I - A proibição de estipulação da comunicabilidade dos bens aludidos no art. 1733º do CC, estabelecida na alínea d) do nº 1 do art. 1699º do CC, aplica-se a todos os regimes de bens.
II - O usufruto adquirido onerosamente por um dos cônjuges na constância do matrimónio é, imperativamente (mesmo no regime da comunhão de adquiridos), bem próprio (art. 1733º, nº 1, c) do CC).

Apelação nº 3374/20.3T8VFR-C.P1
Relator: João Ramos Lopes
Adjuntos: Rui Moreira
João Diogo Rodrigues

Acordam no Tribunal da Relação do Porto.Apelante: AA.
Juízo de família e menores de Gondomar (lugar de provimento de Juiz 1) – Tribunal Judicial da Comarca do Porto.Por apenso aos autos de inventário para partilha do património comum do casal em que é interessado juntamente com BB, intentou AA procedimento cautelar de arrolamento pedindo que, sem audiência prévia da requerida, se ordene o arrolamento do usufruto sobre fracção autónoma que identifica.
Alegou, em resumo, que tal usufruto foi adquirido pela requerida na constância do matrimónio de ambos, integrando por isso o património comum do casal, nos termos dos arts. 1724º, a) e b) e 1725º do CC (pois que casaram sem convenção antenupcial e, por isso, no regime supletivo da comunhão de adquiridos), podendo presumir-se da reclamação que deduziu à relação de bens (defendendo que o bem em causa é um bem próprio) que a requerida pretende furtar tal bem à partilha.
Ainda que considerasse presumido, em termos absolutos, o justo receio de lesão do direito do requerente, o tribunal indeferiu liminar liminarmente o requerimento por manifesta improcedência, por entender que a pretensão tinha por objecto mediato bem próprio da requerida (ponderando o disposto na alínea c) do art. 1733º do CC, aplicável ao regime da comunhão de adquiridos com fundamento na proibição geral, estabelecida no art. 1699º, nº 1, d) do CC, de afastar, em qualquer caso, por meio de convenção antenupcial, a incomunicabilidade nele prevista e também em argumento de maioria de razão).
Inconformado, apela o requerente, pretendendo se decrete o pretendido arrolamento, terminando as alegações pela formulação das seguintes conclusões:
1ª- No regime de comunhão de adquiridos, que é o regime aplicável ao caso presente, o usufruto sobre o imóvel dos autos, adquirido na constância do matrimónio através de contrato de compra e venda em que interveio apenas a interessada (desacompanhada do requerente) e sem que o titulo aquisitivo faça menção à origem do dinheiro que foi utilizado na compra do usufruto, enquanto a interessada, não fizer prova do contrário, tal usufruto constitui um bem comum do casal, por força do disposto na al. c) do artigo 1723º e do disposto nas als. a) e b) do artigo 1724º do CC e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2015 – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência.
2ª- Ao indeferir o requerimento do arrolamento desse usufruto pela simples razão de ter considerado tratar-se de um bem próprio da requerida estribando-se na aplicação da al. c) do nº 1 do artigo 1733º do CC (prevista para o regime da comunhão geral de bens) ao regime de bens adquiridos, o tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação desse normativo.
3ª- A al. c) do nº 1 do art. 1733º do CC não é aplicável ao regime da comunhão de adquiridos por falta expressa de disposição idêntica ao artigo 1734º no regime de comunhão de adquiridos, ou seja, não há norma alguma na subsecção II que regula o regime de bens adquiridos que remeta para as disposições do regime de comunhão geral de bens.
4ª- Ainda que a al. c) do nº 1 do art. 1733º do CC fosse aplicável ao regime de comunhão de adquiridos, o que não se concede, sempre o usufruto adquirido nas circunstâncias supra referidas, seria de considerar um bem comum do ex-casal por aplicação da als. c) do nº 1 do art. 1723º do CC ex vi artigo 1734º do mesmo diploma legal.
5ª- A al. c) do nº1 do art. 1733º do CC, não abrange o usufruto adquirido onerosamente na constância do casamento, por um dos cônjuges, desacompanhado do outro, mas tão só o usufruto constituído adquirido a título gratuito antes ou depois do casamento por um dos cônjuges, seja por doação, seja por sucessão.
6ª- O entendimento acolhido na sentença recorrida está em manifesto confronto com o princípio da imutabilidade das convenções antenupciais e do regime de bens acolhido no artigo 1714º nº 1 do CC, na medida em permitiria a transformação de um bem comum (assim considerado por interpretação a contrario da al. c) do art. 1723º e pelo disposto nas als. a) e b) do art. 1724º do CC) em bem próprio.
7ª- Ao instituir o princípio da imutabilidade e ao estabelecer as condicionantes referidas na 2ª parte da al. c) do artigo 1723º do CC o legislador quis evitar desequilíbrios patrimoniais entre os cônjuges, obviando a que cônjuge mais astuto e menos sério, pudesse transformar a natureza de um bem comum em bem próprio, de forma a manter o equilíbrio patrimonial durante o vínculo conjugal e extinto este, manter esse mesmo equilíbrio garantindo uma partilha justa e igualitária do património comum.
8ª- A acolher-se a posição do tribunal a quo, estava encontrada uma forma hábil e imoral de um dos cônjuges se enriquecer á custa do património comum, bastando para tal usar dinheiro comum ou valores comuns e comprar um usufruto exclusivamente em seu nome e, num abrir e fechar de olhos, transformar um bem comum em bem próprio.
9ª- Tal solução seria fazer tábua rasa, senão mesmo retirar a eficácia ao princípio da imutabilidade previsto no artigo 1714º, nº1 do CC, quando é comumente aceite que o legislador tem um propósito concreto em cada norma, visando tutelar e acautelar interesses que merecem a tutela do direito.
10ª- O tribunal recorrido devia ter ordenado o arrolamento do usufruto do imóvel dos autos, por se tratar de um bem comum do casal e sujeito a partilha de acordo com o princípio da igualação, e ao decidir como decidiu incorreu em manifesta violação dos preceitos legais supra referenciados nas anteriores conclusões e do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2015 – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência.Colhidos os vistos, cumpre decidir.Delimitação do objecto do recurso.
Considerando, conjugadamente, a decisão recorrida (ponto de partida do recurso) e as conclusões das alegações (por estas se delimita o objecto dos recursos, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso - artigos 608º, nº 2, 5º, nº 3, 635º, nºs 4 e 5 e 639, nº 1, do CPC), identifica-se, com clareza, a singela questão a apreciar e decidir: se o usufruto adquirido a título oneroso por um dos cônjuges na constância de matrimónio sujeito ao regime da comunhão de adquiridos, sem que no título da aquisição seja feita menção à origem do dinheiro utilizado na compra, é bem próprio do cônjuge interveniente no negócio como adquirente ou, até que seja feita prova do contrário, é bem que integra o património comum. Fundamentação de facto
A decisão recorrida teve por assentes os seguintes factos relevantes:
1. Requerente e requerida contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial, no dia 19 de Julho de 1997.
2. No dia 2 de Dezembro de 2020, a requerida propôs contra o requerente ação de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, a pedir a dissolução do casamento.
3. Na audiência de discussão e julgamento, realizada no dia 7 de Abril de 2021, requerente e requerida acordaram na conversão do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge em divórcio por mútuo consentimento;
4. No mesmo ato, declararam estar de acordo nos seguintes termos:
A) Relação especificada de bens comuns
- O património comum é composto pelos seguintes bens:
- Verba nº 1: Prédio urbano, localizado na Rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, confrontando a sul com CC, a Nascente com DD e a Poente com CC, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº ..... da freguesia ... com o artigo matricial ... avaliado em € 100.000,00 (cem mil euros), que será adjudicado à Autora encontrando-se as tornas já pagas.
- Verba nº 2: dois veículos de marca Mercedes, com as matrículas ..-SX-.. e ..-SF-.., respetivamente com o valor de 32.000,00€ (trinta e dois mil euros) e 10.000,00€ (dez mil euros), os quais serão partilhados nos seguintes termos: O veículo com a matrícula ..-SX-.. será atribuído ao réu; O veículo com a matrícula ..-SF-.. será atribuído à autora.
Declaram que as tornas respeitantes aos veículos já se encontram pagas.
B) Quanto à utilização da casa de morada de família:
- As partes declararam que neste momento já não existe casa de morada de família.
C) No que concerne a alimentos entre os cônjuges:
- Prescindem mútua e reciprocamente de alimentos.
D) Animais de companhia:
- As partes declararam não ter animais de companhia.
5. Os referidos acordos foram homologados na mesma data e, na sequência, foi proferida sentença, transitada em julgado, a decretar a dissolução do casamento, através do divórcio por mútuo consentimento.
6. Por escrito datado de 2 de Outubro de 2018, EE, na qualidade de gerente da sociedade C..., Lda., como primeiro outorgante, declarou vender à requerida, como segunda outorgante, que no mesmo ato declarou comprar, o usufruto da fração autónoma designada pela letra ‘AH’ no Bloco .- rés do chão traseiro direito, com entrada pela Rua ..., correspondente a uma habitação do tipo t-dois e duas garagens com os números .. e .. ao nível da cave, a qual faz parte de um prédio urbano afeto ao regime da propriedade horizontal pela Ap. ..... de 07 de Setembro de 2016, sito na Rua ..., ..., freguesia ... do concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o número ........ e inscrito na matriz sob o artigo ........, pelo preço de € 66 000,00.
7. No mesmo ato, o identificado primeiro outorgante declarou vender a FF, terceira outorgante, que declarou comprar, pelo preço de 54 000,00€, a raiz da mesma fração autónoma.
8. A aquisição do usufruto pela requerida foi inscrita na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia pela apresentação nº ....., de 4 de Outubro de 2018.Fundamentação de direito
Sustenta o apelante que o direito de usufruto sobre fracção autónoma em imóvel submetido ao regime da propriedade horizontal, porque adquirido onerosamente pela requerida, na constância do matrimónio, é um bem comum, por força do regime de bens do casamento (regime supletivo da comunhão de adquiridos), face ao disposto na alínea c) do art. 1723º e alíneas a) e b) do art. 1724º, ambos do CC, não sendo aplicável a alínea c) do nº 1 o art. 1733º do CC, por se tratar de preceito relativo ao regime da comunhão geral de bens.
A decisão apelada considerou dever aplicar-se o art. 1733º do CC, previsto no âmbito do regime da comunhão geral de bens, ‘também quando os cônjuges casaram em comunhão de adquiridos ou num regime misto ou conformado segundo o interesse particular dos nubentes’, fundamentando a aplicabilidade do preceito a todos os regimes de bens ‘na proibição geral de afastar, em qualquer caso, por meio de convenção antenupcial, a incomunicabilidade que ele prevê (art. 1699/1, d))’ e também ‘num argumento de maioria de razão — se os bens mencionados resistem à comunicação em comunhão geral, mais claramente devem resistir à comunhão noutro qualquer regime que será, forçosamente, mais «separatista»’, estribando-se nos ensinamentos de Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, Introdução. Direito Matrimonial, Coimbra, 2016, p. 626.
Entendimento que merece acolhimento.
Como decorre dos arts. 1698º e 1699º do CC, a lei estabelece aos nubentes limites cogentes à liberdade de convenção antenupcial.
A proibição da estipulação da comunicabilidade dos bens que o art. 1733º do CC exceptua da comunhão, no regime da comunhão geral de bens (art. 16999º, nº 1, d) do CC) – proibição que encontra explicação, ‘consoante a categoria dos bens de que se trata, ou por obediência à legítima imposição da vontade de terceiro, ou por força de disposição de interesse e ordem pública ou ainda por considerações imperiosas de justiça’ –, reveste-se da maior importância, pois desde que o regime supletivo passou a ser o da comunhão de adquiridos é mais natural que os esposos pretendam ampliar o núcleo dos bens comuns constituído no art. 1724º do CC, sendo para esta hipótese que tem ‘interesse acentuar a ideia de que a comunhão pactícia não pode abranger os bens que a lei exclui (imperativamente) da comunhão, mesmo no regime da comunhão geral’[1].
Tal proibição (de estipulação da comunicabilidade dos bens aludidos no art. 1733º do CC, estabelecida na alínea d) do nº 1 do art. 1699º do CC) – que ‘surge associada à consagração do regime supletivo da comunhão de adquiridos, tendo-se tornado o regime da comunhão geral num regime convencional’, pretendendo o legislador do Código Civil de 1966 ‘evitar a tendência para estabelecer por via convencional uma comunhão de bens mais acentuada do que aquela tipificada na lei’ – aplica-se a todos os regimes de bens, conclusão que resulta do facto da mesma ‘constituir um limite à celebração de qualquer convenção antenupcial.’[2]
O carácter imperativo da incomunicabilidade dos bens e direitos mencionados no art. 1733º do CC (imperatividade que resulta da circunstância de não se poder estabelecer em convenção antenupcial a estipulação da comunicabilidade dos bens e direitos em questão)[3] alicerça, com segurança, o argumento de maioria de razão (aduzido na decisão apelada – se no regime da comunhão geral são imperativamente comuns, claramente devem resistir à comunhão noutro qualquer regime que será, forçosamente, mais «separatista») – a unidade e harmonia do sistema jurídico não se compaginaria com a possibilidade de na comunhão de adquiridos serem comuns bens que no regime da comunhão geral são, imperativamente, próprios.
Argumenta o apelante em defesa da inaplicabilidade do art. 1733º do CC no regime da comunhão de adquiridos a falta de remissão expressa para tanto – ao contrário do que sucede com o at. 1734º do CC, que determina serem aplicáveis à comunhão geral de bens, com as necessárias adaptações, as disposições relativas à comunhão de adquiridos, não existe norma no regime da comunhão de adquiridos que remeta para as disposições do regime da comunhão geral de bens. Argumento que não colhe, pois que a aplicação do art. 1733º do CC a todos os regimes decorre da proibição de estipulação da comunicabilidade estabelecida na alínea d) do nº 1 do art. 1699º do CC, norma que não está prevista nas disposições específicas do regime da comunhão geral.
Incomunicabilidade que, relativamente aos bens e direitos em questão (designadamente os previstos na alínea c) do art. 1733º do CC), se impõe independentemente da verificação dos requisitos previstos na alínea c) do nº 1 do art. 1723º e alínea c) do art. 1724º do CC – tais bens serão sempre, imperativamente, próprios (em atenção a razões de interesse e ordem pública – e ainda que, relativamente ao usufruto, a solução possa, de iure condendo, merecer críticas[4]): os bens elencados nas várias alíneas do nº 1 do art. 1733º do CC são sempre bens próprios, por imperativamente incomunicáveis, sendo a lei a fonte da incomunicabilidade[5].
A incomunicabilidade imperativa estabelecida quanto aos bens e direitos elencados no nº 1 do art. 1733º do CC não contraria o princípio da imutabilidade das convenções antenupciais prescrito no art. 1714º, nº 1 do CC – mesmo que se não adpote a concepção mais restritiva do princípio da imutabilidade (de acordo com a qual a imutabilidade conduz apenas à proibição da modificação das cláusulas da convenção antenupcial, bem como das regras do regime de bens respeitante à qualificação dos bens e ao seu ingresso num dos vários patrimónios[6]) e se considere o entendimento tradicional do princípio da imutabilidade, que lhe traça um alcance muito amplo (o de que o alcance da imutabilidade abrange, não só as cláusulas constantes da convenção ou as normas do regime legalmente fixado, como ainda, a situação jurídica de certos bens, cuja modificação envolva uma alteração concreta nos poderes deveres dos cônjuges – a ideia geral é a de que os cônjuges não podem modificar o seu estatuto patrimonial depois da celebração do casamento, não podendo bens próprios entrar na comunhão, bens comuns ser atribuídos em propriedade exclusiva a qualquer dos cônjuges nem podendo ser transmitidos, onerosa e irrevogavelmente, os bens de um para o outro[7]), não se poderá afirmar estar posta em causa a imutabilidade do regime de bens: na verdade, está imperativamente estabelecido, qualquer que seja o regime de bens, que o usufruto será sempre bem próprio do cônjuge que o adquirir, ainda que onerosamente, como resulta dos art. 1699º, nº 1, d) e 1733º, nº 1, c) do CC e por isso não ocorrerá nunca, em tal hipótese, qualquer alteração de estatuto patrimonial.
Por fim, não colhe a objecção suscitada pelo apelante de que a solução adoptada (ser o usufruto, imperativamente, um bem próprio) permitirá a um cônjuge mais astuto e menos sério transformar em próprio um bem comum. Se tal ocorrer, feita a prova de que o cônjuge actuou em vista de prejudicar o outro na partilha, entrará em funcionamento o instituto do abuso do direito (art. 334º do CC) – o abuso do direito constitui forma de comportamento antijurídico capaz de gerar a obrigação de indemnizar [o exercício anormal de direito próprio, em termos reprovados pela lei, ‘respeitando a estrutura formal do direito, mas violando a sua afectação substancial, funcional ou teleológica, é considerado como ilegítimo’, o que significa, havendo dano, que o titular do direito pode ser (desde que se verifiquem os restantes requisitos da responsabilidade) condenado a indemnizar o lesado[8]; a prova duma exclusiva intenção de prejuízo (exclusiva e subjectiva), ainda que o exercente do direito tenha vantagem no seu exercício, poderá configurar o abuso de direito[9]].
Assim, tal como entendido na decisão recorrida, tem de considerar-se como bem próprio o direito de usufruto adquirido onerosamente pela ex-cônjuge do apelante na vigência do matrimónio.
Do que em de se expor resulta a improcedência da apelação e consequente confirmação da douta decisão apelada, podendo sintetizar-se a argumentação decisória (nº 7 do art. 663º do CPC) nas seguintes proposições:
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………………………………
………………………………Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, em consequência, em confirmar a decisão apelada.
Custas pelo apelante.Porto, 22/03/2022
João Ramos Lopes
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues

(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
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[1] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume IV, 2ª edição revista e actualizada, 1992, p. 364 (citando Braga da Cruz).
[2] Daniel Morais, Código Civil, Livro IV, Direito da Família Anotado (coordenação de Clara Sottomayor), Almedina, 2020, p. 327.
[3] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume IV (…), p. 441.
[4] Pereira Coelho, apud Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume IV (…), p. 442.
[5] J. P. Remédio Marques, Código Civil, Livro IV, Direito da Família Anotado (coordenação de Clara Sottomayor), (…), p. 459.
[6] Identificando os traços desta concepção mais restritiva do principio da imutabilidade, Adriano Ramos de Paiva, Código Civil, Livro IV, Direito da Família Anotado (coordenação de Clara Sottomayor), (…), p. 383.
[7] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume IV (…), p. 399. Cfr. Adriano Ramos de Paiva, Código Civil, Livro IV, Direito da Família Anotado (coordenação de Clara Sottomayor), (…), p. 383, que elenca doutrina e jurisprudência que sustentam tal sentido mais amplo.
[8] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª edição, p. 544.
[9] Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, Centelha, Coimbra, 1981, p. 65.