoco e cuja aplicação não está sujeita a tergiversações interpretativas, porém, também é identicamente verdade (basta ver o que consta do ponto 29 dos factos) que não era imediatamente apreensível o resultado prático a que a mesma conduziria (mesmo para agentes económicos profissionais, situados no segmento da distribuição por grosso, possuidores de contabilidade organizada e com razoável dimensão e capacidade empresariais^[76]).
Era pois (e mais uma vez) a boa-fé contratual (e mesmo pré-contratual, atento o plano das modificações contratuais em que nos encontrávamos) que impunha que a Tabaqueira explicasse toda a “extensão” do fator de correção que pretendia introduzir, sem prejuízo de as AA., como comerciantes criteriosos e ordenados, não se poderem dispensar de perceber o exato alcance do fator de correção (e de pedir esclarecimentos – cf. art. 6.º/2 da LCCG – podendo admitir-se que foi na sequência de tais pedidos que, em 2008, surgiu o documento/tabela de fls. 333 e que não houve tais concretos pedidos em relação às CGF de 2006).
Porque é disto – do exato alcance e extensão do fator de correção – que estamos a falar, uma vez que as AA., não há qualquer dúvida, foram suficientemente informadas, perceberam e estavam conscientes, desde o primeiro momento, que as suas margens comerciais iam ser comprimidas pela aplicação do fator de correção^[77] (em função da fórmula referida na cláusula): tanto perceberam, que lhe começaram por manifestar oposição.
Ou seja – é onde se pretende chegar – o “parcial” [78] incumprimento do dever de informação ficou sanado (e as AA. ficaram completamente informadas sobre o significado da cláusula) quando começou a ser efetuada a aplicação do fator de correção nas faturas, quando as AA. viram o “resultado” do fator de correção (a exata redução das suas margens comerciais) nas faturas que recebiam^[79] e, não obstante – é um aspeto que mais uma vez não pode ser esquecido – continuaram a encomendar tabaco, a receber faturas com o “resultado” da aplicação do fator de correção e a pagá-las (e quando nos anos seguintes, nas CGF seguintes, receberam documentos/tabelas com a concretização do “resultado” do fator de correção e com o que lhe seguiu em termos de cláusula).
Importa olhar os factos e refletir no seguinte: as AA. são grossista de tabaco (algumas, há décadas), não podendo ignorar o modo como, em cada momento, se forma/compõe o PVP do tabaco, ou seja, não podiam ignorar que o PVP inclui o IVA e um Imposto Especial sobre o Consumo, com dois elementos, um Específico (em que se tributa o milheiro de cigarros) e outro Ad Valorem (em que, à semelhança do IVA, se aplica uma percentagem ao PVP), pelo que, em cada momento, como comerciantes criteriosos e ordenados, as AA. sabiam exatamente qual era o valor económico (bastava fazer as contas, incomparavelmente mais simples que as decorrentes da fórmula constante do ponto 29 dos factos provados) que a Tabaqueira retirava de um maço de tabaco (bastava, para ficarem a saber o valor económico com que a Tabaqueira ficava, calcular os impostos e, ao valor sem impostos, subtrair a sua – das AA. – própria margem comercial), o que significa, muito simplesmente, que logo com as primeiras faturas as AA. se terão apercebido se o “Fator de Correção” se limitava a neutralizar os acréscimos adicionais de impostos e/ou se acréscimos acima de tal base neutral eram remunerados aos AA. abaixo da margem percentual em vigor em 31/12/2015.
Sendo assim, à luz da boa fé objetiva que deve “temperar” toda a execução contratual (cfr. 762.º/2 do C. Civil), não pode relevar, tendo em vista ser-lhe aplicável a “cominação” constante do art. 8.º da LCCG, um tal insuficiente cumprimento da obrigação de informação, quando, logo a seguir, as AA. ficaram na “posse” da informação completa (do que estava em falta) e continuam a fazer encomendas e pagamentos (ao longo de vários anos): quando muito, a insuficiência do cumprimento da obrigação de informação poderia diferir a eficácia da cláusula sobre o fator de correção durante as primeiras semanas do ano de 2006, mas não poderia servir (como as AA. pretendem) de fundamento para a sua ineficácia ao longo de todo o período de vigência das CGF de 2006 (e, repete-se, nas CGF de 2008, 2009 e 2010, a obrigação de informação foi inteiramente cumprida).
Vale também aqui o que acima já se referiu: o princípio da boa fé objetiva significa que quando há uma conduta que gera uma situação objetiva de confiança (o continuarem a fazer encomendas e pagamentos) ficam proibidos posteriores comportamentos contraditórios – o que, a acontecer, é enquadrável na proibição do abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium – pelo que também por aqui se pode dizer que sempre as AA. estariam inibidas, por aplicação do princípio da boa fé, de vir agora, ao fim de vários anos, invocar o cumprimento incompleto do dever de informação do art. 6.º do LCCG em relação à cláusula sobre o Fator de Correção constante das CGF de 2006.
E as coisas não mudam de figura por, ao contrário do que a Tabaqueira procurou dar a entender pelo texto das cláusulas 2.3. das CGF de 2006 e 2008^[80] e pelo que disse às AA. (cfr. ponto 239 dos factos), não ser exato que a aplicação de tal “Fator de Correção” se haja limitado a neutralizar o “aumento dos impostos” que iria acontecer no ano de 2006^[81].
Em 2006, é certo, o peso dos impostos voltou a aumentar (atingiu os 78,4%), mas, como resulta dos factos (cfr. pontos 107, 108, 206, 274 e 275 dos factos provados), a fórmula do “fator de correção” não conduzia à manutenção do mesmo “equilíbrio contratual” até ali existente, entendendo-se por “equilíbrio contratual” as percentagens relativas que os participantes Tabaqueira e Grossistas tinham em 31/12/2005 no negócio do tabaco (mais exatamente, no que, pagos os impostos, sobrava do negócio): a tal propósito, o que está provado na 2.ª parte do facto provado 274 é categórico e irrefutável (o que consta do facto provado 107 era a tal propósito algo inconcludente: a margem percentual dos grossistas podia ter reduzido e, ainda assim, face ao aumento de impostos – e duma maior percentagem do Estado no “negócio” – as percentagens relativas da Tabaqueira e Grossistas terem-se mantido, no que sobrava, idênticas às vigentes em 31/12/2005).
Sendo isto assim, o certo é que disto ficaram completamente informadas e cientes as AA. quando a aplicação do “Fator de Correção” começou a ser efetuada nas faturas, quando viram o seu “resultado” (a exata redução das suas margens comerciais) nas faturas que recebiam (e, fazendo as contas acima referidas, confrontavam tal redução com a evolução das margens comerciais da Tabaqueira) e, ainda assim, continuaram a encomendar tabaco, a receber faturas com o “resultado” do fator de correção e a pagá-las.
E, claro, estando as AA. cientes, desde o primeiro momento, da compressão (em relação ao PVP) das suas margens comerciais por aplicação do “Fator de Correção”, vale também aqui a situação objetiva de confiança gerada por todos posteriores comportamentos das AA., estando assim inibidas de vir invocar o que a Tabaqueira deu inexatamente a entender sobre o “Fator de Correção” se limitar a neutralizar o “aumento dos impostos” que iria acontecer no ano de 2006.
A tal propósito, não será despiciendo mencionar – sem prejuízo de também se poder reputar tal hipótese como um pouco descabida – que a associação do “Fator de Correção”, nas CGF de 2006 e 2008, ao “aumento dos impostos”, é suscetível de colocar a questão de saber se a associação ao “aumento de impostos” é configurável como a invocação de uma alteração de circunstâncias a conferir fundamento à Tabaqueira, nos termos do art. 437.º do C. Civil, para proceder a uma modificação do contrato (das percentagens das margens comerciais dos grossistas) nos termos pretendidos (com a aplicação da fórmula).
Num contrato duradouro, como é o caso da relação contratual entre as AA. e a Tabaqueira, a alteração das circunstâncias pode tornar inexigível a execução do contrato nos mesmos termos, ou seja, o contraente prejudicado com a alteração das circunstâncias pode ter motivos para exercer o seu direito à modificação do contrato ou mesmo o direito à sua extinção por resolução, porém, tem de demonstrar a existência de razões objetivas para a modificação ou extinção da relação contratual pretendida.
Como resulta dos factos, não é este o caso – os factos não fundamentam/legitimam a modificação/redução que o fator de correção introduziu nas margens das AA. (como o já referido ponto 274 dos factos provados o demonstra) – sem prejuízo de, face a um aumento de impostos, um “novo” ponto de equilíbrio contratual entre a Tabaqueira e as AA. poder ser “exigido” (e poder ser imposto) pela Tabaqueira e se poder ter que situar em percentagens diferentes do PVP (em virtude de qualquer aumento de percentagem do Estado no negócio comprimir, necessariamente, as percentagens, em relação ao PVP, dos outros dois participantes), ou seja, atendendo em última análise à equidade (para que remetem, entre outros, os arts. 437.º e 883.º do C. Civil), o ponto de equilíbrio contratual, não terá (face a um aumento de impostos) que manter, para todo o sempre inalterável, a percentagem de PVP (8,62%) que existia, como margem comercial dos grossistas/AA., em 31/12/2005, porém, assim como as AA./grossistas não podiam/podem aspirar à “petrificação” duma qualquer percentagem de margem comercial sobre o PVP (em função do que se dispõe no instituto da modificação do contrato por alteração das circunstâncias^[82]), também a Tabaqueira não pode operar uma modificação do contrato, com tal fundamento, sem justificar a adequação da modificação contratual (e, mais do que a falta de justificação é mesmo a falta de adequação que resulta dos factos, sendo certo que seria a Tabaqueira que teria que demonstrar a adequação, isto é, que o “Fator de Correção” se limitava, apenas e só, a neutralizar o efeito do aumento de impostos, sendo, repete-se, que o facto 274 demonstra o contrário).
Assim, admitindo, por mera suposição de raciocínio – por o fator de correção da cláusula 2.3. das CGF de 2006 e 2008 aparecer ligado/associado ao “aumento de preços dos produtos relacionado com alterações aos impostos” – a hipótese da modificação contratual introduzida sobre as margens comerciais das AA. (por ter sido motivada/justificada com a alteração do quadro tributário) poder ser configurável/interpretável como uma resolução-modificação (em vez de denúncia-modificação) – ou seja, admitindo por hipótese de raciocínio que a Tabaqueira tenha proferido uma declaração de resolução e sujeitou a eficácia extintiva da própria resolução à condição (suspensiva) de não ser aceite pelas AA. a proposta de modificação contratual (de redução das margens comerciais) – é claro que, não justificando a adequação da modificação contratual, também não demonstrou que tivesse fundamento para a resolução contratual (aplicando analogicamente a lei da agência, mais exatamente o seu art. 30.º/b, a Tabaqueira só podia socorrer-se da resolução se se verificasse alguma circunstância que impossibilitasse ou fizesse perigar gravemente o fim do contrato, a ponto de não ser exigível a subsistência do contrato, o que, como é evidente, não era o caso), porém, sendo esta infundamentada, a solução, ainda assim (e decorrente de não ser exato que a aplicação de tal “Fator de Correção” se limitasse a neutralizar o “aumento dos impostos”), não estaria em declarar que o contrato se manteve nos exatos termos e condições que vigorava até ali (como é a pretensão das AA.), tendo antes que se considerar que o contrato-quadro de concessão comercial de cada uma das AA. se extinguiu mesmo (a declaração resolutiva opera extrajudicialmente, tendo a ação judicial natureza meramente declarativa), traduzindo-se a falta de fundamento da resolução-modificação numa situação de não cumprimento da Tabaqueira, com a consequente obrigação de indemnização da Tabaqueira às AA.^[83].
Como quer que fosse – é onde se pretende chegar – não se lograria dizer que às faturas de 2006 a 2010 deviam ser aplicados os programas contratuais das CGF de 2005 e, sendo assim, não se lograria dizer que, tendo-lhes sido aplicados os programas contratuais correspondentes às CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010, houve “pagamentos a mais” de que as AA. possam reclamar o reembolso.
*
Finalmente, tendo ainda em vista a invalidade, no estrito plano do direito privado, das alterações introduzidas pela Tabaqueira às margens de comercialização, invocam as AA. a coação moral e o negócio usurário^[84].
O Acórdão recorrido, a propósito da coação moral, embora considere a questão “prejudicada” (por haver entendido que as AA. não aceitaram as cláusulas em questão), não deixa de observar que, “se entendermos que há uma declaração de vontade implícita no pagamento de fatura (…), então a alegação teria viabilidade porque (…) as AA. estavam na dependência económica das RR., significando uma recusa de fornecimento uma ameaça ao seu potencial de sobrevivência no mercado, tanto quanto nenhuma delas conseguiria sobreviver apenas revendendo cigarros da concorrência.”
E a propósito do negócio usurário observa que “ (…) estando provada a dependência do consumidor em relação à marca, estando provada a amplitude desta dependência por reporte às quotas de mercado da Tabaqueira (…), é defensável que a Tabaqueira não ignorasse nada disto, e é defensável que tenha sido esta a situação de facto, o condicionalismo factual que lhe permitiu impor o fator de correção mesmo contra a vontade das AA. Falta portanto apurar se o benefício que a Tabaqueira assim conseguiu foi injustificado ou excessivo. (…) Mais relevante do que o excesso é a falta de justificação. O benefício trazido às RR. pelo fator de correção e pelo preço fixo não tem uma justificação, no sentido de que não radica, não se fundamenta, num decréscimo do volume de investimento (em trabalho humano, em aceleração deste, em tecnologia, em capital) das AA e num aumento do mesmo volume por parte das RR. Digamos que nem as AA. deixaram de trabalhar/investir (pelo contrário, devem ter trabalhado mais) nem as RR desenvolveram mais trabalho/investimento que merecesse a alteração do equilíbrio económico até então existente e reconhecido. Dizemos isto em função do que temos provado, admitindo perfeitamente que as RR. tenham realizado mais investimentos em função da redução global do número de fumadores e dos avanços da sua concorrência, isto bem para lá dum aumento inflacionário que possa ter atingido RR, AA e todos – e em função do ónus de prova da existência de justificação pertencer às RR. nos termos do artigo 342º nº 2 do Código Civil. Portanto, a ter de conhecer desta questão se [antes ] tivéssemos negado razão às AA., tenderíamos a concluir pela natureza usurária das cláusulas que introduziram o fator de correção e o preço fixo por caixa.” 
Observações e raciocínios que mais uma vez, com todo o respeito, não podemos acompanhar.
Na base comum de tais raciocínios está a circunstância de as AA., face à sua dependência económica (na aceção jusconcorrencial) em relação à Tabaqueira (apresentar-se esta, atenta a notoriedade das marcas da Tabaqueira, a sua posição de mercado, a dependência dos consumidores do tabaco da Tabaqueira e a parcela que os produtos da Tabaqueira representam no volume de negócios das AA., como um parceiro comercial incontornável das AA.), necessitarem dos fornecimentos da Tabaqueira para se poderem manter no mercado como grossistas de tabaco, pelo que só teriam produzido declarações negociais de aceitação da modificação contratual (de aceitação da redução das margens comerciais) por receio do que lhes aconteceria (terem que cessar a sua atividade) se a Tabaqueira se recusasse a fornecer-lhes mais tabaco, sendo que, em face de tudo isto, as suas declarações negociais de aceitação da modificação contratual foram obtidas pela Tabaqueira explorando a situação de necessidade das AA..
A propósito da coação moral, dispõe-se no artigo 255º do Código Civil:
1. Diz-se feita sob coação moral a declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração.
2. A ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro.
3. Não constitui coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial”.
Concorre pois como requisito da coação moral a ilicitude da ameaça, sendo que no n.º 3 se esclarece que não constitui uma coação moral, no sentido do art. 255.º do C. Civil, a ameaça do exercício normal de um direito.
É este esclarecimento uma como que consequência do princípio da unidade do sistema jurídica (de que fala o art. 9.º/1 do C. Civil): se a ordem jurídica confere um determinado direito, o seu normal exercício pelo seu titular não poderá constituir coação moral (se alguém ameaça outrem com uma ação judicial - v. g., despejo - em caso de incumprimento, não se verifica, como é evidente, o requisito da “ilicitude da ameaça”).
Do mesmo modo, quando num contrato de duração indeterminada uma parte se desvincula (unilateralmente) do mesmo por denúncia, sem prejuízo de o ter que fazer concedendo um prazo de pré-aviso adequado e razoável; não sendo despiciendo aqui referir que, não concedendo tal pré-aviso adequado e razoável, a consequência não é/será a ineficácia da denúncia, mas sim a parte que assim procede ficar incursa na obrigação de indemnizar o outro contraente pelos danos causados pela falta de pré-aviso (cfr. art. 29.º/1 da LCA), podendo também haver lugar a uma indemnização de clientela (cfr. art. 33.º da LCA), ou seja, não se podendo dizer, mesmo quando não é concedido um prazo adequado e razoável de pré-aviso, que o exercício de faculdade de denúncia seja uma ameaça ilícita dirigida ao outro contraente.
E ainda do mesmo modo, a nosso ver, quando, em vez duma “denúncia-cessação”, uma parte num contrato de duração indeterminada produz uma “denúncia-modificação”, que a contraparte pode não aceitar, o que produzirá, como já referimos, a extinção de tal contrato de duração indeterminada (extinção decorrente do exercício do direito potestativo de denúncia, na “modalidade de “denúncia-modificação”, e que poderá dar lugar, identicamente, a uma indemnização pelos danos causados pela falta de pré-aviso e/ou a uma indemnização de clientela^[85]).
É este último, como já referimos, o caso dos autos: a Tabaqueira/concedente produziu, a nosso ver, uma “denúncia-modificação” (traduzida na redução das margens comerciais dos grossistas) dum contrato-quadro de concessão comercial, podendo as AA./concessionárias não aceitar as modificações, o que daria lugar, assim extinto tal contrato-quadro, às duas referidas indemnizações^[86].
Porém, tendo aceite as modificações (como acima se entendeu) – optando por não deixar cessar o contrato-quadro e por não exercer os decorrentes direitos indemnizatórios – não podem as AA. dizer/invocar que o fizerem sob uma ameaça ilícita da Tabaqueira, até porque, para se opor a tal “ameaça”, tinham as AA. a tutela que as indemnizações lhe conferiam (e por que não optaram).
Acabamos por chegar sempre ao mesmo ponto: os concessionários podem não aceitar as modificações pretendidas pelo concedente e, em função das vicissitudes provocadas na relação contratual, ter direito a vários “tipos” de indemnizações, porém, não podem exigir/impor, no estrito plano do direito privado das obrigações, ao concedente que um contrato-quadro de concessão comercial por tempo indeterminado se mantenha incólume, ou seja, que o concedente fique “eternamente” vinculado ao conteúdo contratual vigente num determinado momento^[87] (o mesmo sucedendo com os concessionários, que não ficam para sempre vinculados ao contrato e ao seu conteúdo).
Nesta linha de raciocínio, há que dizer que a invocada “ameaça” da Tabaqueira sobre as AA. – o cessar os contratos-quadro de concessão, caso as AA. não aceitassem a redução das margens comerciais – é algo que, no plano do direito privado das obrigações, sempre “pairou/a” sobre o contrato-quadro de concessão comercial existente entre ambas, pelo que quando tal “ameaça” se concretiza (representando o exercício normal do direito de denúncia) tal não pode configurar uma “ameaça ilícita” para efeitos do art. 255.º do C. Civil.
E as coisas não mudam de figura, no caso, se acrescentarmos à estrita ótica do direito privado das obrigações os contributos do direito da concorrência, ou seja, as coisas não mudam de figura apenas por a Tabaqueira gozar de posição dominante no mercado de venda de cigarros em Portugal Continental (como a seguir se dirá) e por a Tabaqueira ser um parceiro comercial obrigatório das AA. (por não ser possível sobreviver como grossista sem as marcas de tabaco mais procuradas – as comercializadas pela Tabaqueira).
Como empresa dominante no mercado, a Tabaqueira tem a responsabilidade especial de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efetiva e não falseada do mercado (cfr. art. 6.º/1 da Lei 18/2003, de 11-06, então vigente), assim como está proibida de abusar da dependência económica dos seus clientes (proibição introduzida pelo art. 4.º do DL 371/93 e mantida no art. 7.º/1 da Lei 18/2003), o que, só por si, porém, não traz qualquer contributo para o caso, ou seja, só por si, não configura o exercício do direito de denúncia pela Tabaqueira como uma ameaça ilícita.
Como é sabido, o direito da concorrência não é um meio de proteção de expetativas de continuação de uma atividade nas condições acordadas ou em condições equivalentes, ou seja, o direito da concorrência não tem em vista, nem dirimir conflitos contratuais, nem proteger negócios.
Por outro lado – é um aspeto decisivo neste passo do raciocínio – o Acórdão recorrido considerou (ponto em que não há revista) que as cláusulas (das CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010) respeitantes às reduções das margens comerciais não são violadoras das regras do direito da concorrência^[88], pelo que nenhuma ilicitude, ainda que no campo do direito da concorrência, pode ser associada à denúncia-modificação dos contratos-quadro de concessão e conexa com a redução das margens comerciais (o raciocínio que é feito, no Acórdão recorrido para chegar à coação moral, é o de que as AA. aceitaram as reduções das margens por necessitarem dos fornecimentos da Tabaqueira para se poderem manter no mercado como grossistas de tabaco, mas isto, em termos de direito da concorrência, não configura, só por si, uma ilicitude e tanto é assim, repete-se, que é o próprio Acórdão recorrido a considerar – o que está agora consolidado nos autos – que as cláusulas respeitantes às reduções das margens comerciais não violam as regras da concorrência).
Deter uma posição dominante (absoluta e/ou relativa, como é o caso da Tabaqueira) não é só por si ilícito^[89] – apenas a exploração abusiva da posição dominante é proibida – e a ilicitude (exploração abusiva) associada à redução das margens comerciais (e cuja não aceitação teria gerado a denúncia dos contratos de concessão comercial) não foi dada como verificada^[90], ou seja, não se deu como verificado, por exemplo, que a redução das margens comerciais dos grossistas configurasse uma compressão de margens abusiva ou uma recusa de fornecimento implícita (com efeitos anticoncorrenciais).
Ficou provada, a nosso ver, a dependência económica das AA. em relação à Tabaqueira – a necessidade dos fornecimentos da Tabaqueira para sobreviverem no mercado como grossistas – mas não está provado que as reduções introduzidas às suas margens comerciais sejam, segundo as regras da concorrência, ilícitas (não está sequer provado que as reduções introduzidas às suas margens tenham inviabilizado a sua atividade^[91]) e sem tal ilicitude, repete-se, o que as AA. configuram como uma “ameaça” não pode ser considerado, tendo em vista o vício da coação moral, como uma “ameaça ilícita”.
Em síntese, nas reflexões e considerações jurídicas a efetuar em relação ao vício de coação moral invocado, não traz qualquer contributo jurídico relevante a circunstância da Tabaqueira ser uma empresa dominante no mercado e, por isso, não estamos perante uma situação de que possamos dizer que a alteração/redução das margens comerciais dos grossistas seria lícita para uma empresa não dominante, sendo, porém, ilícita para a Tabaqueira, por esta ser uma empresa dominante.
Afastando o Acórdão recorrido a violação das regras da concorrência (quanto às cláusulas das CGF de 2006, 2008, 2009 e 2010 respeitantes às reduções das margens comerciais^[92]), é no estrito plano do direito privado das obrigações que o vício da coação moral pode/deve ser perspetivado – a ilicitude concorrencial exige que se considerem preenchidos algum dos comportamentos referidos no art 6.º/3 e 7.º/2 da Lei 18/2003 – e, neste estrito plano, não podemos deixar de afirmar ser totalmente lícito uma parte, num contrato de duração indeterminada, produzir uma “denúncia-modificação” e, sendo assim, tal não constitui uma “ameaça ilícita” (não se podendo dizer que a modificação contratual foi aceite sob coação moral).
E também não se poderá dizer, em face do que está provado, que as declarações negociais de aceitação da modificação contratual (de aceitação da redução das margens comerciais), hajam sido obtidas, face à dependência económica das AA. em relação à Tabaqueira (atenta a posição de mercado desta e a dependência dos consumidores do tabaco da Tabaqueira), através da exploração pela Tabaqueira duma situação de necessidade das AA. e para obter benefícios excessivos ou injustificados.
Antes, porém, importa mencionar que é bastante duvidoso que o estado de necessidade invocado pelas AA. diga respeito (ao contrário do que se discorre no Acórdão recorrido) às declarações negociais de aceitação da modificação contratual (de aceitação da redução das margens comerciais): como se vê dos arts. 148.º e ss. da PI, o estado de necessidade invocado está relacionado com as cláusulas de “ius variandi”, traduzindo-se, segundo as AA., em a Tabaqueira se ter “aproveitado do estado de dependência para impor aos distribuidores a possibilidade de alteração unilateral das condições contratuais”; razão pela qual, no ponto b) do pedido, apenas se associa a coação moral à anulabilidade das cláusulas respeitantes à redução das margens comerciais, estando a outra anulabilidade pedida (ponto d) do pedido) justamente ligada às cláusulas do “ius variandi”.
Em todo o caso:
Dispõe-se no art. 282.º/1 do Código Civil que “é anulável, por usura, o negócio jurídico, quando alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados”.
Implica, em termos objetivos, um desequilíbrio entre a prestação e a contraprestação, uma quebra da equivalência das atribuições patrimoniais correspetivas; sendo que tal quebra da equivalência tem de ser excessiva ou injustificada. Exige, em termos subjetivos, a inferioridade do lesado: uma situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de caracter; ou seja, o lesado, ao celebrar o negócio, tem de se encontrar num estado de inferioridade negocial com as referidas caraterísticas. E exige, ainda em termos subjetivos, que o usurário “explore” a situação de inferioridade do lesado; ou seja, é necessário que o usurário saiba que a contraparte está numa das situações de inferioridade referidas, com discernimento ou liberdade diminuída, o que lhe permite, face à sua situação de superioridade, obter benefícios excessivos ou injustificados.
A finalidade do art. 282.º do C. Civil é pois a proteção de pessoas caraterizadas ou afetadas por certas situações de inferioridade/menoridade contra quem pretenda explorar tais situações e daí retirar benefícios excessivos ou injustificados, sendo que, no caso, a situação convocável seria a situação de necessidade, que existe quando dificuldades avultadas de uma pessoa provocam a necessidade imperiosa para ela de obter uma prestação para se libertar daquelas dificuldades.
Situação, assim recortada na lei, que, no caso, não está demonstrado que se haja verificado.
A modificação contratual consistente na redução das percentagens das margens comerciais ocasionou uma redução nos rendimentos das AA. – redução não em termos nominais, mas na comparação com os rendimentos que as AA. teriam se não tivesse ocorrido a redução das margens comerciais – e está provado (mais uma vez nos pontos 274 e 275 dos factos provados) que ocorreu um incremento dos rendimentos da Tabaqueira, mas isto, só por si, não equivale à prova de uma “situação de necessidade” e à prova de “benefícios excessivos ou injustificados” para efeitos do art. 282.º do C. Civil.
Vale aqui o que acima se referiu sobre as AA. poderem optar por deixar cessar o contrato-quadro e exercer os decorrentes direitos indemnizatórios, o que afasta “a necessidade imperiosa” de ter que aceitar, em “situação de necessidade”, a modificação contratual do contrato-quadro: as AA. não estavam colocadas perante a alternativa de ou continuar no contrato nos termos propostos pela Tabaqueira ou, não continuando no contrato, “ficar sem nada” (mais exatamente, face à dependência dos consumidores em relação às marcas da Tabaqueira, as AA., perdendo a distribuição das marcas da Tabaqueira, ficarem apenas com o seu negócio de distribuição, agora reduzido à quarta parte).
Importa acentuar, num plano de raciocínio privatístico de “estado de necessidade”, que as margens comerciais das AA., em termos nominais, não foram reduzidas, dando-se até o caso de terem subido: o que foi reduzido foi a percentagem que as AA. tinham sobre o PVP (em relação à percentagem que vigorava em 31/12/2005).
Mais, continuando a raciocinar em termos de “estado de necessidade”, importa não perder de vista que, face ao crescimento do peso dos impostos, a manutenção do “equilíbrio contratual” (as percentagens relativas que os participantes Tabaqueira e Grossistas têm no que sobra, pagos os impostos, no negócio do tabaco) não tinha/tem de se situar e manter, forçosamente, na margem percentual das AA./grossistas (sobre o PVP) vigente em 31/12/2005, ou seja, não se pode sequer dizer que os montantes peticionados pelas AA. (correspondentes “apenas” às diferenças entre as margens comerciais de 31/12/2005 [e 2008] e as que foram praticadas posteriormente) e concedidos no Acórdão recorrido correspondam ao montante global do benefício obtido pela Tabaqueira (nos 5 anos de que tratam os autos)^[93].
Olhando para o último quadro do art. 573.º da PI, constatamos, segundo a própria alegação das AA., que o desconto máximo comercial e financeiro (em termos percentuais, em relação ao PVP) era de 8,885% no final de 2005, passando sucessivamente para 8,214% (em 2006), 7,736% (em 2007), 7,424% (em 01/07/2008), 7,373% (em 2009) e 7,110% (a partir de 01/07/2009), ou seja, tendo a redução percentual – mas não a redução nominal – ocorrido ao longo de vários anos, não se pode sequer dizer que, em algum de tais anos, hajam sido produzidas reduções percentuais excessivas ou injustificadas^[94], tanto mais que, insiste-se, também ocorreu, em tais anos, um aumento percentual de impostos, ou seja, a percentagem do Estado no PVP aumentou e, para aumentar, fê-lo, claro está, “à custa” da fatia que, no PVP, ficava para os grossistas e para a Tabaqueira, pelo que – é muito evidente – para a percentagem das AA. se poder manter em 8,885% do PVP, isso significaria que a Tabaqueira teria que baixar a sua percentagem no PVP, isto é, a demonstração de  “benefícios excessivos ou injustificados” por parte da Tabaqueira não prescindiria dum recalcular do “reequilíbrio contratual”, que teria que passar, necessária e forçosamente, pela alteração da percentagem em vigor em 31/12/2005, sendo em relação à percentagem reequilibrada – e não em relação à percentagem vigente em 31/12/2005 – e ao que as reduções percentuais significavam em termos nominais que se teria que apurar/concluir pela verificação ou não de “benefícios excessivos ou injustificados” da Tabaqueira^[95].
Este é um aspeto em que importa repisar: os (possíveis) benefícios da Tabaqueira não se podem ver por comparação com o que resultava da imutabilidade do conteúdo da relação contratual de concessão comercial, mas sim por comparação com o que haveria de resultar do conteúdo de tal relação contratual “reequilibrada”, porque, como já referimos, num contrato duradouro, a alteração das circunstâncias pode tornar inexigível a execução do contrato nos mesmos termos, ou seja, pode haver motivos para um contraente (no caso, a Tabaqueira) exercer o direito à modificação do contrato; e se acima referimos que a mera invocação do quadro tributário não demonstra – e o ónus era da Tabaqueira – a existência de razões objetivas para a modificação da relação contratual pretendida, agora, no raciocínio do negócio usurário (em que as AA. se colocam na posição de quem aceitou a modificação em situação de necessidade) são as AA., ao invés, que têm que destrinçar o que não é imputável à alteração do quadro tributário (que por isso pode ser reputado de excessivo ou injustificado).
E, a tal propósito, o que temos é o já referido ponto 274 dos factos provados, em que se diz que “a redução das margens dos AA. operada pelo fator de correção incidiu não só sobre a parcela do PVP que aumentou por força de aumento dos impostos, como também na parcela remanescente (derivada de decisão comercial da Tabaqueira), permitindo às RR. auferirem cerca de 85% dos aumentos realizados extra impostos, quando, sem fator de correção a partilha desses aumentos com as AA. seria na proporção de 39% para as AA e 61% para as RR.”, o que significa, “no final de contas” (quanto ao “fator de correção”), que o benefício se circunscreveu ao aumento do PVP extra impostos, em que a proporção relativa das AA. e da Tabaqueira se alterou, incrementando a Tabaqueira a sua proporção em 24% (mas, repete-se, mantendo-se as proporções de 39% e 61% no PVP extra impostos que vinha de antes 01/01/2006); não permitindo assim considerar verificado o requisito objetivo do negócio usurário, ou seja, quer a desproporção excessiva do benefício obtido (já o dissemos de várias maneiras: foram respeitadas as proporções extra impostos que vinham de antes de 01/01/2006 e é por isso que as margens comerciais das AA., em termos nominais, subiram), quer a desproporção injustificada do benefício obtido.
Reduzir as margens comerciais em termos percentuais (globais) nos termos em que foi feito não configura, só por si, algo de “injustificado”, uma vez que eram os próprios termos em que a margem comercial dos grossistas estava fixada (por referência ao PVP) que conferiam alguma justificação (afastando a “desproporção injustificada” a circunstância, já repetida, das margens dos grossistas continuaram a crescer em termos nominais) para a Tabaqueira procurar desligar a margem dos grossistas dum valor (o PVP) que é em cerca de 80% composto por impostos^[96].
As AA. começaram por discordar da redução (em relação ao PVP) da percentagem da margem comercial, porém, após ponderação, fazendo o balanço dos “prós e contras”, acharam preferível, em vez das indemnizações que a lei lhes conferia, aceitar a modificação e continuar a relação de concessão comercial (e assim se mantiveram durante cinco anos); e tal modificação – tendo presente que, no estrito plano do direito privado, as AA. não podem exigir/impor à concedente que um contrato-quadro de concessão comercial por tempo indeterminado se mantenha incólume, ou seja, que a concedente fique “eternamente” vinculado ao conteúdo contratual vigente num determinado momento – em face do recorte factual provado, não se pode dizer que haja sido determinada por coação moral ou obtida à custa da exploração da situação de inferioridade das AA.^[97].
*
Quanto à violação do direito da concorrência (ou, mais exatamente, quanto à invalidade de cláusulas contratuais das CGF por violação do direito da concorrência):
Como já se referiu várias vezes, as AA. têm em vista, com a presente ação, em termos úteis e práticos, que as consequências das alterações/reduções das margens comerciais sejam totalmente revertidas (ou seja, a reposição das condições contratuais vigentes em 31/12/2005).
E, para tal, também se socorreram das regras do direito da concorrência, invocando que as cláusulas respeitantes ao “ius variandi”, as cláusulas respeitantes ao fator de correção (e preço fixo por caixa), as cláusulas respeitantes aos descontos variáveis por escalões de volumes, as cláusulas respeitantes à introdução do meio de pagamento único por cada fatura, as cláusulas respeitantes ao desconto de distribuição ativa e direta, as cláusulas respeitantes à redução do desconto fixo e as cláusulas de prestação de informação de vendas violam o direito da concorrência^[98], pelo que, segundo as AA., sendo tais cláusulas nulas (agora por violarem o direito da concorrência), deve à faturação (entre AA. e Tabaqueira) – “grosso modo”, à faturação passada, presente e futura – ser aplicada a margem de desconto comercial que está/ava contratada e vigente em 31/12/2005 (margem comercial essa, então vigente, em que se incluem todos os descontos comerciais máximos então vigentes e em que se exclui a aplicação do fator de correção).
Tendo o Acórdão recorrido, apreciando o que as AA. invocaram em sede de direito da concorrência, entendido, em relação às cláusulas respeitantes aos descontos variáveis por escalões de volumes e de prestação de informação de vendas, que as mesmas configuram práticas que têm como objeto restringir a concorrência, razão pela qual considerou que o comportamento da Tabaqueira, empresa detentora de posição dominante, absoluta e relativa, preencheu e violou os artigos 6.º, 7.º e 4.º, n.ºs 1, als. c) e e) e n.º 2 da Lei n.º 18/2003, de 11-06 (Regime Jurídico da Concorrência, então vigente); e, em consequência, decidiu o Acórdão recorrido “declarar nulas as subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.4 das Condições Gerais de 2002 e das Condições Gerais de 2005, as subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.3 das Condições Gerais de 2006 e a subcláusula 2.2.2.1^[99] das Condições Gerais de 2008”.
Diferentemente, em relação às cláusulas respeitantes ao fator de correção (e preço fixo por caixa) e ao desconto de distribuição ativa e direta (assim como em relação à cláusula respeitante à introdução do meio de pagamento único por fatura), o Acórdão recorrido considerou não haver abuso de posição dominante por parte da Tabaqueira e, por isso, violação do direito da concorrência^[100].
Estarão pois aqui, na presente revista (da Tabaqueira), apenas em causa as cláusulas respeitantes a dois dos descontos variáveis, isto é, a cláusula sobre o desconto por escalões de volumes e a cláusula sobre o desconto por prestação de informação de vendas.
Circunscrito, em termos de direito da concorrência, o objeto da revista e tendo presente que as duas cláusulas em causa deixaram de fazer parte das CGF e dos contratos de concessão comercial – a cláusula sobre o desconto por escalões de volumes deixou de fazer parte com as CGF de 2009 e a cláusula sobre o desconto por prestação de informação de vendas deixou de fazer parte, antes, com as CGF de 2008 – e o que antes já se decidiu em termos de validade das modificações contratuais (dos contratos de concessão comercial existentes com as AA.), temos como bastante inócuo (a ponto de talvez se poder/dever dizer que a questão da violação do direito da concorrência se encontra como que prejudicada – cfr. art. 608.º/2 do CPC) o que quer que se decida a propósito da violação do direito da concorrência (em relação às duas referidas cláusulas que, no Acórdão recorrido, foram declaradas como violadoras do direito da concorrência).
Aliás, quanto às invocadas violações do direito da concorrência, a primeira questão que se pode/deve colocar é a de saber se os tribunais cíveis (assim como os da jurisdição administrativa) podem aplicar o Direito Nacional da Concorrência e o Direito Europeu da Concorrência, sabido que na “missão de assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência” está investida a Autoridade da Concorrência (nos termos do seu Estatuto – atualmente, o DL n.º 125/2014, de 18 de Agosto), de cujas decisões cabe recurso para um tribunal de competência específica – o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – que será o competente para declarar, com efeitos definitivos, uma nulidade contratual.
Questão a que respondemos afirmativamente^[101], ou seja, sempre que numa ação cível, no âmbito da concreta relação contratual sob apreciação, se invoquem práticas anti-concorrenciais, sendo o tribunal da ação cível o competente para apreciar a validade global do contrato, tem o mesmo que ser também competente para apreciar da sua validade à luz do direito da concorrência^[102].
E, claro, concluindo-se pela ocorrência de práticas anti-concorrenciais, tal implica o vício de nulidade – cf. artigo 4.º/2 da LdC então vigente, art. 9.º/2 da atual LdC e art. 294.º do C. Civil – sendo que no caso da nulidade dizer respeito a algumas cláusulas contratuais se colocará, então, a questão de saber se a nulidade afeta apenas as cláusulas em causa, podendo/devendo o contrato ser objeto de redução ou conversão, nos termos dos artigos 292.º e 293.º do Código Civil, ou se afeta o contrato na sua integralidade.
Vem isto a propósito de dizer que, confirmando-se o entendimento do Acórdão recorrido – que as cláusulas sobre o desconto por escalões de volumes e as cláusulas sobre o desconto por prestação de informação de vendas configuram práticas anti-concorrenciais – estaremos, no caso, perante nulidades parciais que não determinam a invalidade total dos contratos de concessão comercial celebrados entre as AA. e a Tabaqueira, prevalecendo o regime da redução (cfr. 292.º do C. Civil), em detrimento da invalidade total, ou seja, a nulidade de tais cláusulas tem como efeito a validade dos contratos de concessão comercial sem as duas referidas cláusulas e não a validade dos contratos de concessão comercial com as duas referidas cláusulas “substituídas” por uma cláusula de desconto comercial incorporando as percentagens que estavam previstas quer para o desconto máximo dos escalões por volumes quer para o desconto por prestação de informação.
E é também por isto – por causa dos efeitos das nulidades/invalidades parciais dos respetivos contratos – que é bastante inócuo o que quer que se decida a propósito da violação do direito da concorrência (em relação a tais duas cláusulas).
Repare-se:
 - em relação aos factos ocorridos até à data da propositura da ação, não há uma única A. que inclua a perda de tais dois descontos nos montantes pecuniários peticionados (estes – os montantes pecuniários peticionados – estão apenas associados ao que, segundo as AA., “pagaram a mais” em virtude da aplicação do fator de correção e, depois, da aplicação do preço de venda por caixa; mais, foi alegado pelas AA. e está provado, nos pontos 26, 27 e 32 dos FP, que nos anos de 2005, 2006 e 2007 – por certo, até à introdução do preço fixo por caixa – as faturas foram emitidas pela Tabaqueira com o desconto comercial calculado à percentagem máxima e “resultante da adição de todos os descontos então em vigor”), ou seja, em relação aos factos ocorridos até à data da propositura da ação, é indiferente, para o desfecho dos autos (em termos de montantes pecuniários peticionados), que cada um dos concretos contratos de concessão comercial inclua ou não as duas referidas cláusulas;
 - em relação aos factos ocorridos após a data da propositura da ação – isto é, em relação a factos que já ocorreram a partir do início do ano de 2010 – temos que as duas referidas cláusulas já não fazem parte dos contratos de concessão comercial existentes entre AA. e Tabaqueira (mais exatamente, não chegaram sequer a “conviver” em termos temporais com as cláusulas do preço fixo por caixa, introduzidas com as CGF de 2009), pelo que não se podem declarar nulas cláusulas contratuais que já não subsistem e não se pode condenar a Tabaqueira a conceder descontos comercias que incluíssem o máximo previsto em cláusulas não subsistentes de descontos variáveis^[103].
Temos pois que resta, como objeto útil, pronunciarmo-nos sobre a validade, à luz do direito da concorrência, das duas cláusulas de descontos variáveis supra referidas, sem que daí possam/devam ser extraídas quaisquer consequências práticas (daí que, repete-se, talvez se possa/deva dizer que a questão da violação do direito da concorrência se encontra, neste momento, no contexto dos autos e do que já foi decidido, como que prejudicada – cfr. art. 608.º/2 do CPC).
Efetivamente, entre os vários objetivos-funções visados com a aplicação das regras da concorrência nem sequer o declarativo/proibitivo – que visa fazer cessar a infração, o que engloba não somente ordenar a cessação da infração, mas também a adoção de medidas negativas (abstenção de práticas idênticas) e positivas (imposição de determinada conduta) – pode ser aqui verdadeiramente atingido, uma vez que, insiste-se, a cláusula sobre o desconto por escalões de volumes deixou de fazer parte dos contratos de concessão comercial a partir da “vigência” das CGF de 2009 e a cláusula sobre o desconto por prestação de informação de vendas deixou de fazer parte dos contratos de concessão comercial a partir da “vigência” das CGF de 2008, ou seja, a infração, a existir, já havia cessado quando a presente ação (em janeiro de 2010) foi intentada.
Em todo o caso, procedendo à apreciação (das cláusulas respeitantes aos dois referidos descontos variáveis, isto é, da cláusula sobre o desconto por escalões de volumes e da cláusula sobre o desconto por prestação de informação de vendas):
Vale a pena começar por circunstanciar, aqui e agora, que as cláusulas em questão – exatamente, como aqui, as subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.3 das Condições Gerais de 2006 e a subcláusula 2.2.2.1 das Condições Gerais de 2008, além de outras e diversas cláusulas de tais CGF – foram após a propositura da presente ação alvo de apreciação pela Autoridade da Concorrência, entidade administrativa independente a quem, entre nós, está atribuída a “missão” de assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência, dispondo, para o desempenho das suas atribuições, de poderes sancionatórios, incumbindo-lhe identificar e investigar os comportamentos suscetíveis de infringir a legislação de concorrência nacional e da União Europeia, nomeadamente em matéria de práticas restritivas da concorrência, proceder à instrução e decidir sobre os respetivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções e demais medidas previstas na lei.
É justamente isto – a Autoridade da Concorrência procedeu à instrução e decidiu sobre processo instaurado à Tabaqueira em que investigou se os comportamentos decorrentes de tais cláusulas (e de outras cláusulas das mesmas CGF) tinham por objeto e por efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência – que se encontra sumariamente retratado no ponto 287 dos factos provados, ou seja, “a 2ª Ré^[104] foi objeto do processo de contra-ordenação nº ...8 da Autoridade da Concorrência, ao qual se mostra anexo “Estudo sobre o Mercado de Tabaco com o número de registo PRÉ-PRC 16/07” e no qual foi proferida decisão em 12.8.2010, dando-se aqui por reproduzidos o referido estudo, constante a fls. 6464- 6640 dos autos (volume 29º) e a referida decisão, que consta a fls. 6642-6704 dos autos (volume 30º).
Decisão essa, como se vê de fls. 6.704, que foi de arquivamento, não exatamente por tais cláusulas (entre as quais as que nesta revista temos sob apreciação) não terem por objeto e por efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência, mas sim por terem ficado dúvidas à AdC sobre a o elemento subjetivo indispensável à responsabilização contra-ordenacional (era disso que tratava o processo instaurado) da Tabaqueira.
Como se refere no art. 327.º e ss. de tal decisão, “a AdC constatou a possibilidade de as CGF apreciadas conterem cláusulas com um caráter eventualmente restritivo da concorrência”, porém, os elementos constantes do processo “não permitem demonstrar cabalmente que a arguida conhecia, na realidade, esse caráter restritivo da concorrência”; acresce, ainda segundo tal decisão, que “na sequência da manifestação pela AdC das preocupações jusconcorrenciais que tais cláusulas suscitavam, a Tabaqueira decidiu, voluntariamente, pôr-lhes termo, eliminando-as ou substituindo-as nas respetivas CGF, [manifestando] com esta postura concreta, sensibilidade aos valores tutelados pelas normas concorrenciais (…)”, pelo que “tendo particularmente em conta as alterações introduzidas pela Tabaqueira e a responsabilidade assumida pela arguida no cumprimento das mesmas, não resulta demonstrado, de forma inequívoca, a existência de indícios suficientes de um abuso de posição dominante por parte da Tabaqueira que justifique uma intervenção sancionatória da Autoridade da Concorrência (…)”, razão pela qual, “apurados e devidamente apreciados os interesses da prevenção geral e da prevenção especial no quadro da missão da AdC – que tem como fim o estabelecimento e defesa de uma livre e sã concorrência no mercado – considera-se que aqueles objetivos e este fim foram daquele modo atingidos neste processo”.
Sucede que, aqui e agora, não estamos num processo contra-ordenacional e não está exatamente em causa saber se os interesses da prevenção geral e especial se encontram satisfeitos (com a eliminação e substituição das cláusulas): aqui apenas está em causa saber se, em termos objetivos, as cláusulas (as que nesta revista temos sob apreciação) tinham por objeto e por efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência, sendo, por isso, em termos contratuais, nulas.
Aliás – sem prejuízo de no direito nacional uma empresa detentora de posição dominante só poder ser condenada por “abuso de posição dominante” quando ficar demonstrado o elemento subjetivo (na medida em que os processos de infração quer na anterior quer na atual LdC se regerem pelo regime geral do ilícito de mera ordenação social que estabelece, no seu art. 8.º, que só é punível o facto praticado com dolo ou por negligência, nos casos especialmente previstos na lei)^[105] – a jurisprudência do TJUE^[106] e do TG^[107] vai claramente no sentido do conceito de abuso de posição dominante revestir natureza objetiva, exigindo-se apenas a verificação do facto sem que se requeira a demonstração de qualquer dimensão subjetiva do mesmo, isto é, sem que seja necessário demonstrar a culpa, sem que a inexistência de uma “intenção” anti-concorrencial possa ser invocada como defesa.
Seja como for, repete-se, não está aqui em causa punir contraordenacionalmente a Tabaqueira por abuso de posição dominante, pelo que tão só releva saber se tais cláusulas correspondem/preenchem, em termos objetivos, práticas anti-concorrenciais da empresa dominante Tabaqueira, questão a que não podemos deixar de responder o mesmo que o Acórdão recorrido, resposta que corresponde, no fundo e bem vistas as coisas, ao entendimento vertido nos primeiros 320 artigos da citada decisão da AdC (artigos esses que são a descrição circunstanciada das razões por que as duas referidas cláusulas – e outras que aqui não estão sob apreciação – têm por objeto e por efeito impedir, falsear e restringir a concorrência).
Vejamos:
Estando em causa cláusulas de CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008 são aplicáveis vários regimes legais (várias leis da concorrência), mais exatamente, o DL n.º 371/93, de 29-10, e a Lei n.º 18/2003, de 11-06, (entretanto revogada pela Lei n.º 19/2012, de 08-05), diplomas que proíbem em termos idênticos o abuso de posição dominante e de dependência económica – cfr. art. 3.º e 4.º do DL n.º 371/93, art. 6.º e 7.º da Lei n.º 18/2003 e art. 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012; sendo certo e exato que, de acordo com o art. 12.º/1 e 2 do C. Civil, em relação às CGF de 2002, se aplica o regime previsto no Decreto-lei n.º 371/93 e que, quanto às demais CGF, se aplica o regime jurídico previsto na Lei n.º 18/2003, regimes que, repete-se, são substancialmente idênticos.
E, muito principalmente, é aplicável o direito da concorrência da UE: como decorre do art 3.º/1 do Regulamento (CE) 1/2003, “sempre que as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência a qualquer abuso proibido pelo artigo 82.º do Tratado, devem aplicar igualmente o artigo 82.º [atualmente, art. 102.º do TFUE] do Tratado”; por outro lado, mesmo que não seja aplicável o art. 102.º do TFUE, há que observar, no âmbito de aplicação da lei nacional, o princípio da interpretação conforme ao direito da União (o primado do Direito da União – cfr. art. 8.º/4 da CRP), segundo o qual “o intérprete e aplicador do direito, internamente, deverá, ainda quando deva aplicar apenas direito nacional, atribuir a este uma interpretação que se apresente conforme com o sentido, economia e termos das normas europeias”^[108], obrigação esta, de interpretação conforme, que existe em geral, “quando o padrão de conformidade do direito nacional é constituído por princípios de direito comunitário ou por normas juridicamente vinculativas da União dotadas de efeito direto e aplicabilidade direta (ou já recebidas)”^[109], como é necessariamente o art. 102.º do TFUE.
Direito da Concorrência da UE cuja concretização e densificação vem sendo feita pelo TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia), cuja jurisprudência acaba por desempenhar um papel central na aplicação do direito da concorrência da UE e Nacional, na medida em que é a partir dos casos em que a aplicação do art. 102.º do TFUE foi discutida que verdadeiramente se retiram as principais regras do regime jurídico do abuso de posição dominante.
Na verdade, quer a Lei Nacional quer o art. 102.º do TFUE (ex-artigo 82.º do TCE) não explicam o que significa “deter posição dominante” ou em que consiste o abuso, fazendo tão só uma enumeração exemplificativa de comportamentos que podem configurar uma exploração abusiva de uma posição dominante, não detalhando as práticas que podem ser vistas como abusivas.
De facto, limitam-se a dizer:
Art 102.º do TFUE
É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.
Artigo 6.º da Lei 18/2003
1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência.
2 - Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:
a) A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;
b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros.
3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo 4.º; (…)
Artigo 4.º/1 da Lei 18/2003
1 - São proibidos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzam em:
a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa;
b) Fixar, de forma direta ou indireta, outras condições de transação efetuadas no mesmo ou em diferentes estádios do processo económico;
c) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
d) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
e) Aplicar, de forma sistemática ou ocasional, condições discriminatórias de preço ou outras relativamente a prestações equivalentes;
f) Recusar, direta ou indiretamente, a compra ou venda de bens e a prestação de serviços;
g) Subordinar a celebração de contratos à aceitação de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não tenham ligação com o objecto desses contratos.
Seja como for, quer no direito nacional, quer no direito europeu da concorrência, o abuso de posição dominante está reservado àquelas empresas que tenham uma posição dominante e que abusem dessa posição.
E quanto às RR. serem “empresas” não sofre qualquer contestação que qualquer uma das RR. se inclui no conceito de empresa – que, para efeitos de aplicação da Lei n.º 18/2003, da Lei n.º 19/2012 e do art. 102.º, do TFUE, é, no essencial, o mesmo, abrangendo qualquer entidade que desempenha uma atividade económica, o que inclui qualquer tipo de organização, formal ou não, independentemente da sua natureza jurídica e de ter ou não personalidade jurídica, que oferece bens ou serviços num determinado mercado – uma vez que revestem a forma jurídica de sociedade comercial e exercem uma atividade económica que consiste, designadamente, na produção e venda de produtos de tabaco (pontos 2 e 4 dos factos provados).
Assim como não sofre contestação, a nosso ver, deter a Tabaqueira uma posição dominante no mercado de venda de cigarros de produção fabril em Portugal Continental, ou seja, no mercado em que se desenrola o litígio dos autos.
O que deve entender-se por “posição dominante” – por deter um poder substancial de mercado – é algo que (embora não definido pelo art. 102.º do TFUE) está solidamente consolidado na jurisprudência comunitária desde os acórdãos United Brands^[110] e Hoffmann-La Roche^[111], que definem a “posição dominante” como “uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar-se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores”^[112].
Não exige a “posição” dominante a inexistência de concorrência efetiva, pois, conforme salientou o TJ, no acórdão United Brands, “para ocupar uma posição dominante, não é necessário que uma empresa tenha eliminado toda e qualquer possibilidade de concorrência”^[113], ou seja, “uma posição dominante não preclude a existência de concorrência residual”^[114], sucedendo apenas que a concorrência existente é insuficiente para afetar de forma sensível as decisões da empresa em posição dominante, o que permite a uma empresa – dominante – comportar-se com independência.
Sendo que, segundo a prática adotada pelas autoridades de concorrência e pela jurisprudência comunitária, a existência de uma posição dominante e a aferição do grau de poder de mercado vêm sendo determinados mediante o recurso a métodos indiretos, métodos esses que pressupõem, como requisito prévio e necessário, a definição do mercado relevante, uma vez que “uma posição dominante não pode, por definição, existir em abstrato mas tão somente em relação a um dado mercado concreto”^[115], que é procurado essencialmente em termos geográficos – mercado geográfico – e materiais – mercado do produto ou do serviço.
E, no caso, o mercado geográfico relevante para análise das práticas restritivas imputadas às RR., é, tal como resulta do Estudo de Mercado da Autoridade da Concorrência junto aos autos, o da comercialização e distribuição de FMC (factory made cigarettes) em Portugal Continental e, mais concretamente, o da distribuição grossista de tais produtos.
Determinado o mercado relevante, os critérios preponderantes para a aferição da existência de uma posição dominante têm sido “as quotas de mercado da empresa em causa, a sua comparação com as quotas dos concorrentes, a análise de concentração no mercado, a existência de obstáculos à entrada e ponderação de outros fatores que indiciem a ausência de pressões concorrenciais sobre a empresa supostamente dominante”^[116].
Aplicando estes critérios/métodos de determinação do poder de mercado, verificamos:
 - Que no mercado de produção e comercialização de cigarros de produção fabril, em Portugal, a quota de mercado da Tabaqueira foi de 87% em 2005, de 82% em 2006, de 79,9% em 2007, de 79,3% em 2008, de 80,2% em 2009 e de 77,1 % em 2010 – cf. facto provado em 215;
 - Que o mercado de fornecimento de produtos de tabaco é um mercado onde existem importantes barreiras de facto à entrada, como a fidelidade dos consumidores a uma marca, resultante da dependência provocada pelo consumo – cf. facto provado em 218 e 222 – ou como a respetiva estrutura fiscal, os condicionamentos à entrada de cigarros e a necessidade de autorização para introdução de novas marcas no mercado;
 - Que não existem no mercado dos cigarros de produção fabril produtos pelos quais as AA. possam substituir os da Tabaqueira, no caso de esta cessar o fornecimento àqueles - cf. facto provado em 227;
 - Que os retalhistas deixarão de procurar um grossista se este deixar de oferecer os produtos da Tabaqueira – cf. facto 220.
 - Que o estado de dependência do consumidor faz com que o aumento de preços da marca dos produtos que consome, que não ultrapasse o limite do incomportável, não implica a mudança para outra marca. – cf. facto provado em 223.
E a partir de tal factualidade o Acórdão recorrido concluiu que as RR. detêm uma posição dominante no mercado relevante referido, com o que, como já antecipámos, concordamos.
A circunstância de uma empresa, como é o caso da Tabaqueira, deter persistentemente (de forma estabilizada e sustentada, num período de tempo alargado) uma quota de mercado elevada em comparação com os seus concorrentes (com a soma de todos os seus concorrentes) é um indiciador claro da existência de uma posição dominante; e ainda que tenha ocorrido algum decréscimo da quota de mercado nos anos recentes (no lapso de tempo dos autos, que vai de 2006 a 2009), o certo é que a quota de mercado da Tabaqueira continuou significativamente elevada.
Como se escreveu no Acórdão relativo ao caso Hoffman-La Roche/Comissão^[117], “ (…) a existência de uma posição dominante pode resultar de vários fatores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes. Porém, entre esses fatores, a posse de partes de mercado extremamente importantes constitui por si só, salvo circunstâncias excecionais, a prova da existência de uma posição dominante altamente significativa.”. E no caso Akzo^[118], o TJCE considerou existir uma posição dominante numa empresa com uma quota de mercado de 50%, sendo este limiar de quota de mercado um critério consolidado no seio da prática europeia.
Ademais, importa considerar que existem importantes barreiras à expansão ou à entrada de concorrentes no mercado da produção e comercialização de produtos manufaturados de tabaco, como decorre da existência de uma rede de distribuição e vendas muito desenvolvida por parte da Tabaqueira e da experiência e reputação/lealdade às marcas da Tabaqueira.
Efetivamente, a Tabaqueira comercializa as marcas mais procuradas (como a Marlboro), não existindo no mercado produtos que as possam substituir (cf. facto provado em 227.), o que torna a Tabaqueira, face à sua quota de mercado, um “parceiro comercial obrigatório” ou “incontornável” para os grossistas de tabaco (cf. ainda Acórdão Hoffman-La Roche), os quais não podem razoavelmente optar por se manter no negócio sem trabalhar com a Tabaqueira – v. facto provado em 220.
E como a Comissão Europeia e o TJCE vêm observando em diversos processos (v. g., Michelin I e II, Tetra Pak I e II e Intel), a circunstância de uma empresa desempenhar um papel de “parceiro comercial obrigatório” num concreto mercado é um indicador de se estar perante uma posição dominante particularmente forte.
Passando ao “abuso”:
A detenção de uma posição dominante não é, segundo o direito nacional da concorrência e o direito europeu da concorrência, em si mesmo, ilícita, porém, uma vez conquistada essa posição, a empresa detentora da posição dominante fica impedida de a explorar de forma abusiva, tendo a especial responsabilidade – perante o processo competitivo e não perante os concorrentes – “de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efetiva e não falseada no mercado comum” (acórdão T-203/01 - Michelin vs Comissão).
Está em causa proteger o funcionamento do mercado e a estrutura da concorrência (e não agentes económicos concorrentes ou o equilíbrio de quaisquer relações contratuais), entendidos como forma de reforçar o bem-estar dos consumidores e de assegurar uma eficiente afetação de recursos; sendo assim proibidos quer os abusos de exploração (comportamentos “pelo qual a empresa dominante explora as possibilidades que lhe são oferecidas pelo seu poder de mercado para prejudicar diretamente os seus clientes ou parceiros comerciais como, por exemplo, fornecedores”^[119]; de que são exemplo a prática de preços excessivos e as condições não equitativas), quer os abusos de exclusão que correspondem “ (…) a um comportamento pelo qual a empresa dominante procura manter ou aumentar o seu poder de mercado prejudicando os seus concorrentes, impedindo ou dificultando a sua entrada no mercado, debilitando a respetiva posição concorrencial ou excluindo-os mesmo do mercado”^[120], ou seja, utilizando procedimentos que não correspondem a uma concorrência pelo mérito.
Falando-se em abuso de posição dominante relativa (ou em abuso de dependência económica) para aludir à prática que decorre da utilização ilícita por parte de uma empresa do poder ou ascendente de que dispõe em relação a outra empresa, que se encontra em relação a ela num estado de dependência, por não dispor de alternativa equivalente para fornecimento dos bens ou prestação dos serviços em causa, o que pode acontecer no âmbito de contratos de fornecimento, onde pode acabar por ocorrer um domínio efetivo sobre a empresa contraparte, cuja sobrevivência económica, enquanto unidade produtiva, depende de tal fornecimento; figura consagrada, no nosso ordenamento jurídico, no art. 4.º do Decreto-Lei n.º 371/93 de 29-10, no art. 7.º da Lei n.º 18/2003, de 11-06, e atualmente no art. 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8-05, e pensada para os casos em que a empresa visada não detém posição dominante no mercado, razão pela qual, não sendo este o caso da Tabaqueira, é sob a primeira perspetiva – ou seja, como detentora de posição dominante no mercado – que a sua conduta vai ser analisada.
Assim:
Quanto ao desconto variável por escalões de volume:
Foram introduzidos nas Condições Gerais de 2002, onde se previa:
“2.2.2.2. Escalões de Volume
Por cada Distrito serão determinados três escalões de volume. Os escalões de volume serão determinados trimestralmente para o trimestre civil seguinte, com base nos seguintes fatores:
- O 1º Escalão será determinado dividindo o total de compras anual de cada Distrito pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito, sendo o resultado dividido pelo número de trimestres civis (4). Este resultado médio trimestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega nesse Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio trimestral, os quais serão incluídos no 1º escalão de volume.
- O 2º Escalão de Volume será determinado dividindo o número de compras que resulta da subtracção das aquisições dos Clientes Grossistas que se situam no 1º escalão, ao total anual de compras do Distrito em causa pelo número de Clientes Grossistas desse Distrito (subtraindo aqueles que se situam no 1º escalão), sendo o resultado dividido pelo número de trimestres civis (4). Este resultado médio trimestral será utilizado para determinar os Clientes Grossistas com locais de entrega no dito Distrito cujas aquisições sejam iguais ou superiores ao resultado médio trimestral em questão mas inferiores ao resultado do 1º Escalão, sendo esses Clientes Grossistas incluídos no 2º escalão de volume.
- O 3º Escalão de Volume será o volume correspondente ao volume de Produtos abaixo do 2º escalão de volume, no qual serão incluídos os Clientes Grossistas com locais de entrega no Distrito em causa que não tiverem adquirido nem o volume previsto no 1º escalão nem no 2º escalão de volume.
A cada escalão de volume corresponderá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo, de acordo com o disposto no Anexo VI(C).
Com base na faturação emitida pela Tabaqueira, a Tabaqueira fará atualizações dos escalões de volume de cada Distrito no final de cada ano civil.
No final de cada trimestre civil, com base nas aquisições efetuadas durante esse trimestre civil, a Tabaqueira analisará em que escalão se incluirá cada Cliente Grossista durante o trimestre então em vigor”.
Tendo-se provado de relevante que:
228 - Os descontos comerciais variáveis em função dos volumes de aquisição de produtos da Tabaqueira incentivaram os grossistas a adquirir mais produtos da Tabaqueira como forma de potenciar a margem de lucro a obter.
229 - Com os descontos por escalões, os mesmos produtos eram vendidos ou comprados por preços diferentes sem que esta diferença de preços fosse acompanhada por diferenças de custos”.
230 - Muitas empresas distribuidoras concentraram-se para poderem atingir o escalão comercial mais vantajoso.”
231 - Em Portugal, o número de grossistas era de 326 em 2002 e de 182 no 1.º semestre de 2009.
282 - Por força do desconto por escalões estabelecido pela Tabaqueira e da sua integração num escalão com condições comerciais menos vantajosas, muitos grossistas de tabaco venderam ou encerraram a sua atividade”.
Perante tal factualidade, reconduzem-se os descontos por escalões de volume aos chamados “descontos de quantidade”, uma vez que estão relacionados com o volume da compra e consistem na redução, a nível de preço, para os clientes que consigam atingir a quantidade exigida para a atribuição de tal desconto.
O objetivo comummente perseguido com a aplicação deste tipo de descontos é incentivar (e premiar) os clientes a comprar mais do produto comercializado, entendendo-se que os mesmos, sendo aplicáveis a todos os clientes de forma indistinta, não constituirão à partida conduta abusiva ou violadora do direito da concorrência e proibida nos termos do art. 102.º do TFUE.
Mas já não será assim se, adotados por empresa em posição dominante, corresponderem a um comportamento que se traduza numa prática discriminatória, se esconderem um verdadeiro acordo de exclusividade ou um desconto de fidelização (tiverem efeitos potenciais de fidelização) aplicados por empresas em posição dominante, como é o caso do presente desconto por escalões de volume, como bem entendeu, a nosso ver, o Acórdão recorrido.
Não será despiciendo, neste ponto do raciocínio, reiterar que o direito da concorrência só censura comportamentos unilaterais de empresas detentoras de posição dominante, ou seja, um mesmo comportamento pode ser contrário às normas do direito da concorrência se levado a cabo por uma empresa detentora de posição dominante e lícito se adotado por uma empresa que não detém tal posição: comportamentos que até podem ter um efeito salutar sobre a concorrência num mercado em equilíbrio podem restringir a concorrência quando são exercidas por uma empresa que dispõe de uma posição dominante naquele mercado, sendo por isto e neste estrito contexto que a prática corrente e comum de conceder descontos de quantidade pode constituir, se levada a cabo por empresa detentora de posição dominante, uma conduta abusiva ou violadora do direto da concorrência.
O TJCE analisou os acordos de exclusividade ou descontos de fidelização, observando, no Acórdão Hoffman-La Roche, que os acordos de compra exclusiva devem ser considerados uma prática abusiva no âmbito do artigo 102.º do TFUE (à data, artigo 86.º do Tratado) e que os descontos de fidelização, por terem o mesmo efeito, devem receber o mesmo tratamento^[121]; ali se escreveu que “a situação é idêntica quando a dita empresa, sem vincular os compradores através de uma obrigação formal, aplica, quer em virtude de acordos celebrados com os compradores quer unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, isto é, de abatimentos ligados à condição de que o cliente — seja qual for o montante, considerável ou mínimo, das suas compras — se abasteça exclusivamente, na totalidade ou numa parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante.”
Efetivamente, a exclusividade tanto pode resultar duma cláusula que a estipule, como pode resultar de obrigações assumidas que, indiretamente, levem a uma situação de exclusividade de facto, como pode ser financeiramente induzida por um sistema de descontos ou prémios que leve o comprador a adquirir a totalidade ou uma parte significativa das suas necessidades ao fornecedor (um sistema que confira os incentivos necessários à concentração das compras no fornecedor).
Podendo um sistema de descontos deste tipo causar efeitos (anticoncorrenciais) de encerramento vertical e horizontal: a discriminação entre os clientes da empresa em posição dominante, através da aplicação de preços diversos aos clientes; e a exclusão de outros concorrentes que estão no mercado, na medida em que, ao impedirem a aquisição de produtos a empresas concorrentes, podem prejudicar o acesso e a expansão destas no mercado, afetando assim a estrutura e o funcionamento da concorrência, em prejuízo dos consumidores.
Sem prejuízo de se admitir que tais descontos têm por vezes efeitos pró-competitivos, já que funcionam como um verdadeiro incentivo para os clientes da empresa fornecedora aumentarem, eles próprios, as suas vendas^[122], potenciarem as margens de lucro a obter e se tornarem mais eficientes no mercado onde se inserem.
A verdade é que a jurisprudência europeia (por exemplo, Acórdãos Hoffman La Roche), tem tratado “rigidamente” os descontos com efeitos potenciais de fidelização aplicados por empresas em posição dominante, a ponto de, quando impostos por uma empresa em posição dominante, serem considerados ilegais em si mesmo; enquanto a Comissão, algo diferentemente, vem defendendo uma abordagem centrada sobre a ponderação dos seus efeitos, considerando que a proibição em “si mesmo” poderá, em certos casos, ser nefasta para a concorrência e para o consumidor.
Sucede que, no caso concreto, o desconto atribuído em função da quantidade é potencialmente discriminatório e tem um claro efeito de fidelização.
Os valores de desconto aplicável não eram iguais para cada distrito: grossistas com as mesmas quantidades de aquisição de produto poderiam obter, consoante o distrito em que possuíssem local de entrega, descontos diferentes (sem que alguma justificação económica se perfile – pelo menos não resultou provada^[123] – para a diferença de tratamento entre distritos): conforme consta do Estudo de Mercado da AdC, este sistema levou a que, com a aquisição de idêntica quantidade, um grossista pudesse receber o desconto de 0,76% (1.º escalão) ou de 0,10% (3.º escalão), consoante o distrito em que possuísse o local de receção de tabaco, ou seja, como ali se concluiu, “a forma de cálculo dos escalões de volume e a sua definição por distrito gera um efeito discriminatório no mercado da distribuição grossista de tabaco.”.
Sendo que tal desconto progressivo de escalões de volume registava uma acentuada diferença do segundo para o primeiro escalão de desconto (de 0,20% para 0,76%), o que, somado ao desconto da distribuição direta ativa, que visava impedir a venda entre grossistas^[124], gerava um claro efeito de fidelização no cliente/grossista (no sentido de que este passa a adquirir à empresa dominante quantidades superiores às que adquirira num cenário de concorrência pelo mérito, para poder beneficiar do desconto do 1.º escalão)^[125].
Mais, o desconto por escalões de volume, para além de depender das compras efetuadas pelos grossistas durante os dois semestres anteriores (cf. CGF de 2006), era também um desconto definido em função das compras efetuadas durante os dois semestres anteriores por todos os grossistas e do número total de grossistas em cada distrito, ou seja, “um grossista não sabe, durante o período de vigência, qual a quantidade que tem de adquirir para no período seguinte se manter no mesmo escalão do desconto ou para subir de escalão de desconto, sendo que esta incerteza tem como efeito, enquanto estratégia de minimização do risco de descida de escalão, a aquisição de maiores quantidades à Tabaqueira (e, em contrapartida, menores quantidades das marcas dos concorrentes)”.
Sem que hajam ficado demonstrados efeitos pró-concorrenciais que neutralizem tal efeito fidelizador.
Resultou aliás provado que “com os descontos por escalões, os mesmos produtos eram vendidos ou comprados por preços diferentes sem que esta diferença de preços fosse acompanhada por diferenças de custos” e, ainda que, “muitas empresas distribuidoras concentraram-se para poderem atingir o escalão comercial mais vantajoso”, sendo que, “em Portugal, o número de grossistas era de 326 em 2002 e de 182 no 1.º semestre de 2009.” [126]; ou seja, o desconto progressivo por escalões de volume não tinha o efeito pró-concorrencial de visar a maior rentabilidade das empresas mais eficientes, impondo, ao invés, a necessidade da concentração dos grossistas, para que pudessem beneficiar do escalão comercial mais vantajoso (o que é, por si só, demonstrativo da dificuldade existente por parte dos grossistas para alcançarem o nível máximo de desconto).
Mais, o objetivo pró-competitivo dos descontos de quantidade deveria ser premiar as empresas que adquiram e vendam maiores quantidades o que, em função do elemento diferenciador – distrito – também não se verificava.
E, claro, também não trazia quaisquer benefícios para o consumidor, uma vez que o preço dos cigarros está antecipadamente fixado por lei (ou seja, os descontos por escalões não se traduziam numa indução a passar preços mais baixos para os clientes finais).
Não resultando demonstrada qualquer justificação objetiva e atendível para a implementação de um sistema progressivo por escalões de volume de descontos como o que ora analisamos, sendo que resultou provado, ao invés, que a diferença de preços não era motivada por qualquer diferença de custos no fornecimento efetuado pela Tabaqueira.
Tratando-se (os descontos por escalões de vendas) de descontos condicionais e, portanto, dependentes do alcançar de uma meta estabelecida pela empresa fornecedora, este tipo de descontos cria uma espécie de “efeito de retenção” e de não procura de produtos na concorrência: se o cliente decidir transferir parte das suas necessidades para um concorrente e, consequentemente, não conseguir atingir os limiares estabelecidos pela empresa dominante, acabará por perder os descontos e abatimentos calculados para todos os produtos que irá comprar, no período temporal seguinte, à aqui empresa dominante^[127].
Como se escreveu no Acórdão Hoffman-La Roche, “constitui uma exploração abusiva de uma posição dominante na aceção do artigo [102ºTFUE], o facto de uma empresa que se encontra em posição dominante num mercado, vincular – embora a seu pedido – compradores através de uma obrigação ou promessa de se abastecerem exclusivamente, relativamente à totalidade ou a uma parte considerável das suas necessidades, junto da referida empresa, quer a obrigação em questão esteja estipulada, sem mais, quer seja a contrapartida da concessão de descontos.”^[128]
Em tal processo, à semelhança do que é invocado pelas RR. nas suas alegações de recurso, a Roche alegou em sua defesa que apenas estavam em causa descontos de quantidade^[129], calculados tendo em conta o volume de compras efetuadas por cada cliente; argumento que foi rejeitado pelo TJ, que sublinhou o efeito de exclusão que um desconto de fidelidade pode ter ao “impedir o abastecimento dos clientes junto dos produtores concorrentes através de uma vantagem financeira” e defendeu que “estas práticas visam reforçar a posição dominante de uma empresa detentora dessa posição, em especial, num mercado em expansão, mediante uma concorrência que não está baseada em prestações e, consequentemente, falseada”.^[130]
Identicamente, no Acórdão Michelin I, o TJ observou que um tal desconto “tende, por via de uma vantagem que não se baseia em qualquer prestação económica que o justifique, a retirar ao comprador ou a restringir da sua parte, a possibilidade de escolha das respetivas fontes de abastecimento, a barrar o acesso ao mercado pelos concorrentes, a aplicar a parceiros comerciais condições desiguais por prestações equivalentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada”; acrescentando ainda que o carater retroativo do sistema de descontos, conjugado com o facto de “o período de referência ser relativamente longo”, gera significativa pressão na parte final deste^[131], uma vez que atingir o patamar do desconto influenciava a margem de lucro do revendedor “ao longo de todo o ano”, ou seja, seria muito difícil aos concorrentes da empresa dominante, sobretudo na parte final do período de referência, conseguir competir, na medida em que (aplicando-se os descontos às vendas realizadas em todo um período) teriam que compensar os revendedores das perdas resultantes do não cumprimentos dos objetivos aplicáveis ao ano inteiro.
Sendo que o TJ analisou os descontos praticados pela empresa numa perspetiva abstrata, com base num potencial efeito restritivo da concorrência, não avaliando se, em concreto, tal efeito se verificou, o que corresponde, de resto, àquela que tem vindo a ser a posição mais consolidada por parte da jurisprudência comunitária^[132].
Concluindo pois neste ponto e seguindo tal posição mais consolidada – que admite efeitos prováveis, ou seja, a adequabilidade da conduta para produzir os efeitos anticoncorrenciais associados à mesma – entendemos que o desconto variável por escalões de volume conduzia, na prática, a criar obstáculos à progressão de operadores com igual grau de eficiência, constituindo prática proibida nos termos do disposto no art. 4.º/2/c) e e) e 6.º/3/a) da Lei 18/2003 (assim como proibida nos termos do disposto nos arts. 2.º/1/c) e e) e 3.º/4 do DL 371/93); e, em consequência, em linha com o que decidiu o Acórdão recorrido, sobre as cláusulas relativas ao desconto por escalão de volume, previstas nas Condições Gerais de 2002 e nas suas sucessoras de 2005, 2006 e 2008, deve manter-se a declaração de nulidade de tais cláusulas (nos termos do art. 2.º/2 do DL 371/93 e do art. 4.º/2 da Lei n.º 18/2003) e a sua exclusão dos contratos vigentes até 01/07/2009.
Quanto ao desconto variável de informação de vendas:
Invocam as RR., nas suas alegações recursivas, que “as AA. em nenhum momento da sua PI abordam a cláusula relativa ao desconto de informação de vendas, quando invocam e fundamentam os pedidos de nulidade de cláusulas por violação do direito da concorrência”, sendo que tal “referência surge apenas nas Alegações de Recurso de Apelação”, razão pela qual “deve considerar-se que o Tribunal recorrido estava impedido de apreciar a nulidade da cláusula que previa o desconto de informação à luz do direito da concorrência, tendo assim incorrido em nulidade por força do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, do CPC, ex vi artigo 666.º, n.º 1, do mesmo diploma legal”.
É em parte assim (como acima, aliás, já se fez referência), ou seja, as AA., nos arts. 548.º e ss. da PI, alegam a respeito dos descontos comerciais variáveis em função dos volumes de aquisição de produtos (escalões de volumes) e no art. 559.º da PI aludem à respetiva nulidade; nos arts. 560.º e ss. da PI, alegam a respeito das cláusulas de “ius variandi” e no art. 565.º da PI aludem à respetiva nulidade; nos arts. 566.º e ss. da PI, alegam a respeito das cláusulas de alteração das margens e no art. 595.º da PI aludem à respetiva nulidade; e nos arts. 596.º e ss. da PI, alegam a respeito das cláusulas que impõem como forma de pagamento um único pagamento e no art. 603.º da PI aludem à respetiva nulidade, ou seja, em momento algum alegam que as cláusulas relativas ao desconto de informação de vendas violassem o direito da concorrência,
De tal maneira que agora (nas suas contra alegações) as AA. vêm dizer que  “requereram expressamente que fosse decretada a nulidade das disposições que constaram da Cláusula 2.2.2 das CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008, cláusulas onde consta precisamente e, além do mais, o desconto comercial de informações (de venda)”, acrescentando “que o desconto de informação de vendas foi amplamente discutido durante o julgamento, quer na dimensão de condição obrigatória da obtenção do “desconto de distribuição direta e ativa”(…) quer quanto à natureza “abusiva” da informação que permitia às RR. obter (…)”, sendo que “o desconto de informação de vendas” foi extensamente abordado pelas RR. na sua Contestação (cf. artigos 263.º a 278.º), onde procuraram relativizar e legitimar a relevância da informação obtida e descaracterizá-la como evidência de integração dos AA. na cadeia de distribuição daquelas”, razão pela qual, “tendo o pedido de decretamento de nulidade destas cláusulas sido expressamente formulado na PI”, entendem/sustentam as AA. “que nada obstava ao seu conhecimento, sendo que, sempre seria lícito ao Tribunal a quo conhecer da nulidade das referidas cláusulas por se tratar do vício de nulidade de conhecimento oficioso – cf. artigo 286.º do CC (sendo certo que tal pedido foi objeto de contraditório quer na 1.ª instância, quer em sede de recurso)”.
Como é evidente, o pedido – o ter-se pedido que fosse decretada a nulidade das disposições que constaram da Cláusula 2.2.2 das CGF de 2002, 2005, 2006 e 2008 – reporta-se e relaciona-se com o que foi alegado^[133] (onde, repete-se, nada é dito/alegado sobre as cláusulas relativas ao desconto de informação de vendas), porém, também é verdade que o tribunal pode/deve declarar oficiosamente (cf. resulta do art. 286.º do C. Civil) a nulidade duma cláusula dum negócio jurídico que tenha sob apreciação (ainda que não haja sido formulado expresso pedido sobre tal concreta cláusula), dando-se o caso do tema ter sido amplamente discutido, da cláusula em causa constar dos documentos juntos com a PI e de não haver qualquer preterição do direito de defesa das RR., pelo que, tudo ponderado, entendemos não haver o Acórdão recorrido incorrido, a tal propósito, na nulidade do artigo 615.º/1/d)/2.ª parte do CPC.
Quanto à substância:
O desconto de informação de vendas foi introduzido pela Tabaqueira nas CGF de 2002 a Grossistas que praticassem distribuição direta ativa; e era atribuído como contrapartida do fornecimento, numa base mensal e discriminada por cliente retalhista, de informações sobre as vendas de cada marca da Tabaqueira e da totalidade de marcas concorrentes.
Conforme resulta provado em 9. a 12., o desconto de informação de vendas foi sendo estipulado nos seguintes termos:
“2.2.2.4. Informações de Vendas
Cada Cliente Grossista poderá enviar, trimestralmente, informações de vendas, à TABAQUEIRA sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efetue de Produtos da TABAQUEIRA e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efetuadas pelo Cliente Grossista.
O Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado, à TABAQUEIRA as vendas que efetuar de cigarros que não sejam comercializados pela TABAQUEIRA, mas apenas as vendas totais efetuadas pelo Cliente Grossista. Essas informações de vendas servirão, também para comprovar a prática de distribuição direta e ativa do Cliente Grossista e sempre que possível deverão ser enviadas nos seguintes moldes:
a) a informação deve ser enviada através de suporte informático e ser confirmada pelo Cliente Grossista ou respetiva gerência e/ou administração;
b) a informação deve ser mensal e deverá ser entregue à TABAQUEIRA trimestralmente, até ao quinto dia de cada trimestre civil;
c) A informação deve consistir na indicação do total de vendas das marcas de Produtos da TABAQUEIRA, ou, opcionalmente, ordenada por marca de Produtos da TABAQUEIRA, e, em qualquer caso, também por ponto de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática) fornecido direta e ativamente pelo Cliente Grossista ou por sociedades participadas pelo Cliente Grossista em mais de 50% do respetivo capital social. Os pontos de venda (cliente retalhista com venda ao balcão) fornecidos pelo Cliente Grossista ativa e diretamente deverão ser identificados através do respetivo número de contribuinte.
Os pontos de venda (máquinas automáticas) fornecidos pelo Cliente Grossista ativa e diretamente deverão ser identificados através de um número de ordem de acordo com o livre critério do Cliente Grossista;
d) O volume total de Produtos objeto da informação trimestral deve representar, pelo menos, 95% das aquisições do Cliente Grossista.
Pela informação que a TABAQUEIRA receber ao abrigo deste ponto 2.2.2.4 a TABAQUEIRA concederá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo conforme previsto no Anexo VI(E)”.
Na versão de 2005, no ponto 2.2.2.4, o essencial da alteração passou pelo aditamento de três parágrafos:
“2.2.2.4. Informações de Vendas
(…)
A informação enviada pelo Cliente Grossista será analisada em cada trimestre e o desconto comercial variável, se aplicável, será comunicado ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efetivado no 44º dia útil seguintes ao final do trimestre em análise.
A informação incorreta ou incompleta constituirá a TABAQUEIRA no direito de não efetuar o pagamento do desconto comercial previsto nos pontos 2.2.2.1 e 2.2.2.4 ou, de descontar eventuais pagamentos anteriormente efetuados com base em tal informação incorreta ou incompleta em pagamentos seguintes.
A TABAQUEIRA obriga-se a manter a informação que receber dos seus Clientes grossistas estritamente confidencial”.
Na versão de 2006, o ponto passou a 2.2.2.3 e estipulava:
“2.2.2.3. Informações de Vendas
Cada Cliente Grossista poderá enviar informações de vendas à TABAQUEIRA sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efetue de Produtos da TABAQUEIRA (apenas cigarros) e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efetuadas pelo Cliente Grossista. O Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado, à TABAQUEIRA as vendas que efetuar de cigarros que não sejam comercializados pela TABAQUEIRA, mas apenas as vendas totais efetuadas pelo Cliente Grossista a cada retalhista.
Essas informações de vendas servirão, também, para comprovar a prática de distribuição direta e ativa do Cliente Grossista e sempre que possível deverão ser enviadas nos seguintes moldes:
a) a informação deve ser enviada através de suporte informático e ser confirmada pelo Cliente Grossista ou respetiva gerência e/ou administração;
b) a informação deve ser mensal e deverá ser entregue à TABAQUEIRA trimestralmente, até ao 10º dia útil de cada trimestre civil;
c) a informação deve consistir na indicação do total de vendas das marcas de Produtos da TABAQUEIRA, ou, opcionalmente, ordenada por marca de Produtos da TABAQUEIRA, e, em qualquer caso, também por ponto de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática) fornecido direta e ativamente pelo Cliente Grossista ou por sociedades participadas pelo Cliente Grossista em mais de 50% do respetivo capital social. Os pontos de venda (cliente retalhista com venda ao balcão ou através de máquina automática exploradas pelo retalhista) fornecidos pelo Cliente Grossista ativa e diretamente deverão ser identificados através do respetivo número de contribuinte.
Caso o retalhista fornecido pelo Cliente Grossista tenha mais do que um ponto de venda, o Cliente Grossista deverá identificar os vários pontos de venda com um número de ordem ao seu livre critério. As máquinas automáticas da propriedade ou exploradas diretamente pelo Cliente Grossista e fornecidos pelo Cliente Grossista ativa e diretamente deverão ser identificados através de um número de ordem de acordo com o livre critério do Cliente Grossista;
d) A unidade de vendas deverá ser expressa em volumes (cada volume corresponde a dez maços de cigarros).
Pela informação que a TABAQUEIRA receber ao abrigo deste ponto 2.2.2.3 a TABAQUEIRA concederá um desconto comercial sobre o preço de venda ao público dos Produtos, adicional ao desconto fixo conforme previsto no Anexo VI(D). A informação enviada trimestralmente pelo Cliente Grossista será analisada em cada semestre e o desconto comercial variável, se aplicável, será comunicado ao Cliente Grossista no 39º dia útil e efetivado no 44º dia útil seguintes ao final do semestre em análise.
A informação incorreta ou incompleta constituirá a TABAQUEIRA no direito de não efetuar o pagamento do desconto comercial previsto nos pontos 2.2.2.1 e 2.2.2.3 ou, de descontar eventuais pagamentos anteriormente efetuados com base em tal informação incorreta ou incompleta em pagamentos seguintes.
A TABAQUEIRA obriga-se a manter a informação que receber dos seus Clientes Grossistas estritamente confidencial”.
Nas Condições Gerais de 2008 o desconto em causa foi suprimido, sendo que em matéria de desconto variável apenas se previa o desconto por escalões de volume – cláusula 2.2.2 e 2.2.2.1.
Provou-se, para além disto, que:
“279 - O fornecimento da informação de vendas era condição de atribuição do desconto de distribuição direta e ativa, no máximo de 1,40%, sem o qual, os AA. não teriam condições para continuar no mercado.
278 - De acordo com as CGF de 2002 se um grossista vender produtos da Tabaqueira a outros grossistas que representem, na sua faturação, pelo menos, 50% desse valor, passa a ser considerado um distribuidor passivo o que implica a perda do desconto de distribuição direta e ativa.
280 - Tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, os grossistas foram induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitiam a manutenção do desconto comercial fixo anterior.
281- A Tabaqueira, pelo menos no ano de 2005, realizou auditoria à informação de vendas entregue pelos AA”.
Temos pois, de acordo com tais cláusulas, que o desconto de informação de vendas era atribuído se cada cliente Grossista enviasse informações de vendas à Tabaqueira sobre, por um lado, as vendas que o Cliente Grossista efetuava de produtos da Tabaqueira (apenas cigarros) e, por outro lado, as vendas totais de cigarros efetuadas pelo Cliente Grossista.
Consta, ainda, dessas cláusulas que “o Cliente Grossista não deverá enviar de modo discriminado à Tabaqueira as vendas que efetuar de cigarros que não sejam comercializados pela Tabaqueira, mas apenas as vendas totais efetuadas pelo Cliente Grossista a cada retalhista.”.
Assim, pese embora a advertência do não envio de informação discriminada das vendas de cigarros não comercializados pela Tabaqueira, resulta que a informação a enviar pelos grossistas permitiria à Tabaqueira obter elementos de informação pormenorizada sobre as atividades dos grossistas, dos clientes dos grossistas e das quotas de mercado dos concorrentes.
E, conforme se evidencia no Estudo de Mercado de 2008 da AdC, “o único objetivo pretendido pela Tabaqueira, ao incentivar através da atribuição de um desconto, a prestação de informações pormenorizadas (sobre a carteira de clientes de cada grossista e das vendas, por marcas da Tabaqueira e total das marcas concorrentes, por ponto de venda no retalho) é obter informações sobre o mercado que não são públicas, que são preciosas para a condução da sua própria estratégia comercial e que podem mesmo ser consideradas segredo de negócio”.
É pois correto, a nosso ver, o sustentado no Acórdão recorrido, no sentido de que a Tabaqueira, tendo uma posição dominante, ao solicitar este tipo informação pormenorizada – cuja prestação, na prática, se constitui como obrigatória por ser condição para a atribuição do desconto de distribuição direta e ativa, de 1,40%, sem o qual as AA. não teriam condições para permanecer no mercado (cf. facto provado em 279) – terá incorrido em abuso de exploração.
Refira-se que o abuso de exploração pressupõe o escopo de obtenção de vantagens para a empresa em posição dominante que, na ausência de tal poder de mercado, ela não poderia auferir. Trata-se necessariamente de um juízo que pressupõe um cenário hipotético, mas que é possível de ser formulado, sem discricionariedade, considerando parâmetros gerais de razoabilidade e normalidade caraterísticos de um mercado concorrencial.
E, compulsada a matéria de facto apurada a este propósito, parece correto constatar que, se não tivesse uma posição dominante, muito dificilmente a Tabaqueira conseguiria impor este desconto de informação de vendas aos seus clientes, sobretudo num contexto em que os fornecedores concorrentes atribuem margens mais elevadas na distribuição dos seus produtos do que aquela atribui – cf. provado em 232.
Para além disso, uma informação como a que é solicitada, que incide sobre a carteira total de clientes dos grossistas e sobre as marcas concorrentes, tem aptidão para provocar uma distorção anticoncorrencial, já que constitui um elemento muito útil para a tabaqueira continuar a controlar a sua posição dominante, alterando ou induzindo comportamentos no mercado em função do maior ou menor número de vendas, em determinada região, das marcas concorrentes.
A contrariar tal conclusão, vieram as RR./recorrentes alegar, em síntese e no essencial, que “para a tabaqueira, é relevante ter uma perceção da dimensão do mercado, até para ir monitorizando o declínio desse mercado e definir a sua estratégia comercial”, que “uma empresa dominante também pode recolher esse tipo de informação, devendo-se apenas acautelar que não seja obtida informação individualizada sobre concorrentes, cuidado que esteve presente in casu” e que os grossistas não eram penalizados por venderam mais ou menos produtos concorrentes; e mais alegam que a informação pretendida tinha óbvia relação com o objeto do contrato.
Argumentação que não convence: é manifesto que o envio de informação detalhada sobre a venda de marcas concorrentes, sendo ou não individualizada, não tem qualquer relação com o contrato celebrado com a Tabaqueira, que se cinge, como é evidente, aos produtos por esta comercializados; sendo que, com a informação enviada, a Tabaqueira fica a conhecer a carteira de clientes de cada cliente grossista, bem como a sua quota de mercado nos estabelecimentos de venda ao retalho. Diferente seria se a informação solicitada se limitasse às vendas de produtos da Tabaqueira, mas não é o que sucede com a cláusula respeitante ao desconto variável de informação de vendas.
Não colocando em causa a relevância que tem para a Tabaqueira aceder a informação sobre o mercado onde opera, o certo é que o não poderá fazer mediante acesso a informação confidencial da atividade dos grossistas, mediante acesso a informação que extravasa o objeto do contrato com os grossistas e que não é indispensável ao normal funcionamento do negócio entre ambos.
Entendemos pois que o desconto variável de informação de vendas conduzia, na prática, à aquisição de informação privilegiada por parte da Tabaqueira sobre o conhecimento do mercado, o que extravasa o objeto do contrato e é ato objetivamente adequado a falsear ou restringir a concorrência, constituindo prática proibida nos termos do disposto no art. 4.º/1/g) e 6.º/3/a) da Lei 18/2003 (assim como proibida nos termos do disposto nos arts. 2.º/1/g) e 3.º/4 do DL 371/93); e, em consequência, em linha com o decidido no Acórdão recorrido, sobre tais cláusulas, previstas nas Condições Gerais de 2002 e nas suas sucessoras de 2005 e 2006, deve manter-se a declaração de nulidade de tais cláusulas (nos termos do art. 2.º/2 do DL 371/93 e do art. 4.º/2 da Lei n.º 18/2003) e a sua exclusão dos contratos vigentes até 01/07/2008.
*
Quanto à última questão:
No centro do presente litígio, como já se referiu por diversas vezes, estão as alterações introduzidas e praticadas, a partir de 01/01/2006 (primeiro pela 1.ª R. e depois pela 2.ª R.), nas margens comerciais concedidas pelas RR. às AA., alterações/reduções inválidas e ineficazes no entendimento das AA..
Sucede, efetuada a atinente apreciação jurídica, que entendemos/concluímos que as alterações/reduções respeitantes às margens comerciais não padecem das invalidades e ineficácias que lhes eram imputadas pelas AA. (as invalidades que foram reconhecidas dizem respeito às cláusulas de “ius variandi” e às cláusulas dos descontos variáveis por escalões de volumes e por informação, por violação da LCCG e por violação da Lei da Concorrência, respetivamente).
Entendimento que prejudica, nos termos do art. 608.º/2 do CPC, a apreciação da questão respeitante às consequências jurídicas decorrentes de tais invalidades e ineficácias (as violações que foram reconhecidas, e acabadas de enumerar, não podem ter, como se expôs, outra consequência para além da respetiva declaração de nulidade das cláusulas em causa).
Fica pois prejudicado – embora se tenha considerado que era processualmente admissível requalificar a factualidade alegada como geradora de obrigação de indemnizar – entrar na apreciação sobre a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual, uma vez que, da citada apreciação jurídica, logo resulta faltar a ilicitude (assim como prejudicado fica apreciar a existência dum enriquecimento sem causa, a invocada prescrição da obrigação de restituir por enriquecimento sem causa e o invocado abuso de direito em tal invocação), o que significa, sem necessidade de considerações jurídicas adicionais, que todos os pedidos pecuniários (respeitantes ao que, segundo as AA., “pagaram a mais” por causa das alterações/reduções das margens comerciais) formulados pelos AA. improcedem (estando também naturalmente prejudicado saber em que medida/parcela cada uma das RR. responde por tais pedidos pecuniários), quer quanto ao lapso de tempo até à entrada da ação, quer quanto ao lapso de tempo até ao trânsito da decisão, quer no futuro; improcedência esta que conduz à improcedência das duas revistas subordinadas (o que, por sua vez, prejudica o conhecimento da prévia questão processual nas mesmas suscitada).
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Finalmente, ainda, quanto ao pedido de dispensa do remanescente das Taxa de Justiça nas Instâncias e neste Supremo:
O Acórdão recorrido decidiu – a propósito, já se vê, do pedido respeitante às Instâncias – julgar improcedente tal pedido, por o mesmo ser intempestivo quanto à parte respeitante à 1.ª Instância e por não se lhe “afigurar de todo que o presente processo possa ser considerado simples em termos de justificar a dispensa do remanescente da taxa de justiça.”
Quanto à tempestividade do pedido:
A tal propósito, este Supremo, no AUJ n.º 1/2022, fixou a seguinte uniformização: “A preclusão do direito de requerer a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça tem lugar com o trânsito em julgado da decisão final do processo”.
Por conseguinte, em face de tal Uniformização, é indiscutível que o pedido respeitante à 1.ª Instância foi tempestivo.
Quanto ao “fundo” da questão:
Está em causa a aplicação do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, segundo o qual, “nas causas de valor superior a € 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”
Carateriza-se a taxa de justiça, como consta do preâmbulo do RCP, pela sua natureza sinalagmática, ou seja, traduz-se num montante pecuniário devido como contrapartida pela prestação de serviços de justiça (a cargo dos tribunais, no exercício da sua função jurisdicional).
Aliás, tratando-se dum tributo classificado como taxa, é o próprio art. 4.º/2 da Lei Geral Tributária a dizer que “assenta na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.
“(…) enquanto os impostos obedecem ao exigente princípio da legalidade fiscal e a sua medida tem por base o princípio da capacidade contributiva, as taxas bastam-se com a reserva à lei parlamentar do seu regime geral e a sua medida assenta no princípio da proporcionalidade taxa/prestação estadual proporcionada ou taxas/custos específicos causados à respetiva comunidade”^[134].
Temos pois que critério (para a dispensa ou não do remanescente da Taxa de Justiça nas Instâncias e neste Supremo) passa pela aplicação de tal princípio da proporcionalidade, ou seja, tudo está em saber se o pagamento integral das taxas de justiça (nas Instâncias e neste Supremo) se afigura proporcional à atividade desenvolvida pelo Tribunal.
Em face do valor processual (fixado em €19.656.279,44), a taxa de justiça integral ascende na 1.º Instância a € 239.088,00, situando-se a taxa integral de cada um dos recursos (excluindo, claro está, as revistas subordinadas, que têm outro valor processual) em metade de tal montante (cf. art. 6.º/1 e 2 e tabelas I-A e I-B).
Pelo que tudo acaba por estar em apreciar se, face à complexidade da causa, à conduta processual das partes e à utilidade ou valor económico dos interesses envolvidos, aqueles montantes se afiguram adequados e proporcionais ou se não têm qualquer correspondência com os serviços de justiça efetivamente prestados pelo Tribunal e usufruídos pelas partes, revelando-se manifestamente excessivos e desproporcionais.
Vejamos, então:
A utilidade ou valor económico dos interesses envolvidos vai muito além do montante que foi fixado como valor processual, em que só se tomaram em conta as quantias pedidas/liquidadas pelos AA. (respeitantes aos anos de 2006 a 2010) e em que se desprezou a utilidade económica dos pedidos das alíneas ee) e ff) (respeitantes aos anos até à data do trânsito PI e aos anos futuros).
Talvez por isso – podendo ascender a utilidade económica dos interesses envolvidos ao quádruplo do que foi fixado como valor processual – a conduta processual adotada pelas partes, discutindo tudo (mesmo o que parecia aparentemente indiscutível e desnecessário) e produzindo peças processuais duma extensão inusitada.
Argumentam as RR. que as peças e alegações apresentadas não se revelam prolixas – que as partes limitaram a sua alegação à invocação dos factos relevantes e dos argumentos jurídicos que, no seu entender, deveriam determinar a procedência ou a improcedência dos autos de recurso – que a matéria discutida nos autos não foi de molde a ter criado uma acrescida dificuldade ao Tribunal na apreciação da matéria e que, ao aludir à “complexidade da causa”, não quis o legislador referir-se à dimensão do processo propriamente dita, mas, ao invés, aos especiais conhecimentos ou trabalho de investigação que, atendendo à matéria que esteja em discussão, a decisão da causa ou do recurso possam implicar.
Os factos, todavia, desmentem tudo isto: os autos contam neste momento 49 volumes e mais de 11 mil páginas; a PI tem 612 artigos e a contestação 1462 artigos; foi produzida extensa prova documental e pericial; a audiência decorreu ao longo de inúmeras sessões, durante 18 meses, com diversos incidentes, reclamações e recursos; a vasta apelação tem um extenso recurso sobre a matéria de facto; foram juntos vários pareceres jurídicos; e as alegações e contra alegações da revista principal têm, respetivamente, 3277 artigos e 1721 artigos (ao que acrescem as conclusões supra transcritas).
Se, segundo a argumentação das RR., a matéria em discussão não é complexa, então foram as partes, com a sua conduta processual, que conseguiram torná-la bem complexa: como é evidente, um tribunal, para cumprir a prestação de serviços (de justiça) que lhe é solicita, tem de ler os respetivos autos e estes, face às peças processuais produzidas pelas partes, exigem, só para ser lidos, várias semanas.
É pois liminarmente de afastar a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
E, face aos montantes de taxa de justiça acima referidos, também não seria proporcional fazer uso do art. 6.º/5 do RCP e aplicar a Tabela I-C.
A questão acaba por se resumir a saber se, para um processo com a complexidade referida – decorrente das matérias em si e/ou da conduta processual das partes, pouco importa – e com a utilidade económica citada, o pagamento de cerca de 480 mil euros (aqui se incluindo a TJ da 1.ª Instância, da apelação e da revista principal) de taxas de justiça é ou não proporcional.
Se pensarmos nos meios que a justiça teve que mobilizar/custear para, nas Instâncias e neste Supremo, prestar os serviços solicitados, não vemos que a referida soma exprima uma desproporção flagrante, um insuportável desequilíbrio face ao que teve que ser prestado pelo sistema de justiça, porém, há que admitir, tudo ponderado, por apelo ao princípio da proibição do excesso, que sempre deve inspirar este tipo de “juízos”, que não repugna reduzir o remanescente as taxas de justiça em 1/3 (ao abrigo do referido art. 6.º/7 da RCP).
*

IV - Decisão
Nos termos expostos, negam-se as revistas subordinadas das AA. ...D..., S.A. e J..., Lda. e concede-se parcialmente a revista principal das RR. e, em consequência, revoga-se parcialmente o Acórdão recorrido, confirmando-se o mesmo quanto à não verificação das nulidades processuais invocadas (pelas RR.)^[135], confirmando-se, quanto ao fundo da causa (e com referência aos pedidos formulados na PI), a declaração de nulidade das Cláusulas 7 das Condições Gerais de 2002, da Cláusula 8 § 1 das de 2005, da Cláusula 8 § 1 das de 2008, a declaração de nulidade das subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.4 das Condições Gerais de 2002 e das Condições Gerais de 2005, das subcláusulas 2.2.2.2 e 2.2.2.3 das Condições Gerais de 2006 e a declaração de nulidade da subcláusula 2.2.2.1 das Condições Gerais de 2008; e revogando-se em tudo o mais, quanto ao fundo da causa (e com referência aos pedidos formulados na PI), o Acórdão recorrido, que se substituiu pela absolvição das RR. em relação a todos os demais pedidos formulados na PI (aqui incorporando – na absolvição de todos os demais pedido formulados – o que assim já havia sido decidido no Acórdão recorrido e que não foi alvo de revista).
Custas nas Instâncias e neste Supremo, quanto à revista principal, a cargo das AA. e das RR. na proporção de 9/10 e 10/10, respetivamente; com a redução do remanescente da Taxa de Justiça (nas Instâncias e neste Supremo, quanto à revista principal) em 1/3 (nos termos do art. 6.º/7 do RCP).
Custas das revistas subordinadas pelos respetivos AA/recorrentes, sendo os valores das mesmas os indicados nas alegações e com dispensa do remanescente da Taxa de Justiça (nos termos do art. 6.º/7 do RCP).
*
Lisboa, 28/09/2023

António Barateiro Martins (Relator)

Luís Espírito Santo

Ana Resende

^[1] Há décadas, em relação a várias AA..

^[2] Para além de, secundariamente, se pedir que sejam declaradas nulas outras cláusulas contratuais que não têm imediatamente a ver com as alterações das margens comerciais.
^[3] Sem prejuízo dos aspetos já consolidados nos autos, ou seja, do que foi julgado improcedente na apelação e de que não há revista.

^[4] Afirmando expressamente o carácter excecional de qualquer quebra autorizada de sigilo profissional de advogado, lê-se no art. 4.º/1 do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional (Regulamento n.º 94/2006 OA, de 25 de Maio de 2006), que a «dispensa do segredo profissional tem carácter de excecionalidade».
^[5] Sendo que, no caso, a motivação da 1.ª Instância era mesmo muito sucinta.
^[6] Como é o caso do Prof. Lebre de Freitas, in “Controlo pelo STJ do uso de presunções judiciais”, ROA, ano 79.º, tomo I/II, pág. 141 e ss.; embora agora, no Parecer junto, se venha sustentar que “é inaceitável é que a Relação use de presunções judiciais sem respeito pelas leis da lógica (…), o que representará violação do princípio da imediação, não preenchendo o requisito da impugnação de decisão diversa”, ou seja, considerou-se que o Supremo foi “demasiado longe” quando controla “apenas” a evidente e manifesta ilogicidade, mas agora defende-se que ele deve controlar a própria logicidade.
^[7] Direito Processual Civil, 2015, pág. 369 a 371.
^[8] Acrescentando-se a seguir que “a fórmula de cálculo do fator de correção dos descontos comerciais para cada momento e categoria de preços é a constante do Anexo VI”.
^[9] E o que se deu como provado foi totalmente alegado na PI: nos artigos 2.º, 38, 42.º e 80.º da PI,
^[10] In Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 270.

^[11] Ou seja, segundo as RR./recorrentes, a Relação não pode alterar as respostas dadas pela 1ª instância com vagas justificações genéricas ou a partir de meros juízos de razoabilidade ou probabilidade, porém, para os RR/recorrentes, a 1.ª Instância, se o fizer, produz uma fundamentação sólida.
^[12] Por razões que não vislumbramos que constem da motivação de facto da sentença.
^[13] Como aliás sucede com a generalidade das divergências das RR..
^[14] Que já constava da BI e dos factos não provados da sentença.

^[15] Como era claramente o caso da situação apreciada no Acórdão deste STJ de 05/04/2018, invocado pelas RR/recorrentes: em tal processo, o ali A. havia apenas formulado o pedido de declaração de nulidade de um contrato de permuta com fundamento em impossibilidade do objeto, pelo que, evidentemente, não era processualmente possível apreciar/conhecer em tal processo da anulabilidade do mesmo contrato com fundamento de erro sobre o objeto (a anulabilidade depende da sua invocação pelo interessado, o que não tinha acontecido, e está sujeita a um prazo de caducidade que, naturalmente, não foi nem era suposto ter sido invocada pelo ali réu na contestação); e como era também o caso da situação apreciada no Acórdão deste STJ de 24/01/2019, também invocado pelas RR/recorrentes: neste processo, embora aparentemente idêntico ao dos autos (pretendia-se a restituição por enriquecimento sem causa, tendo a sentença operado “convolação” para a responsabilidade civil), o obstáculo (declarado na Relação e confirmado pelo STJ) à requalificação jurídica residiu decisivamente na circunstância da responsabilidade civil (dum banco) decorrer de uma sua gestão de negócios contrária à vontade do dono do negócio, ali A., não ratificada por este e, por isso, geradora de responsabilidade nos termos do art. 466º/1 e 2 do C. Civil, o que não havia sido invocado no processo.

^[16] É uma evidência, mas não se deixa de mencionar: estamos apenas a analisar a questão processual e não também a bondade substantiva da requalificação jurídica, ou seja, estamos a dizer que o tribunal, entendendo ser outra a correta qualificação jurídica, a podia fazer e não a pronunciarmo-nos sobre a correção (ou não) de qualquer uma das qualificações jurídicas.
^[17] Processo 21.852/15.4T8PRT.S1, in ITIJ.
^[18] Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, pág. 203
^[19] Antunes Varela, Manual de Processo, pág. 234.
^[20] Algumas questões sobre o ónus de alegação e de impugnação em processo civil, in Scientia Iuridica, Tomo LXII, n.º 332, 2013, pp. 395 e ss. (395, 401-402).
^[21] – Direito Processual Civil, Vol II, 3.ª ed, pág. 430/1.

^[22] CPC Anotado, 4.ª ed., pág. 40/1

^[23] O parecer junto pelas AA. diz que é “indiscutível tratar-se de um relacionamento comercial estabelecido a partir de contratos de concessão comercial”; e o parecer das RR. diz ser “irrefutável que, mesmo que se considere existir uma relação continuada de negócios entre a Tabaqueira e as AA., a fonte negocial de tal relação jamais poderá consistir num autêntico contrato de distribuição integrada, maxime, um contrato de concessão comercial”.
^[24] In Contratos de Distribuição, pág. 61.
^[25] In Contratos de Distribuição Comercial, pág. 108 e ss.
^[26] Como resulta da extensa doutrina e jurisprudência indicadas no AUJ 6/2019.
^[27] In Contratos de Distribuição, pág. 44 a 48.
^[28] Como resulta do facto provado 51, as AA. não tinham que renovar a candidatura.
^[29] Carlos Ferreira de Almeida, in Contratos IV, pág. 64
^[30] Carlos Ferreira de Almeida, in Contratos II, pág. 142/3.
^[31] Neste sentido, Maria Helena e Brito, O contrato de concessão comercial, pág. 55.
^[32] Em todo o caso, até se provou o que consta do FP 285 sobre a substituição dos cigarros.
^[33] À imagem, perdoe-se-nos a observação, do que vem sucedendo com as peças processuais.
^[34] De que as AA. apenas colocam em causa as cláusulas que, a seu ver, violam o direito da concorrência e a lei das cláusulas contratuais gerais.
^[35] As cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e 2010, embora constem do pedido das AA., não foram declaradas inválidas pelo Acórdão recorrido.
^[36] Ferreira Pinto, local citado, pág. 296

^[37] Doutro modo, deixando o concedente de poder determinar a execução da sua política comercial, o contrato poderia até deixar de ser de “distribuição integrada”.
^[38] Ferreira Pinto, local citado, pág. 303
^[39] In Direitos dos Contratos, Estudos, pág. 97/8.

^[40] E “do conteúdo da comunicação [ao abrigo duma tal cláusula] tem de fazer parte, além da alteração contratual pretendida, a informação de que o destinatário pode resolver o contrato; ainda que essa possibilidade esteja contratualmente prevista, a sua comunicação ao aderente deve considerar-se imposta pela boa-fé contratual, atenta a posição do aderente/consumidor” (Ana Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, pág. 569).
^[41] Sousa Ribeiro, in Problema do Contrato, pág. 554, citando uma sentença do BGH de 04.11.1964.
^[42] Sousa Ribeiro, in Problema do Contrato, pág. 556.

^[43] A ratio é sempre evitar que, do uso unilateral da liberdade de conformação, o predisponente possa retirar, à custa do aderente, vantagens excessivas e desproporcionadas.
^[44] Está sempre em causa um balanceamento entre utilizador e aderente; como resulta das seguintes expressões legais: prazos “excessivos”, clausulas penais “desproporcionadas”, “injustificadamente”, “sem compensação adequada”, sem pré-aviso “razoável”, antecipações de cumprimento “exageradas”, etc.
^[45] Ou seja, não se concorda com o referido no Acórdão sobre “a declaração posterior de recusa duma alteração só poder entender-se como uma revogação parcial da declaração anterior de aceitação de toda e qualquer alteração unilateral”.

^[46] Embora quanto às modificações de 2010 já valesse o que constava nas CGF de 2009 (sendo que, como já se referiu, o Acórdão recorrido não declarou a invalidade das cláusulas 10.1 das CGF de 2009 e 2010; sucedendo que estas cláusulas tinham outro conteúdo, não sendo as considerações acabadas de fazer imediata e automaticamente transponíveis).

^[47] Em 2008 e 2010 não houve verdadeiramente qualquer introdução/modificação, mas sim a repetição do que havia sido introduzido/modificado em 2006 e 2009, respetivamente.

^[48] Nuno Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, pág. 153.

^[49] A autonomia/liberdade contratual compreende, quer a liberdade positiva de contratar (e de o fazer nos termos que as partes entenderem) quer a liberdade negativa de se desembaraçarem das suas obrigações contratuais.

^[50] Como referem Ferreira Pinto, local citado, nota 1113; e Pinto Monteiro, Ano 130 da RLJ, nota 50.

^[51] Carlos da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pág. 623.

^[52] Ou, dito de outra forma, os negócios de duração indeterminada ou ilimitada só não serão nulos, por força do art. 280.º., na medida em que se entenda que estão sujeitos ao regime de livre denunciabilidade ou denunciabilidade ad nutum.

^[53] Sem prejuízo de em matéria de contrato de trabalho e de contrato de arrendamento existirem interesses sociais que justificam que a lei estabelece limites à regra da livre denúncia.

^[54] Aliás, o preâmbulo do DL 178/86 dá expressamente conta de tal posição, pondo em relevo “a necessidade de se lhe aplicar, por analogia – quando e na medida em que ela se verifique – o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato”.

^[55] Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição, pág. 348-350.

^[56] Batista Machado, RLJ, ano 120, pág. 188 (em comentário ao Ac. STJ de 17/04/1986).

^[57] Contratos de Distribuição Comercial, pág. 141.

^[58] RLJ ano 130, pág. 122.

^[59] RLJ ano 130, pág. 125.

^[60] Acórdãos do TRP de 09/11/1998 e deste STJ de 13/05/2004.

^[61] Teoria Geral, pág. 425/6.

^[62] Local citado, pág. 353.

^[63] Local citado, pág. 353.

^[64] E que, aliás, corresponde ao que as próprias AA. sustentam nas conclusões 36 e 38 das suas contra-alegações.

^[65] Sendo que a outra modalidade supra referida – denúncia seguida de proposta de novo contrato com a modificação constante das CGF – conduz ao mesmo resultado, embora nunca subsista, mantendo-se a relação contratual, o contrato antigo.

^[66] E foram efetivamente aplicadas: às faturas dos anos de 2006 a 2010 a Tabaqueira passou a aplicar, repete-se, as reduções às margens de comercialização resultantes das referidas cláusulas a que as AA. declararam manifestar oposição.

^[67] Sem prejuízo de alguns AA. – não se sabe quais e quando – terem emitido e enviado notas de débito à Tabaqueira (...); sendo que tal comportamento, mesmo que devidamente concretizado, só poderia aproveitar aos que o tiveram.
^[68] Tendo, em conformidade, emitido as faturas, entre 2006 e 2010, com as margens reduzidas.

^[69] Aliás, cotejando as CGF de 2005 e 2006, constata-se que, por ex., também a cláusula respeitante à “margem financeira” (cláusula 3.3) foi modificada e esta não foi rejeitada pelas AA., ou seja, a posição das AA. acaba por ser a de que aceitaram/rejeitaram parcialmente as CGF de 2006.

^[70] Está dado como não provado o facto 31 – em que se perguntava se, “a partir de 2006, as RR. ameaçaram cortar o fornecimento de tabaco se as CGF não fossem seguidas” – facto que, porém, deve ser lido com o sentido como que foi alegado pelas AA. (artigos 169.º e ss da PI), ou seja, como significando, segundo as AA., a não aceitação do Fator de Correção e/ou a emissão da declaração de aceitação do “Fator de Correção” sob coação moral; e não como significando que não se provou que a Tabaqueira haja manifestado que só vendia o tabaco nas condições das CGF de 2006.

^[71] Sem prejuízo de a Tabaqueira, em 2009, incluir uma menção a dizer que as CGF se consideravam aceites com a colocação da 1.ª encomenda de tabaco.

^[72] Segundo José Alberto Vieira, in Negócio Jurídico, pág. 42.

^[73] Tal entendimento não está explicito no segmento decisório do Acórdão recorrido, mas consta das razões que levaram às condenações a favor dos AA..

^[74] Não suscitam tais cláusulas, enquanto CCJ, qualquer questão de controlo de conteúdo, nos termos e com o sentido que a boa-fé tem no art. 15.º do LCCJ – não contraria a boa fé, como o sentido que esta tem no art. 15.º, uma cláusula que fixa/modifica as margens comerciais – o que apenas se refere por, en passant, isso parecer estar dito no Acórdão recorrido.

^[75] O que prejudica o conhecimento da nulidade (do art. 615.º/1/d)/2.ªparte do CPC) decorrente/consistente em as conclusões da apelação das AA. não abrangerem a “Tabela de Preços por Caixa”.

^[76] Como se extrai das próprias quantias peticionadas/liquidadas pelas AA..
^[77] É o que aliás resulta da sua própria designação: “Fator de Correção”.

^[78] E apenas em relação às CGF de 2006, não fazendo sentido dizer, como os AA. parecem sustentar (conclusões 366 e 367), que tal incumprimento parcial “contagia” também a cláusula das CGF de 2008 e/ou as cláusulas respeitantes à introdução do preço fixo por caixa.

^[79] E não está evidentemente em causa (não foi invocado) que não haja sido respeitada e devidamente aplicada a fórmula matemática para que a cláusula remete (e que foi enviada às AA.).

^[80] Mas já não pelo texto das cláusulas das CGF de 2009 e 2010.

^[81] As cláusulas das CGF de 2009 e 2010 já não fazem, como resulta da transcrição acima efetuada, qualquer associação à neutralidade fiscal.

^[82] E da faculdade de denúncia, acima referida.

^[83] Com refere pinto Monteiro – in Contratos de Distribuição, pág. 147 – “(…) achamos razoável equiparar a resolução sem fundamento a uma denúncia sem observância do pré-aviso exigível, o que implicará a correspondente obrigação de indemnização, mas sem que isso evite a extinção do contrato”.

^[84] Não se está perante a celebração de negócios jurídicos – mas sim perante a aceitação de modificações a negócios jurídicos antes celebrados – mas, claro, tais preceitos têm plena aplicação (o que apenas se menciona em razão do argumento vertido na conclusão 350 da contra-alegação das AA.).

^[85] O que, ao que parece, segundo é mencionado pelas AA. (cf. conclusão das sua contra-alegações), terá sido peticionado por outros grossistas.

^[86] Como é bastante evidente, até pelo longo tempo de vigência de alguns dos concretos contratos, não foi tal denúncia-modificação procedida de um pré-aviso adequado e razoável (embora, claro, a situação tivesse que ser analisada em relação a cada uma das AA.): um mês era um pré-aviso insuficiente para que, passado esse mês, a denúncia produzisse efeitos extintivos sem que as AA. tivessem direito à primeira das referidas indemnizações.

^[87] Que a remuneração do concessionário se mantenha fixa para sempre numa determinada e concreta percentagem sobre o PVP do tabaco.

^[88] As AA., nos artigos 566 a 595 da PI, sustentaram (e pediram em conformidade) que a alteração/redução das suas margens comerciais violou as alíneas a), b) e c) do art. 4.º/1 da Lei 18/2003 (cf. arts. 577.º, 584.º e 584.º da PI), mas o Acórdão recorrido não considerou tais alíneas como violadas e que tenha havido abuso de posição dominante da Tabaqueira com as cláusulas de alteração/redução das margens.

^[89] Como, aliás, as AA. também reconhecem no art. 453.º da PI, após o que, nos arts. 548.º e ss da PI, procuram estabelecer os contornos das concretas e exatas situações em que a Tabaqueira abusou da sua posição dominante.

^[90] Se assim fosse, reconhece-se, seriam as próprias cláusulas que seriam nulas, colocando-se então a questão de saber que conteúdos contratuais “substituíam” (ou não) tais cláusulas julgadas nulas.

^[91] Tal não foi sequer alegado em relação a cada uma das AA.: o que as AA. alegam, nos arts. 461.º e ss da PI, é que sem os fornecimentos da Tabaqueira teriam resultados líquidos negativos (ou seja, que têm necessidade dos fornecimentos da Tabaqueira para sobreviver no mercado). E, no estrito plano do direito privado, um fornecedor (que não seja dominante e/ou que não abuse de posição dominante) não está proibido de fixar preços que forcem grossistas a sair do mercado; e no direito da concorrência o que quer venha a ser considerado proibido passa necessariamente por se considerar que uma concreta fixação dos preços corresponde a um ilícito concorrencial.

^[92] Como veremos a seguir, restaram como violadoras das regras da concorrência as cláusulas respeitantes aos descontos por escalões de volumes e aos descontos de informação de vendas, sendo certo que as AA. não associaram sequer qualquer pedido quantitativo (no período até à propositura da ação) à nulidade de tais cláusulas (o que, em face do que está dado como provado nos pontos 26, 27 e 32 dos FP, se percebe), dando-se também o caso de tais cláusulas terem deixado de fazer parte das CGF em 2009 e 2008 (isto é, antes da entrada da PI); pelo que – é onde se pretende chegar – nenhum contributo dá tal violação das regras da concorrência para o preenchimento da “ameaça ilícita”.
^[93] E, já agora, que correspondam ao “prejuízo” das AA., na medida em que estas podem ter repercutido as reduções das suas margens sobre as margens que concediam aos retalhistas.

^[94] Vale aqui tudo o que acima se referiu sobre o alcance/consequência do Acórdão recorrido haver considerado que as cláusulas que reduziram as margens comerciais não configuram “abusos de exploração”, ou seja, sobre o alcance/consequência de não configurarem preços excessivos (o que, evidentemente, deixa pouca margem para agora se poder vir a considerar que conduziram a “benefícios excessivos”).

^[95] E não como as AA. parecem raciocinar na conclusão 395 da sua contra-alegação, ou seja, para se falar em “benefícios excessivos ou injustificados”, não se pode olhar apenas para a distribuição dos aumentos extra-impostos (não se percebe o que se pretende significar ao dizer com as RR. “deixaram de pagar qualquer incremento pela distribuição na parte que respeitou ao aumento do PVP decorrente do aumento de impostos”), tendo antes que se olhar à distribuição total (dos cerca de 20% que, pagos os impostos, ficavam) e em termos nominais.

^[96] O que estamos a dizer torna-se bastante compreensível se pensarmos na hipótese – seguramente impossível, reconhece-se – de os impostos baixarem para 20% do PVP: em tal hipótese, seriam as AA., legitimamente, a querer desligar a sua margem comercial do PVP.

^[97] O que prejudica a apreciação e conhecimento das exceções de caducidade opostas pela Tabaqueira às anulabilidades decorrentes da coação moral e do negócio usurário.
^[98] Embora na PI, no art. 547.º e ss., só encontremos menções e invocações respeitantes às quatro primeiras cláusulas.
^[99] Esta subcláusula está, por lapso, repetida no segmento decisório.
^[100] As cláusulas respeitantes ao “ius variandi” haviam sido consideradas nulas por violação da Lei das CCG.

^[101] Como foi feito no Acórdão deste STJ de 24.04.2002 (estava em causa um contrato de lojista em centro comercial e o STJ acabou por concluir pela inexistência de condições discriminatórias e pela consequente inexistência de abuso de posição dominante); e ainda no Acórdão deste STJ de 20/6/2013, proc. 178/07 (em que também se discutia um abuso de dependência económica).

^[102] No Acórdão do TJUE Courage, de 20 de Setembro de 2001, o Tribunal de Justiça declarou que os artigos (101.º/1 e 102.º) produzem efeitos diretos nas relações entre particulares e criam direitos na esfera jurídica destes, que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger, o que significa que qualquer particular tem o direito de, em juízo, invocar a violação de tais artigos do Tratado, quando é parte num contrato e a violação é suscetível de restringir ou falsear o jogo da concorrência.

^[103] Com as CGF de 2008 acabou o desconto de informação de vendas, assim como o desconto variável por distribuição direta ativa, tendo os mesmos sido incorporados no desconto comercial fixo que passou de 6,16% para 7,97%, ou seja, até houve, em relação aos máximos previstos em tais descontos variáveis, um incremento de 0,11% (até 2008, ao desconto comercial fixo de 6,16%, podia acrescer 1,40%, como máximo de desconto variável por distribuição direta ativa, e 0,30%, de desconto por informação de venda, isto é, o desconto podia ir apenas até 7,86%), pelo que, em termos práticos, até foi a Tabaqueira que estabeleceu uma cláusula de desconto comercial que incorporou a percentagem que estava prevista para o desconto por prestação de informação, pelo que, a partir das CGF de 2008, não faria sentido pedir que a Tabaqueira fosse condenada a conceder descontos comercias que incluíssem o desconto de 0,30% por prestação de informação, uma vez que ela própria já havia efetuado tal inclusão.
^[104] Apenas a 2.ª R., face à cisão referida no ponto 3 dos factos provados.
^[105] Embora, face à “especial responsabilidade” da empresa dominante, de não atentar contra a concorrência efetiva do mercado (conceito consolidado na jurisprudência comunitária), se possa dizer que, sempre que o comportamento da empresa dominante configura, objetivamente, um abuso, então terá sido violado tal dever especial de cuidado, estando assim também preenchido, a título de negligência, o elemento subjetivo.
^[106] Acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão
^[107] Acórdão Clearstream do TG de 09/09/2009.
^[108] Miguel Gorjão-Henriques, Direito da União, 2010, 6ª edição, Almedina, pág. 417.
^[109] Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 419.
^[110] Processo n.º 27/76, acórdão de 14.02.1978, in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0027
^[111] Processo n.º 85/76, acórdão de 13.03.1979, in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61976CJ0085
^[112] Parágrafo 65 do acórdão United Brands e parágrafo 38 do acórdão Hoffmann-La Roche.
^[113] Parágrafo 113.
^[114] Miguel Mendes Pereira, Lei da Concorrência Anotada, Coimbra Editora, 2009, pág. 150.
^[115] Miguel Mendes Pereira, ob. cit., pág. 151.
^[116] Miguel Moura e Silva, ob. cit., pág. 583.
^[117] Acórdão do TJ de 13-02-1979, Caso Hoffman-La Roche v. Comissão (85/76).
^[118] Ac. do TJ de 03-06-1991, Proc. C-62/86, AKZO, parágrafos 59 e 50.
^[119] Miguel Mendes Pereira, ob. cit., pág. 173.
^[120] Idem, pág. 161.
^[121] Cf. Acórdão do TJ de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffman-La Roche, Proc. C-85/76, para. 89. 
^[122] Ricardo Bordalo Junqueiro, 2012, Abusos de Posição Dominante, p. 383. 
^[123] Foi dada como não provada, nos pontos 42 e 43, a seguinte factualidade:

 “42 - A existência e a forma de estabelecimento dos escalões têm por base a existência histórica de assimetrias distritais em matéria de vendas e consumo de cigarros”;

43 - A inexistência de escalões e inerentes intervalos diferenciados por distrito levaria a que, nas zonas do país de menor procura e consumo, os revendedores grossistas tivessem pouco ou nenhum interesse na aquisição de produtos das RR., com os consequentes prejuízos para os consumidores dessas zonas”.
^[124] E assim aumentava os efeitos de fidelização do desconto de escalão de vendas.

^[125] Efeito de fidelização para que também contribuiu o dado como provado no ponto 280, ou seja, “tendo o desconto comercial fixo sido reduzido em 2002, momento em que foram introduzidos vários descontos condicionais, os grossistas foram induzidos à realização dos comportamentos que lhes permitiam a manutenção do desconto comercial fixo anterior.”.

^[126] O que, como é evidente, aumentava sucessivamente o resultado médio de cada distrito e a incerteza sobre o escalão em que cada grossista estaria no trimestre/semestre seguinte (tendo como efeito, enquanto estratégia de minimização do risco de descida de escalão, a aquisição, como já se referiu, de maiores quantidades à Tabaqueira e, em contrapartida, menores quantidades das marcas dos concorrentes).

^[127] Descontos de escalões de volume que, ao contrário do que referem as recorrentes, não podem ser considerados como “uma parcela muito limitada do total do desconto”: basta ponderar que o “total do desconto” acaba por corresponder, no negócio dos grossistas, à totalidade dos seus proveitos, onde, claro, têm que acomodar todos os custos da sua atividade (sendo, v. g., o custo consistente no desconto aos retalhistas de 6%-cf. ponto 235 dos FP), pelo que, como é evidente, um acréscimo de quase 9% aos proveitos (que é isso que os 0,76% do 1.º escalão são em relação à margem comercial de 8,62%) não é algo inexpressivo no total do desconto, o mesmo é dizer, no total dos proveitos dos grossistas.
^[128] Cf. Ricardo Bordalo Junqueiro, 2012, p. 368. 
^[129] Ac. Hoffman-La Roche, parágrafo 92.
^[130] Ac. Hoffman-La Roche, parágrafo 90. 
^[131] Tendo até como efeito a constituição de stocks.
^[132] Miguel Moura e Silva, O Abuso de Posição Dominante na Nova Economia- Almedina, 2010, pág. 173.

^[133] Repare-se que não se suscita qualquer nulidade por não haver qualquer pronúncia sobre a cláusula de “Carteira de Produtos”, que é uma das subcláusulas da cláusula 2.2.2 e que, então, na senda do raciocínio das RR., também faria parte do pedido que formularam (ao aludir apenas à cláusula 2.2.2).
^[134] Casalta Nabais, Direito Fiscal, 4.ª ed., pág. 21.
^[135] Sem prejuízo das reduzidas alterações introduzidas na matéria de facto.