I - É entendimento uniforme na doutrina e na jurisprudência, de que a norma do artigo 1422.º, n.º 2, al. a), do Código Civil se aplica penas às obras realizadas nas fracções autónomas, mas não às efectuadas nas partes comuns do edifício, sendo que, as inovações a que alude o n.º 1 do artigo 1425.º do Código Civil confinam-se às que sejam introduzidas nas referidas partes comuns do prédio.
II - A marquise construída pela ré no terraço de cobertura do prédio configura uma alteração na substância e na forma de uma parte comum do edifício e, por isso, só mediante aprovação da maioria dos condóminos (2/3 do valor total do prédio) poderia ser erigida (cfr. artigo 1425.º, nº 1 do CCivil).
III - As obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício podem ser realizadas se para tanto se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio.
IV - A construção duma marquise constitui sempre uma modificação da linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício, pelo que a sua realização depende da autorização prevista no art.º 1422 n.º 3 do CCivil, tomada em assembleia de condóminos.
V - A propriedade horizontal é uma figura jurídica específica (um direito real complexo mas único), constituída por um misto incindível de propriedade singular sobre uma parte determinada de um prédio urbano e de compropriedade sobre outras partes deste que são essenciais tanto à estrutura daquele como à sua utilização funcional, quer dizer, ao exercício do domínio pleno.
VI - O terraço de cobertura bem como as demais partes comuns que são aludidas no artigo 1421º do CCivil, constituem coisas que, em princípio (com a possibilidade da ressalva das que constam do nº2 do aludido preceito) se encontram funcionalmente adstritas às várias fracções autónomas do prédio, pelo que não podem ser usucapidas pelos titulares daquelas.
VII - Só a posse das coisas que possam ser possuídas, e não o uso por determinado lapso de tempo, poderá facultar ao possuidor a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação.
VIII - A mera inércia/passividade do condomínio no exercício do respectivo direito a exigir a remoção da referida marquise, não tendo sido acompanhada de quaisquer outros comportamentos seus, indiciadores de que tal direito não mais seria exercido, antes pelo contrário vários condóminos em várias assembleias se insurgiram contra a sua construção, não configura o abuso de direito na modalidade de supressio, na posterior exigência do condomínio na citada remoção.

Processo nº 3106/20.6T8PRT.P1-Apelação
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Local Cível do Porto-J3
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I-RELATÓRIO
O Condomínio do edifício sito na rua … n.º…/… e Praça …, n.º…, no Porto, representado pelo administrador B…, propôs a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra C…, formulando os seguintes pedidos:
1-reconhecer que a obra realizada pela Ré numa parte comum do prédio sem prévia autorização da assembleia de condóminos, constitui acto especialmente vedado nos termos do disposto no artigo 1422º e seguintes do Código Civil, e prejudica a segurança e a linha arquitectónica e arranjo estético do edifício;
2-em consequência, ordenar a destruição da marquise edificada pela Ré;
3-condenar a Ré nos custos com essa destruição/reparação/reposição dessa parte comum do edifício.
Alegou, em suma, que a ré é condómina e que efectuou obras no terraço obas essas que consistiram na construção de uma marquise, o que fez sem autorização dos condóminos. Mais alegou que a obra, pela forma como foi feita, favorece o aparecimento fissuras e, por sua vez, de infiltrações, o que causa danos ao edifício, bem como modifica a linha arquitectónica e o arranjo estético do prédio.A ré contestou e, defendendo-se por excepção, invoca a falta de deliberação e da personalidade judiciária do condomínio, sustentando que a deliberação aprovada em assembleia de condóminos mediante a qual foram conferidos poderes ao administrador para a propositura da presente acção é inválida por erro sobre os motivos, bem como por a ré ter sido impedida de votar.
Sustentou ainda que, atento o tempo decorrido desde a construção da marquise e encontrando-se a mesma “à vista de todos” e sem oposição, se consolidou o direito de a manter e que o exercício pela autora do direito de exigir que a mesma seja retirada redunda num abuso do direito.
No mais, defendeu-se por impugnação.Observado o contraditório, o autor tomou posição quanto aos fundamentos de defesa.Em audiência prévia, frustrada a tentativa de conciliação, foi dada a possibilidade às partes de debaterem as suas posições.Foi proferido despacho saneador sentença que julgou improcedente a excepção da falta de personalidade judiciária do condomínio decorrente da falta/invalidade da deliberação invocada pela ré, e, conhecendo de mérito, julgou a acção procedente e condenou a Ré a remover a marquise construída no terraço do prédio sito na rua … n.º…/… e Praça …, n.º…, no Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 181.Não se conformando com o assim decidido veio a Ré interpor o presente recurso rematando com as seguintes conclusões:
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………………………………Devidamente notificado contra-alegou o Autor concluindo pelo não provimento do recurso.Corridos os vistos legais cumpre decidir.II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 3, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.No seguimento desta é apenas uma a questão a decidir:
a)- saber se a decisão proferida procedeu, ou não, a um correcto enquadramento jurídico do quadro factual que nos autos se mostra assente.A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
É o seguinte o quadro factual que vem dado como provado pelo tribunal recorrido:
1) O prédio urbano sito na rua … n.º…/… e Praça …, n.º…, no Porto, constituído em propriedade horizontal e composto por vinte e oito fracções autónomas, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º181.
2) As fracções designada pelas letras “AD” e “J”, correspondentes ao 5.º andar e a uma garagem, têm as permilagens de 14,40 e 1,80, respectivamente.
3) A fracção designada pelas letras “AD” é composta, designadamente por terraço e escada de ligação para o vão do telhado, este constituído por galeria de convívio e quarto de banho. Tem a área de duzentos e oitos metros quadrados, doze metros quadrados de varandas e sessenta metros quadrados de terraço.
4) As fracções identificadas em 2) estão registadas a favor de D….
5) D… celebrou com a ré um contrato, mediante escritura pública, pelo qual vendeu a esta as fracções identificadas em 2).
6) No ano de 2008, a ré realizou obras no terraço que consistiram na construção de uma estrutura, vulgarmente designada de marquise, com pelo menos 12,45m2, e que consistiu na colocação de caixilharias envidraçadas na fachada frontal do prédio que suportam um telhado próprio.
7) Trata-se de uma construção visível da rua.
8) Nas assembleias de condóminos de 22 de Janeiro de 2010, de 27 de Janeiro de 2018, de 8 de Fevereiro de 2019 e de 29 de Novembro de 2019 foi objecto de debate a construção da marquise por causa das eventuais infiltrações que a mesma causará ao edifício, bem como nesta última invocado o prejuízo que tal construção comporta para a sua linha arquitectónica.
9) Nas assembleias de condóminos de 20 de Janeiro de 2012, de 13 de Novembro de 2014, de 22 de Janeiro de 2016 e de 27 de Janeiro de 2017 foi debatida a necessidade de realização de obras por causa de infiltrações, designadamente decorrente da fachada do edifício.III. O DIREITO
Como se se referiu é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:
a)- saber se a decisão proferida procedeu, ou não, a um correcto enquadramento jurídico do quadro factual que nos autos se mostra assente.
1- A questão da aplicabilidade do artigo 1422.º, nº 2 al. a) do CCivil.
Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que tendo a marquise sido construída numa parte comum tal era o bastante para afirmar que a Ré não a poderia ter feito, porém, mesmo que assim não fosse, sempre seria de convocar o disposto no artigo 1422.º, n.º2, al. a), do Código Civil, na medida em que a referida construção importou a alteração da linha arquitectónica e do arranjo estético do prédio.
É contra este último entendimento que se insurge a recorrente alegando que não se mostra preenchida a facti species do citado artigo 1422.º, nº 2 al. a) do CCivil.
Quid iuris?
Importa, desde logo, assinalar que num primeiro momento o tribunal recorrido conclui que, tendo sido a construção da marquise levada a cabo numa parte comum, ainda que afecta ao uso exclusivo da fracção da Ré, mas não estando em causa qualquer situação de urgência salvaguardada pelo artigo 1427.º do Código Civil, lhe estava em absoluto vedada a realização de tal obra.
Analisando.
Vem provado nos autos que:
“- A fracção designada pelas letras “AD” é composta, designadamente por terraço e escada de ligação para o vão do telhado, este constituído por galeria de convívio e quarto de banho. Tem a área de duzentos e oitos metros quadrados, doze metros quadrados de varandas e sessenta metros quadrados de terraço;
- No ano de 2008, a ré realizou obras no terraço que consistiram na construção de uma estrutura, vulgarmente designada de marquise, com pelo menos 12,45m2, e que consistiu na colocação de caixilharias envidraçadas na fachada frontal do prédio que suportam um telhado próprio” [cfr. pontos 3) e 6) da fundamentação factual].
Portanto, tal como se concluiu na decisão recorrida a construção da marquise foi levada a cabo numa parte comum (terraço) do prédio referido no ponto em 1) da fundamentação factual [cfr. artigo 1421.º, nº 1 al. b) do CCivil).
Ora, tendo a referida construção sido erigida na parte comum do edifício é, praticamente, uniforme o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que aquele normativo [o citado artigo 1422.º, nº 2 al. a)] se aplica às obras realizadas nas fracções autónomas, mas não às efectuadas nas partes comuns do prédio.
Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela[1] escreveram em anotação àquele artigo:
“As partes do edifício que aqui se têm em vista são, fundamentalmente, as que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva, pois, sobre as partes comuns, só em situações de emergência lhes é lícito intervir (…). A gestão das partes comuns incumbe ao administrador e à assembleia dos condóminos”.
Na mesma linha, o Professor Henrique Mesquita[2] expressou nos seguintes termos a sua posição sobre a controvérsia:
“Tem constituído objecto de controvérsia o problema de saber se o artigo 1425.º também é aplicável às inovações a introduzir nas fracções autónomas. Deve entender-se que não: o preceituado no artigo 1426.º mostra-nos claramente que a regra consagrada no n.º 1 do artigo anterior foi prevista apenas para as inovações a introduzir nas partes comuns. Quanto às inovações nas fracções autónomas rege o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alíneas a) e d): se as inovações forem possíveis à face da lei e do título constitutivo do condomínio, o proprietário da fracção terá plena liberdade de agir; se o não forem, ele só poderá realizá-las com o consentimento dos demais condóminos e apenas no caso de a proibição não estar estabelecida em norma de interesse e ordem pública”.
Na esteira dos citados mestres, reportando-se à mesma disposição legal, o Sr. Conselheiro Aragão Seia[3], depois de referir a existência de controvérsia na doutrina e na jurisprudência, é peremptório em afirmar:
“É que as restrições aqui impostas respeitam exclusivamente à fracção do condómino e suas componentes próprias, pois as inovações nas partes comuns–artigo 1425.º-competem à assembleia de condóminos e a um administrador, que detêm a administração– n.º 1 do artigo 1430.º”.
Na jurisprudência, ver por todo o acórdão do STJ de 22/02/2017[4] onde se afirma: “Do confronto entre o disposto nos artigos 1422.º, nºs 2, 3 e 4, e 1425.º do CC, segundo a doutrina e jurisprudência hoje largamente maioritárias, tem sido entendido que o preceituado nos n.ºs 2 a 4 do citado artigo 1422.º respeita apenas ao exercício dos direitos sobres as fracções autónomas, não obstante a referência feita no n.º 1 deste artigo às partes comuns, tanto mais que o artigo 1427.º do mesmo Código só permite aos condóminos realizar reparações indispensáveis e urgentes nas partes comuns, em caso de falta ou impedimento do administrador.
Nessa linha de entendimento, às obras de inovação realizadas sobre as partes comuns não é aplicável o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, que se confina às inovações feitas nas fracções autónomas, sendo antes aplicável o preceituado no artigo 1425.º, embora numa hipótese e noutra, seja semelhante a regra de aprovação das inovações pela maioria dos condóminos representativa de dois terços do valor total do prédio, ressalvado o caso previsto no n.º 2 do artigo 1425.º (…)”.
Excluída a aplicação ao caso do artigo 1422.º, somos remetidos para o artigo 1425.º, cujo n.º 1 dispõe:
1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.[5]
Relativamente a este preceito é também, praticamente uniforme o entendimento, na doutrina como na jurisprudência, de que as inovações a que aqui se alude se confinam às que sejam introduzidas nas partes comuns do prédio, razão porque interessará saber o que deve considerar-se “inovações” para este efeito.
Segundo o Sr. Conselheiro Aragão Seia[6], o preceito acolhe um conceito amplo de inovação, abrangendo, quer “as alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo em benefício das coisas comuns do edifício já existentes ou que criam outras benéficas coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino”.[7]
Na jurisprudência, foram considerados, exemplificativamente, inovações as seguintes situações: instalação de uma esplanada, mesmo que amovível (RP 11.7.2012, 2720/05); a edificação de arrecadações (RL 13.9.2007, 3625/2007); a colocação de um aparelho de ar condicionado (RG 16.3.2005, 371/05); a alteração do percurso do tubo de água residual (RL 26.6.2003, 3046/2003); a construção de um muro num terraço (RC 8.4.2003, CJ 2003- II, p. 108); a colocação de uma chaminé de exaustão (RP 10.1.2002, 00031152); a instalação de uma marquise num terraço (RL 24.6.1999, 00026726).
Ora, cremos não merecer qualquer reserva a afirmação de que a marquise construída pela Ré no terraço de cobertura do prédio configura uma alteração na substância e na forma de uma parte comum do edifício e, por isso, só mediante aprovação dos condóminos poderia ser erigida.
Competia, então, à Ré alegar e provar que obteve essa aprovação, coisa que manifestamente não fez.
Significa, portanto, tal como concluiu, e bem, o tribunal recorrido que, tendo sido a construção da marquise levada a cabo numa parte comum, ainda que afecta ao uso exclusivo da fracção da Ré, mas não estando em causa qualquer situação de urgência salvaguardada pelo artigo 1427.º do Código Civil, lhe estava, em absoluto, vedada a realização de tal obra.Acontece que este segmento decisório não foi objecto de recurso por parte da Ré recorrente, o que tanto bastaria para ficar prejudicada a análise da verificação, ou não, da facti sepcies do artigo 1422.º, nº 2 al. b) do CCivil.
Ainda assim e mesmo que fosse de convocar o citado inciso, sempre se dirá como se segue.
Como se evidencia da decisão recorrida aí se entendeu que a construção da marquise importou na alteração da linha arquitectónica e do arranjo estético do prédio.
Será que assim é?
Não obstante o terraço em causa estivesse afecto ao uso exclusivo da fracção da Ré (cfr. nº 3 do artigo 1421.º do CCivil) isto não significa, porém, que a mesma a possa utilizar conforme lhe aprouver.
É que “estando as diversas fracções autónomas integradas na mesma unidade predial, como propriedades sobrepostas ou confinantes, deve haver entre elas e no respectivo uso especiais relações de interdependência e de vizinhança. A estreita comunhão em que vivem os condóminos, como co-utentes de um mesmo edifício, sujeita-os a limitações que a lei não impõe ao proprietário normal e que são reclamadas pela necessidade de conciliar os interesses de todos ou de proteger interesses de outra ordem”.[8]
Dentro desta perspectiva vem o artigo 1422º nº 2 do C.Civil, que se refere às partes exclusivas dos condóminos, limitar os direitos destes, vedando-lhes, nomeadamente, prejudicar com obras novas a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício [alínea a) do citado preceito].
Na referida alínea impõem-se aos condóminos não apenas restrições, mas também obrigações de conteúdo positivo (obrigações propter rem); eles não podem prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. Trata-se de um preceito de natureza imperativa, como se depreende logo do texto da lei. Os condóminos em caso algum podem afectar, por acção ou omissão, a segurança do imóvel.
Quanto às limitações relativas à estética do edifício, é evidente que apenas se aplicam aos elementos da fracção autónoma visíveis do exterior (porta ou portas de acesso, janelas, persianas, varandas, etc.).[9]
Sob este conspecto vem provado nos autos que “No ano de 2008, a ré realizou obras no terraço que consistiram na construção de uma estrutura, vulgarmente designada de marquise, com pelo menos 12,45m2, e que consistiu na colocação de caixilharias envidraçadas na fachada frontal do prédio que suportam um telhado próprio”.
Não vem provado nos autos que a referida obra resulte autorizada pelo título constitutivo da propriedade horizontal, nem a mesma foi autorizada por deliberação dos condóminos com a maioria prevista no artigo 1422.º, n.º 3, do CCivil, pois que, tal como bem se referiu na decisão recorrida, a declaração de não oposição à existência da marquise (cfr. documento de fols. 81) apresentando pela Ré, para além de não estar datada, não tem o valor de deliberação, já que a mesma, não foi aprovada em assembleia de condóminos para formação da vontade com prévio anúncio da ordem de trabalhos e debate.
Isto dito, a questão que agora se põe é se a colocação da mencionada marquise viola ou não a alínea a) daquele nº 2 do artigo 1422.º.
Por linha arquitectónica do edifício deve entender-se o conjunto de elementos estruturais e sistematizados que conferem à construção a sua individualidade específica, aquela, enquanto elemento individualizador de uma construção, saindo, como é apodíctico, prejudicada pelas alterações ou inovações que coloquem em risco o equilíbrio visual, ou seja a aparência externa, ocorram elas na fachada do edifício onde se inserem, ou tenham sido levadas a cabo nas traseiras daquele, pois a lei não faz qualquer distinção entre as diversas zonas ou áreas do edifício para tal fim.
Portanto, tal como se refere na decisão recorrida, a afirmação do prejuízo para o edifício não assenta em qualquer juízo formulado por referência ao conceito de belo (isto é, que admita o debate em torno de saber se ficou mais bonito ou se pelo menos não enfeiou) mas antes na conclusão de ter representado ou não uma modificação para o conjunto estrutural e estético da construção.
Como assim, operando com os conceitos supra referidos, dúvidas não existem de que, tal como se assinala na decisão recorrida, independentemente de qualquer apreciação quanto ao valor estético (ou falta dele) da obra, seja por referência ao próprio edifício seja à sua envolvente (juízos aportados pela Ré na sua contestação), o que assume efectivo relevo é que a mesma representou uma inovação que se projecta de forma directa e imediata no edifício, pois que o mesmo deixou de ser encimado por um terraço para passar a ter um telhado, cujo suporte em caixilhos, alteando, desta forma, a fachada frontal do edifício introduzindo-lhe um patamar envidraçado que não existia.
Desta forma, sem margem para qualquer tergiversação, que a referida obra trouxe ao edifício modificações quer na linha arquitectónica, quer no arranjo estético, estando, assim, preenchida a factie sepcies da al. b) do nº 2 do citado artigo 1422.º do CCivil.Improcedem, assim, as conclusões I a V formulada pela recorrente.2- A questão da consolidação na esfera jurídica da recorrente do direito de manter a referida estrutura.
Refere a Ré recorrente que atento o lapso temporal que decorreu desde a construção da marquise (2008) até à actualidade (12 anos), e tendo em conta que a mesma foi edificada e se manteve, de boa fé, à vista de todos, pode afirmar-se, com segurança, que o direito em manter a referida estrutura se consolidou.
Salvo o devido respeito não se pode sufragar esta asserção.
Efectivamente não se vê que o simples lapso de tempo desintegrado de qualquer instituto jurídico (no caso concreto a prescrição aquisitiva-cfr. artigo 1287.º do CCivil) que o acomode, possa fazer nascer na esfera jurídica de alguém um qualquer direito.
Portanto, das duas uma, ou aquele decurso do tempo é relevante e levou a aquisição por usucapião por parte da Ré do direito correspondente à sua actuação, ou, não o sendo, a Ré só poderá manter no terraço a estrutura que levantou se, reconhecendo-se ao Autor o direito de exigir a sua remoção, conclua que o seu exercício redunda num abuso do direito, razão pela qual se não divisa o afirmado nas conclusões XII e XIII.
Com efeito, o simples decurso do tempo só por si não legitima a recorrente a manter a marquise implantada nesse espaço, ainda que o tenha feito de boa fé e à vista de todos.
Diz a Ré recorrente que o tribunal recorrido confundiu a aquisição do direito de propriedade do terraço em que foi edificada a marquise com o seu direito de manter a mesma implantada nesse espaço.
Mas de onde deriva esse seu direito?
Porventura encontra arrimo em qualquer norma atinente ao instituo da propriedade horizontal?
A resposta é, como noutro passo já se referiu, claramente negativa.
Portanto, a afirmação feita pela recorrente não tem qualquer suporte legal, sendo que a mencionada estrutura nunca podia ser desgarrada do lastro que a incorpora, ou seja, do terraço.
Ora, a propriedade horizontal (cfr. 1414.º do CCivil) é, face à lei, uma figura jurídica específica (um direito real complexo mas único), constituída por um misto incindível de propriedade singular sobre uma parte determinada de um prédio urbano e de comproriedade sobre outras partes deste que são essenciais tanto à estrutura daquele como à sua utilização funcional, quer dizer, ao exercício do domínio pleno.[10]
Portanto, não se podendo desmembrar o prédio, constituído em propriedade horizontal, em duas realidades distintas, a de propriedade singular e a de compropriedade, sem que tal implique uma restrição ao direito real propriedade horizontal, legalmente inadmissível, por força do carácter taxativo dos direitos reais, (cfr. artigo 1306.º, nº 1 do CCivil), teremos forçosamente de concluir que a Ré nunca poderia adquirir por usucapião o direito de propriedade sobre a estrutura em causa.
Aliás, veja-se, neste conspecto, que podendo o título constitutivo da propriedade horizontal afectar o uso exclusivo de determinadas partes comuns, nos termos do normativo inserto no artigo 1421º, nº2 do CCivil, poder-se-ia por em questão se, tal utilização lícita e devidamente atribuída e registada, poderia conduzir, quiçá, a uma aquisição de um espaço comum por usucapião, solução esta que está afastada à partida, pela própria natureza incindível dos direitos e porque, a se, o direito de uso é um direito autónomo, de contornos definidos, que nunca poderá levar à aquisição do direito de propriedade, nomeadamente por usucapião, sem embargo de se poder constatar que esse direito de uso exclusivo, objectivamente, não reflecte mais do que a posse sobre a coisa comum, porque o beneficiário acaba por actuar em relação a tal coisa comum, por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade sobre a mesma, da qual é, aliás, comproprietário.
E as mesma considerações (o que se disse em relação ao uso exclusivo) valem, mutatis mutandis, em relação à aquisição de um qualquer outro direito real.
Apelando aqui para as regras gerais sobre a compropriedade e com recurso ao disposto no artigo 1406.º, nº 1 e 2 do CCivil, temos que é licito a qualquer dos comproprietários o uso da coisa comum, não constituindo o mesmo posse exclusiva, salvo se tiver havido inversão do título nos termos do normativo inserto no artigo 1265.º do mesmo diploma, sendo certo que, atentas as características específicas do direito real “propriedade horizontal”, nomeadamente no vector da incindibilidade, torna-se apodíctico não poder operar aqui este instituto da inversão do título, sob pena do direito ficar esvaziado de conteúdo.
É que o nº 1 do artigo 1421.º do CCivil tem carácter injuntivo (ao contrário das situações prevenidas no nº 2, que se não curam aqui), vedando aos condóminos que, por convénio, atribuam a propriedade exclusiva de qualquer uma das partes referidas nesse normativo a uma das fracções autónomas e, mesmo o uso exclusivo de algumas das partes comuns por banda de uma fracção específica, não exclui a sua natureza comum, como é expressamente assinalado no nº3.
A explicação reside na circunstância de que a fruição dessas partes, pela função que as mesmas desempenham, é inseparável da utilização por cada condómino, da sua fracção autónoma.
Da qui resulta que nunca um terraço de cobertura, mesmo afecto ao uso exclusivo de uma ou mais fracções, o qual, independentemente desta destinação, serve essencialmente como cobertura do edifício e, consequentemente, de todas as fracções, integrando obrigatoriamente a comunhão, pudesse ficar propriedade dos seus usuários.
Assim sendo, a lei permite que só o uso daquele espaço, como terraço, poderá ser facultado em termos de exclusividade a uma ou mais fracções autónomas, mas nunca o seu direito de propriedade. Improcedem, desta forma, as conclusões VI a XIV formuladas pela recorrente.3- A questão do abuso de direito na modalidade se supressio.
Alega a recorrente que ao invés do que se afirma na sentença recorrida, afigura-se evidente que a conduta perfilhada pelo Recorrido se revela manifestamente contrária aos ditames da boa fé, consubstanciando uma situação de absoluto abuso de direito, na modalidade de supressio, sendo que, na análise que empreendeu ao se argumentário, o tribunal recorrido confunde duas situações clamorosamente distintas: o direito da recorrente manter a marquise e o direito de o Condomínio exigir a sua remoção, sendo apenas este último que se encontra a ser exercido abusivamente.
Que dizer?
O artigo 334.º do CCivil, sob a epígrafe “Abuso do direito”, no capítulo das disposições gerais relativamente ao exercício e tutela dos direitos, estabelece que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso do direito traduz-se numa utilização do direito que não foi querida pelo legislador.
No ensinamento ainda actual de Pires de Lima e Antunes Varela[11], a concepção adoptada de abuso do direito é a objectiva; não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito atingido; basta que se excedam esses limites. Isto não significa que ao conceito em questão sejam completamente alheios factores subjectivos, como a intenção com que o titular tenha agido; exige-se, por outro lado, que o excesso cometido seja manifesto.
Como refere Antunes Varela[12] “A conduta social castigada pelos civilistas com tal qualificação (que lembra na sua traça a mordacidade do dar o dito por não dito) traduz-se de um modo geral na pretensão de alguém extinguir certa relação subjectiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer crer à parte contrária, por actos ou por palavras, que não exerceria tal direito”.
Como tipos de actos abusivos encontramos referidos: o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício, sendo certo que a exceptio doli foi regredindo, tendo-se imposto os outros tipos.[13]
Ora, a variante da supressio funda-se na tutela da confiança e na boa-fé.[14] O que a distingue do venire contra factum proprium é a ausência de factum (conduta anterior), bastando o decurso de um período de tempo significativo susceptível de criar à contraparte a fundada expectativa de que o direito não mais será exercido.
Assim, o comportamento reiteradamente omissivo da parte que poderia exercer o direito, seguido, ao fim de largo tempo, de um acto comissivo com que a contraparte legitimamente já não contava, constitui abuso de direito na modalidade da supressio.
É desnecessária a ocorrência de culpa por parte do titular, bastando a situação objectiva criada a partir da sua inércia, geradora de justificada confiança da pessoa contra quem o direito se dirigia.
Mais do que sancionar a inércia do titular do direito, o objectivo da supressio é o de proteger a legítima confiança do terceiro que, ao fim de largo tempo, é surpreendido com uma demanda que já não esperava.
Por outras palavras, “a realidade social da supressio, que o direito procura orientar, está na ruptura das expectativas de continuidade da auto-apresentação praticada pela pessoa que, tendo criado, no espaço jurídico, uma imagem de não-exercício, rompe, de súbito, o estado gerado.
(…) A supressio pode, pois, considerar-se uma forma de proscrever os comportamentos contraditórios, estando a sua chave na alteração registada na esfera da contraparte, perante o não exercício. Protege-se a confiança desta, em que não haverá mais exercícios; a bitola pode ser procurada no sentido que o destinatário normal daria ao não exercício- art. 236.º, nº 1 do Código Civil”.[15]
Contudo, “a confiança digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança é preciso que ela, directa ou indirectamente, revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.”[16]
O tempo necessário para que a supressio opere dependerá muito das circunstâncias que, combinadamente, contribuam para a formação do estado de confiança[17], variando naturalmente de caso para caso.
É possível, no entanto, estabelecer algumas referências temporais. Assim, deverá ser inferior ao prazo da prescrição[18], porque de outro modo perderia utilidade; deverá, por outro lado, equivaler ao período necessário para convencer um homem comum, colocado na posição do real e perante as mesmas circunstâncias, de que não mais seria exercido o direito invocado.
Conforme tem sido sublinhado pela doutrina, a supressio (tal como outras modalidades do abuso de direito) é um remédio subsidiário para uma situação extraordinária e daí que sejam necessárias todas as cautelas na sua aplicação pelos tribunais.
Postos estes breves considerandos, será que no caso concreto o pedido formulado pelo Autor, de que se ordene a destruição da marquise edificada pela Ré, configura um exercício abusivo na referida modalidade?
A resposta é, respeitando-se entendimento diverso, negativa.
Como resulta do ponto 8) da fundamentação factual, pelo menos, nas assembleias de condóminos de 22 de Janeiro de 2010, de 27 de Janeiro de 2018, de 8 de Fevereiro de 2019 e de 29 de Novembro de 2019 houve condóminos que manifestaram oposição à situação da construção da marquise, fosse perante a possibilidade de ser a causa das infiltrações, fosse em face do prejuízo estético causado.
Para além disso, como bem se refere na decisão recorrida, a própria Ré admite que, por causa da construção da marquise, uma outra condómina apresentou reclamação junto da Câmara Municipal, o que deu origem à decisão que a obrigou a retirar o tapa-vistas (cfr. o alegado no art. 68º da contestação) e mantém pendente uma acção nos Tribunais Administrativos (cfr. o alegado no art. 49º da mesma peça).
Como a partir do referido quadro factual se pode afirmar que decorreu um tempo significativo susceptível de criar na Ré a fundada expectativa de que o direito não mais seria exercido?
Então durante o hiato temporal dos referidos 12 anos desde a construção da marquise, não houve vários condóminos que manifestaram oposição à situação da construção da marquise, fosse perante a possibilidade de ser a causa das infiltrações, fosse em face do prejuízo estético causado?
E perante esta oposição como dizer que houve ruptura das expectativas de continuidade na imagem do não exercício do direito?
Ou seja, para além de não ter decorrido um lapso de tempo significativo na acepção supra referida (muito aquém dos referidos 20 anos de prescrição) sem que o Autor recorrido exercesse o seu direito a exigir a demolição da marquise, não se vê que o mesmo sido o mesmo acompanhado de indícios de que tal direito não mais seria exercido, antes pelo contrário.
No que concerne ao Condomínio do dito prédio, também não foi alegado, ou provado, qualquer comportamento do mesmo (repete-se, para além da sua passividade) que demonstrasse que não pretenderia jamais exercer o direito que igualmente lhe assistia, de exigir a reposição do terraço-parte comum-no seu primitivo estado.
Para consubstanciar a actuação da administração do prédio como sendo de abuso de direito, integrando-a no normativo inserto no artigo 334º do CCivil, teríamos de concluir que a propositura desta acção ofende de forma clamorosa o espírito de justiça dominante.
Mas assim não é.
O terraço de cobertura é uma parte comum.
Ainda que esteja afecto ao uso exclusivo da Ré recorrente, a construção nele de uma marquise excede o uso normal a que a mesma tem direito, como coisa comum que é, nos termos dos artigos 1406.º, nº 1 e 1422.º, nº1 do CCivil, de onde o apelado não estar a abusar do seu direito quando pretende a sua demolição.
Ic et nunc, dir-se-á, por fim, que, face ao inequívoco carácter ilícito do dita marquise, e ao limitado interesse que o mesmo tutela, não se crê que seja manifestamente abusivo o exercício do direito do Autor apelado à sua remoção.
Com efeito, é inequívoco que, ao longo dos anos, o legislador tem vindo a reforçar a protecção do espaço comum, público e privado, com a edição de novas ou renovadas exigências de urbanismo, nomeadamente tendentes a assegurar a segurança, manutenção e estética dos edifícios.
A este esforço legislativo soma-se um outro, executivo, de maior e mais rigorosa fiscalização e actuação por parte dos órgãos de gestão autárquica, por forma a não só detectarem situações infractoras, como a imporem a adopção de medidas tendentes à sua reparação.
Assim, o que antes se tolerava (não raro, por simples desconhecimento, indiferença ou desleixo) hoje tem-se por intolerável, exigindo-se por isso uma acrescida verificação dos interesses em conflito, isto é, dos beneficiados pela infracção cometida e dos titulares do direito ofendido pela sua inércia.Improcedem, assim, as conclusões XV a XXX formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente, por provada não provada e, consequentemente confirmar a decisão recorrida.Custas da apelação pela Ré apelante (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 07 de Junho de 2021.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
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[1] Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 2.ª edição revista e actualizada, págs. 415 e segs.
[2] In “A Propriedade Horizontal no Código Civil Português”, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXIII, pág. 139, nota 3.
[3] In “Propriedade Horizontal–Condóminos e Condomínios”, Almedina, 2001, pág. 97.
[4] In www.dgsi.pt
[5] O artigo 1425.º tem, actualmente, a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 32/2012, de 14 de Agosto. Na sua redacção originária, além do n.º 1 (a que foi aditada a expressão “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes”, tinha um n.º 2 que corresponde, actualmente, ao n.º 7, que reza assim: “Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns”.
[6] Obra citada pags. 133 e 134.
[7] Em idêntico sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., 434.
[8] Cfr. P.Lima e A. Varela C. Civil Anot. Vol. III, 2º ed. pág. 425.
[9] Autores e obra citada na nota anterior pág. 425.
[10] Cfr. neste sentido Oliveira Ascenção, A Tipicidade dos Direitos Reais, 1965, 195, Dias Marques, Noções Elementares de Direito Civil, 1992, 313, Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, 1996, 335.
[11] In Código Civil Anotado, volume I, página 296, em anotação ao artigo 334.º.
[12] In Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 127.º, n.º 3845, página 236.
[13] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I pgs. 198-213.
[14] Segundo António Menezes Cordeiro, “Litigância de Má-Fé, Abuso de Direito de Acção e Culpa In Agendo, página 58, a supressio exige os seguintes requisitos: um não-exercício prolongado; uma situação de confiança, daí derivada; uma justificação para essa confiança; um investimento de confiança; a imputação da confiança ao não-exercente.
[15] Menezes Cordeiro, Da Boa Fé No Direito Civil, Colecção Teses, Almedina, Vol. II, pag. 813.
[16] Cfr. Baptista Machado, Obra Dispersa, Vol. I, Scientia Jurídica, 1991, p. 416.
[17] Cfr. Baptista Machado, RLJ, Ano 118º, página 228.
[18] Referimo-nos, obviamente, ao prazo de prescrição ordinária, que a lei fixa em 20 anos (artigo 309.º do CC).