I - O título dado à execução – contrato de mútuo e fiança, celebrado em 24.02.2015, por documento bancário (escrito particular) – não tem força executiva, ou seja, não integra o elenco dos títulos executivos previstos no art.º 703º do actual CPC, já vigente à data da sua celebração.
II - Não tem aqui aplicação a jurisprudência do STJ constante dos acórdãos de 21-6-2022 (6329/16.9T8VNF-C.G1.S1) ou de 9-4-2019 (2896/17.8T8LOU-A.P1.S1) publicados em www.dgsi.pt, pois o executado embargante não outorgou a escritura pública de hipoteca (apresentada na execução juntamente com o contrato de mútuo), pelo que não existe confissão de dívida constante de escritura pública.
III - O art.º 726º, n.º 2.º, al. a) do CPC, prevê que o juiz indefira liminarmente o requerimento executivo quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título, podendo ainda conhecer oficiosamente dessa questão, posteriormente, até ao primeiro acto de transmissão dos bens (art.º 734º do CPC).
IV- O despacho liminar não apreciou concretamente a questão da existência de título executivo. Apenas não indeferiu liminarmente a execução, proferindo-se despacho tabelar, o que não é impeditivo de posteriormente o fazer, como sucede no processo declarativo e expressamente se contempla para o processo executivo ordinário no art.º 734º nº 1 do CPC.
V – Assim, não constando o contrato de mútuo bancário de documento autêntico ou autenticado (al. b do art.º 703º do CPC), nem estando o mútuo bancário abrangido pelo disposto na al. d) do referido artigo, é forçoso concluir que a execução contra o embargante carece de título executivo. Não tendo sido indeferida liminarmente a execução, ainda pode ser rejeitada ao abrigo do disposto no art.º 734º do CPC, o que nos é permitido, por ser questão de conhecimento oficioso e não se mostrar precludida a possibilidade de dela conhecer.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I – RELATÓRIO

 Por apenso aos autos de execução, para pagamento de quantia certa, que lhe move A... S.A., veio o executado, AA, deduzir oposição à execução e à penhora.
Para tanto, alegou, em síntese, que a exequente apresentou a execução como título executivo um contrato de mútuo celebrado pela Banco 1... e a sociedade X..., Unipessoal, LDA., no valor de € 50.000,00, a liquidar em prestações mensais.
Segundo o embargante o requerimento executivo é ininteligível, uma vez que a exequente não alega quais os valores que se encontram pagos, os juros vencidos, os juros vincendos, desconhecendo o que foi pago pela sociedade e o que ainda se encontra em dívida, inexistindo alegação da causa de pedir.
Alegou ainda, que não deve a quantia peticionada na totalidade, porquanto a exequente nunca forneceu a informação sobre o valor que se encontra em dívida, do que foi pago e da forma de pagamento, sabendo o embargante que foram entregues três cheques pós-datados com os nºs ...11, com data de depósito em 08.06.2016, ...08, com data de depósito 13.06.2016 e ...09, com data de depósito a 20.06.2016, que não se encontram reflectidos na conta à ordem ....
Mais alegou, que, relativamente à dívida em causa nos autos, por carta datada de 12.03.2020, a exequente informou os executados que o valor em dívida era de capital vincendo €29.745,39, capital vencido no valor de €11.679,10 e juros vincendos €5.510,43, nunca tendo fornecido cópia dos referidos cheques, tendo o embargante conhecimento que existem mais cheques que serviram para pagamento da dívida, mas não aparecem reflectidos em nenhuma conta da empresa.
A exequente celebrou um acordo com a sociedade devedora, no âmbito do PER a que a mesma foi sujeita, desconhecendo se a exequente recebeu alguma quantia, sendo a obrigação exequenda inexigível, porquanto o executado desconhece o valor real em dívida.
Por fim, alega que deve ser declarada a ilegalidade da penhora, uma vez que não é devida a quantia exequenda.

A exequente/embargada contestou, alegando, em síntese, que do contrato de mútuo dado à execução resulta uma obrigação certa, líquida e exigível, indicando o modo de apuramento dos juros – taxa de juro de 4%, data do cálculo dos juros – data das prestações em falta, estando previsto no contrato de mútuo o pagamento da quantia mutuada em prestações mensais, iguais e sucessivas, não tendo o valor dos alegados cheques pós-datados sido afecto ao pagamento das prestações devidas no contrato de mútuo dado à execução.
Mais alegou que os executados cessaram o pagamento das prestações mensais em 25.06.2016, tendo a embargada procedido à interpelação do embargante através de carta datada de 04.03.2020.O embargante apresentou resposta, articulado inadmissível nesta forma de processo.Foi realizada audiência prévia.
Proferiu-se despacho saneador, no qual se decidiu pela validade da instância e regularidade do processado dos embargos.
Identificou-se o objecto do litígio e enunciou-se temas da prova.
Realizou-se a audiência de julgamento.

Proferiu-se sentença em que se decidiu:
“Pelo exposto, julgo totalmente improcedente a presente oposição à execução mediante embargos de executado e, em consequência, determino o prosseguimento da instância da acção executiva apensa.
Julgo verificada a inutilidade superveniente da lide, no que concerne ao incidente de oposição à penhora.
Custas pelo executado/embargante.”Inconformado, o embargante interpôs o presente recurso, que instruiu com as pertinentes alegações, em que formula as seguintes conclusões:

«1. Foi dado à execução um contrato de mútuo singelo com o nº476-36.000743-1 (ponto 3 factos provados);
2. E que a alegada quantia mutuada seria creditada na conta de depósito à ordem com o nº ..., constituída na Banco 1... (Banco 1...) em nome da parte devedora (ponto 4 factos provados).
3. Ora, estas cláusulas do contrato de mútuo contrariam os extratos juntos pelo Embargante e Embargado.
4. Ora, o extrato junto pelo Embargado 476.30.000004.1, não corresponde àquele onde a quantia supostamente terá sido creditada. - como se constata do respetivo contrato mútuo.
5. O respetivo contrato de mútuo, por outro lado, foi objecto de cessão de créditos à Exequente. Diga-se que após várias vezes interpelada para facultar documentação, para aquilatar da dívida, nomeadamente os cheques pós-datados, aquele vem dizer que não tem cheques pós-datados.
6. Por outro lado, o Banco / cedente também instado também para o fazer vem dizer ao Tribunal que não tem cheques pós-datados.
7. Dessa forma, embora a documentação devesse passar com o crédito cedido, o que é certo, é que o Embargante, atenta a posição- das instituições – constituindo um abuso de direito - não conseguiu alcançar o valor da real dívida.
8. Ora, o título dado à execução é um contrato de mútuo “tout court”, desacompanhado de elementos demonstrativos da real dívida exequenda.
9. Por outro lado, nas várias interpelações realizadas ao Embargante o valor da dívida era sempre diferente:
10. Assim, aos 08-01-2018, interpelado pela ainda Banco 1..., para cumprimento do valor em dívida quanto ao contrato dado à execução nº 476.36,000743-1, o valor da dívida ascendia naquela data à quantia ao valor global de 12.919,36€ - doc junto aos autos.
11. E, aos 11.12.2019, já o Exequente, por carta, vem interpelar o embargante dizendo que se encontra em dívida a quantia global de 60.841.37€, quanto ao referido contrato e outros, fazendo alusão a referências internas não descriminando os respetivos contratos.- documento junto aos autos como nº 2.
12. Posteriormente, ainda, vem o cessionário / Exequente, ponto 17 – factos provados - por carta de 12.03.2020 - dizer que se encontra em divida, à data da cessão, a quantia de 11.679.10€ capital vencido, acrescida do capital vincendo de 29.745,39€, isto apenas quanto ao contrato em questão.
13. Ora, revelava-se de extrema importância a documentação solicitada pelo Embargante para averiguar da dívida em causa, nomeadamente os cheques pós-datados, pois o todo título dado à execução, não se dispensa a verificação de conformidade entre o título e a dívida subjacente.
14. Mas o Tribunal a quo não fez valoração deste importante requisito.
15. Ora, o Embargante, sócio de direito da dita sociedade, desconhece todo o seu giro comercial, facto também valorado erroneamente pelo Tribunal, pois apenas pela sua idade tinha de ter conhecimento do giro da empresa, segundo o Tribunal (parece que o fator idade implica gerência de facto).
16. Por sua vez os testemunhos das testemunhas arroladas pela exequente, supostamente apoiadas no sistema informático, não são coincidentes entre si, dando sempre valores diferentes para a divida peticionada pela Exequente.
17. Não obstante, atenta a factualidade alegada, o Embargante, conforme o disposto no nº 2 do artº 344º do C.Civil - inversão do ónus da prova - juntou também alguns cheques pós datados aos autos, comprovando, assim, a sua existência.
18. Mais, requerendo o Embargante ao Tribunal, se incerteza houvesse, que fosse oficiado o Banco de Portugal para juntar relação dos cheques emitidos à “X..., Unipessoal, Lda”, número, valor e data de cada um deles e, se algum foi devolvido, no prazo 2016 a 2017 ( período correspondente ao ano do incumprimento do pagamento das prestações – 25.06.2016 até final de 2017, datas previstas para desconto de cheques depositados na Banco 1... –
19. Destarte, não ordenou nem se pronunciou o Tribunal a quo sobre o oficio ao Banco de Portugal, altamente imprescindível
20. Bem como não valorou a eventual existência de outros cheques, valores, dando como provado apenas a existência dos cheques juntos pelo Embargante, o que não se concebe.
21. Assim, o douto Tribunal a quo julga como provado que existem cheques pósdatados (pelo menos os que foram juntos pelo Embargante); salvo devido respeito que é muito, não havia outra maneira
22. E, por outro lado, vem dar como não provado que os mesmos se destinaram à regularização da dívida exequenda, alicerçado, salvo devido respeito, com base em quê?!!! Mais, e que não provam que tiveram boa cobrança.
23. Ora, o embargante juntou aos autos cheques pós datados, muito embora as instituições viessem dizer que não existiam.
24. Junta, igualmente, extrato com os cheques pós datados; este confrontado com o que foi junto pelo Embargado se constata que a divida não é a peticionada.
25. Então, qual é o valor em dívida? Como se explica o apuramento de saldo exibido no extrato apresentado pelo Embargado?!
26. Mormente, aliado ao extrato junto pelo Embargante nº ..., verificando-se, assim, que àquele são afetos cheques pós-datados, e que provêm do extrato no qual se afeta o contrato de mútuo?!
27. Ora, os factos dados como não provados devem ser dados como provados, atenta a factualidade descrita e a falta de sustentabilidade através da qual se possa tomar outra decisão,
28. E provados os factos dados como não provados, devendo, assim, ser alterados os respetivos pontos da matéria de facto.
29. Ora, os concretos meios de prova que impõem a decisão acabada de referir são:
a) Declarações das testemunhas arrroladas pela Embargante nas seguintes passagens: BB : 01.50 a 02.15, 02.17 a 02.51; CC: 0,34 a 0.39, 03.33 a 01.17, 1.23,a 1.39, 1.47, a 1.55, 02 a 0242 CC: 04.46 a 05.09, 05.11 a 05 29, 10.05 a 10.39, 11.21 a 11.49, 14.34 a 15 21, 30.05 a 30 .49, 31.21 a 32 a 02. 32.30 a 32. 51 DD: 03.22 a 04.01, 04.02 a 04.35, 05.40 a 06.00, 06.02 a 06,.12, 13.26 a 15.12, 16.15 a 16. 58, 19,11 a 19.44, 20.33 a 55, 21.21 a 21.55, 22.32 a 22.44
- Depoimento das testemunhas arroladas pela Exequente nas seguintes passagens: EE:1.35 a 02.51, 11.14 a 11.34, 12.28 a 13.19, 14.13 a 15.08, 16.24 a 17.32, 18.57 a 20.15, 22.57 a 23.31, 24.08 a 25.02 25.22 a 25.36; FF: 2.05 a 02.47, 02.49 GG, 4.30 a 05.24, 5.47 a 6.40, 7.00 a 7.25, 7.46 a 8.26, 10.14 a 10.47, 10.48 a 11.54, 11.55 a 12.35., 12.52 a 13.13 13.23 a 13.53, 15.24 a 15.44 Documentos de fls. juntos aos autos (cartas, extratos cheques).
30. De acordo com as regras da experiência comum, seria altamente improvável que a divida exequenda constante de um contrato de mútuo (singelo) se cifrasse, com todas a incongruências no processo, na alegada peticionada pela Exequente.
31. A decisão deve ser alterada se sobressair de forma clara e inequívoca uma errada valoração da prova, mormente no que se refere à apreciação da prova testemunhal, tal como se de toda a factualidade descrita e testemunhada.
32. Existe, assim, uma apreciação errónea da valoração da prova, com clara violação das seguintes disposições legais, artigos 417º nº 2, por remissão do artº 430º, e artº 7 todos do C.P.C.
33. Mais vem o Embargante, por outro lado, arguir, igualmente, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artigo 615º, n.º 1, alínea d) do CPC: pois é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que deva apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento
34. Pois que, não aprecia o Tribunal a omissão cometida pelo Banco e Cessionário/Exequente, constitutiva de abuso de direito, pela existência de eventuais cheques - alguns deles apareceram e foram junto aos autos –
35. E pela não pronúncia sobre o oficio ao banco de Portugal- através do qual se poderia averiguar com certeza da dívida exequenda e respetiva cobrança dos cheques.
Pelo exposto, pelo mérito dos autos e pelo que doutamente será suprido deve à Apelação ser concedida provimento, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se procedentes os Embargos e/ou em consequência ser declarada nula a douta decisão por omissão de pronúncia.  ..»A embargada apresentou contra-alegações. Foi proferido despacho a admitir o recurso, como apelação, a subir de imediato, no apenso de embargos e com efeito devolutivo.
Os autos foram remetidos a este Tribunal.
Nada obstando ao seu recebimento, o processo foi aos vistos e o recurso inscrito em tabela.
Por se ter entendido que a execução carecia de título executivo relativamente ao embargante, deu-se cumprimento ao disposto no art.º 665º nº 3 do CPC.
A exequente/embargada, aqui recorrida veio pronunciar-se no sentido de que “(…) tendo havido despacho liminar não se justifica recurso ao art.º 734º do C.P.C. porque o Tribunal já teve oportunidade de apreciar as questões referidas no nº 2 art.º 726º e, em especial, a validade e suficiência do título, formando a sua convicção (…) não pode esta questão ao abrigo do art.º 734º ser levantada nesta fase processual, ainda que não tenha ocorrido qualquer acto de transmissão de qualquer bem penhorado (…) a posição de expectação à qual o Direito confere protecção, designadamente através de permissões, atribuídas ao sujeito expectante, em ordem à defesa da probabilidade de efectivação do seu “direito a haver”.

II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR.

 O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da apelante, tal como decorre das disposições legais dos artºs 635º nº4 e 639º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º nº2 do CPC). 
As questões a resolver são, em princípio, as que constam das conclusões da apelação, acima reproduzidas, mas, no caso concreto, como antecipamos, reconduzem-se à:
– Apreciação oficiosa da falta de título executivo e consequente rejeição da execução.

III - FUNDAMENTOS DE FACTO

Factos julgados provados na sentença:
«1º A..., SA, intentou a execução com o nº 2630/20...., em 04.06.2020, a que o presente está apenso, contra o aqui embargante AA, entre outros, para cobrança da quantia de € 51.721,36.

Do requerimento executivo:
2º - A exequente deu à execução:
3º - Contrato de mútuo e fiança nº 476-36.000743-1, celebrado a 24.02.2015, onde figuram como outorgantes X... Unipessoal, Lda., representada pelo embargante, na qualidade de sócio gerente, e também outorgou por si, entre outros, e Banco 1..., através do qual “1. O SEGUNDO CONTRAENTE confessa a sociedade sua representada devedora à Banco 1... da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), que a título de mútuo dela recebe, destinando-se a Outros – Outros investimentos, obrigando-se a fazer prova dessa aplicação caso a Banco 1... o solicite”.
4º - “2. A quantia mutuada será creditada na conta de depósito à ordem número ..., constituída na Banco 1..., em nome da PARTE DEVEDORA”.
5º - Consta da cláusula 2ª do referido contrato “O presente contrato é celebrado pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, a contar da presente data”.
6º -- Consta que o capital mutuado vence juros, durante o primeiro trimestre, à taxa anual nominal (tan) de 6,542% (seis virgula quinhentos e quarenta e dois por cento) a qual é calculada, aplicada e revista trimestralmente nos termos dos números seguintes.
7º - Consta da cláusula 4ª “1. A PARTE DEVEDORA obriga-se a reembolsar o presente empréstimo em 120 (cento e vinte) prestações mensais, constantes e sucessivas, incluindo capital e juros sendo que, o cálculo dos juros a aplicar ao contrato será feito tendo como referência trezentos e sessenta dias.
8º - 2. A primeira das referidas prestações vence-se um mês após a data da celebração do presente contrato e as restantes em igual dia dos meses seguintes, ou no último dia do respetivo mês se neste não houver dia correspondente.
9º - 3. Sem prejuízo do disposto nas cláusulas relativas às alterações do presente contrato e até à primeira revisão da taxa de juro, cada uma das prestações de reembolso do capital mutuado será no montante de € 575, 50 (quinhentos e setenta e cinco euros e cinquenta cêntimos).
10º - 4. A PARTE DEVEDORA declara ter tomado conhecimento de todas as condições inerentes ao pagamento do presente empréstimo, as quais declara aceitar”.
11º - Consta do referido contrato que para garantia de todas as responsabilidades do contrato, nem como das emergentes de quaisquer livrança subscrita pela parte devedora que se destine a novar as obrigações emergentes deste contrato, foi constituída, a favor da Banco 1..., uma garantia hipotecária unilateral com cláusula de efeito abrangente.
12º -AA, entre outros,” confessam-se e constituem-se solidariamente fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas pela parte devedora no âmbito do presente contrato, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia”.
- Da petição inicial:
13º - A quantia foi efectivamente entregue à sociedade X..., Unipessoal, Lda., mediante crédito processado na conta à ordem da empresa – artigo 9º da petição inicial.
14º - Que movimentou e utilizou em proveito próprio tais valores - artigo 10º da petição inicial.
15º - A referida sociedade interrompeu o pagamento das prestações a 25.06.2016, nada mais tendo pago - artigo 11º da petição inicial.
16º - A exequente interpelou por inúmeras vezes o executado com vista ao pagamento da dívida - artigo 35º da petição inicial.
17º - Por carta de 12.03.2020, a exequente informou o embargante que se encontra em dívida o capital vincendo de € 29,745,39, o capital vencido de € 11.679,10; juros vincendos de € 5519,43 - artigo 46º da petição inicial.
- Da contestação:
18º - O imóvel garantia, correspondente à fracção ..., descrição ...50 encontra-se apreendido, nos termos legais no processo de insolvência nº 1965/21...., que corre termos na Comarca ... – Juízo de Comércio ... – Juiz ... - artigo 9º da contestação.
19º - A embargada procedeu à interpelação do embargante, por carta de 04.03.2020, solicitando a regularização dos valores em dívida, a fim de não ser forçada a promover a execução judicial – resposta aos artigos 23º e 24º da contestação.
- Do requerimento executivo:
20º - No requerimento executivo, o exequente alega, na parte que ora interessa:
21º - “Por Contrato de Cessão de Carteira de Créditos, outorgado em 27.12.2018, a Banco 1..., S.A. (adiante abreviadamente designada por Banco 1...) cedeu à M... DAC os créditos decorrentes da operação aqui executadas, bem como todas as garantias a eles inerentes, conforme contrato de cessão de créditos, que aqui se junta como Documento n.º ... e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
22º - Posteriormente, a 12.04.2019, a M... DAC cedeu à A... SA, os presentes créditos, bem como todas as garantias a eles inerentes, conforme contrato de cessão de créditos e respetivo anexo, que aqui se junta como Documento n.º ... e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos (…).
23º - A Banco 1..., por escritura pública, lavrada a 24 de fevereiro de 2014, emprestou à sociedade X..., UNIPESSOAL, LDA. (declarada insolvente no processo 2222/16...., Tribunal Judicial da Comarca ... - Juízo de Comércio ... - Juiz ..., pelo prazo de 120 meses, a importância de Euros 50.000,00, a liquidar em prestações mensais, constantes e sucessivas de capital e juros, acrescidas do imposto de selo em vigor, e nas demais condições constantes do referido título, que junta e aqui se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais como Doc. nº ....
24º - A taxa de juro contratada foi a taxa Euribor a 3 meses, acrescida do spread de 6,250%.
25º - Em caso de mora ou incumprimento, tal taxa seria elevada em 4%. (…)
26º - A quantia emprestada referida no aludido título foi efetivamente entregue à sociedade X..., UNIPESSOAL, LDA. mediante créditos processado na sua Conta de Depósitos à Ordem, domiciliada na agência do Banco.
27º - Que movimentou e utilizou em proveito próprio os valores resultantes daquele crédito,(…)
28º - No empréstimo a que se vem fazendo referência, o capital em dívida ascende a Euros 41.424,49.
29º - Para além do capital em dívida, são devidos as seguintes quantias:
- Juros vencidos de 25/06/2016 a 26/05/2020, no valor de Euros 7.921,87
- Juros de Mora, no valor de Euros 2.735,00
30 º - Perfazendo o valor global em dívida a quantia de Euros 51.721,36, sem prejuízo dos juros vincendos, contados a igual taxa, até integral reembolso e respectivo Embargos de Executado (2013) imposto de selo”, conforme requerimento executivo, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Resulta ainda dos autos:
31º - A sociedade X...- UNIPESSOAL, LDA, com sede na Rua ..., ..., ..., ... e HH, em Guimarães, foi declarada insolvente, por sentença proferida em 25/05/2016, transitada em julgado em 16/06/2016.
32º - A sentença homologatória do plano de insolvência foi proferida em 17/11/2016 e transitou em julgado em 13/12/2016, conforme ofício do Processo nº 2222/16...., do Juízo de Comércio ... – Juiz ....
33º - Por decisão datada de 13.07.2021, a execução foi declarada extinta relativamente aos executados AA e CC, atenta a sentença que declarou a insolvência dos mesmos, e o prosseguimento de tais autos para liquidação do activo.
34º - Para além do contrato de mútuo em causa nos autos, a sociedade X... Unipessoal, Lda. detinha, pelo menos, mais um contrato de mútuo e dois contratos de abertura de crédito celebrados com a exequente.
35º - Foram entregues pela X... Unipessoal, Lda. os cheques pós-datados:
- nº ...07, com data de depósito a 2016.06.06, no valor de € 2790,00,
- nº ...11, com data de depósito a 08.06.2016, no valor de € 2729,00,
- nº ...08, com data de depósito a 13.06.2016, no valor de € 3199,00;
- nº ...09, com data de depósito a 20.06.2016, no valor de € 3180,00;
- nº ...68, com data de depósito a 16.08.2016, no valor de € 2500,00;
- nº ...67, com data de depósito a 31.08.2016, no valor de € 2496,00, conforme documento junto a fls. 239, cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais.
- nº ...88, com data de apresentação a 2016-08-25, no valor de € 2000,00,
- nº ...87, com data de apresentação a 2016-08-16, no valor de € 2000,00, conforme documento junto a fls. 240, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
36º - No mês de Junho de 2016, foi pago ao Banco 1... um cheque pós-datado, no valor de € 2790,00 (fls. 218), em Agosto de 2016 foram pagos ao Banco 1... três cheques pós-datados, no valor total de € 11.786,00,00.
37º - Em Setembro de 2016, foram efectuadas transferências da conta ... para a conta ..., que pertenciam à sociedade X...– Unipessoal, Lda., no valor total de 11.776,16.»
Factos julgados não provados
« a) Os cheques pós-datados identificados em 35) dos factos provados destinavam-se ao pagamento parcial da dívida exequenda.
b) Para além dos cheques identificados em 36), os restantes cheques identificados em 35) foram pagos à Banco 1..., não tendo sido recusado o pagamento de nenhum dos cheques.»

IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO

 A aqui recorrida, A..., S.A., instaurou a execução contra o aqui recorrente, AA e outros, para cobrança da quantia de € 51.721,36.
Relativamente ao aqui recorrente, a exequente apresentou como título executivo um contrato de mútuo e fiança nº 476-36.000743-1, celebrado a 24.02.2015, por documento bancário (escrito particular).
Nesse contrato, onde figura como 2º outorgante o aqui recorrente, que, na qualidade de legal representante da sociedade X... Unipessoal, Lda., confessou ser a sociedade por si representada devedora à Banco 1... da quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros), que a título de mútuo dela recebe, (…)”. A título pessoal, na cláusula 11ª desse contrato, constituiu-se fiador e principal pagador das dívidas constituídas pela sociedade relativamente ao referido contrato de mútuo.
A escritura de hipoteca que a exequente, aqui recorrida, também juntou, foi outorgada por terceiros (CC e AA), para garantia desta e outras obrigações contraídas pela referida sociedade.
Por força do artigo único do Decreto n.º 32765, de 29 de Abril de 1943, «os contratos de mútuo [...], seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda que a outra parte não seja comerciante». 
Ou seja, ao mútuo bancário, para efeitos de prova, não se exige a forma prescrita para o mútuo civil (art.º 1143º do CC).
Mas o facto de o mútuo e a confissão de dívida se poderem provar por documento bancário (mero escrito particular), não significa que lhes seja atribuída força executiva.
Efectivamente, tal sucedia apenas com os actos e contratos realizados pela Banco 2..., pois o n.º 4 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 287/93, de 20 de Agosto, atribui força executiva aos documentos que, titulando acto ou contrato realizado pela Banco 2..., S.A., prevejam a existência de uma obrigação de que essa entidade bancária seja credora e que estejam assinados pelo devedor, sem necessidade de outras formalidades.
Norma que veio a ser declarada inconstitucional por acórdão n.º 670/2019 do Tribunal Constitucional, por violação do art.º 13º da Constituição (princípio da igualdade), precisamente por o mesmo não suceder com as demais instituições de crédito particulares, como é o caso da instituição que cedeu o seu crédito à exequente.
Relativamente a contratos de mútuo com confissão de dívida, celebrados por mero documento bancário em data anterior à entrada em vigor do actual Código de Processo Civil (1-9-2013), também por força do Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 408/2015, de 14 de Outubro[1]), continua a aplicar-se o disposto no art.º artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, ou seja a conferir-se-lhes força executiva nos termos dessa previsão normativa.
Sucede que o contrato de mútuo em que o aqui recorrente/executado se confessa devedor, foi celebrado já na vigência do actual CPC.

Ora, no actual CPC, o art.º 703.º estabelece que à execução apenas podem servir de base:

a) As sentenças condenatórias;
b) Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação;
c) Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo;
d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva.

Assim, em nosso entender, o documento bancário dado à execução contra o aqui executado/recorrente não se integra em qualquer das referidas alíneas[2].
Não tem aqui aplicação a jurisprudência do STJ constante dos acórdãos de 21-6-2022 (6329/16.9T8VNF-C.G1.S1) ou de 9-4-2019 (2896/17.8T8LOU-A.P1.S1) publicados em www.dgsi.pt, pois que o executado, AA, não outorgou a escritura pública de hipoteca, logo não é possível considerar que essa escritura constitui uma confissão de dívida da sua parte titulada por documento autêntico.
Pelo exposto afigura-se-nos inexistir título executivo contra o executado, aqui recorrente.
Estabelece o art.º 726º, n.º 2.º, al. a) do CPC, que o juiz indefere liminarmente o requerimento executivo quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título.

E o art.º 734.º do mesmo diploma:

“1 - O juiz pode conhecer oficiosamente, até ao primeiro ato de transmissão dos bens penhorados, das questões que poderiam ter determinado, se apreciadas nos termos do artigo 726.º, o indeferimento liminar ou o aperfeiçoamento do requerimento executivo.
2 - Rejeitada a execução ou não sendo o vício suprido ou a falta corrigida, a execução extingue-se, no todo ou em parte.”
Consultada a execução não vislumbramos que tenha ocorrido acto de transmissão de qualquer bem penhorado ao executado/recorrente, pelo que este Tribunal da Relação pode conhecer oficiosamente da questão da falta de título executivo.
Ouvida sobre esta questão veio a exequente embargada alegar:
«(…)
14. Na presente execução foi proferido despacho liminar em que foi apreciada, ao não se fazer qualquer referência à suficiência do título executivo, que se não verificava nenhuma das circunstâncias que impõem o indeferimento liminar.
15. Ao proferir o despacho liminar pela forma como o fez, mandando citar os executados, o Juiz a quo tomou posição sobre a validade do título executivo, considerando-o suficiente.
16. Os executados, no caso de não concordarem com este despacho, tinham à sua disposição um meio processual próprio para impugnar a validade do título executivo – os embargos de executado. O que não fizeram!
17. O art.º 734º do C.P.C. destina-se a permitir que, nos processos executivos em que não há citação prévia dos executados, venham a ser apreciadas as questões que deveriam ter sido apreciadas no despacho liminar.
18. Tendo havido despacho liminar não se justifica recurso ao art.º 734º do C.P.C. porque o Tribunal já teve oportunidade de apreciar as questões referidas no nº 2 art.º 726º e, em especial, a validade e suficiência do título, formando a sua convicção.
19. Assim, tendo o Juiz a quo, ao proferir despacho liminar, aceite que o título executivo é válido e suficiente e não tendo os executados usados o meio processual próprio para impugnar essa validade - através da dedução de embargos de executado – não pode esta questão ao abrigo do art.º 734º ser levantada nesta fase processual ainda que não tenha ocorrido qualquer acto de transmissão de qualquer bem penhorado.
20. Porquanto, merece igual protecção a jurídica a expectativa do aqui Recorrida,
21. Ou seja a posição de expectação à qual o Direito confere protecção, designadamente através de permissões, atribuídas ao sujeito expectante, em ordem à defesa da probabilidade de efectivação do seu “direito a haver”.»

Apreciando.
O despacho liminar não apreciou concretamente a questão da existência de título executivo. Apenas não indeferiu liminarmente a execução, proferindo-se despacho tabelar, o que não é impeditivo de posteriormente o fazer, como sucede no processo declarativo e expressamente se contempla para o processo executivo ordinário no art.º 734º nº 1 do CPC.
Neste sentido e em anotação ao citado preceito, escrevem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa In Código de Processo Civil anotado, vol. II, 2020, pág. 97:
– «No processo de execução, podendo existir uma intervenção liminar do juiz, não está prevista propriamente uma fase de saneamento. Assim se compreende que as questões que poderiam ter determinado o indeferimento liminar total ou parcial, assim como aquelas, que, de menor gravidade, careceriam de regularização suscitada através de despacho de aperfeiçoamento, devam ser objecto de uma intervenção atípica. A mesma pode ocorrer até um certo momento, mais concretamente até à venda, adjudicação, entrega de dinheiro ou consignação de rendimentos, e não depois, tendo em vista os direitos adquiridos no processo por terceiros de boa fé, designadamente os credores do executado, os adquirentes dos bens ou os preferentes. Efectuados pagamentos na execução, fica precludida a possibilidade de indeferimento do requerimento executivo, nos termos do art.º 734º, nº 1 (RL 11-12-18, 7686/15).»
A existência de título executivo, sendo questão de conhecimento oficioso, susceptível de conduzir ao indeferimento liminar ou posterior rejeição da execução, não carece de ser suscitada nos embargos.
Se o tivesse sido e a questão já tivesse sido decidida nos embargos com trânsito em julgado, então e só então, estaríamos impedidos de apreciar a existência de título por força do caso julgado.
Caso julgado que, como é consabido, não se forma com o despacho liminar. Aliás, mesmo o despacho saneador tabelar, em que não se aprecie concretamente determinados pressupostos processuais, v.g., limitando-se a referir que as partes têm capacidade judiciária ou são legítimas, não forma caso julgado (ver art.º 695º nº 3 do CPC). Só há caso julgado relativamente às questões concretamente apreciadas e após contraditório.
O alegado pela exequente/recorrida sob o nº 17, supra reproduzido, não corresponde ao que consta do CPC, pois esta norma (art.º 734º) está precisamente inserida no processo ordinário, em que a regra é existir despacho liminar. Causa até alguma estranheza não o estar no processo sumário, em que a regra é a inexistência de despacho liminar, o que tem levado a jurisprudência a concluir que “se o juiz pode rejeitar a execução, apesar de ter admitido liminarmente a execução, não faria sentido que o não pudesse fazer quando não houve sequer despacho liminar (RL 15-2-18, 2825/17)”, citado na referida obra. Ou seja, a questão inversa tem sido colocada, nunca se pondo em causa a possibilidade de aplicação do citado normativo à forma de processo executivo em que se insere (ordinário) e apesar de a execução ter sido liminarmente admitida.
A expectativa da exequente, aqui recorrida, merece protecção jurídica igual à de todos os exequentes.
O princípio da igualdade de todos perante a Lei determina neste caso, que não estando a exequente munida de título executivo contra o executado AA a execução seja rejeitada.
Efectivamente, desde a entrada em vigor do actual CPC, em Setembro de 2013, apenas são títulos executivos os previstos no art.º 703º do CPC.
Não constando o contrato nem a confissão de dívida de documento autêntico ou autenticado (al. b), nem estando o mútuo bancário abrangido pelo disposto na al. d) do referido artigo, nem a exequente munida de título cambiário (como aliás é habitual nestas operações bancárias, através de livrança em branco, avalizada pelo aqui executado), é forçoso concluir que, não tendo sido oportunamente indeferida liminarmente a execução, seja agora rejeitada ao abrigo do disposto no art.º 734º do CPC, o que nos é permitido por ser questão de conhecimento oficioso e não se mostrar precludida a possibilidade de dela conhecer.Pelo exposto, rejeitando-se a execução por falta de título executivo, ficam prejudicados todos os actos praticados na execução, incluindo o apenso de embargos, e a sentença neles proferida, bem como sem objecto o presente recurso.

V - DELIBERAÇÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar sem título a execução, que assim é rejeitada, ficando sem efeito a sentença recorrida e prejudicado o conhecimento do objecto do recurso
Custas pela exequente recorrida.

Eva Almeida
Ana Cristina Duarte 
Alexandra Rolim Mendes                                       


[1] “Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil de 1961, constante dos artigos 703.º do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 3, da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho”.
[2] Ver anotação a este artigo no Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, de Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, 2020, págs. 13 a 30, em especial as notas nºs 32, 33, 34, 35, 53 e 55.