I. A compensação do agente pela convenção de não concorrência depois da cessação do contrato, tanto pode ser estabelecida, desde logo, num certo valor, como ser objeto de fixação posterior, designadamente através de decisão judicial.
II. Não é nula tal convenção, por omissão do valor da compensação.
III. Estando demonstrado nos autos que não houve pagamento de qualquer compensação pela obrigação de não concorrência, não se encontra demonstrado o sinalagma que justifica a exigibilidade da indemnização por violação da obrigação de não concorrência, por via da exigibilidade da cláusula penal inserta no contrato, a que acresce a injustiça que decorreria da sua atribuição na situação concreta em que tendo o contrato durado cerca de 6 meses, com uma retribuição manifestamente exígua ao subagente pela sua execução, a A. sabia que o R já era profissional do ramo antes de “trabalhar” para o principal, tendo aceite a cessação do contrato com indicação de que “nada mais haverá a exigir por qualquer uma das partes” mas ressalvando o seu direito à exigência da obrigação de não concorrência.

I – RELATÓRIO

1. Decisões e Soluções - Intermediários de Crédito, Lda. e Decisões e Soluções – Mediação Imobiliária, Lda., instauraram ação sob a forma de processo comum contra, AA, pedindo que o Réu seja condenado: a) A pagar à 1ª A. a quantia de €2.500,00, a título de indemnização pela denúncia antecipada do contrato, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efetivo pagamento; b) A pagar à 2ª A. a quantia de €52.500,00, também a título de indemnização, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até efetivo pagamento.

2. Regularmente citado, contestou o Réu por exceção e impugnação, deduzindo também reconvenção, onde, subsidiariamente, para o caso de se entender que a ajuizada cláusula de não concorrência é válida, reclama o direito a ser compensado num valor que computa em €48.000,00 (equivalente a 2.000,00/mês), e ainda numa indemnização no montante de €18.000,00 correspondente ao prejuízo causado pelo incumprimento daquilo a que as Autoras se obrigaram, quantias em cujo pagamento pede a respetiva condenação sem prejuízo dos juros legais desde a citação.

3. Replicaram as Autoras à matéria excecional e reconvencional, concluindo pela sua improcedência e reiterando o pedido deduzido inicialmente.

4. No despacho saneador foi julgada improcedente a invocada exceção de ilegitimidade ativa, sendo que a final a ação e a reconvenção foram julgadas improcedentes por não provadas e o Réu e as Autoras absolvidas dos respetivos pedidos, através do seguinte dispositivo:

“Nestes termos e pelo exposto, decido:

a) Julgar totalmente improcedente procedente, por provada, a presente acção

e, em consequência, absolver o R. dos pedidos;

b) Julgar improcedente, por não provado, o pedido reconvencional do R./Reconvinte, referente à condenação das AA. ao pagamento de 18.000€, a título de incumprimento contratual e violação dos deveres de lealdade e boa fé, dele absolvendo as AA./Reconvindas.

c) Considerar prejudicado o restante pedido reconvencional, em virtude da apontada nulidade do pacto de não concorrência”

5. Inconformada, recorreu a Autora/Decisões e Soluções - Mediação Imobiliária, Lda., tendo a Relação proferido acórdão, conhecendo da apelação, enunciando no respetivo dispositivo: “Pelo exposto, na improcedência da apelação, e ainda que por fundamentação não coincidente, confirmam a sentença recorrida.”

6. Novamente inconformada a Autora/Decisões e Soluções – Mediação Imobiliária, Lda. interpôs recurso de revista, em termos gerais, e subsidiariamente, em termos excecionais, invocando a propósito, a contradição de julgados, juntando cópia do acórdão fundamento (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14 de abril de 2019, proferido no âmbito do Processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1), cujo trânsito está certificado.

7. O Exm.º Senhor Juiz Conselheiro, a quem o recurso foi distribuído, exarou despacho em cumprimento do disposto no Provimento n.º 23/2019 do Supremo Tribunal de Justiça, remetendo os autos à formação.

8. Por acórdão de 29 de Junho de 2021, a formação a que se reporta o art.º 672.º veio a admitir a revista pela via excepcional, por reconhecer existir contradição de julgados quanto à seguinte questão - A validade do pacto de não concorrência e da cláusula penal constantes do clausulado, nos ajuizados contratos de agência, celebrados entre a A./recorrente e o R/recorrida – entre o acórdão recorrido e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14/04/2019, proferido no âmbito do Processo n.º 27467/15.0T8PRT.P12, afirmando: “Como vemos, a orientação assumida no acórdão fundamento vai no sentido de reconhecer a validade do pacto de não concorrência e da cláusula penal constantes do cláusulado nos contratos de agência/subagência, em oposição afirmada aqueloutra vertida no acórdão recorrido, encerrando uma questão de direito suscetível de ditar destino diverso daquele traçado no acórdão recorrido. Impõe-se, assim, a necessidade da intervenção deste Tribunal de revista, a título excecional, para que conheça da questão atinente à validade do pacto de não concorrência e da cláusula penal constantes do cláusulado nos ajuizados contratos de agência.”.

9. Nas conclusões da revista figuram as seguintes conclusões (expurgadas as relativas à admissibilidade do recurso) (transcrição):

1. Vem o presente recurso de revista interposto do douto acórdão que julgou a apelação improcedente e, ainda que por fundamentação não coincidente, confirmou a sentença recorrida, julgando-se a presente acção improcedente, por não provada, e absolvendo o R. do pedido formulado pela A., ora recorrente.

2. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, não pode a aqui recorrente conformar-se com o entendimento vertido no douto acórdão recorrido, no que tange à inerente decisão de direito, e especialmente no que incide sobre a declaração de nulidade da cláusula inserta no contrato de sub agência celebrado entre as partes, que impõe ao (sub)agente uma cláusula penal pela violação da obrigação de não concorrência por ele assumida, e para vigorar após a cessação do contrato.

3. Pelas razões que infra se aduzirão, entende a Recorrente, e sempre com o merecido respeito por entendimento divergente, que a douta decisão recorrida incorreu em violação do disposto nos artigos 9ª, 280º n.º 2 e 405º n.º 1 do Cód. Civil, 9º e 13º do Decreto-Lei n.º 178/86, bem como dos artigos 12º n.º 1, 13º n.º 1, 47º n.º 1, 58º n.º 1 e 61º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

4. Assim, e como se propõe a recorrente demonstrar infra, o pacto de não concorrência vertido na cláusula 10ª do contrato de (sub)agência celebrado em 30/05/2017 entre as partes, e a cláusula penal convencionada para o caso de violação, pelo (sub)agente dessa obrigação, não se mostram inquinados de qualquer vício, mormente o vicio da nulidade/ilicitude e, muito menos, inconstitucionalidade, devendo julgar-se tal estipulação contratual plenamente válida, eficaz e convocável no caso presente, face à inegável violação/incumprimento da obrigação de não concorrência pelo R/recorrido.

5. Atenta a factualidade que foi definitivamente julgada provada, deverá ter-se por demonstrado que o R./recorrido, de forma inegável, violou a obrigação de não concorrência que sobre si impendia e que, por via disso, assiste à A./recorrente o direito à indemnização peticionada nos autos.

6. Sendo que se mostra desnecessária a prova de um concreto prejuízo causado por tal motivo na esfera jurídica da A/recorrente., dado que, precisamente para a acautelar esta situação, as partes convencionaram uma cláusula penal, que contém a fixação antecipada do prejuízo.

7. Nos termos que infra se exporá, deverá o acórdão recorrido ser revogado, e substituído por outro que condene o R./recorrido a indemnizar a A., aqui recorrente, e ao abrigo da cláusula penal associada ao pacto de não concorrência plasmado na cláusula 10ª do contrato de subagência, no valor de Euro 50.000,00.

(…)

DO OBJECTO DO RECURSO

25. Tendo por base a factualidade supra vertida, após configurar juridicamente o contrato em causa nos autos como um contrato de agência, o acórdão aqui posto em crise pugnou pela nulidade da cláusula penal inserta na cláusula 10ª do contrato e associada ao pacto de não concorrência.

26. Não pode jamais a recorrente concordar com tal entendimento e decisão.

27. Sempre se dirá que, fruto da factualidade que o Mmo. Tribunal a quo julgou provada, se impunha considerar que não só o recorrido violou ostensivamente a obrigação de não concorrência por este assumida, como a cláusula contratual na qual tal obrigação de mostra estipulada e a cláusula penal à mesma associada não se mostra afectada de qualquer vicio, designadamente aqueles que lhe são apontados na decisão aqui posta em crise, e que corresponde à nulidade da cláusula 10ª do contrato, por imputada violação do art. 13º al. g) do RJCA (DL n.º 118/93, de 13 de Abril) e cominada nos termos do art. 280 n.º 1 do Cód. Civil, e ainda por violação dos princípios plasmados nos artigos 47º n.º 1, 58º e 61º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

DO CONTRATO DE (SUB)AGÊNCIA E DA VALIDADE DO PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA E DA CLÁUSULA PENAL

28. O contrato celebrado entre as partes, e cuja cessação constitui a causa de pedir nos presentes autos, subsume-se, na tese da sentença, a um contrato de agência, ao qual se aplica o regime do contrato de agência, regulado nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, e com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 178/86, de 03 de Junho.

29. Nada obstando, porém, a que as partes, no exercício do princípio da liberdade contratual, que o dito regime jurídico não afasta, entendam moldar o contrato aos seus interesses e vontades.

30. Mediante o contrato de agência em causa nos presentes autos, as partes acordaram, entre o demais, em fixar uma obrigação de exclusividade e não concorrência para a (sub)agente, fixando uma cláusula penal para o caso deste a incumprir: Cláusula 10ª do contrato, sendo esta a cláusula contratual objecto de discórdia.

31. O entendimento vertido na douta decisão aqui posta em crise quanto a esta questão, e que encerrou a decisão ali tomada quanto à improcedência do pedido formulado pela aqui recorrente no valor de € 50.000,00, pela violação da obrigação de não concorrência, foi no sentido de que o recorrido, nos termos do disposto no art. 13º al g) do Regime Jurídico do Contrato de Agência, teria direito a uma compensação pela obrigação de não concorrência, e que estipulação de uma cláusula penal perla violação da obrigação de não concorrência, aliada à falta de estipulação expressa no contrato tal compensação, importa a nulidade de tal cláusula nos termos do art. 280º n.º 2 do Cód. Civil, sendo que de igual modo, tal estipulação atenta contra os princípios da liberdade de trabalho, liberdade de iniciativa ou de empresa consagrado nos artigos 12º, n.º 1, 13º n.º 1, 47º, nº 1, 58º n.º 1 e 61º da Constituição da República Portuguesa.

32. Sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, carece de qualquer sentido o assim vertido na decisão recorrida.

33. O artigo 9º do D.L. 178/86 estabelece que as partes, por acordo, estipulem a obrigação de não concorrência, devendo a mesma constar de documento escrito e não podendo exceder dois anos, circunscrevendo-se à zona ou círculo de clientes confiados ao agente.

34. O fundamento de tal cláusula de não concorrência reside na protecção do saber fazer transmitido pelo agenciado, impedindo o agente, um certo tempo após a ruptura do contrato de desenvolver actividade idêntica àquela que desempenhava por força do contrato de agência, na mesma zona geográfica em que actuou.

35. No caso sub judice, não obstante as partes terem convencionado uma cláusula de não concorrência por parte do recorrido, durante os dois anos imediatamente seguintes ao fim do contrato, na área de actuação da 2ª A./recorrente, é inequívoco que o R./recorrido a incumpriu.

36. Entende a recorrente que a interpretação conferida pelo Mmo. Tribunal a quo ao art.º 13 al g) do Decreto-Lei n.º 178/86, de 03.07, ao considerar que a fixação de uma cláusula penal para obviar ao incumprimento da obrigação de não concorrência, aliada ao facto e no contrato não ter sido prevista a compensação ao agente decorrente da referida norma, obsta “de forma inexorável ao pagamento ao agente da compensação a que alude a alínea g) do art. 13º da LCA” e se mostra atentatória do princípio de ordem pública constitucional que é o da liberdade económica do individuo, é uma interpretação jurídica verdadeiramente contra legem e contra a própria unidade do sistema jurídico.

37. Na realidade, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, se o legislador, ao fixar o regime especial aplicável ao contrato de agência, pretendesse efectivamente cominar com nulidade – mormente a do art. 280º do Cód. Civil - a falta de estipulação no pacto de não concorrência, da contrapartida a que alude na alínea g) do art. 13º do DL 178/96, de 03.07, tê-lo ia feito de forma expressa no citado regime legal, que aliás reveste carácter especial.

38. Entende a recorrente, e com o merecido respeito por opinião diversa, que o facto de nem no art.º 9º do DL 178/96 – que contém os requisitos de validade do pacto de não concorrência em sede de relação de agência -, nem no art.º 13º desse mesmo diploma, fazerem qualquer menção à eventual cominação com vicio de nulidade, a falta de estipulação no pacto firmado da contrapartida que assiste ao agente, deveu-se apenas e só, ao facto do legislador ter entendido, efectivamente, que tal omissão não seria, pois, de cominar com uma consequência tão gravosa para as partes como a nulidade da cláusula contratual em questão.

39. Ademais, sempre se deverá atentar que este diploma legal foi objecto de relevantes alterações em 1993 – mediante o Decreto-lei n.º 118/93, de 13 de Abril –, fruto da necessidade de transposição da Directiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18/12/1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-membros sobre agentes comerciais.

40. Com efeito, se se apelar a uma interpretação da lei consonante com a unidade do sistema jurídico, então jamais se poderá deixar de atender ao diploma legal, de natureza comunitária, que não só deu origem ao Decreto-Lei n.º 178/86, como foi inteiramente tida em conta na sua redacção, por ter sido intuito do legislador acolher as sugestões do Conselho das Comunidades Europeias e atender a soluções do direito comparado.10

41. Num manifesto intuito de manter esta unidade de regimes jurídicos aplicáveis ao contrato de agência – aliás, o objectivo principal desta Directiva destinada justamente à coordenação do direito aplicável nos vários Estados Membros – o legislador optou por trazer para o ordenamento jurídico interno aquando da publicação do Decreto-lei n.º 178/86 e plasmar no art. 9º do citado diploma tão somente estes 3 requisitos de validade da cláusula/pacto de não concorrência.

42. Na verdade, se atentarmos à redacção conferida ao art. 9º (sob a epígrafe “Obrigação de não concorrência”) percebe-se a preocupação do legislador em consagrar as mesmas exigências constantes do art. 20º da Directiva.

43. E apesar de, face o vertido no art. 20º n.º 4 da Directiva, o legislador interno ter a possibilidade de restringir ainda mais o regime aplicável à cláusula de não concorrência, o que se verificou foi que nem em 1986, nem depois aquando das alterações introduzidas em 1993, o nosso legislador pretendeu operar tais restrições.

44. Nomeadamente, e para o que releva nos presentes autos, fazer depender a validade da cláusula de não concorrência à efectiva previsão, nesse pacto, do pagamento de uma contrapartida ao agente e, muito menos, cominar tal omissão com um vício tão gravoso nas suas consequências como é o da nulidade.

45. Acresce ainda que, e nos moldes que infra se aduzirá, a fixação de uma cláusula penal para a eventualidade – que se verificou – do agente vir incumprir a obrigação de não concorrência, mais não é do que o exercício do princípio da liberdade contratual e da autonomia privada pelas partes contratantes que se mostra perfeitamente admissível face ao regime jurídico vertido no Dl 178/86.

46. Sendo de salientar que, como decorre da factualidade que se julgou provada, o recorrido tinha pleno e efectivo conhecimento da previsão de tal cláusula no contrato, que lhe foi previamente informada e explicada, tendo o mesmo com tal se conformado.

47. E atendendo ao supra vertido a respeito da génese das normas em causa, com facilidade palmar se conclui que o estabelecimento de um pacto de não concorrência ao abrigo e em conformidade com o referido art. 9º do DL 178/86, de 3 de Julho, e a cláusula penal compensatória ao mesmo associada em nada colide com os direitos fundamentais previstos no art. 47º, 58º e 61º da CRP ou inviabiliza a plena aplicação do art. 13º al g) do citado normativo legal.

48. Acresce que, não só o art. 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86, de 3 de Julho, mas também e o pacto no mesmo fundado contemplam uma restrição licita dos direitos constitucionalmente garantidos à liberdade económica dos indivíduos, à liberdade de trabalho e de escolha da profissão

49. Daí que no mesmo tenham sido estabelecidos requisitos para que tal pacto de não concorrência possa ter lugar.

50. Requisitos esses que, no modesto entendimento da recorrente, se destinam, justamente, a afastar a impetrada inconstitucionalidade de tal restrição e que, sempre se dirá, foram inegavelmente cumpridos no contrato em apreço.

51. A respeito do estabelecimento de pactos de não concorrência, e aqui em termos de conformidade dos mesmos com os direitos à livre escolha da profissão e liberdade de trabalho, permitimo-nos recordar o entendimento vertido no Acórdão do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 256/04, de 14 de abril de 2004, processo n.º 674/02, 2ª secção, sendo que apesar do douto aresto supra citado ter sido proferido em sede de análise do art.º 36º n.º 2 do entretanto revogado Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, entende-se que do mesmo poderão retirar-se alguns ensinamentos pertinentes para o caso em apreço.

52. É que se o Tribunal Constitucional entende que a restrição emergente da outorga de um pacto de não concorrência quanto ao direito à liberdade de escolha da profissão e liberdade de trabalho de um trabalhador ao abrigo de um vinculo laboral, e com toda a carga de subordinação jurídica e económica inerente a uma relação desse género, não consubstancia uma compressão intolerável à luz da CRP, por maioria de razão, também não o há-se considerar quanto está em causa uma relação de agência, provida dessa subordinação jurídica e económica característica de uma relação laboral.

53. No âmbito da relação de agência, e mesmo sendo o (sub)agente uma pessoa singular (como é o caso), o mesmo não está sujeito à posição de subordinação ao empregador, já de si limitativa da própria liberdade de decisão.

54. No âmbito da relação de agência, encontramo-nos em pleno campo da iniciativa privada e da liberdade contratual.

55. Sendo que neste ponto, e cumpridos os requisitos estipulados no art. 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86 para o pacto de não concorrência, há que pugnar pelo primado do direito à iniciativa privada e da liberdade contratual, em detrimento de uma interpretação puritana do direito à liberdade de trabalho e de escolha da profissão.

56. Primado esse que também há-de ter plena aplicação no que diz respeito à fixação da cláusula penal.

57. Á luz dos requisitos vertidos no art. 9º n.º 1 e 2 e da cláusula 10ª do contrato, o Recorrido ficou unicamente impedido de, durante o período contratualmente fixado, nunca superior a 2 anos após a cessação do contrato, desempenhar as mesmas funções em termos de ser entendido como verdadeiro concorrente do principal, ou seja, da A. no mesmo âmbito geográfico de actuação desta última (em todo o território nacional)

58. O que se reveste de especial relevo se se atender às concretas funções exercidas pelo recorrido e à informação a que mesmo tinha acesso.

59. Assim sendo, urge considerar que tal cláusula contempla uma restrição que é proporcional, justificada ante os bens jurídicos tutelados11 e, portanto, licita e conforme o art. 9º n.º 1 e 2 do DL 178/86 e a CRP.

60. Assim o entendeu o Tribunal Constitucional, no recente Acórdão n.º 502/19, proferido em 03/03/2020, no âmbito do processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1, 2ª secção, que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do n.º 1 e 2 do artigo 9º do Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho, na medida em que admitem o estabelecimento de um pacto de não concorrência, após a cessação do contrato, por um período máximo de dois anos.

61. Acresce que, e igualmente no que diz respeito à apreciação da validade da cláusula penal aqui em apreço, chama-se aqui novamente à colação o entendimento consignado no Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, ora invocado como acórdão-fundamento (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12/04/2019, proferido no processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1), cuja tese se dá aqui por reproduzida e se sufraga, e em que se defende a validade da cláusula em apreço e se considera que o facto de no contrato não se ter previsto uma compensação para o agente, como contrapartida desta obrigação por si assumida, não gera qualquer invalidade ou ineficácia do pacto em causa, mas sim, um direito do agente a pedir, judicialmente se for o caso, a compensação em causa.

62. Na esteira deste entendimento, e se o que se considera é que tem o agente o direito a pedir judicialmente a fixação da compensação em causa, naturalmente que a fixação da cláusula penal a accionar em caso de incumprimento pelo agente, em nada colide com este seu direito adquirido ex lege.

63. Não fazendo, pois, qualquer sentido, o entendimento consignado no acórdão recorrido a este respeito.

64. Ainda a propósito desta concreta questão atinente à validade ou não da sobredita cláusula contratual, pronunciou-se já o TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, em Acórdão de 9/5/2011, proferido no âmbito do processo n.º 4186/07.5TVPRT.P2, o qual, por se reportar a uma situação em tudo semelhante à dos presentes autos (até porque a cláusula contratual apreciada tinha igual redacção à dos autos, inserindo-se em idêntico contrato), e em que se entendeu que a cláusula em causa era válida, eficaz e convocável em face da violação do pacto de não concorrência pelo agente.

65. E porque a cláusula aqui em análise tem sido objecto de profícua jurisprudência, urge salientar o entendimento vertido no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 05/11/2020, proferido no processo n.º 2017/19.2T8PDL.L1.2,, confirmado pelo recentemente proferido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/03/2021.

No caso dos autos, não obstante o pacto de não concorrência celebrado, não foi acordada compensação para o período definido de não concorrência do réu para com a autora, após a cessação do contrato. Contudo, como se viu, tal circunstância não determina a invalidade do pacto celebrado, nem qualquer contrariedade ao texto constitucional, o que determina que, a decisão recorrida que considerou nula a cláusula contratual correspondente, não poderá subsistir, devendo ser revogada e substituída por outra que, considerando a validade da cláusula, aprecie a pretensão deduzida pela autora e se pronuncie sobre a adequação do quantum fixado para a obrigação de não concorrência e, designadamente, se a mesma não se mostra manifestamente excessiva para, se necessário for, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 812.º do CC, compatibilizá-la com o prescrito na al. g) do art. 13.º do D.L. n.º 178/86, pelo montante que a autora teria de despender para compensar o réu pelo período de não concorrência. (…)

66. Confirmando tal decisão, no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/03/2021, 7ª secção, Cons. OLINDO DOS SANTOS GERALDES ajuizou-se também que era válida a cláusula em apreço:

Assim, não obstante a omissão concreta da compensação, é inquestionável a validade da convenção de não concorrência.

Sendo a convenção de não concorrência válida e, por isso, beneficiando o principal, a sua eficácia não pode ficar paralisada pela falta de fixação da compensação a favor do agente, sendo certo ainda que essa situação não pode ser interpretada , sem o concurso de outras circunstâncias, como uma desconsideração pelo cumprimento da compensação a favor do agente.

Todavia, apesar disso, a posição do agente não fica desguarnecida, nomeadamente no âmbito da acção.

Com efeito, estando ainda em aberto, no processo, a questão da redução equitativa da cláusula penal, nos termos do art. 812º do Código Civil, a compensação do agente, resultante da lei, poderá aí ser ponderada, como também se decidiu no acórdão recorrido, sendo certo que o critério definidor também é o da equidade.

Deste modo, a compensação do agente poderá implicar a redução da cláusula penal, invocada na acção pela violação do pacto de não concorrência se outras razões não subsistirem. (…)

67. Na sequência deste douto entendimento, urge considerar que se a falta de fixação da compensação ao agente não interfere na validade do pacto de não concorrência (que é, ao fim e ao cabo, a sua génese), por maioria de razão não poderá interferir na validade da cláusula penal que é, tão-somente, e como é consabido uma antecipada fixação do dano, neste caso, do dano decorrente de violação da obrigação de não concorrência.

68. Estando o direito a uma compensação pelo agente acautelado por via da previsão legal contida no art. 13º al g) do DL 178/86, a fixação e accionamento da cláusula penal em nada colide com o mesmo.

69. Não se verificando a apontada nulidade, à luz do art. 280º n.º 2 do Cód. Civil e, muito menos, qualquer violação dos direitos e princípios constitucionalmente consagrados que, no caso presente, sempre terão de ser cotejados com princípio da liberdade contratual e livre iniciativa económica.

70. Acresce que, e no que diz respeito à índole associada à cláusula penal, cumpre salientar vertido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.05.2011, proferido no Processo n.º 4186/07.5TVPRT.P2, em que se entendeu que: A lei não exclui a possibilidade das partes fixarem um quantum indemnizatório por recurso a uma cláusula penal (artigos 811º e 812º do Código Civil), o que se enquadra dentro da autonomia negocial (artigo 406º do Código Civil), evitando, assim, as incertezas probatórias nesta matéria, por outro lado, se a fixação de um prazo de pré-aviso não evita a consumação dos danos decorrentes da cessação do contrato, permite minorar as consequências de rupturas bruscas, em prejuízo do outro contraente.

71. Ora, tal como na situação supra, também nos presentes autos, a cláusula penal em apreço tem, justamente, por finalidade a antecipação da fixação do dano, a fim de se evitar que sobre tal matéria se tenha de fazer prova.

72. É a designada função ressarcitória da cláusula penal, plenamente fundada na expressão da vontade das partes e em obediência do vertido no art. 81’º e 812º do Cód. Civil.

73. Aqui se chama, e este respeito, novamente à liça o entendimento vertido no supra citado Acórdão- fundamento, que, por facilidade se reproduz, e no qual se espelha ajuizadamente o regime inerente à aposição de cláusulas penais num contrato, julgando-se a cláusula em causa plenamente válida.

74. Desta feita, e sempre com o máximo respeito, a douta decisão recorrida contempla uma desadequada aplicação e interpretação da lei, incorrendo em manifesta violação do disposto nos artigos 9º e 405º do Cód. Civil e ainda dos artigos 9º e 13º al g) do Decreto-Lei n.º 186/86, diploma que estabelece o regime jurídico do contrato de agência, bem como dos artigos 47º, 58º e 61º da CRP.

75. Nessa medida, deverá ser a mesma revogada, e substituída por outro que, julgando perfeitamente válida a cláusula em apreço, condene o R/recorrido no pagamento, à recorrente, do valor de Euro 50.000,00 vertido no contrato a título de cláusula penal, justamente para as situações de manifesto incumprimento/violação da obrigação de não concorrência (violação essa sobejamente evidenciada nos autos).

TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO, REVOGANDO-SE  O DOUTO ACÓRDÃO PROFERIDO  NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS, ASSIM SE FAZENDO, TÃO SOMENTE, A HABITUAL E SÃ JUSTIÇA. (fim de transcrição)

10. O recorrido apresentou contra-alegações onde conclui (transcrição):

- O presente recurso de revista interposto do douto Acórdão que confirmou a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, e absolveu o Réu/Recorrido do pedido de pagamento de uma indemnização no valor de 50 mil euros à Recorrente, não pode ser admitido;

–      No caso em concreto, a sentença da primeira instância pugnou pela nulidade da cláusula de não concorrência consubstanciada no artigo 10º do contrato de agência, com amparo nos artigos 280º e 400º do C.C. E artigo 13º al. g) do decreto-lei /86, e 136º, do código do trabalho.

–      O acórdão recorrido fundou-se de igual modo na alínea g) do artigo 13º da LCA (lei do contrato de agência) e no artigo 280º n.º 2 do Código Civil.

–      Ou seja, nas duas decisões a cláusula de não concorrência foi declarada nula. Por razões diferentes, mas não com fundamentação essencialmente diferente e com recurso aos mesmos dispositivos legais.

–      O artigo 671º, n.º 3 do C.P.C. determina que, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do Acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na primeira instância.

–      O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que confirmou a sentença do tribunal de primeira instância, recorreu a fundamentação diferente, mas não essencialmente diferente;

–     Este acórdão recorrido, ainda que por fundamentação não coincidente como no próprio aresto se refere, considerou que a cláusula penal contida na cláusula 10ª do contrato de 30 de Maio de 2017, ao prever o pagamento pelo Réu/Recorrido, à Autora/Recorrente de uma quantia de 50 mil euros, em caso de inobservância do “pacto de não concorrência” é nula; é-o por ser ilícita na medida em que obsta de forma inexorável ao pagamento ao agente da compensação a que alude a alínea g) do artigo 13º da LCA.

–      Em síntese o Tribunal da Relação de Coimbra decidiu: “1. É nula por contrariar o direito à liberdade económica, em que se compreendem as liberdades de trabalho e de iniciativa a que se reportam os art.ºs 47º, n.º 1, 58º, n.º 1 e 61º, n.º 1 da CRP, a estipulação do contrato de agência que impõe ao agente uma cláusula penal pela violação da obrigação de não concorrência por ele assumida após a cessação do contrato.

–     2. A obrigação de não concorrência do agente tem de respeitar os requisitos do art.º 9º da LCA (Dec.-Lei n.º 178/89 de 03/07), isto é, constar de documento escrito, não ultrapassar o período de dois anos e circunscrever-se à zona ou círculo de clientes confiado ao agente.

–     3. Pelo facto de se vincular à obrigação de não concorrência após a cessação do contrato o agente adquire necessariamente a posição de credor da contraparte que daquela beneficia: nunca de seu devedor.

–     4. O montante ou valor da compensação, que em tal caso é sempre devida ao agente nos termos do art.º 13º, n.º 1, al.ª g) da mesma lei, tem de se encontrar fixado ou acordado no momento da cessação do contrato, sob pena da obrigação de não concorrência lhe não poder ser imposta.”

–     Por sua vez, a sentença do Tribunal de primeira instância julgou totalmente improcedente o pedido formulado pela Autora/Recorrente, de pagamento por parte do Recorrido, numa indemnização por violação da obrigação de não concorrência no montante de € 50.000,00.

–     E, considerando os factos dados como provados, refere a sentença que os pactos em causa (obrigação de não concorrência) “...respeitam o prazo máximo de 24 meses, mas não circunscrevem um âmbito territorial, abrangendo todo o território nacional, nem determinam qualquer compensação para o Réu/Recorrido, por essa obrigação de não concorrência...”, mas não contêm a previsão do montante global da compensação do Réu, pela obrigação de não concorrência, como não resultam dessas cláusulas critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação.

–      Conclui a sentença do Tribunal  ... que “... apesar das normas do DL 178/86 não cominarem expressamente a nulidade, tais cláusulas não podem deixar de ser nulas, ex vi dos artigos 280º, n.º 1 e 294º do C.C.”

–     Os fundamentos destas duas decisões, não são totalmente coincidentes, mas não são essencialmente diferentes, pois que é o próprio Acórdão recorrido que discordando de um dos argumentos aduzidos na fundamentação da sentença, o da nulidade por indeterminabilidade da contraprestação devida pelas Autoras/Recorrentes, mas não põe em causa os demais fundamentos e refere até que, apesar desta discordância “Tal não significa, contudo, que, por outras razões, a cláusula em apreço não tenha de se considerar nula, ficando o R. por força dessa invalidade eximido do seu pagamento à apelante.”

–      Como refere a jurisprudência deste Supremo Tribunal, “Não é qualquer alteração, inovação ou modificação dos fundamentos jurídicos do acórdão recorrido, relativamente aos seguidos na sentença apelada, qualquer nuance na argumentação jurídica por ele assumida para manter a decisão já tomada em 1ª instância, que justifica a quebra do efeito inibitório quanto à recorribilidade, decorrente do preenchimento da figura da dupla conforme.

–     Só pode considerar-se existente uma fundamentação essencialmente diferente quando a solução jurídica do pleito prevalecente na Relação tenha assentado, de modo radicalmente ou profundamente inovatório, em normas, interpretações normativas ou institutos jurídicos perfeitamente diversos e autónomos dos que haviam justificado e fundamentado a decisão proferida na sentença apelada – ou seja, quando tal acórdão se estribe decisivamente no inovatório apelo a um enquadramento jurídico perfeitamente diverso e radicalmente diferenciado daquele em que assentara a sentença proferida em 1ª instância – não preenchendo esse conceito normativo o mero reforço argumentativo levado a cabo pela Relação para fundamentar a mesma solução alcançada na sentença apelada.”

–      E o facto de essa alteração da matéria de facto ter afastado a aplicabilidade do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, ponderado pelo tribunal de primeira instância, e afastado pelo acórdão da relação de Coimbra, confere a este acórdão a característica de fundamentação essencialmente diferente, porquanto, mesmo excluindo a aplicação deste regime, na solução jurídica final as duas decisões coincidem essencialmente na sua fundamentação.

–      Assim, as fundamentações da sentença da primeira instância e do acórdão recorrido, não são coincidentes, mas, salvo melhor entendimento, não estamos perante fundamentação essencialmente diferente para efeitos de admissão do recurso de revista.

–     Assim, ao abrigo do artigo 671º, n.º 3 do C.P.C., seria necessário que a decisão vertida no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra assentasse de modo inovatório, em normas, interpretações normativas ou institutos jurídicos perfeitamente diversos e autónomos dos que justificaram e fundamentaram a decisão proferida na primeira instância.

–     Pelo que, apesar de o acórdão recorrido ter confirmado a sentença do tribunal de primeira instância com fundamentação diferente, mas não tendo esta a característica de essencialmente diferente, verifica-se a dupla conformidade e como tal, é irrecorrível, não podendo admitir-se o presente recurso de revista.

–     Também não se verificam os pressupostos para a admissibilidade da revista excepcional, porquanto a Recorrente não deu cumprimento ao disposto na alínea c) do n.º 2, do artigo 672º do C.P.C., uma vez que não indicou os aspetos de identidade que determinam a contradição alegada, pelo que não poderá ser admitida a revista excepcional.

–      Mas mesmo que assim se não entenda, sempre se dirá que, um dos fundamentos do acórdão do Tribunal da Relação do Porto junto com o presente recurso e sublinhado pela Recorrente é o de que o pacto de não concorrência não é claramente contrário à ordem pública e violador da liberdade de trabalho e escolha de profissão, pois a ser assim, a norma contida no artigo 9º do LCA seria inconstitucional, o que não se verifica.

–     Ora precisamente quanto à constitucionalidade deste artigo 9º, artigo pronunciou-se o Tribunal Constitucional, no sentido de a validade desta cláusula estar dependente de fortes Requisitos, e não no mesmo sentido em que Tribunal da Rel. do Porto pugna pela sua validade no acórdão de 14/4/2009, que agora junta com as suas alegações.

–      O citado Acórdão do TC n.º 129/20 de 3 de Março, refere que “Nos termos dos números 1 e 2 do artigo 9º do decreto-lei 178/86 de 3 de julho, “Deve constar de documento escrito o acordo pelo qual se estabelece a obrigação de o agente não exercer, após a cessação do contrato, actividades que estejam em concorrência com as da outra parte.” e “A obrigação de não concorrência só pode ser convencionada por um período máximo de dois anos e circunscreve-se à zona ou circulo de clientes confiado ao agente.”

–      A Recorrente enfatiza como único requisito a exigência deste pacto constar de documento escrito mas este não é o único requisito de validade deste acordo; a validade desta cláusula tem sido muito debatida nos nossos tribunais, quer no tocante aos requisitos de validade, quer no tocante à sua constitucionalidade, já que, por um lado se procuram fixar os requisitos de que, face ao regime estabelecido pelo decreto-lei 178/86 de 3 de julho, depende validade desta cláusula, como a saber se a existência de tal cláusula, à luz da liberdade de escolha da profissão consagrada no artigo 47º, n.º 1 da Constituição, é constitucional, já que se trata de uma norma restritiva de direitos, liberdades e garantias, só fazendo sentido se forem respeitados os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.

–      A obrigação de não concorrência, na medida em que constitui uma limitação à liberdade do agente, só pode existir se previamente acordada, dentro dos pressupostos e limites estabelecidos nos artigos 9º e 12º alínea g) do Decreto-Lei n.º 178/86; só pode ser convencionado um pacto de não concorrência na área de actuação do principal, ser o pacto for reduzido a escrito; não pode ser superior a dois anos e tal obrigação ser restrita a um círculo de clientes ou área de actuação dada ao agente.

–     Esta obrigação de não concorrência tem, além do mais, um caráter sinalagmático e oneroso: uma vez que, por força do disposto na alínea g) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 178/86, é devida «uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato», esta, ao mesmo tempo que impõe ao agente um dever de non facere, com o conteúdo e pelo período máximos admitidos no artigo 9.º, gera para o principal uma correlativa obrigação compensatória.

–     E este entendimento foi acolhido no acórdão recorrido e na douta sentença do tribunal de primeira instância, que definiu quais os requisitos que afastam a inconstitucionalidade desta restrição dos direitos constitucionalmente garantidos à liberdade de trabalho e à escolha de profissão, constituindo, assim, a contratação de um pacto de não concorrência, dentro destes limites e com estes requisitos, uma restrição lícita a estes direitos.

–     E ainda quanto ao carácter sinalagmático da obrigação de não concorrência, refere o Acórdão do TC n.º 129/20 de 3 de Março, que “Através dos pressupostos e limites que fixa à possibilidade de vinculação negocial do agente a uma obrigação de não concorrência com eficácia pós-contratual, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86 assegura, por último, uma relação de estrita proporcionalidade entre o benefício consistente na proteção da atividade económica do principal e o grau de afetação da liberdade de exercício de profissão pelo agente.

–     Esta restrição só poderá valer pelo período máximo de dois anos após a cessação do contrato de agência, é necessário que a atividade cujo exercício é vedado ao agente esteja em concorrência com a atividade desenvolvida do principal e é uma obrigação geográfica ou comercialmente circunscrita, no sentido em que apenas poderá abranger a proibição do exercício da atividade concorrente na zona ou no âmbito do círculo de clientes antes confiado ao agente.

–      E por fim, segundo o mesmo Acórdão do TC, à semelhança do que sucede no âmbito do contrato de trabalho, também o pacto de não concorrência previsto para o contrato de agência é acompanhado da atribuição ao agente do direito a uma compensação, pelo período em que aquele vigorar (artigo 13.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 178/86).

–      E os fundamentos, muito semelhantes, do acórdão recorrido e da sentença do tribunal de ..., são no sentido de que, não se verificam os requisitos de validade desta cláusula que consiste na fixação de pacto de não concorrência para o Réu/Recorrido.

-     Aliás, no pacto de não concorrência em causa nos presentes autos, não há delimitação territorial – apesar de ter sido contratado para a área de ... as Autoras delimitam o pacto de não concorrência a todo o território nacional, o que não constitui uma delimitação territorial que, a aceitar-se, obrigaria o Réu/Recorrido a imigrar, o que é inconcebível.

–     Porque se trata de um contrato sinalagmático e oneroso, impor o pagamento de uma indemnização exorbitante, sem qualquer contrapartida, sem a previsão de uma compensação ao agente, é manifestamente contraria à boa fé e ilícita, como se refere na fundamentação do acórdão recorrido.

–     Quanto ao objeto do recurso, refere o acórdão recorrido “Quem faz uso de uma cláusula penal como aquela que consta do contrato accionado pela A., ora apelante obsta, de forma definitiva e peremptória, ao pagamento da compensação devida ao subagente após a cessação do contrato, fazendo tábua rasa do direito fundamental à liberdade económica que ao mesmo assiste.

–      E “Mesmo que se possa vislumbrar uma redução do montante fixado, o agente ou subagente que aceita a inserção de uma cláusula deste tipo, passa a estar psicologicamente submetido – desde a sua vinculação contratual – a uma inaceitável compressão – quiça mesmo uma supressão – da sua liberdade económica.”

–     Considerar, como pretende a Recorrente, que o estabelecimento desta cláusula penal no valor de 50 mil euros com a obrigação de, em todo o território nacional, o ora Recorrido não poder exercer durante 2 anos, a atividade que sempre exerceu, e o Recorrido tem mais de 50 anos, não é uma limitação dos seus direitos de personalidade abusiva e contrária aos princípios da ordem pública, não é uma interpretação coerente com os direitos individuais consagrados na nossa Constituição, salvo o devido respeito, é um entendimento contrário aos mais elementares princípios gerais de direito.

–     Apela a Autora/Recorrente à similitude de situações entre a dos presentes autos e a que foi analisada no processo 4186/07…, o que não corresponde à verdade.

–     Da leitura deste Acórdão do Tribunal da Relação do Porto parece resultar que ter-se-ia proporcionado meios e conhecimentos que enriqueceram profissionalmente o agente e que tiveram um custo significativo para a autora; no caso em concreto o estabelecimento desta cláusula e o pagamento à autora/Recorrente de uma indemnização no valor de 50 mil euros, constituiria, sem qualquer dúvida, um manifesto enriquecimento desta sem qualquer contrapartida ou justificação, o que à luz do nosso ordenamento jurídico é inaceitável.

–      Ou seja, a Recorrente invoca um princípio ao qual nunca se pode subsumir a realidade do que foi a contratação e a execução do contrato entre esta e o Réu/Recorrido, já que, não existiu qualquer transmissão de saber fazer, qualquer investimento por parte da Autora durante os cerca de 5 meses que vigorou o contrato.

–      Ao que acresce que, no presente caso, não foi feita qualquer delimitação territorial, já que o contrato, de forma claramente abusiva, alarga desmesuradamente o âmbito territorial a todo o país.

–     E mesmo que se admita que existe esta contradição de decisões como requisito de admissão do recurso extraordinário de revista, a tese nele plasmada não pode colher na decisão que vier a ser proferida por este Supremo Tribunal de Justiça.

–      Para além de todo o que já alegámos, outras decisões existem, que decidiram litígios entre a ora Recorrente e os seus agentes e decidiram de forma contrária ao acórdão do 26467/25….

–     Entre estas decisões, este Supremo Tribunal de Justiça, em 5-5-2020, no processo n.º 13603/16.2T8SNT.L1,S2, disponível em www.dgsi.pt, analisando uma situação semelhante – a Autora é a ora Recorrente, contra uma agência, onde pede o pagamento de uma cláusula penal por violação de um pacto de não concorrência, fundamenta a pretensão da Recorrente, desta forma:

–     “I - A obrigação de não concorrência depois de cessado o contrato terá que ser vertida em documento escrito e o agente tem direito, designadamente, a uma compensação pela observância dessa obrigação de não concorrência após a cessação do contrato. A falta desta compensação poderá interpretar-se em pelo menos certa desconsideração da própria importância do cumprimento. E assim, também, em princípio (salvo se lesão enormíssima decorresse para a contraparte a par de vantagem descomunal para a que não cumprisse), não poderá prevalecer-se do incumprimento da obrigação de não concorrência a parte afetada pelo mesmo se não curou de prover a necessária compensação.

II - No caso vertente, não subsistem dúvidas de que a ponderação de valores, direitos e interesses em presença aproveita legitimamente ao recorrente. Não pode ele, a troco de nada, ficar amarrado a um compromisso sem limite. Seria situação semelhante a uma pena (ou a uma corveia, no mínimo) sem fim, ou a uma nova espécie de servidão da gleba.

III - Não será pela ideia de absoluto livre mercado (com sua desregulação, por vezes) que se crê que o recorrente tem razão na questão controversa assinalada pela Formação. É que tem que haver um equilíbrio de prestações e compromissos. É a própria ideia de sinalagma (que funda o contrato em geral) que obriga a um equilíbrio e ajustamento. Procedem os argumentos não apenas da similitude do seu contrato com o contrato de trabalho, tendo a condição da recorrente semelhança com as do normal trabalhador. Assim, o recurso é procedente na parte indicada pela Formação, e, nessa mesma parte, revogado parcialmente o acórdão do tribunal da Relação, absolvendo-se os réus do pagamento da indemnização pela violação do pacto de não concorrência à segunda autora. No mais, mantém-se o acórdão recorrido.

–      “É que tem que haver um equilíbrio de prestações e compromissos. Não podendo quem celebre um contrato deste tipo vir depois a encontrar-se com “uma mão cheia de nada e outra de coisa nenhuma”, enquanto a contraparte se prevalece da sua palavra. Especificamente o contrato de agência é definido, por Mário Frota, como “acordo através do qual certa pessoa assume, com caráter permanente, a obrigação de promover, em nome e por conta de outrem, e mediante remuneração, a conclusão de contratos em certa zona (Contrato de Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 1978, p. 117). O caráter oneroso é patente. E o não cumprimento de uma remuneração como contrapartida da não concorrência após a cessação do contrato contradiz o sentido de todo o contrato.

- E transcrevendo outro acórdão que aprecia a mesma questão refere este acórdão: “Não tendo sido estipulado no contrato de agência,    celebrado entre as autoras e a ré, qualquer contrapartida pecuniária pela obrigação de não concorrência, não assiste ao principal o direito, em caso de violação do pacto de não concorrência, de exigir do agente a indemnização previamente fixada no contrato, para hipótese de incumprimento dessa cláusula.”

–       O profundo desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes, Recorrente e Recorrido, plasmado no contrato de agência aqui em causa é que determinou as duas decisões: a do tribunal de primeira instância …... e do tribunal da Relação de Coimbra. O fundamento que antecede as conclusões das duas decisões é a extrema desigualdade, desequilibro, falta de razoabilidade e de equidade que ressalta entre os direitos e obrigações das duas partes no contrato de agência.

–       Mas o pacto de não concorrência ainda teria de ser declarada nula face ao regime geral dos contratos e ao regime jurídico especial das cláusulas contratuais gerais, como bem decidiram quer o tribunal de primeira instância quer o tribunal da relação de Coimbra.

–       A cláusula penal compensatória, que obrigaria ao pagamento do valor de 50 mil euros a cada uma das Autoras, já que foram subscritos dois contratos – cem mil euros!! - à aqui Recorrente 50 mil euros.

–          Nos termos do artigo 15º Decreto-lei 446/85 de 25/10 – Cláusulas Contratuais Gerais – são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé e nos termos do artigo 19º do mesmo diploma são proibidas as cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.

–         Nos termos conjugados do disposto nos artigos 1º e 5º do Decreto-lei 446/85 de 25/10, as cláusulas contratuais gerais que os destinatários se limitem a subscrever ou aceitar, devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência.

–        O teor da cláusula em questão, incluída nos artigos 10º e 11º dos factos provados, prevê para o Réu/Recorrido uma obrigação de não exercer atividade concorrente com as Autoras nos 12 ou 24 meses seguintes à cessação do contrato e, incumprindo esta obrigação incorria este na obrigação de pagamento de uma indemnização, a cada uma das Autoras, no valor de 50 mil euros, sendo à aqui Recorrente 50 mil euros.

–        E para além dos artigos 10º e 11º que foram aditados no douto acórdão, resultaram ainda provados os factos enumerados em 4, 12, 14, 44, 47 que terão de relevar na decisão que vier a ser proferida, pois, dão conta de que em meados de Abril de 2017, o Réu foi contactado pelo companheiro da gerente da Prognóstico de Mérito Consultoria Financeira e Imobiliária, Lda.., que lhe disse que precisava de alguém para exercer as funções de diretor comercial; que entre 12/5/2017 e 27/11/2017, o R. dedicou-se à atividade objeto desses escritos, através da agência das AA., explorada pela “Prognóstico de Mérito Consultoria Financeira e Imobiliária, Lda.”, sita em ..., identificada na rede das AA. e no mercado como “Decisões e Soluções – Nova Leiria” ou “DS Nova Leiria”, sendo que o Réu deparou-se com uma empresa sem qualquer expressão em volume de negócios e que atualmente, a loja da DS Nova ... permanece fechada.

–        E quanto aos rendimentos auferidos durante o tempo que trabalhou na Prognóstico, Lda., a gerente BB confirmou em audiência de julgamento que apenas pagou ao Réu/Recorrido o valor de 900 euros, isto é desde Maio a Novembro de 2019.

–       E refere a sentença de primeira instância que as testemunhas da Autora/Recorrente confirmaram as queixas da parte do R. junto da Dr.ª BB relativamente à falta de apoio da parte da estrutura da DS (Decisões e Soluções) e que esta agência tinha uma estrutura débil.

–       Resulta também dos factos vertidos na sentença da primeira instância que o Réu/Recorrido desvinculou-se da Remax para vir trabalhar para a Prognóstico e em novembro de 2017 vê-se repentinamente sem trabalho e só em Janeiro de 2018 iniciou funções como consultor imobiliário noutra empresa do mesmo ramo.

–       O Réu/Recorrido foi contratado para abrir a agência da Prognóstico em ..., estava por fazer todo o trabalho de implementação no mercado de uma nova marca no negócio da mediação de imóveis, sabendo-se pelas regras da experiência comum, como é feroz a competição neste ramo de negócio. A agência foi inaugurada em Abril de 2017 e o Réu/Recorrido é abordado em Maio desse ano.

–        Para além de duas formações das Autoras que o Réu/Recorrido frequentou, nada mais de conhecimentos específicos, especializados, que fosse património próprio da ora Recorrente, foi provado, sendo que, mesmo em relação à formação que frequentou apenas se referiu que se destinava a diretor comercial. Negócios em curso não existiam. Carteira de clientes, imóveis para promover, não existiam.

–       Da parte da Recorrente, ao contrário do que aqui alega, nenhum investimento foi feito, nem no imobilizado da sociedade, nem na formação do Réu/Recorrido, em nada do que era necessário para alavancar o negócio – resulta amplamente da sentença a logística implementada, insuficiente para o negócio a desenvolver, foi suportada pela Prognóstico E das formações que diziam dar, sendo um património tão importante para a Recorrida, nem tão pouco existia lista de presenças – listas que foram requeridas pelo Tribunal e que não foram juntas por inexistentes.

–       Contrariamente à situação analisada no referido acórdão do Tribunal da Relação do Porto, que danos pretende a Autora/Recorrente acautelar ao impor ao Réu/Recorrido, com a imposição desta cláusula, sem que exista da sua parte qualquer contrapartida? Mais parece fazerem recair sobre terceiro “a parte mais fraca” os riscos de um negócio que pode, e correu mal.

–        Constituiria uma enorme injustiça a procedência da presente ação, pois seria premiar a Recorrente pela falta de colaboração, falta de investimento, sendo ainda compensada às custas do Réu/Recorrido, pelos riscos inerentes ao início de uma atividade, num novo local. Repare-se que até a parca remuneração que o Réu/Recorrido recebeu foi-lhe pago pela Prognóstico e não pelasAutoras.

–       Ora, como já referido, da unidade do nosso sistema jurídico, são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé e são proibidas as cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.

-       A cláusula inserta no contrato objeto dos presentes autos é manifestamente desproporcionada aos danos que visa ressarcir, já que totalmente irrazoável ou improvável a verificação de um dano do montante do que foi declarado na cláusula penal, em função de todos os elementos do contratado entre as Autoras/Apelantes e o Réu/Recorrido, plasmado em toda a situação factual acima descrita.

–        E é tanto mais desproporcional quando a delimitação territorial para a proibição de exercer a atividade se estende a todo o território nacional (o que não é delimitação territorial nenhuma), quando a área atuação para a qual foi contratado e onde exerceu a atividade, foi a área de ....

–       Assim, a cláusula de obrigação de indemnização por violação do pacto de não concorrência é completamente abusiva e desproporcional e como tal nula, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais, sendo que as nulidades são de conhecimento oficioso, nulidade que foi declarada nas duas decisões já proferidas – do tribunal de primeira instância e do tribunal da relação, tendo ocorrido a dupla conforme – e que tem de ser confirmada por este Supremo Tribunal.

–      A cláusula penal é pois, uma cláusula manifestamente desproporcionada ao dano a ressarcir, porque excede o valor dos prejuízos resultante do incumprimento da obrigação, e como tal é nula, como aliás também decidiu este Supremo Tribunal de Justiça, referindo que “II - As cláusulas contratuais indiciadoras de um certo desequilíbrio material entre as vantagens auferidas, graças ao contrato, pelas partes, são contrárias à boa fé. E que III - A cláusula penal é nula quando exceder o valor dos prejuízos resultante do incumprimento da obrigação. Processo n.º 607/1997 - 2.ª Secção, de 05-11- 1997.

–       Para além do que foi exaustivamente ponderado nas duas decisões antecedentes ao precedente recurso, entendemos também que não pode, pois, ser considerada válida a cláusula de não concorrência e a estipulação da cláusula penal no montante de 50 mil euros, nos termos plasmados nos contratos objeto dos presentes autos, pelo que é imbeliscável a decisão recorrida ao declarar a nulidade das cláusulas de não concorrência e da cláusula penal.

- Assim, Revogar o acórdão recorrido seria um verdadeiro atentado à justiça, pelo que deverá manter-se em todos os seus termos. (fim de transcrição)

Colhidos os vistos electrónicos, cumpre analisar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De facto

11. Das instâncias vieram dados como provados os seguintes factos (a negrito os introduzidos pelo TRC):

1. A A. DECISÕES E SOLUÇÕES – INTERMEDIÁRIOS DE CRÉDITO, LDA., que anteriormente girava sob a designação DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA, é uma sociedade comercial constituída em 15/10/2003, e que se dedica a intermediação de crédito vinculado – apresentação e proposta de contratos de crédito a consumidores – assistência a consumidores, mediante a realização de atos preparatórios ou de outros trabalhos e gestão pré-contratual relativamente a contratos de crédito que não tenham sido por si apresentados ou propostos – celebração de contratos de crédito com

consumidores em nome dos mutuantes – prestação de serviços de consultoria, através da emissão de recomendações personalizadas sobre contratos de crédito - mediação de seguros – promoção e mediação comercial no mercado nacional e internacional - serviços de gestão económico-financeira de empresas – gestão de patrimónios imobiliários –importação, exportação, distribuição e representação de produtos e equipamentos para a indústria e comércio – exploração de marcas, patentes e desenhos de invenção e prestação de serviços de assistência - reparação, planeamento industrial, controle de qualidade e formação técnica, análise e projectos de viabilidade industrial, e aluguer de máquinas e equipamentos – programação e implantação de plataformas empresariais, intranets e extranets, aplicações de produtividade e interactividade, e prestação de serviços nas áreas de e-business, e-learning, e-commerce e web marketing – prestação de serviços de publicidade, estudos de mercado e sondagens de opinião - actividades de consultadoria para os negócios e gestão, consultadoria na área do marketing, design e comunicação, edição e reprodução de suportes de informação; edição de jornais e livros – actividades de secretariado, tradução e endereçagem – gestão de suportes de publicidade – agência de publicidade – actividades fotográficas; organização de eventos sociais, culturais e desportivos – recrutamento e gestão de recursos humanos, formação profissional – organização de eventos sociais, culturais e desportivos para a comercialização de bens ou serviços – desenvolvimento e implantação de contratos de agenciamento, franchising e concessão comercial.

2. Por seu turno, a A. DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA. é uma sociedade comercial constituída em 26/09/2011 que se dedica à mediação imobiliária, à compra, transformação e venda de bens imóveis e à revenda dos adquiridos para esse fim, à gestão e administração de bens imóveis por conta de outrem, à mediação de obras de construção, alteração, ampliação, demolição e reconstrução de imóveis, incluindo a sua decoração; à mediação de veículos, sejam eles automóveis, motociclos ou outros e à prestação de serviços de consultoria financeira.

3. Para tanto, a A. DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA. é titular da respectiva licença AMI n.º 93…, válida e em vigor desde 17/11/2011.

4. Em meados de Abril de 2017 o Réu foi contactado pelo companheiro da gerente da Prognóstico, Lda., que lhe disse que precisava de alguém para exercer as funções de director comercial.

5. Como director comercial o Réu teria direito a uma comissão de 70% sobre as comissões cobradas ao cliente.

6. Pela gerente da Prognóstico foi-lhe comunicado que para ter acesso às plataformas da AA. era necessária a celebração de um contrato escrito.

7. No dia 11 de Maio de 2017, às 19h30, o Réu recebeu um e-mail enviado pela gerente da Prognóstico que lhe disse que os contratos estavam prontos a ser assinados.

8. No dia seguinte, 12 de Maio de 2017, por escrito particular denominado “Contrato de subagência – Consultor Imobiliário e Financeiro”, as AA. DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA, como 1º Contraente, e DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA, como 2º Contraente, bem como a sociedade comercial por quotas sob a firma “Prognóstico LDA”, como 3ª Contraente, BB, como 5ª Contraente, e o aqui R. AA (4º Contraente), convencionaram (para além do mais): a. “A Terceira Contraente celebrou com a Primeira e Segunda Contraentes um “Contrato de Agência”, tendo assumido o compromisso de exercer tal actividade exclusivamente ao serviço da Primeira e Segunda Contraentes, contrato esse que se dá aqui por inteiramente reproduzido” (Cláusula Terceira). b. “Com o conhecimento e expressa autorização da Primeira e Segunda Contraentes, o Quarto Contraente é nomeado “agente” da Terceira Contraente e “Subagente” da Primeira e Segunda Contraentes, comprometendo-se este, por seu lado, a exercer a atividade estabelecida no presente contrato exclusivamente ao serviço da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes.” (Cláusula Quarta). c. O R. obrigava-se a: “a) promover, por conta da Primeira e Segunda Contraentes, de modo autónomo e estável, a celebração de contratos na área da consultadoria financeira; b) promover, por conta da Primeira e Segunda Contraentes, de modo autónomo e estável, a celebração de contratos na área da mediação de seguros; c) promover, por conta da Primeira e Segunda Contraentes, de modo autónomo e estável, os serviços necessários à preparação e ao cumprimento dos contratos de mediação imobiliária, desenvolvendo designadamente ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, em particular através da sua divulgação e publicitação; d) de modo autónomo e estável, prestar os serviços necessários à preparação e ao cumprimento de contratos nas áreas de mediação de obras de construção, alteração, ampliação, demolição e reconstrução de imóveis, incluindo a sua decoração” (Cláusula Quinta, parágrafos 2 e 3). d. Especificamente no âmbito da atividade de consultadoria financeira, cabia ao R. “subagente”: “a) Angariar ativamente clientes com vista à celebração de contratos de prestação de serviço com as Primeira e Segunda Contraentes; b) Gerir todo o processo do cliente, uma vez assinado o contrato entre o cliente e as Primeira e Segunda Contraentes, designadamente, estabelecendo todos os contactos com aquele e as Instituições de Crédito e Financeiras, obtendo toda a documentação necessária para o contrato com essas Instituições e quaisquer outras tarefas inerentes ao aludido fim, ficando responsável pelo bom desenvolvimento do processo até à realização do contrato (incluindo escritura pública se for o caso) com tais Instituições; c) Informar os clientes num prazo de 5 dias úteis, contados da celebração do contrato com o cliente e desde que o respectivo processo esteja completo, sobre a melhor solução encontrada junto das várias Instituições de Crédito e Financeiras. No caso de não ser encontrada uma solução no prazo máximo de 10 dias úteis, deverá o “Subagente” informar o cliente de que o seu processo não tem solução, salvo motivo excecional devidamente justificado; d) Registar diariamente, na base de dados disponibilizada pelas Primeira e Segunda Contraentes, todos os contratos celebrados com clientes, atualizando, diariamente, com informação completa e verdadeira, os vários campos do Programa de Gestão quanto às várias fases de cada processo, datas previstas para celebração de escritura ou contratos e valores ao cêntimo efetivamente escriturados ou contratados, bem como toda a informação relevante referente a cada processo por si gerido, mantendo permanentemente atualizado o respectivo relatório de comunicações; e) Enviar mensalmente, no último dia útil de cada mês, para a Terceira Contraente, todas as propostas e respetivos contratos assinados pelos clientes, bem como fotocópias de toda a correspondência trocada com os clientes com relevância no âmbito dos contratos celebrados ou a celebrar, assim como digitalizar os contratos e todos os documentos relevantes no arquivo do Programa de Gestão” (Cláusula Sexta). e. E no âmbito da mediação de seguros, previa-se que o R. “poderá comercializar seguros de todos os ramos que sejam disponibilizados pela Primeira Contraente”, aí se definindo a actividade do R. como de “interlocutor e de contacto direto com o cliente, sendo a intermediação do contrato de seguro efetuada em nome e por conta da Primeira Contraente, em cuja carteira se integrarão os contratos de seguro celebrados”. (Cláusula Sétima, 1º e 4º parágrafos). f. Relativamente à actividade de mediação imobiliária, o R. obrigava-se a “a) Angariar ativamente clientes com vista à celebração de contratos de mediação imobiliária com a Segunda Contraente; b) Após a assinatura do contrato de mediação entre o cliente e a Segunda Contraente, gerir todo o processo do cliente até à celebração do negócio pretendido por este, designadamente realizando ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção de bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, em particular através da sua divulgação e publicitação, ficando responsável pelo bom desenvolvimento do processo até à celebração do negócio pretendido pelo cliente; c) Informar regularmente os clientes do estado do respectivo processo; d) Atualizar, diariamente, com informação completa e verdadeira, o Programa de Gestão, preenchendo todos os campos relativos à atividade de angariação imobiliária, registando, nomeadamente, todos os contratos de mediação imobiliária celebrados com clientes e todos os contratos-promessa, escrituras ou contratos outorgados, marcados e previstos entre os clientes e respetivas contrapartes, com indicação dos respetivos valores exatos do negócio e da comissão respetiva; e) Introduzir diariamente informação completa e atualizada de todos os imóveis angariados no sistema informático de mediação imobiliária por internet da Segunda Contraente; f) Enviar mensalmente, no último dia de cada mês, para a sede da Terceira Contraente, todos os contratos assinados com os clientes, que tenham sido angariados por si, bem como fotocópias de toda a correspondência trocada com os mesmos com relevância no âmbito dos contratos celebrados ou a celebrar, assim como digitalizar os contratos e todos os documentos relevantes no arquivo do Programa de Gestão (…)” (Cláusula Oitava, parágrafo 1º) g. Na área da mediação de obras e construção de imóveis, competia ao R.: “a) Angariar ativamente clientes com vista à celebração de contratos de mediação de obras e construção de imóveis com a Segunda Contraente; b) Após a assinatura do contrato de mediação entre o cliente e a Segunda Contraente, gerir todo o processo do cliente até à celebração do negócio pretendido por este, designadamente estabelecendo todos os contactos com aquele e as empresas de construção e obras protocoladas com a Segunda Contraente, e recolhendo todas as informações sobre as obras e construções a realizar, ficando responsável pelo bom desenvolvimento do processo até à realização do contrato para realização das obras e construções pretendidas pelo cliente; c) Atualizar, diariamente, com informação completa e verdadeira, o Programa de Gestão, preenchendo todos os campos relativos à atividade de mediação de obras e construção de imóveis, registando, nomeadamente, todos os contratos de mediação de obras e construção de imóveis celebrados com clientes e contratos celebrados entre os clientes e a empresa de obras e construção protocolada, com indicação dos valores exatos do negócio e da comissão respetiva; d) Enviar mensalmente, no último dia útil de cada mês, para a Terceira Contraente, todos os contratos assinados com os clientes, bem como fotocópias de toda a correspondência trocada com os mesmos com relevância no âmbito dos contratos celebrados ou a celebrar, assim como digitalizar os contratos e todos os documentos relevantes no arquivo do Programa de Gestão. (…)” (Cláusula Nona, parágrafo 1º). h. Constituíam ainda obrigações do R. “subagente”: “a) Comparecer às reuniões marcadas pela Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, salvo motivo devidamente justificado; b) Frequentar os cursos de formação organizados pelas Primeira e Segunda Contraentes; c) Facultar o acesso à documentação relativa aos contratos celebrados no âmbito do presente contrato; d) Seguir e cumprir fielmente as normas, metodologias e orientações estratégicas definidas pelas Primeira e Segunda Contraentes, quer as referentes ao modelo de funcionamento do negócio, quer as referentes ao relacionamento com clientes, empresas protocoladas, agentes e subagentes; e) Reunir-se, pelo menos, duas vezes por semana com o Agente, nas instalações do Terceiro Contraente, durante o primeiro mês de atividade e, pelo menos, uma vez por semana, a partir dessa data; f) Comparecer a todas as reuniões para as quais for devidamente convocada pelo Principal, ou por pessoa que este decida nomear, salvo motivo devidamente justificado; g) Ter uma atitude permanentemente proactiva na captação de novos clientes e operações; h) Atuar com a diligência exigível a um bom comerciante na gestão do seu negócio e realizar todos os esforços necessários à obtenção da maior rentabilidade possível, de acordo com os critérios estabelecidos pelas Primeira e Segunda Contraentes para o conjunto da rede Decisões e Soluções; i) Dar conhecimento imediato à Primeira e Segunda Contraentes de toda e qualquer queixa efetuada por clientes e/ou ação judicial movida contra si, assim como notificações pelas entidades competentes para o licenciamento das atividades objeto do presente contrato; j) Responsabilizar-se pelo pagamento atempado de todas as despesas e encargos inerentes ao exercício da respetiva atividade, designadamente comunicações e publicidade, realizadas pela sua própria e livre iniciativa; l) Não recrutar, nem celebrar qualquer tipo de contrato com pessoal, subordinado ou independente, salvo autorização expressa da Primeira e Segunda Contraentes” (Cláusula Décima); i. Ajustaram, igualmente, que as AA. “DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA.” e “DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA.” facultariam o acesso do R. à sua base de dados informática, obrigando-se este a guardar confidencialidade de toda a informação disponibilizada através da mesma (Cláusula Décima Segunda). j. Nesse documento, prevê-se que a “agente” das AA., “Prognóstico, LDA”, obrigou-se a pagar ao R., até ao último dia útil cada mês, uma comissão de montante variável em função dos contratos angariados pelo R. durante o mês imediatamente anterior (Cláusula Décima Quarta). k. Consta de tal escrito que o mesmo teria o prazo inicial de 1 ano, com a possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos (Claúsula Décima Sexta, parágrafo 1º). l. Consta ainda do mesmo que o R. poderia “fazer cessar o contrato” através de comunicação escrita, por carta registada e para os domicílios das partes aí fixados, às Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, a efectuar com antecedência não inferior a 60 dias em relação ao termo inicial ou da renovação em curso, constituindo-se o mesmo na obrigação de indemnizar cada uma das AA. pelo valor correspondente a EURO 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), caso incumprisse o assim estipulado. (Cláusula Décima Sexta, parágrafos 2º, 3º e 4º). m. Sob a epígrafe “Exclusividade e não concorrência”, previram o seguinte: “1. O “subagente” obriga-se a exercer as atividades abrangidas pelo objecto do presente contato em exclusivo para as Primeira e Segundas Contraentes. 2. A obrigação de exclusividade compreende, nomeadamente: a) estar vedado ao “Subagente” a possibilidade de celebrar diretamente com clientes contratos para a prestação de serviços no âmbito da atividade de consultadoria financeira, contratos de mediação de seguros, mediação imobiliária, mediação de obras e construção de imóveis, salvo autorização expressa dada por escrito pelas Primeira e Segunda Contraentes; b) estar vedada ao “subagente” a possibilidade de assinar, em nome próprio ou em representação das Primeira ou Segunda Contraentes, qualquer contrato, acordo ou protocolo com Instituições de Crédito ou Financeiras, Empresas de Seguros ou de Mediação de Seguros, Empresas de Mediação Imobiliária e Empresas de Construção e Obras para o exercício das atividades objeto do presente contrato, independentemente destas terem, ou não, protocolos ou outros tipos de acordos celebrados com as Primeira ou Segunda Contraentes, não podendo ainda o “subagente” negociar com elas qualquer tipo e contrato a celebrar pelos clientes, devendo, se e quando contactado por estas entidades, encaminhar imediatamente o assunto para as Primeiras e Segunda Contraentes, consoante o caso; c) estar vedada ao “Subagente” a participação, direta ou indiretamente, em qualquer outro projeto dentro do sector de atividade das Primeira e Segunda Contraentes durante o período de vigência do presente contrato. A obrigação prevista nesta alínea abrange, nomeadamente, a não realização, direta ou indiretamente, de qualquer das seguintes atividades: deter, gerir, operar, controlar, participar na qualidade de investidor, administrar, trabalhar, prestar serviços de consultoria ou outros, em quaisquer sociedades com atividades diretamente concorrentes com as atualmente exercidas pelas Primeira e Segunda Contraentes. 3. O “Subagente” obriga-se a não concorrer, direta ou indiretamente, e em todo o território nacional, com as Primeira e Segunda Contraentes, durante os doze meses seguintes à cessação do presente contrato, por qualquer meio. 4. A obrigação de não concorrência abrange todas as situações identificadas no n.º 2 da presente cláusula, que se verifiquem após a cessação do contrato e inclui ainda a proibição de empregar ou contratar qualquer pessoa que haja sido, no ano anterior à cessação do presente contrato, trabalhador, agente, subagente, consultor ou representante das Primeira e Segunda Contraentes. 5. Em caso de violação do compromisso de exclusividade ou de não concorrência previstos nesta cláusula, o “Subagente” fica obrigada a indemnizar a Primeira ou Segunda Contraente, consoante o caso, a título de cláusula penal, pelas seguintes quantias: a) a Primeira Contraente, em montante não inferior a €50.000,00 (cinquenta mil euros), sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar; b) a Segunda Contraente, em montante não inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros), sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar (…)” (Cláusula Décima Sétima)

9. Mais tarde, assinaram outro escrito particular, datado de 30/05/2017 e denominado “Contrato de subagência – director comercial de agência”, através do qual as AA. “DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA.” (1ª Contraente) e “DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA.” (2ª Contraente), bem como a sociedade comercial por quotas sob a firma “Prognóstico, LDA” (3ª Contraente), BB (5ª Contraente), e o aqui R. AA (4º Contraente) estipularam que (para além do mais): a. “A Terceira Contraente celebrou com a Primeira e Segunda Contraentes um “Contrato de Agência”, tendo assumido o compromisso de exercer tal atividade exclusivamente ao serviço da Primeira e Segunda Contraentes, contrato esse que se dá aqui por inteiramente reproduzido” (Cláusula Terceira). b. “Com o conhecimento e expressa autorização das Primeira e Segunda Contraentes, o Quarto Contraente é nomeado “Agente” da Terceira Contraente e “Subagente” das Primeira e Segunda Contraentes, comprometendo-se, por seu lado, a exercer a actividade estabelecida no presente contrato exclusivamente no serviço das Primeira, Segunda e Terceira Contraentes” (Cláusula Quarta). c. O R. obrigava-se a: “a) Promover, por conta da Primeira e Segunda Contraentes, de modo autónomo e estável, a celebração de contratos na área da consultadoria financeira; b) Promover, por conta da Segunda Contraente, de modo autónomo e estável, os serviços necessários à preparação e ao cumprimento dos contratos de mediação imobiliária, desenvolvendo designadamente ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente e ações de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, em particular através da sua divulgação e publicitação; c) de modo autónomo e estável, prestar os serviços necessários à preparação e ao cumprimento de contratos nas áreas da mediação de obras de construção, alteração, ampliação, demolição e reconstrução de imóveis, incluindo a sua decoração” (Cláusula Quinta). d. Nesse documento, prevê-se que a “agente” das AA., “Prognóstico, LDA”, obrigou-se a pagar ao R., até ao último dia útil cada mês, uma comissão de montante variável em função dos contratos angariados pelo R. durante o mês imediatamente anterior (Cláusulas Sétima e Oitava). e. Bem como que constituem obrigações do “subagente”, as seguintes: “a) Comparecer às reuniões marcadas pela Primeira e Segunda Contraentes ou pelo “Agente”, salvo motivo devidamente justificado; b) Seguir e cumprir fielmente as normas, metodologias e orientações estratégicas definidas pelas Primeira e Segunda Contraentes ou pelo “Agente”; c) Ter uma atitude permanentemente proactiva na captação de novos subagentes, clientes e operações; d) Orientar, formar e apoiar os subagentes, assegurando que os mesmos exercem a sua atividade diligentemente e no cumprimento das orientações da Primeira e Segunda Contraentes e no estrito cumprimento da lei; e) Ministrar formação aos subagentes, de acordo com a metodologia de trabalho definida pela Primeira e Segunda Contraentes; f) Reunir-se, três vezes por semana, com os subagentes durante o seu primeiro mês de atividade e, duas vezes por semana, a partir dessa data; g) Informar as Primeira, Segunda e Terceira Contraentes das ausências de subagentes superiores a trinta dias que indiciem o não exercício efetivo da atividade; h) Informar, de imediato, a Primeira, Segunda e Terceira Contraentes de todas as reclamações que lhe sejam feitas por clientes; i) Assegurar que todos os Consultores, têm um contrato escrito, exercem as funções em regime de exclusividade relativamente às atividades desenvolvidas pela Primeira e Segunda Contraente e comprometem-se a não exercer atividade concorrente, com a Primeira e Segunda Contraente, no prazo de dois anos após a cessação do seu vinculo com o “Agente””. (Cláusula Nona). f. Sob a epígrafe “Exclusividade e não concorrência, previram o seguinte: “1. O “subagente” compromete-se a exercer a respectiva atividade em regime de exclusividade relativamente aos demais Contraentes, estando-lhe, nomeadamente, vedada a possibilidade de assinar, em nome próprio ou em representação das Primeira e Segunda Contratantes, qualquer contrato, acordo ou protocolo com Instituições de Crédito ou Financeiras ou Empresas de Seguros, relativamente às matérias indicas nas Cláusulas Primeira e Segunda do presente contrato ou a prestar serviços nas áreas de atuação das Primeira, Segunda ou Terceira Contraentes. 2. O “Subagente” obriga-se ainda a não exercer, em todo o território nacional, direta ou indiretamente, enquanto sócio ou titular de participações sociais noutras sociedades, ou ainda enquanto trabalhador ou prestador de serviços independentemente do regime laboral ou contratual, atividade concorrente com as da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, quer durante o período de vigência do presente contrato, quer durante os dois anos seguintes à sua cessação, e independentemente do motivo que a tenha operado. 3. O “Subagente” obriga-se a não celebrar quaisquer protocolos, acordos ou contratos com quaisquer Instituições de Crédito ou Financeiras ou Empresas de Seguros, independentemente destas terem, ou não, protocolos ou outros tipos de acordos outorgados com a Primeira e Segunda Contraentes, nem tão pouco a com elas negociar qualquer tipo de contrato a outorgar pelos clientes, devendo, se e quando contactado por estas entidades, encaminhas imediatamente o assunto para a Primeira e Segunda Contraentes; 4. O “Subagente” obriga-se igualmente a não prestar os seus serviços a outras pessoas, singulares ou coletivas, que exerçam atividade concorrente com as da Primeira, Segunda e Terceira Contraentes nem a, por qualquer forma, transmitir a terceiros, concorrentes ou não daquelas, os conhecimentos e procedimentos por aquelas adotados no exercício das respetivas atividades. 5. Em caso de violação dos compromissos de exclusividade, não concorrência e demais obrigações previstas nesta cláusula, o “Subagente” fica obrigado a indemnizar a Primeira e Segunda Contraentes, a cada uma, a título de cláusula penal em montante não inferior a 50.000€ (cinquenta mil euros), ao qual poderá, porém, ser superior se for também superior o valor dos prejuízos efetivamente causados. 6. Indemnização de igual valor é conferida às Primeira e Segunda Contraentes, no caso do presente contrato ser por si resolvido com justa causa, sempre que o contrato não preveja outra indemnização (…)” (Cláusula Décima) g. Ajustaram, igualmente, que as AA. “DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA.” e “DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA.” facultariam o acesso do R. à sua base de dados informática, obrigando-se este a guardar confidencialidade de toda a informação disponibilizada através da mesma (Cláusula Décima Primeira). h. Consta de tal escrito que o mesmo teria o prazo inicial de 1 ano, com a possibilidade de renovação sucessiva por iguais períodos (Cláusula Décima Terceira, parágrafo 1º). i. Consta ainda do mesmo que o R. poderia “fazer cessar o contrato” através de comunicação escrita, por carta registada e para os domicílios das partes aí fixados, às Primeira, Segunda e Terceira Contraentes, a efectuar com antecedência não inferior a 60 dias em relação ao termo inicial ou da renovação em curso, constituindo-se o mesmo na obrigação de indemnizar cada uma das AA. pelo valor correspondente a EURO 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), caso incumprisse o assim estipulado. (Cláusula Décima Terceira, parágrafos 2º, 3º e 4º).

10. Entre 12/5/2017 e 27/11/2017, o R. dedicou-se à actividade objecto desses escritos, através da agência das AA., explorada pela “Prognóstico de Mérito Consultoria Financeira e Imobiliária, Lda.”, sita em ..., identificada na rede dos AA. e no mercado como “Decisões e Soluções – Nova Leiria” ou “DS Nova Leiria.

11. Aquando do início de funções do R. na “DS NOVA LEIRIA”, exerciam funções na mesma, para além da Directora da Agência e do próprio R., duas consultoras.

12. O R. deparou-se com uma empresa sem qualquer expressão em volume de negócios.

13. Foi-lhe facultado pelas AA. o acesso às suas bases de dados informáticas, das quais constam, para além do mais, toda a identificação dos clientes, potenciais clientes e parceiros comerciais, protocolos com estes celebrados, percentagens de comissionamento, etc.

14. Por outro lado, ao R. foram concedidos um login e uma password pessoais de acesso ao programa de gestão.

15.     Bem     como     uma      conta      de      e-mail pessoal  própria    da      rede (....@decisoesesolucoes.com).

16. O R. solicitou ainda que fossem feitas adaptações ao espaço da agência da DS – Nova Leiria, ao que a “Prognóstico de Mérito”, na pessoa da sua responsável, BB, acedeu.

17. O R. esteve inscrito nas seguintes acções de formação, ministradas pelas AA.: a. 22/5/2018 – Formação imobiliária: Angariação imobiliária; b. 23/5/2018 – Formação imobiliária: Técnicas para ultrapassar objecções; c. 30/5/2018 – CRM d. Entre 7 e 11/8/2017 – Organização da agência e ser líder e consultoria financeira. e. 18/10/2017 - Formação imobiliária: Angariação Extraordinária (angariações em exclusivo) -

18. Tendo assistido, pelo menos, às referidas nas alíneas a) a d) do ponto anterior.

19. Sendo certo que, todos os meses, as AA. realizam, de norte a sul do país, um número não concretamente apurado de acções de formação, disponíveis para todos os consultores e directores de agência, cujos custos são suportados pelas mesmas.

20. Formações essas comunicadas e disponíveis para o R. as frequentar.

21. Em teoria, o R. dispunha da assistência, não só do Agente com quem trabalhava diariamente, mas também de um Coordenador de Zona da “Decisões e Soluções”, embora quer o R., quer outros consultores da DS – Nova Leiria, se queixassem junto da responsável da “Prognóstico de Mérito” de sentirem falta de apoio da parte das AA.

22. Em reunião ocorrida em 27/11/2017, na agência “DS Nova Leiria”, o R. comunicou verbalmente a sua intenção de “cessar o contrato” e a partir desse dia não mais compareceu na Agência.

23. Por comunicação escrita datada desse mesmo dia, mas que só chegou ao conhecimento das AA. a 27/12/2017, o R. afirma o seguinte: “Em sequência da reunião, do passado dia 27/11/2017, nas instalações da DS NOVA LEIRIA, com a Directora de Agência Dra. BB e Sr. CC, venho por este meio informar da decisão unânime que esteve na origem da minha saída da agência. Tendo iniciado as minhas funções em 01/06/217, no seguimento do convite que me foi formulado no mês anterior, como Diretor Comercial, após quase 6 meses de dedicação e trabalho, sem qualquer rendimento, chegamos à conclusão que o esforço estaria a ser inglório. Não faria qualquer sentido a agência ter um Diretor Comercial dada a debilitada estrutura de consultores ao dispor e os poucos negócios em curso. A alteração da minha vida profissional, na altura, fez todo o sentido, atendendo às condições que me foram oferecidas, bem como ao cargo disponibilizado. Sei que fiz tudo ao meu alcance para poder construir uma atividade dinâmica e com consistência para alavancar negócios no futuro. A necessidade imperiosa de faturação da agência não era compatível com esta política de trabalho, mas o tempo, era fator fundamental para gerar negócios com alicerces, sustentabilidade e durabilidade. Senti um clima de desconfiança e atitudes que não condiziam com os valores humanos que eram regularmente enaltecidos na empresa, inclusiva por mim. Não foi reconhecido nem minimamente valorizado o trabalho que efetuei. Como tal, não restava outra solução, continuar uma atividade nestas condições não perspetivava qualquer melhoria de futuro. A rescisão dos contratos foi passadas poucas horas da referida reunião, solicitada pelo Dr. EE. Na qualidade de Coordenador Regional, com esta postura, demonstrou-se conivente com a situação, aceitando, também, prontamente a resolução. Desta forma agradeço me considerem totalmente desvinculado das vossas empresas bem como dos contratos assinados entre as partes. Na referida reunião, ficaram registados os negócios em curso sendo que os acompanharei até à sua conclusão. (…)”

24. Atendendo aos motivos invocados na missiva remetida às AA. pelo R., e fazendo fé na versão do mesmo, as AA. aceitaram a “cessação do contrato”, com efeitos imediatos, e não exigiram ao R. qualquer indemnização.

25. As AA., por carta datada de 8/1/2018, comunicaram ao R. o seguinte: “Atendendo à sua carta de 27 de Novembro de 2017, iremos considerar o contrato que foi celebrado em 30 de Maio de 2017, através do qual foi nomeado “Subagente”, como resolvido, pelo que, nada mais haverá a exigir por qualquer uma das partes. (…) Relembramos também que, em virtude do contrato de exclusividade celebrado com a Decisões e Soluções, V. Ex.ª está proibido de prestar os seus serviços a outras pessoas, singulares ou coletivas, que desempenhem atividade concorrente com a da Decisões e Soluções, pelo que não poderá, legalmente, ter qualquer vínculo semelhante com qualquer outra entidade empregadora, nos vinte e quatro meses seguintes à presente cessação. Se V. Ex.ª violar esta obrigação de não concorrência, de forma direta ou indireta, terá de pagar à Decisões e Soluções uma indemnização que poderá ascender a 100.000,00€ (cem mil euros), por força da aplicação das cláusulas penais contratualmente previstas no n.º 5 da Cláusula Décima. (…)”

26. Durante o mês de Dezembro de 2017, o R. encetou negociações tendentes a passar a exercer as mesmas funções que desempenhava na “DS Nova Leiria”, desta feita na “Century 21 – C…...”.

27. Logo no início de Janeiro de 2018, o R. frequentou as formações iniciais de consultor providenciadas pela “Century 21”.

28. Publicou e difundiu nas redes sociais, nomeadamente na sua página do Facebook, em 15/1/2018, mediante publicação de uma fotografia sua, ostentando a imagem identificativa da “Century 21 – C……”, a sua identificação como Consultor Imobiliário e o seu número de telefone, de forma acessível ao público em geral, este seu ingresso na equipa da referida Agência, e com os seguintes dizeres: “Boa tarde e votos de boa semana. Continuo ao inteiro dispor para vos poder ajudar na Compra e Venda de imóveis. Juntamente com uma excelente equipa de profissionais, vou manter e reforçar o meu lema “Um Cliente… Um Amigo!” Bem hajam”.

29. Através da difusão reiterada e permanente de informações semelhantes à vertida no ponto anterior e publicidade nas redes sociais, o R. apresenta-se publicamente, desde aquela data, como consultor imobiliário, exercendo efectivamente e a título profissional as funções inerentes a essa qualidade, enquanto parte integrante da equipa da Agência da rede “Century 21”, sita em ..., concretamente na Avenida …, Lote …, …., Loja …, .... …. Agência essa explorada pela sociedade comercial “C……. – Sociedade Mediação Imobiliária, Lda.”, com a licença AMI 51..., que tem por objecto social a actividade de mediação imobiliária.

31. Perante tal constatação, as AA. remeteram ao R. uma carta, datada de 19/1/2018, com o seguinte teor: “(…) 2. Em 30/5/2017 celebramos com V. Exa. o contrato de subagência, que refere no ponto 2 da Cláusula Décima, que V. Exa. se encontra obrigado a respeitar a não concorrência pelo período de 24 meses a seguir à cessação do mesmo; 3. Ora, e conforme é do conhecimento de V. Exa., a violação de tal dispositivo contratual, confere à Decisões e Soluções o direito de exigir da V. Exa. as indeminizações constantes da supra referida cláusula, nos seguintes termos: - EURO – 50.000,00 “DECISÕES E SOLUÇÕES – CONSULTORES FINANCEIROS, LDA.” – EURO 50.000,00 “DECISÕES E SOLUÇÕES – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA.”. Pelo exposto, e atendendo que é do conhecimento da DECISÕES E SOLUÇÕES, que está a exercer atividade concorrente na Century 21, aguardamos durante 10 dias, o referido pagamento ou o favor de nos informar o que tiver por conveniente, não prescindindo esta empresa, e se necessário, de vir a reclamar judicialmente o montante que lhe é devido (…)”

32. Missiva essa a que o R. deu resposta por carta datada de 9/2/2018, na qual diz que “(…) Como é decerto do vosso conhecimento, não tenho na minha posse nenhum material pertencente à Decisões & Soluções, e não mantenho nenhuma menção à vossa empresa, quer em redes sociais, em qualquer página de internet ou qualquer meio que por qualquer forma me relacionem com a vossa empresa. Quanto ao alegado regime de exclusividade que eu teria de observar nos 24 meses posteriores à cessação do contrato celebrado em 30 de Maio de 2017, pretendo apenas lembrar que a ser válida, tal cláusula obrigar-me-ia ou a emigrar, ou a permanecer no meu país sem trabalhar, o que é de todo intolerável, já que a minha única fonte de rendimento é o meu trabalho e o direito ao trabalho a assegurar a minha subsistência têm, até, consagração constitucional. Decerto também saberão que a validade da cláusula de exclusividade depende de outros requisitos que não foram cumpridos no contrato pelo que, para todos os efeitos legais, a mesma é inválida. (…)”

33. Por seu turno, as AA. responderam à referida carta, em 28/3/2018, reiterando a posição anteriormente manifestada junto do R., no que diz respeito à violação, por parte deste, da obrigação de não concorrência e aos direitos indemnizatórios daí decorrentes e propondo o agendamento de uma reunião para resolução extrajudicial da questão em apreço.

34. Tal carta não obteve resposta por parte do R.

35. O mesmo ainda continuou, como continua actualmente, a exercer a título profissional, as funções de consultor imobiliário, promovendo e angariando publicamente a celebração de contratos de mediação imobiliária, compra e venda de imóveis e outros do mesmo ramo, primeiro em colaboração com a Agência da “Century 21” sita em ... e supra referida.

36. E mais recentemente já em colaboração com outra empresa do ramo da mediação imobiliária, também na mesma zona geográfica, designada “Imóveis Mais – Leiria”, com a licença AMI 11... e igualmente com funções de consultor imobiliário.

37. Na presente data o R. mantém-se a exercer diária e regularmente, a título profissional, a actividade de Consultor Imobiliário, nos termos supra indicados, facto esse amplamente publicitado pelo próprio mas igualmente pela “Imóveis Mais”, que faz constar o elenco de todos os seus consultores – de entre os quais figura o R. – no seu sítio da Internet https://i....pt

38. Com efeito, nos termos sobreditos, o R. vem-se dedicando, pelo menos desde Janeiro de 2018, a:

a) Prospecção e angariação de clientes com vista à celebração de contratos de mediação imobiliária e outros no mesmo ramo;

b) Gestão da carteira de clientes;

c) Celebração de contratos de mediação imobiliária;

d) Assessoria na conclusão de negócios de compra e venda e/ou arrendamento de imóveis.

39. Actividades e funções essas que constituíam, igualmente, o objecto da actividade “subagenciada” com a aqui 2ª A e para a qual esta lhe havia proporção formação.

40. Sendo certo que estas funções são exercidas pelo R., precisamente, na mesma área territorial, na medida em que a agência das AA. situa-se em ..., à semelhança do que sucede com a agência “Century 21” e da “Imóveis Mais”.

41. O Réu é mediador imobiliário há muitos anos e faz da mediação imobiliária o seu modo de vida e ganha pão.

42. Actualmente a loja da DS Nova Leiria permanece fechada.

43. O R., no ano de 2017 e nos meses que antecederam o seu início de funções na DS Nova ..., facturou serviços no valor global de 23.481,84€, tendo apresentado declaração de IRS relativa a esse ano na qual declara idêntico rendimento.

44. Durante o período em que trabalhou na agência DS Nova Leiria, auferiu um total de 900 euros, relativo a um arrendamento do cliente DD.

 45. A agência Decisões e Soluções – Nova Leiria, explorada pela Prognóstico de Mérito – Consultoria Financeira e Imobiliária, Lda., foi formalmente inaugurada em 8/3/2017.

46. Todas as agências inseridas na rede Decisões e Soluções obedecem, necessariamente, a um padrão e modelo estandardizado no que diz respeito às suas condições logísticas.

47. Isto é, as AA. exigem a todos os seus “Agentes” – do qual a agência ... não foi excepção – que a agência funcione num espaço pré-aprovado pelas AA. e que obedeça ao projecto de arquitectura por estas determinado, o qual não só inclui a própria disposição interna do estabelecimento a abrir ao público – no que respeita às suas divisões e funcionalidade – mas também quanto ao mobiliário, layout e imagem da marca “Decisões e Soluções”, que são iguais para todas as agências da rede existentes em Portugal.

48. Antes dos aludidos escritos de 12/5 e 30/5/2017, o R. foi informado do seu teor e alcance.

49. O R. deu a sua anuência expressa a todas e cada uma das disposições clausuladas.

De Direito

12. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme previsto no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

A questão objecto do recurso prende-se com a validade da cláusula de não concorrência e direito da A. a accionar o funcionamento da cláusula penal predisposta para aquela violação contratual., em decorrência do acórdão do TRC que confirmou a sentença e onde o objecto do recurso também já se encontrava limitado nos seguintes moldes (“o pedido diz exclusivamente respeito à condenação do R. a pagar à 2ª A.. Decisões e Soluções – Mediação Imobiliária, Lda, a indemnização constituída pela cláusula penal que foi estabelecida entre as partes para a violação da obrigação de não concorrência, violação decorrente a actividade (concorrente com aquela A.) que por ele teria sido desenvolvida após a cessação do contrato denominado “Contrato de subagência – Director Comercial de Agência” de 30 de Maio de 2017, junto de fls. 29v a 33 v– cfr. os nºs 30, 61, 75 e 76 da p.i. e a alínea b) do petitório. Trata-se, portanto, apenas de aferir da licitude/legalidade da cláusula 10ª do mencionado contrato, tendo em especial atenção o conteúdo dos respectivos nºs 2, 3, 4 e 5, nos quais se prevê a indemnização da “Primeira ou Segunda Contraente, consoante o caso” em montante não inferior a € 50.000,00.)

13. O Ac do TRC (recorrido) deu por seguro que houve violação do pacto de não concorrência ao afirmar “não temos o menor rebuço em concluir que o Réu desrespeitou efectivamente a obrigação de não concorrência a que se vinculara perante as AA., designadamente – para o que ora interessa – no segmento específico da mediação imobiliária que integrava o objecto social da 2ª A.”, mas teve dúvidas sobre as consequências dessa violação e, por isso, disse: “Ponto é saber se tal desrespeito é ou não isento de consequências, particularmente no que toca ao funcionamento da cláusula penal que as partes convencionaram para um tal incumprimento. Funcionamento que, como é óbvio, pressuporá sempre que se tenha por válida e eficaz a obrigação concretamente assumida pelo R. perante as AA., e, mais precisamente, em face da 2ª A..”

Passou em seguida à explicação do entendimento veiculado na sentença, afirmando: “Neste conspecto, a sentença recorrida, louvando-se em jurisprudência que cita1, adoptou o entendimento de que “não havendo previsão do montante global da compensação do R. pelo pacto de não concorrência”, nem tão pouco “critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação” a obrigação para ele ali estatuída nas cláusulas 10ª e 17º dos contratos seria nula ex vi dos art.ºs 280, nº 1, e 294 do C. Civil. Ou seja: aderiu-se aí abertamente à tese de que, para serem válidas, as estipulações proibitivas para o R. de concorrência com as Autoras após o termo dos contratos, deveria encontrar-se igualmente convencionado o montante – ou pelo menos, os critérios para a determinação do montante – da compensação destinada a ressarcir o R. da limitação de rendimento daí proveniente, compensação exigida pelo art.º 13, al.ª g), do diploma que disciplina o contrato de agência (o DL 178/86 de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo DL 118/93 de 13 de Abril), em paralelismo com o estabelecido no art.º 136 do Código do Trabalho; de sorte que, ao não ter sido contratualmente fixado montante da aludida compensação (ou os critérios para sua fixação) ocorreria uma indeterminabilidade negocial geradora da nulidade da cláusula de não concorrência.”

Não se imiscuindo na qualificação dos contratos, assentou na existência de subagência e na aplicação do regime do contrato de agência aos mesmos – “Sendo o subagente um agente do agente, e regendo-se a subagência pelas regras da agência devidamente adaptadas (cfr. o art.º 5, nº 2, do DL 178/86 de 03/07), nada impede que, dentro do princípio da liberdade contratual, o agente se vincule directamente perante o principal, assumindo perante ele uma ou mais obrigações.”

Porém não secundou a tese da 1ª instância que defendeu a nulidade da cláusula de não concorrência por indeterminação do seu montante, já que, na sua visão, “Não há indeterminabilidade de algo que está ausente do clausulado que as partes concretamente quiseram subscrever.”, nem considerou faltar aqui adesão à lei, porquanto “A lei que regula o contrato de agência também não comina a nulidade do pacto de não concorrência “post pactum finitum” que haja sido celebrado quando no contrato as partes não hajam fixado o montante ou os critérios de determinação do montante da compensação devida ao agente.”

Mas manteve a decisão da nulidade da cláusula com a seguinte justificação: “não sendo em si mesma ilícita a inserção de pactos de não concorrência em clausulados de contratos como o contrato de agência, já o mesmo não se poderá dizer da cláusula que penaliza o agente ou subagente com o pagamento de uma indemnização pelo não acatamento da obrigação por ele aceite de não entrar em concorrência com o principal após o termo da relação contratual. É que uma tal penalização constitui não só um mecanismo coercitivo da liberdade de iniciativa, de empresa e de trabalho que passa a impender sobre o agente, como um inaceitável instrumento de pressão para a sua abdicação do direito à compensação que legalmente lhe é reconhecido”.

Sintetizando a posição adoptada no tribunal recorrido: i) admitiu-se a estipulação de pacto de não concorrência, sem concluir pela sua ilicitude em qualquer circunstância; ii) sujeitou a sua validade à observância de certas condições, nomeadamente, por força al.ª g) do art.º 13 da LCA, do direito do agente a uma compensação pela assunção da obrigação de não concorrência após o contrato; iii) não admitiu a validade de cláusula penal inserida em contrato que pudesse ser exigida sem a indicada contrapartida pela obrigação de não concorrência, por falta de sinalagma e por coartação da “liberdade económica dos indivíduos, liberdade que se traduz, quer na chamada liberdade de iniciativa ou de empresa, quer na simples liberdade de trabalho, direitos que estão expressamente consagrados nos art.ºs 12, nº 1, 13, nº 1, 47, nº 1, 58, nº 1, e 61, nº 1, da CRP, e ainda em convenções ou tratados que integram o direito interno nos termos do art.º 8º, nºs 1, 2 e 4 , da mesma Constituição da República”.

14. O recorrente contesta a orientação adoptada pelo Tribunal, invocando os seguintes argumentos:

- o legislador optou por trazer para o ordenamento jurídico interno aquando da publicação do Decreto-lei n.º 178/86 e plasmar no art. 9º do citado diploma tão somente estes 3 requisitos de validade da cláusula/pacto de não concorrência.

- E apesar de, face o vertido no art. 20º n.º 4 da Directiva, o legislador interno ter a possibilidade de restringir ainda mais o regime aplicável à cláusula de não concorrência, o que se verificou foi que nem em 1986, nem depois aquando das alterações introduzidas em 1993, o nosso legislador pretendeu operar tais restrições.

- Nomeadamente, e para o que releva nos presentes autos, fazer depender a validade da cláusula de não concorrência à efectiva previsão, nesse pacto, do pagamento de uma contrapartida ao agente e, muito menos, cominar tal omissão com um vício tão gravoso nas suas consequências como é o da nulidade.

- o estabelecimento de um pacto de não concorrência ao abrigo e em conformidade com o referido art. 9º do DL 178/86, de 3 de Julho, e a cláusula penal compensatória ao mesmo associada em nada colide com os direitos fundamentais previstos no art. 47º, 58º e 61º da CRP ou inviabiliza a plena aplicação do art. 13º al g) do citado normativo legal.

Mais invoca jurisprudência dos tribunais superiores a sustentar a sua posição.

15. Conhecendo

15.1. Sobre a constitucionalidade da previsão contratual da obrigação de não concorrência, aproveitando as palavras do tribunal constitucional (ACÓRDÃO N.º 129/2020, Processo n.º 502/2019, 3ª Secção, consultado em

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200129.html, pode defender-se:

“6. A questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso consiste em saber se é constitucionalmente censurável, designadamente em face da tutela do direito à liberdade de escolha de profissão (artigo 47.º, n.º 1) e do direito ao trabalho (artigo 58.º, n.º 1), a norma constante dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência ou representação comercial, «na medida em que admite o estabelecimento de um pacto de não concorrência, após a cessação de contrato, por um período máximo de dois anos».

A resposta a tal questão não dispensa uma análise, ainda que breve, do regime do contrato de agência ou representação comercial previsto no Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril.

7. Ao disciplinar pela primeira vez, no Decreto-Lei n.º 178/86, o contrato de agência, o legislador português procurou superar dessa forma a inércia legislativa na regulamentação daquele «esquema negocial atípico», geradora de um elevado grau de «indefinição […], entre nós» quanto ao respetivo regime jurídico, necessidade considerada, à data, especialmente «imperativa e urgente» em razão do (então) recente «ingresso de Portugal na Comunidade Económica Europeia» (Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 178/86). Foi essa a razão pela qual se procurou, logo em 86, acolher as soluções que constavam já da proposta que esteve na génese da Diretiva n.º 86/553/CEE, de 18 de dezembro, relativa à coordenação do direito dos Estados-membros sobre os agentes comerciais, cuja transposição para a ordem jurídica viria a ser feita pelo Decreto-Lei n.º 118/93, através do conjunto de alterações introduzidas naquele primeiro diploma (cf. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 118/93).

Tal como definido no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 178/86, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 118/93, o contrato de agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável, e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes.

São, assim, elementos essenciais do contrato de agência, a obrigação de o agente promover a realização de contratos por conta do principal — termo utilizado pelo legislador para designar a contraparte do agente e equivalente ao de comitente empregue na Diretiva —, com estabilidade e autonomia, e, correlativamente, de este pagar àquele, para além da retribuição acordada, uma comissão pelos contratos que promoveu ou que tiverem sido concluídos com clientes por si angariados. É o que decorre dos artigos 1.º, n.º 1, 13.º, alínea e), e 16.º do referido diploma legal.

A lei prevê ainda, e salvo convenção em contrário, a possibilidade do recurso a subagentes, aplicando-se à relação de subagência, com as necessárias adaptações, as normas que regulam a relação entre o agente e o principal (artigo 5.º). Na relação de subagência — concretamente em causa nos presentes autos —, o subagente funciona como “agente do agente”, que, nesta segunda relação, assume as vestes de principal.

O agente atua por conta e em nome de outrem, em regime de colaboração estável, ainda que não necessariamente exclusiva, desenvolvendo autonomamente em determinadas zonas ou no quadro de determinado círculo de clientes, uma atividade de prospeção do mercado, angariando clientela, promovendo os produtos e celebrando contratos quando para tal lhe sejam conferidos especiais poderes (cf. Manuel Januário Gomes, “Da Qualidade de Comerciante do Agente Comercial”, BMJ, n.º 313, p. 47).

No cumprimento desta sua obrigação, o agente dispõe de autonomia, sendo esta uma caraterística fundamental do contrato de agência. Quer isto significar que «o agente disfruta da liberdade de ser ele próprio a determinar o conteúdo, o modo e o tempo da sua atividade, a decidir sobre a sua organização, designadamente sobre a utilização ou não de empregados próprios ou até do recurso a subagentes» (António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, Anotação ao Decreto-Lei n.º, 178/86, de 3 de julho, 4.ª Edição atualizada, Coimbra, Almedina, 2000, p. 60).

A autonomia que caracteriza a posição do agente constitui, assim, se não o principal, pelo menos um dos principais elementos com base nos quais é possível distinguir o contrato de agência do contrato de trabalho: apesar de existirem elementos comuns a ambos os tipos contratuais, a autonomia do agente, e o risco consequentemente assumido no exercício da sua atividade, constituirão, por contraposição à subordinação jurídica inerente ao estatuto de trabalhador, o critério diferenciador fundamental entre os dois contratos (cf. Pedro Romano Martinez, Contratos em Especial, Lisboa, 1996, Universidade Católica Portuguesa, p. 323, nota 52).

8. Logo na sua versão originária, o Decreto-Lei n.º 178/86 previa, no seu artigo 9.º, a possibilidade de as partes convencionarem o estabelecimento de uma obrigação de não concorrência.

Não tendo sofrido qualquer modificação na sequência das alterações levadas a cabo pelo Decreto-Lei n.º 118/93, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86, dispõe o seguinte:

(Obrigação de não concorrência)

1 - Deve constar de documento escrito o acordo pelo qual se estabelece a obrigação de o agente não exercer, após a cessação do contrato, atividades que estejam em concorrência com as da outra parte.

2 - A obrigação de não concorrência só pode ser convencionada por um período máximo de dois anos e circunscreve-se à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente.

Ao atribuir às partes contratantes a faculdade de convencionarem, com eficácia pós-contratual, uma obrigação de não concorrência a cargo do agente, o Decreto-Lei n.º 178/86 fê-lo em estrita correspondência com os termos que viriam a constar da Diretiva n.º 86/553/CEE.

Conferindo aos Estados-membros a faculdade de prever a aplicação de uma cláusula de não concorrência, a Diretiva estabeleceu simultaneamente as condições em que a mesma poderia ser admitida ao dispor, no seu artigo 20.º, o seguinte:

Artigo 20º

1. Para efeitos da presente diretiva, a convenção que preveja a restrição das atividades profissionais do agente comercial após a cessação do contrato é designada por cláusula de não concorrência.

2. A cláusula de não concorrência só é válida se e na medida em que:

a) Revestir a forma escrita; e

b) Disser respeito ao setor geográfico ou ao grupo de pessoas e ao setor geográfico confiados ao agente comercial bem como ao tipo de mercadorias de que, nos termos do contrato, ele tinha a representação.

3. A cláusula de não concorrência só é válida por um período máximo de dois anos após a cessação do contrato.

4. O presente artigo não prejudica as disposições de direito nacional que introduzam outras restrições à validade ou à aplicabilidade das cláusulas de não concorrência ou que estabeleçam que os tribunais podem diminuir as obrigações das partes resultantes de tal acordo.

Não obstante a estreita ligação que mantém com a obrigação de segredo que recai sobre o agente, mesmo após a cessação do contrato (artigo 8.º), a obrigação de não concorrência não constitui um elemento natural do contrato de agência: uma vez que, por princípio, a relação de cooperação cessa com a extinção do contrato de agência, qualquer limitação à liberdade de atuação económica do agente só sobrevirá, após esse momento, se tiver sido antes acordada (cf. Carlos Lacerda Barata, Sobre o Contrato de Agência, Coimbra, Almedina, 1991, p. 79).

Ao acordarem na obrigação de não concorrência, as partes apenas o poderão fazer sob os pressupostos e dentro dos limites definidos no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86.

Deste resulta que o principal e o agente podem convencionar um pacto de não concorrência com eficácia pós-contrato, desde que: (i) o pacto seja reduzido a escrito; (ii) a não concorrência fique limitada à proibição de exercer atividades concorrentes com a atividade do principal; (iii) a duração da obrigação de não concorrência não seja superior a dois anos; e (iv) tal obrigação esteja restrita à área ou círculo de clientes no qual o agente atuava.

A obrigação de não concorrência tem, além do mais, um caráter sinalagmático e oneroso: uma vez que, por força do disposto na alínea g) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 178/86, é devida «uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato», esta, ao mesmo tempo que impõe ao agente um dever de non facere, com o conteúdo e pelo período máximos admitidos no artigo 9.º, gera para o principal uma correlativa obrigação compensatória. (negrito nosso) (…)

12. O juízo de ponderação levado a cabo no Acórdão n.º 256/2004 é transponível, se não por maioria, ao menos por identidade de razão, para o presente caso.

Com efeito, apesar das diferenças existentes entre o contrato de agência e o contrato de trabalho — de onde se destaca a autonomia e a independência com que o agente exerce a sua atividade (supra ponto 7.) —, o regime a que cada um deles se encontra sujeito é tendencialmente convergente na previsão e regulamentação da obrigação de não concorrência. Contemplada por ambas as modalidades contratuais, trata-se de uma obrigação que as partes podem, no exercício da sua liberdade contratual, em qualquer dos casos convencionar para o termo do contrato, em condições que, atendendo ao que atualmente se dispõe no artigo 136.º do Código de Trabalho, persistem substancialmente equiparáveis.

Levando em conta a posição, em abstrato, menos constringente do agente face à do trabalhador subordinado, bem como a maior flexibilidade da relação jurídica originada pelo contrato de agência quando comparada com a que advém do contrato de trabalho (cf. Pedro Romano Martinez, ob. cit., p. 323), pode mesmo afirmar-se que, a justificar-se algum desvio ao regime previsto para o contrato de trabalho, mais sentido faria que ele se desenhasse no sentido, não de incrementar, mas de deflacionar os pressupostos de que a lei laboral faz depender a validade do pacto de não concorrência — pressupostos que, conforme se viu, foram considerados suficientes, mesmo em face do limite temporal de três anos previsto no artigo 36.º, n.º 2, da LCT, para assegurar a conformidade da afetação da liberdade de trabalho, inerente ao estabelecimento da obrigação de não concorrência, com os requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito que, por força do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, condicionam a validade constitucional de quaisquer medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias.

Assim, tal como se concluiu suceder com o pacto de não concorrência previsto para o contrato de trabalho, também a possibilidade de estipulação contratual da obrigação de não concorrência tipificada no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86 constitui uma medida, para além de adequada ou idónea a assegurar que o chamado “património profissional” adquirido pelo agente durante a vigência do contrato não será colocado, depois de este ter cessado, ao serviço de interesses economicamente colidentes com a atividade desenvolvida pelo principal, necessária a acautelar o risco de erosão desta em consequência da perda da clientela que fora angariada pelo ex-agente.

Através dos pressupostos e limites que fixa à possibilidade de vinculação negocial do agente a uma obrigação de não concorrência com eficácia pós-contratual, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86 assegura, por último, uma relação de estrita proporcionalidade entre o benefício consistente na proteção da atividade económica do principal e o grau de afetação da liberdade de exercício de profissão pelo agente.

Desde logo, quer a natureza exclusivamente convencional do pacto, quer a imposição de forma escrita para a contratualização da obrigação de não concorrência asseguram, com a relevância salientada no Acórdão n.º 256/2004, a assunção consciente da restrição por parte do agente e delimitam de forma clara o respetivo âmbito de aplicação.

Por outro lado, tal restrição só poderá valer pelo período máximo de dois anos após a cessação do contrato de agência — limite temporal inferior àquele que se encontrava previsto no n.º 2 do artigo 36.º da LCT ¾, e, à semelhança da exigência ainda hoje prevista no âmbito do regime do contrato de trabalho — isto é, tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador (artigo 136.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho) —, é necessário que a atividade cujo exercício é vedado ao agente esteja em concorrência com a atividade desenvolvida do principal.

Para além deste condicionamento — comum ao regime do contrato de trabalho —, a obrigação de não concorrência estipulável no âmbito do contrato de agência é uma obrigação geográfica ou comercialmente circunscrita, no sentido em que apenas poderá abranger a proibição do exercício da atividade concorrente na zona ou no âmbito do círculo de clientes antes confiado ao agente.

Através desta dupla limitação do conteúdo possível da obrigação de não concorrência — atividade concorrente no âmbito da mesma zona ou círculo de clientes —, a lei assegura que o nível de afetação da posição do agente não excederá aquele que é necessário para cumprir a finalidade visada com a medida, ou seja, evitar o prejuízo que expetavelmente adviria para a atividade económica do principal se viessem a ser colocados ao serviço de eventuais empresas suas concor­rentes segredos e conhecimentos (designadamente de mercado) ad­quiridos pelo agente durante na vigência do contrato, acautelando simultaneamente o risco de manipulação ou distorção do mercado por efeito da chamada “concorrência diferencial”.

Por fim, e à semelhança do que sucede no âmbito do contrato de trabalho, também o pacto de não concorrência previsto para o contrato de agência é acompanhado da atribuição ao agente do direito a uma compensação, pelo período em que aquele vigorar (artigo 13.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 178/86). Ao que acresce o facto de agente, ainda que aceite vincular-se a uma obrigação de não concorrência, não ficar, em rigor, absolutamente privado do seu direito ao trabalho na área da sua especialização. Tal como se referiu no Acórdão n.º 256/2004 a propósito do pacto de não concorrência, «[a] limitação voluntária ao exercício desse direito é sempre re­vogável (artigo 81.º, n.º 2, do Código Civil) e o incumprimento do pacto, através da celebração de contrato de trabalho com empresa concorrente do antigo empregador, não gera, em princípio, a invalidade deste contrato, mas eventualmente mera obrigação de indemnização.»

De tudo quanto se expôs é possível retirar, em suma, que, ao admitir, nos exatos termos constantes do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 178/86, completados pelo disposto na alínea g) do respetivo artigo 13.º, o estabelecimento de um pacto de não concorrência, após a cessação do contrato, por um período máximo de dois anos, o legislador não apenas se manteve dentro dos limites traçados na Diretiva n.º 86/553/CEE, como, ao tipificar a obrigação de não concorrência com a amplitude máxima admitida pelo artigo 20.º da Diretiva, não foi além do que, em face da liberdade de escolha e de exercício de profissão consagrada no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição, lhe era consentido pelo princípio da proibição do excesso.”

15.2. No caso dos autos, a aplicar-se a orientação do tribunal constitucional a obrigação de não concorrência poder-se-ia impor ao R, por estarem preenchidos todos os requisitos impostos: “Deste resulta que o principal e o agente podem convencionar um pacto de não concorrência com eficácia pós-contrato, desde que: (i) o pacto seja reduzido a escrito; (ii) a não concorrência fique limitada à proibição de exercer atividades concorrentes com a atividade do principal; (iii) a duração da obrigação de não concorrência não seja superior a dois anos; e (iv) tal obrigação esteja restrita à área ou círculo de clientes no qual o agente atuava.

A obrigação de não concorrência tem, além do mais, um caráter sinalagmático e oneroso: uma vez que, por força do disposto na alínea g) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 178/86, é devida «uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato», esta, ao mesmo tempo que impõe ao agente um dever de non facere, com o conteúdo e pelo período máximos admitidos no artigo 9.º, gera para o principal uma correlativa obrigação compensatória.

 (negrito nosso, com citação do acórdão do TC)

15.3. Para assim se concluir impõe-se ainda aludir à compensação pela obrigação de não concorrência, à luz do caso concreto e da orientação já seguida por este STJ em situações paralelas, como se faz de seguida.

Compulsados os factos provados e o teor das cláusulas do contrato celebrado com o R. não houve a estipulação de uma contrapartida ou compensação para a assunção da obrigação de não concorrência pós-contratual, o que não invalida o direito do R. à sua exigência, porquanto a obrigação de não concorrência confere-lhe um direito a uma compensação pela obrigação que assuma, por força do disposto no art.º 13.º, al. g) da LCA.

Quer isto dizer que se poderia concordar com a orientação defendida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12/04/2019, proferido no processo n.º 27467/15.0T8PRT.P1), em que se defende a validade da cláusula em apreço e se considera que o facto de no contrato não se ter previsto uma compensação para o agente, como contrapartida desta obrigação por si assumida, não gera qualquer invalidade ou ineficácia do pacto em causa, mas sim, um direito do agente a pedir, judicialmente se for o caso, a compensação em causa.

O que também está de acordo com a orientação adoptada no acórdão do STJ de 18-03-2021, processo 2017/19.2T8PDL.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

 E nomeadamente a posição aí indicada: “Sendo a convenção de não concorrência válida e, por isso, beneficiando o principal, a sua eficácia não pode ficar paralisada pela falta de fixação da compensação a favor do agente, sendo certo ainda que essa situação não pode ser interpretada, sem o concurso de outras circunstâncias, como uma desconsideração pelo cumprimento da compensação a favor do agente”

15.4. Valeriam aqui também as justificações apresentadas no indicado acórdão deste STJ: “A compensação do agente tanto pode ser convencionada, com a vantagem de ficar, desde logo, determinada num valor certo, como vir a ser objeto de fixação posterior, designadamente através de decisão judicial, no caso de subsistir desacordo insanável entre as partes. No sentido de que a compensação não está dependente de acordo prévio, desde há muito, se tem expressado a doutrina (JANUÁRIO GOMES, Apontamentos sobre o Contrato de Agência, in Tribuna da Justiça, 1990, 3, pág. 28, e F. FERREIRA PINTO, Contratos de Distribuição, 2013, pág. 456). Na verdade, no caso da convenção da obrigação de não concorrência, a compensação é um efeito legal inerente à mesma convenção, não interferindo sequer na sua validade (F. FERREIRA PINTO, ibidem). De resto, estando o direito à compensação determinado, nomeadamente por lei, ainda que não quantificado, está excluída a nulidade da convenção, por omissão do valor da compensação, decorrente do disposto no art. 280.º, n.º 1, do Código Civil. Com efeito, é manifesto que não se está perante um negócio jurídico indeterminável, mas apenas indeterminado quanto ao valor da compensação do agente, passível, no entanto, de ser suprido, designadamente com recurso à equidade (art. 15.º do DL n.º 178/86). Reportando à matéria dos autos, verifica-se que entre as partes foi celebrado uma convenção de não concorrência, após a cessação do contrato, sem que tivesse sido fixada, em concreto, a compensação do agente. Decorrendo o direito à compensação da lei, a sua omissão no contrato escrito torna-se irrelevante, não podendo o direito ser negado ao agente, só porque não foi expressamente formalizado na convenção de não concorrência e, por outro lado, não deixando o contrato de revestir a natureza sinalagmática. Acresce ainda que a fixação da compensação é sempre suprível, quer por acordo quer por decisão judicial. Estando certo o direito à compensação pelo agente, ao contrário do alegado, está excluída a natureza indeterminada da convenção e, consequentemente, a sua nulidade, por efeito do disposto no art. 280.º, n.º 1, do Código Civil, assim como a sua desconformidade com a Constituição da República Portuguesa. De resto, a lei específica do contrato de agência não estabeleceu a nulidade da convenção de não concorrência, quando não tiver sido fixada a compensação do agente.”

16. Mas não pode deixar de se dizer que também valem aqui igualmente as considerações constante do acórdão do STJ de  05-05-2020, processo 13603/16.2T8SNT.L1.S2, disponível em www.dgsi.pt., no qual a situação concreta apresentada ao tribunal tem similitude com a situação em análise e o tribunal entendeu que a necessidade de protecção do subagente poder-se-ia efectuar em defesa contra a acção indemnização por violação do pacto de não concorrência, reconhecendo a não exigibilidade das cláusulas penais contratuais pedidas na acção quando os AA não tivessem pago qualquer compensação ao subagente pela obrigação de não concorrência que alegaram ter sido violada.

Disse-se aí:

“Assim, não se procurará uma teorização geral da questão, mas a simples aplicação ao caso concreto. Entende-se, aliás, como já foi sendo ventilado supra, que haverá que ter em consideração concreta os interesses e valores de cada caso.

8. No caso vertente, não subsistem no nosso entendimento dúvidas de que a ponderação de valores, direitos e interesses em presença faz pesar a balança para o Recorrente. Não pode ele, a troco de nada, ficar amarrado a um compromisso sem limite.

Seria situação semelhante a uma pena (ou a uma corveia, no mínimo) sem fim, ou a uma nova espécie de servidão da gleba.

9. Não é que os tempos hodiernos e os seus ventos de reforçada livre iniciativa e afins possam tudo justificar em nome de uma liberdade económica à outrance que se sabe bem ser polémica e envolver muitas questões ideológicas. E desde logo não pode ser ultrapassado, em nome do laissez faire, um completo olvido do pacta sunt servanda. Não será tanto pela ideia de absoluto livre mercado (com sua desregulação, por vezes) que se crê que o Recorrente tem razão na questão controversa assinalada pela Formação.

É que tem que haver um equilíbrio de prestações e compromissos. Não podendo quem celebre um contrato deste tipo vir depois a encontrar-se com “uma mão cheia de nada e outra de coisa nenhuma”, enquanto a contraparte se prevalece da sua palavra. Especificamente o contrato de agência é definido, por Mário Frota, como “acordo através do qual certa pessoa assume, com caráter permanente, a obrigação de promover, em nome e por conta de outrem, e mediante remuneração, a conclusão de contratos em certa zona (Contrato de Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 1978, p. 117). O caráter oneroso é patente. E o não cumprimento de uma remuneração como contrapartida da não concorrência após a cessação do contrato contradiz o sentido de todo o contrato.

É a própria ideia de sinalagma (que funda o contrato em geral) que obriga a um equilíbrio e ajustamento. Ajuste de interesses é o contrato, diz Galvão Teles, acordo vinculativo com declarações de vontade harmonizáveis entre si, afirma-o Antunes Varela, vontades distintas mas ajustadas reciprocamente, observa Almeida Costa. A doutrina não encontra certamente opiniões discordantes desta necessidade dir-se-ia “simbólica” (em sentido etimológico): em que a uma parte corresponde necessariamente uma outra.

(…)

Termos em que se deve considerar o Recurso procedente na parte indicada pela Formação, e, nessa mesma parte, revogado parcialmente o Acórdão do Tribunal da Relação, absolvendo-se os RR do pagamento da indemnização pela violação do pacto de não concorrência à segunda autora. No mais, mantém-se o Acórdão recorrido.”

16.1. No caso concreto as AA. pretendem ver-lhe reconhecida a indemnização por violação da cláusula de não concorrência, tendo assumido expressamente que não compensaram o R. pela sua assunção, ainda que pretendam fazer crer este tribunal que essa possibilidade não se encontra excluída, se o Réu assim o exigir, em acção para o efeito intentada, numa lógica de ver satisfeita a sua pretensão e deixar para o futuro a eventual correcção de alguma injustiça ou desequilíbrio contratual (conclusões da revista: 67. Na sequência deste douto entendimento, urge considerar que se a falta de fixação da compensação ao agente não interfere na validade do pacto de não concorrência (que é, ao fim e ao cabo, a sua génese), por maioria de razão não poderá interferir na validade da cláusula penal que é, tão-somente, e como é consabido uma antecipada fixação do dano, neste caso, do dano decorrente de violação da obrigação de não concorrência. 68. Estando o direito a uma compensação pelo agente acautelado por via da previsão legal contida no art. 13º al g) do DL 178/86, a fixação e accionamento da cláusula penal em nada colide com o mesmo.)

16.2. Não se pode concordar com esta abordagem, na situação específica trazida ao processo, em que a remuneração do agente pelo período de vinculação contratual foi apenas de 900 euros, em mais de 6 meses de “vínculo”, com o perfil profissional do Réu, já conhecido das AA, uma vez que era profissional deste ramo de actividade antes da celebração do contrato, e sem que lhe tenha sido atribuída qualquer compensação pela obrigação de não concorrência que agora se pretende dever se indemnizada por ter sido violada, ainda que reconhecendo que o Reu tem direito a ser compensado pela obrigação assumida de não concorrer, pois essa compensação resultará da lei.

Tal como no acórdão do STJ de 05-05-2020, processo 13603/16.2T8SNT.L1.S2, não se fará aqui uma teorização das questões jurídicas, mas um olhar atento ao direito e ao caso concreto, o qual se impõe até por via do instituto do abuso de direito, que é de conhecimento oficioso e tem todos os elementos de enquadramento indicados, nem que seja de modo implícito, no processo.

A pretensão das AA. ultrapassa manifestamente os limites da boa fé na execução do contrato e nos efeitos pretendidos valer da sua celebração, in casu, pelo que não podem as mesmas ver-se-lhes reconhecido o direito à pretensão que formularam, por contrariar o regime do art.º 334.º do CC.

Para este resultado são também significativos os factos provados 25.  - As AA., por carta datada de 8/1/2018, comunicaram ao R. o seguinte: “Atendendo à sua carta de 27 de Novembro de 2017, iremos considerar o contrato que foi celebrado em 30 de Maio de 2017, através do qual foi nomeado “Subagente”, como resolvido, pelo que, nada mais haverá a exigir por qualquer uma das partes. (…) Relembramos também que, em virtude do contrato de exclusividade celebrado com a Decisões e Soluções, V. Ex.ª está proibido de prestar os seus serviços a outras pessoas, singulares ou coletivas, que desempenhem atividade concorrente com a da Decisões e Soluções, pelo que não poderá, legalmente, ter qualquer vínculo semelhante com qualquer outra entidade empregadora, nos vinte e quatro meses seguintes à presente cessação. Se V. Ex.ª violar esta obrigação de não concorrência, de forma direta ou indireta, terá de pagar à Decisões e Soluções uma indemnização que poderá ascender a 100.000,00€ (cem mil euros), por força da aplicação das cláusulas penais contratualmente previstas no n.º 5 da Cláusula Décima. (…)” – no qual as AA se consideram desvinculadas de qualquer obrigação para com o Réu, na qual se inclui a compensação pela obrigação de não concorrência, ao mesmo tempo que se intitulam como “beneficiárias da obrigação de não concorrência” – e os factos 41 e 43, respectivamente: “41. O Réu é mediador imobiliário há muitos anos e faz da mediação imobiliária o seu modo de vida e ganha pão.”; 43. O R., no ano de 2017 e nos meses que antecederam o seu início de funções na DS Nova ..., facturou serviços no valor global de 23.481,84€, tendo apresentado declaração de IRS relativa a esse ano na qual declara idêntico rendimento.

O que significa que, in casu, o TRC não andou longe da verdade quando, sobre a cláusula penal por violação da obrigação de não concorrência, afirmou “uma tal penalização constitui não só um mecanismo coercitivo da liberdade de iniciativa, de empresa e de trabalho que passa a impender sobre o agente, como um inaceitável instrumento de pressão para a sua abdicação do direito à compensação que legalmente lhe é reconhecido”.

Ainda que ainda que não se vá tão longe quanto o tribunal recorrido ao afirmar “Pensamos que é nesta categoria que entra a exigência do cumprimento de um pacto de não concorrência pelo contraente dele beneficiário sem o prévio pagamento de uma qualquer compensação destinada ao ressarcimento da inactividade por essa via imposta ao agente”, generalizando a afirmação, no caso concreto, a condenação do Réu seria uma enorme injustiça, que não se aceita sancionar, quando o Réu poderia já não ter a possibilidade de fazer valer o seu direito à compensação pela aceitação da obrigação de não concorrência, ainda de peticionada em reconvenção.

III. DECISÃO

Pelos fundamentos indicados é negada a revista e confirmado o acórdão recorrido, ainda que com diferente fundamentação.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 7 de Setembro de 2021

Fátima Gomes, relatora, que assina digitalmente

Fernando Samões, que assina digitalmente

Maria João Vaz Tomé,

Nos termos do art. 15º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade da Exma. Senhora Conselheira, Maria João Vaz Tomé, que também compõe este Colectivo.