I - No contrato de empreitada, apenas nas situações de urgência na reparação dos defeitos ou de incumprimento definitivo da obrigação da sua eliminação, não está o dono de obra obrigado a respeitar a hierarquia dos direitos/meios previstos nos artºs 1221º e 1222º do CC.
II - Tendo o dono de obra intimado o empreiteiro a proceder à reparação dos defeitos, em prazo que fixou, mas sem ter efetuado qualquer advertência de que, se não cumprisse nesse prazo, a sua obrigação se tinha por definitivamente não cumprida, não logrou converter a mora em incumprimento definitivo, por inexistência daquela admonição ou cominação.

Acordam os Juízes da 8ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

Condomínio X instaurou a presente ação declarativa, sob forma de processo comum, contra MJ, pedindo a condenação deste no pagamento de € 42.578,87, a título de capital e juros vencidos, acrescido de juros vincendos.
Alegou, para tanto, que o R. efetuou obras de reparação no prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Alameda …, onde se situa o Condomínio A., no período compreendido entre 08-11-2016 e 24-04-2018. Após as obras de reparação, a construção reparada e seus diversos elementos e acabamentos vêm acusando sérios defeitos. Perante os defeitos e as graves consequências da reparação contratada e paga ao R., foi o mesmo interpelado, sem que oferecesse resposta ou corrigisse a respetiva prestação, em termos de fazer cessar os danos nas habitações diretamente afetadas, do prédio reparado. Perante a falta de resposta do ora R., tais anomalias, foi efetuado relatório pericial. O valor da nova reparação necessária está orçamentado em € 40.422,98, a que acrescem juros de mora vencidos, contabilizando-se nesta data, atenta a última interpelação formal do devedor, em € 2.155,89.
O R., citado pessoal e regularmente, não apresentou contestação nem constituiu mandatário.
Em 14/11/2021 foi proferido o seguinte despacho:
“Na presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum, regularmente citada o R., o mesmo não apresentou contestação, nem constituiu mandatário.
Face ao exposto, ao abrigo do disposto no artigo 567.º n.º 1 do C. P. C., considero confessados os factos articulados pelo A. na sua petição inicial.
Notifique o A. nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 567.º n.º 2 do C. P. C..”
O A. silenciou.
De seguida foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“julga-se a acção totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, absolve-se o R. do pedido deduzido pelo A..
Custas pelo A. – cfr. artigo 527.º do C.P.C.”
O A. interpôs recurso da sentença, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
“I. A douta sentença prolatada nestes autos não faz efetiva justiça.
II. Estamos perante um caso patente de efetiva denegação de justiça, em que o R., nem ao processo foi para se defender, tendo sido regular e pessoalmente citado.
III. Todo o percurso legal previsto nos artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º do C. Civil, foi já comprovadamente efetuado.
IV. Não tem o A outra qualquer forma de fazer valer o seu direito à reparação dos danos de construção, não reparados pelo devedor, que não responde, nem ao tribunal.
V. O único meio eficaz de fazer ressarcir o aqui recorrente, é pedir ao tribunal que lhe defira um título executável (acórdão), que o mesmo possa efetivamente usar para fazer ou mandar fazer as obras que o devedor não fez ou efetuou muito deficientemente.
Nestes termos e nos mais de direito aplicável, deve a presente alegação de recurso ser considerada procedente, por provada, alterando-se a douta sentença a quo.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
A decisão recorrida considerou como provada a seguinte matéria de facto:
“1. No âmbito da sua atividade, o R. efetuou obras de reparação no prédio, em regime de propriedade horizontal, sito na Alameda …, onde se situa o A., no período compreendido entre 08-11-2016 e 24-04-2018.
2. Perante anomalias da reparação referida em 1) e paga ao ora R., foi o mesmo interpelado, sem que oferecesse resposta ou corrigisse a reparação, em termos de fazer cessar os danos nas habitações afetadas, do prédio reparado – 6º e 7º andares esquerdo.
3. Perante a falta de resposta do R., as anomalias referidas em 2) foram sujeitas a um levantamento, levado a cabo por G., S. A., a qual elaborou relatórios relativos às habitações sitas nos pisos 6º esq. e 7.º esq., com as seguintes patologias:
a. Fendas;
b. Humidades/infiltrações;
c. Condensações,
d. Desadequação de materiais e equipamentos aos seus fins, entre outras.
4. Após a conclusão das obras de reparação referidas em 1) no interior das frações, voltaram a surgir infiltrações e outros problemas, nos mesmos locais, assim como em zonas onde antes não ocorriam.
5. Nas impermeabilizações das coberturas no terraço do prédio do A. foi detectado:
a) A falta de estanquidade,
b) Repasses de água - passagem de água da chuva para a laje de betão e a sua consequente passagem para os tetos em estuque do 7º Esquerdo.
c) A água está a ser encaminhada pelas tubagens ou ductos, atravessando o piso 7 e causando danos também no 6º piso.
d) Deterioração causada pelas infiltrações de água, que ocorreram já após a execução da obra de reparação a cargo do R..
6. Numa situação comum, para eliminar as infiltrações de água na cobertura em terraço, é necessário proceder a pesquisa e correção das anomalias de impermeabilização existentes ou, à substituição da impermeabilização anterior.
7. Na execução da nova impermeabilização realizada pelo R. detectou-se:
a. Aplicação de tela “ENKRYL” sobre as impermeabilizações existentes na fachada, quando a lista de trabalhos previa a abertura de roços para execução dos “remates emergentes e perimetrais”;
b. Descolagem pontual da nova tela nos remates perimetrais, permitindo a entrada de água para debaixo da mesma;
c. Falta de aplicação de acessórios de ligação e transição entre as telas aos tubos de queda, como previsto;
d. Falta de aplicação geral de geotêxtil entre as duas camadas de “ENKRYL”, como previsto na lista de trabalhos.
e. A água que se está a infiltrar pelas descontinuidades, paredes, ou deficiências de impermeabilização, está a circular por baixo da mesma e, é encaminhada para os negativos existentes nas lajes de betão armado;
f. A nova impermeabilização não ficou inserida por baixo das impermeabilizações verticais existentes, estando a permitir a passagem de água para baixo da mesma;
g. Como relatado pela fiscalização da obra, ocorreram danos nas telas de impermeabilização, durante as obras devido à ocorrência de chuva durante a sua execução da obra de reparação, o que não foi na altura tido em conta.
8. Na obra executada não foi aplicada a solução construtiva como prevista, tendo-se colocado a camada de forma sobre o isolamento térmico, seguido da impermeabilização e mosaicos, o que deu lugar a infiltrações, pois que, a solução mais adequada para o tipo de utilização e áreas em causa passa por uma solução de cobertura invertida com telas de impermeabilização betuminosas totalmente aderidas e aplicadas sob o isolamento térmico, o que não foi feito.
9. Deveria ser aplicada uma solução que contemplasse um sistema de impermeabilização com todas as características e métodos de aplicação correspondentes a produtos Homologados pelo LNEC ou por outra entidade europeia acreditada ou, com produtos que possuam Documentos de Aplicação também emitidos por entidades certificadoras creditadas.
10. Os ralos deverão ser metálicos com chapa de compressão e eventualmente terão de ser relocalizados para que a chapa de compressão fique livre e faceada com a laje de betão armado ou camada de forma.
11. Os remates emergentes e periféricos das telas deverão ficar por baixo das impermeabilizações verticais e com a devida sobreposição acima da cota dos mosaicos, o que não foi feito.
12. Dada a exposição solar e dimensão dos terraços existentes, os mosaicos necessitam de estar colados com argamassas flexíveis, assim como as respetivas juntas, que terão de ter uma dimensão muito maior do que as efetivamente aplicadas ao local em causa.
13. Devido às infiltrações sentidas e ocorridas através das juntas, nos apartamentos 6.º e 7.º esq. do A. verificam-se infiltrações nos tectos e nas paredes das casas.
14. Antes da reparação do edifício, a habitação do 6º andar esq. não reportou quaisquer infiltrações de água durante vários anos, incluindo todo o período de garantia da construção.
15. Devido às reclamações dos condóminos da fração referida em 14), os terraços acessíveis do prédio acima das mesmas foram objeto de uma intervenção de reabilitação, com o objetivo de repor a estanquidade das impermeabilizações que incluíram todos os terraços do piso 7º e 8º, sendo que, ainda durante a execução das obras, surgiram reclamações de infiltrações nas frações abaixo dos terraços.
16. Na fração referida em 14) só foram notadas novas infiltrações a 7 de Novembro de 2018.
17. De acordo com os relatos dos intervenientes, o R. não procedeu a adequada intervenção, mantendo-se as infiltrações de água e agravamento de danos no interior da fração.
18. A Administração do A. solicitou à G. SA o registo e avaliação técnica relativa às causas das anomalias encontradas e reportadas pelos donos das habitações afetadas (pisos 6.º e 7.º esq).
19. O valor da reparação agora necessária, está orçamentada em € 40.422,98.”
Na sentença consignou-se não existirem factos não provados.
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Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e das que forem de conhecimento oficioso (arts. 635º e 639º do NCPC), tendo sempre presente que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº3 do NCPC).
Assim, a única questão a decidir consiste em apurar se o A. tem direito à quantia peticionada.
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Não vem questionada – e temos por correta -  a qualificação efetuada pelo Tribunal a quo do contrato celebrado entre o A. e o R. como de empreitada (artºs 1207º e 1213º do CC), figurando o primeiro como dono de obra e o segundo como empreiteiro, obrigando-se este a proceder a obras de reparação no prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Alameda ….
Ao contrato de empreitada aplicam-se as regras próprias dos artigos 1207º e seguintes do C.C., bem como as regras gerais relativas ao cumprimento/incumprimento das obrigações, que com aquelas não se revelem incompatíveis.
O principal direito do dono da obra/empreiteiro é que aquela seja realizada no prazo estabelecido e segundo os moldes convencionados, enquanto o principal dever do empreiteiro/subempreiteiro é a realização da obra em conformidade com o acordado e sem vícios. Por seu turno, a principal obrigação do dono da obra consiste na prestação do preço acordado.
As anomalias elencadas nos factos provados, reportam-se a aspetos que retiram aptidão da coisa, a utilidade que o dono dela espera por não apresentar as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo, atendendo à sua natureza, constituindo, pois, defeitos.
Defende o apelante que todo o percurso legal, conforme decorre dos artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º do C. Civil, foi comprovadamente efetuado, com toda a prova junta ao processo e aceite na sentença.
Salienta-se que o exercício dos aludidos direitos – no caso de o devedor não prestar voluntariamente as inerentes prestações - se efetiva pela via judicial.
“Em contrato de empreitada só da denúncia dos defeitos por parte do dono da obra nascem e vivem os direitos conferidos nos artigos 1121º, n.º 1, 1222º, n.º 1, 1223º do C.Civil.” (Ac. S.T.J. de 10/09/09, in www.dgsi.pt).
Por outro lado, os direitos conferidos nestes preceitos têm uma hierarquia ou regime de prioridade.
 “O dono da obra, perante defeitos de execução, está obrigado a observar a prioridade dos direitos consignados nos art.ºs 1221º a 1223º, ou seja : primeiro, a eliminação; depois, nova construção; seguidamente, redução do preço ou, em alternativa, resolução do contrato. O exercício desses direitos, de atuação sucessiva, não exclui o direito de indemnização nos termos gerais (art.º 1223º) por prejuízos complementares, direito que não é alternativo àqueles e pressupõe a constituição do empreiteiro em mora na eliminação dos defeitos. Este direito de indemnização nos termos gerais tem por objeto os danos que não podem ser ressarcidos através da eliminação dos defeitos, mediante a exata prestação, da nova obra ou da redução do preço, ficando fora de tal reparação indemnizatória os danos direta e imediatamente provenientes do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada e que podem – e a lei o impõe – ser reparados através dos meios consagrados nos art.ºs 1221º e 1222º.” (Ac. STJ de 13/12/07, base de dados citada).
Tem vindo a ser admitido na doutrina e jurisprudência mais recente que, na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos, as consequências são as do regime do incumprimento das obrigações em geral.
“O dono da obra, tendo-se verificado um incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos ou de reconstrução por parte do empreiteiro que se recusou a realizá-las, não correspondeu a uma interpelação admonitória para o fazer, falhou no seu cumprimento, ou deixou que a realização da sua prestação perdesse interesse, deve poder optar entre o direito à redução do preço ou à resolução do contrato, nos termos do art.º 1222º do C.C., ou a efetuar a reparação ou a reconstrução da obra pelos seus meios, ou com recurso a terceiros, sendo o empreiteiro responsável pelo custo desses trabalhos. Na verdade, o incumprimento definitivo de uma obrigação confere ao credor o direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados por esse incumprimento (artº 798º do C.C.), o que, neste caso, corresponde ao custo das obras de eliminação dos defeitos ou de reconstrução entretanto efetuadas ou a realizar pelo dono da obra, ou por terceiro contratado por este. (…)
“Uma exagerada proteção da segurança do empreiteiro, levada ao ponto da existência dos deveres de eliminação ou de reconstrução ter de ser certificada por uma instância judicial, não justifica que se exija ao dono da obra tamanha demora na conclusão perfeita da obra contratada e se imponha o anacronismo de se condenar alguém a realizar uma prestação considerada definitivamente incumprida. O recurso a esse percurso processual justifica-se para os casos em que se pretenda utilizar esse meio para efetuar a interpelação do empreiteiro para efetuar as obras de eliminação dos defeitos ou em que exista uma situação de simples mora, mas nunca para situações de incumprimento definitivo imputáveis ao empreiteiro, nomeadamente as que resultam de uma recusa perentória de realização dessas obras, do não acatamento do prazo admonitório nos termos do art 808º/1 CC, ou duma tentativa frustrada de eliminação dos defeitos ou de reconstrução da obra”.  – Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, p. 137 e 139 e acórdãos aí elencados.
Nesta situação, a par dos casos de urgência, não é necessário que o dono da obra recorra à via judicial para poder ele próprio ou através de terceiro efetuar as obras de reparação sem perder o direito de reclamar do empreiteiro o pagamento do custo dessas obras (v. obra citada, p. 145 e Ac. R.L. de 17/02/2011, base de dados referida).
A urgência implica, pelo menos, um perigo iminente de danos graves na própria coisa ou outros bens relevantes do dono de obra ou de terceiro – o que não foi alegado nem ficou demonstrado.
Assim, cumpre averiguar se se verifica o incumprimento definitivo da obrigação de eliminação dos defeitos, única hipótese em que seria permitido ao A. peticionar a indemnização pelos custos da reparação dos defeitos, sem respeitar a referida hierarquia, assente que a indemnização a que se refere o artº 1223º do CC não contempla os danos direta e imediatamente provenientes do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada e que podem e devem ser reparados mediante os meios previstos nos artºs 1221º e 1222º do CC, e pela respetiva ordem.
Da factualidade provada não resulta que: o empreiteiro se tenha recusado a eliminar os defeitos, nem que tenha tentado, sem sucesso, a sua eliminação; a perda de interesse pelo credor. Resta determinar se se verifica a interpelação admonitória a que alude o artº 808º, nº 1 do CC.
“A interpelação admonitória com fixação de prazo peremptório para o cumprimento a que se refere a segunda parte do nº 1 do art.º 808º é, pois, uma intimação formal dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo. (…)
A interpelação admonitória deve conter três elementos: a) a intimação para o cumprimento; b) a fixação de um termo peremptório para o cumprimento; c) a admonição ou a cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo.” - Baptista Machado, Obra Dispersa, vol. I, Scientia Ivridica, 1991, pág. 164.
Atinente a esta questão apenas se consignou como provado que “perante anomalias da reparação referida em 1) e paga ao ora R., foi o mesmo interpelado, sem que oferecesse resposta ou corrigisse a reparação, em termos de fazer cessar os danos nas habitações afetadas, do prédio reparado – 6º e 7º andares esquerdo.” – o que é manifestamente insuficiente para ter por verificada a interpelação admonitória.
Este facto corresponde à alegação efetuada no artº 5º da p.i., que tem o seguinte teor: “Perante os defeitos e as graves consequências da reparação contratada e paga ao ora R., foi o mesmo interpelado (doc. 8), sem que oferecesse resposta ou corrigisse a respetiva prestação, em termos de fazer cessar os danos nas habitações diretamente afetadas, do prédio reparado – 6º e 7º andares esq.”.
Compulsado o referido documento nº 8, anexo à p.i., constata-se que a administração do condomínio A., através de advogado, dirigiu ao R. carta, datada de 31/07/2019, interpelando-o “formalmente, relativamente à situação das obras efetuadas por V. Ex.a relativamente aos danos na fração em assunto.
Com efeito, efetuadas que foram tais obras e, em sequência, as deficiências já repetidamente reportadas, não foram efetuadas as correções que se impõem, mantendo-se assim a V. intervenção na situação de incumprimento, perante a garantia legal obrigatória.
Nesta conformidade, caso não proceda à reparação solicitada, num prazo máximo de 8 dias, será desencadeada a respetiva ação judicial, que me foi solicitada, recaindo naturalmente à V. responsabilidade todos os encargos judiciais, de execução e outros, conexos ao processo.”
Em suma, não resulta da factualidade assente, nem do aludido documento, que o A. tenha endereçado ao R. interpelação admonitória, pois apesar de ter intimado o R. a proceder à reparação solicitada, no prazo de 8 dias, não foi efetuada qualquer advertência de que, se não cumprisse nesse prazo, a sua obrigação se tinha por definitivamente não cumprida.
Sem essa admonição ou cominação a mora do R. não se converteu em incumprimento definitivo.
Existindo apenas mora do devedor, não podia o A. peticionar o valor correspondente ao custo orçamentado para a reparação dos defeitos, sem ter percorrido o iter procedimental consignado nos artºs 1121º, n.º 1, 1222º, n.º 1 do CC.
Ao invés do defendido pelo apelante, o pedido de eliminação dos defeitos não é inútil, uma vez que sendo proferida sentença que condene o R. a eliminá-los o A. fica na posse de título executivo.
Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso e, consequentemente, mantém-se a sentença recorrida.
Custas do recurso a cargo do A..

Lisboa, 8 de setembro de 2022                  
Teresa Sandiães
Octávio Diogo
Cristina Lourenço