I - Uma criança com 8 anos de idade deve ser ouvida e influenciar a decisão que sobre o seu interesse e o seu destino pessoal vai ser proferida em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
II - A fixação de um regime de residência alternada e guarda conjunta dos pais relativamente a um filho (com a referida idade) deve passar por um elevado critério de exigência, em que, não sendo imprescindível o acordo dos progenitores nesse sentido, à luz do art.º 1906º, nº 6, do Código Civil, raramente dele se abdicará, sempre num quadro de grande entendimento e proximidade afetiva e de residências que não deixe dúvidas sobre a vantagem que resultará para a criança, apesar de passar a ter a sua vida dividida por dois polos residenciais diferentes em vez de apenas um ponto central da sua vida, uma única residência principal, onde concentra a reserva dos seus interesses e intimidade, como é devido e normal acontecer com a generalidade das pessoas e das crianças.
III - Numa situação de conflito entre os pais que não conseguem ocultar do próprio filho, designadamente por causa da RRERP, em que um deseja a residência alternada semanal e o outro insiste na manutenção da guarda única pela mãe, com alargado direito da criança a visitas do pai, em casa deste, sentindo-se e manifestando-se a criança fundadamente feliz com a situação atual, não deve modificar-se a sua situação pessoal.
IV - É adequado, nestas condições, propiciar um convívio da criança tão intenso quanto possível com o progenitor não guardião e com os outros familiares, num ambiente harmonioso e positivo de relações, por disso depender também o seu crescimento integral e saudável.
V - Os pais devem proteger os filhos da exposição a qualquer divergência que entre eles surja quanto ao exercício das suas responsabilidades.

Proc. nº 3089/17.0T8PRD.P1 (apelação)
Comarca do Porto Este – Juízo de Família e Menores de Paredes – J 4

Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Judite Pires
Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.
B… instaurou contra C… ação tutelar cível para alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais[1] relativamente ao filho de ambos, D…, nascido a 5.10.20212.
No essencial, alega que deve ser alterado o regime de visitas com o progenitor, introduzindo a pernoita da criança com o pai, mas fazendo terminar a visita semanal e a condução pelo progenitor à escola e às atividades extracurriculares, por ser o regime estabelecido insuficiente para suprir as carências afetivas do menor na relação com ele.
Acrescenta que o regime relativo às conduções do D… à escola e às atividades extracurriculares não tem o resultado desejado, por o Requerido nem sempre o cumprir ou cumpri-lo com atraso, o que altera a rotina da criança e da Requerente, provocando atrasos nas deslocações à escola e discussões entre os progenitores.
Concluiu propondo um regime de visitas da criança com o progenitor aos fins de semana completos quinzenalmente, férias e épocas festivas.
Citado, o Requerido alegou não concordar com o regime proposto pela Requerente, requerendo a alteração da regulação das responsabilidades parentais no sentido da fixação de um regime de guarda partilhada de modo a que o D… passe, alternadamente, uma semana com cada um dos progenitores, assumindo cada um os respetivos encargos durante aquele período de tempo.

Procedeu-se à conferência de progenitores em 16.04.2018, tendo sido fixado por acordo um regime provisório a vigorar até ao final de 2018, em que o progenitor passou a ter consigo a criança aos fins de semana quinzenalmente, bem como esta passou a pernoitar em casa do pai de quarta-feira para quinta-feira, tendo o Requerido ficado ainda incumbido de levar diariamente o filho à escola.
As partes foram remetidas para audição técnica especializada[2].
Retomada a conferência de progenitores, em outubro de 2018, foi fixado novo regime provisório por 4 meses, alargando o período de visitas ao progenitor, de sábado para sexta-feira, ao fim de semana, de 15 em 15 dias, com a ressalva de que, se a criança não quiser pernoitar, o pai deverá levá-la a casa da mãe, estipulando férias no Natal e na Páscoa, mantendo aquele a obrigação de levar a criança à escola, de manhã.
Foi determinada a realização de terapia por parte dos progenitores, mas Requerente, em julho de 2019, interrompeu o processo de acompanhamento da Faculdade de Psicologia.
Determinou-se a realização de perícia psicológica aos pais e ao filho, solicitando quanto àqueles a avaliação das suas competências parentais, incluindo a avaliação sobre eventual patologia ou perturbação de personalidade, a fim de se aferir da existência de algum fundamento que desaconselhe a fixação de um regime de residência alternada.
Foram realizadas as perícias e juntos aos autos os respetivos relatórios.
Os progenitores mantiveram as posições vertidas nos articulados.
Foi determinada a realização de relatório social às condições pessoais e de vida de ambos os pais, o qual foi junto aos autos a 27.10.2020.
A Requerente alegou a 6.10.2020 e o progenitor reiterou as alegações já apresentadas a 19.1.2018.
Em sede de alegações, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de a residência da criança se manter com a mãe, prosseguindo-se ainda o regime de convívios fixado com aumento dos respetivos períodos, redefinindo-se nomeadamente a questão dos feriados, por forma a que a progenitor passe mais tempo com o filho, considerando que a residência alternada não é o regime que melhor salvaguarda o superior interesse da criança.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença que culminou com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:
«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido de alteração formulado pela progenitora, nos termos sobreditos e improcedente o pedido de alteração formulado pelo progenitor, consequentemente, ponderadas as disposições legais supra invocadas, decide-se alterar o exercício das responsabilidades parentais relativas à criança D… nos seguintes termos:
Cláusula 1ª (Exercício das Responsabilidades Parentais e Residência da criança)
1.1 - As responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida da criança são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de manifesta urgência, em que qualquer deles pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
1.2 - A criança D… fica entregue à mãe, ficando determinada a sua residência junto desta, a quem compete a decisão relativa aos atos da vida corrente do mesmo, sem prejuízo da intervenção do pai, intervenção que, contudo, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes da mãe.
Cláusula 2ª (Direito de Convívio Regular)
2.1 – A criança passa fins de semana alternados com o pai, indo para o efeito recolher a criança à sexta-feira, após as atividades escolares, à escola, assegurando o regresso da criança a casa da progenitora no domingo pelas 20:30horas.
Findo o fim-de-semana, o progenitor deverá entregar as roupas da criança à progenitora.
2.2 - A criança está com o pai também às quartas-feiras, recolhendo o pai a criança no estabelecimento educativo após as atividades escolares, assegurando o seu regresso na quinta-feira de manhã ao mesmo local.
2.3 - No fim de semana e dia da semana em que a criança ficar com o progenitor, cabe a este levá-lo à catequese e/ou outras atividades que o mesmo frequente, bem como às terapias em que o menor esteja inscrito.
2.4 - Sempre que o pai não possa assegurar as visitas nos moldes que ficam definidos, deve disso dar conhecimento à progenitora com 24 horas de antecedência.
Cláusula 3.ª (Épocas Festivas)
3.1 - No dia de aniversário de cada um dos progenitores, dia do pai e dia da mãe, a criança passa o dia com o progenitor aniversariante/homenageado, sem prejuízo das atividades escolares, pernoitando nesse dia a criança com o progenitor aniversariante/homenageado.
3.2 - No dia de aniversário da criança, esta almoçará e jantará alternadamente com cada um dos progenitores.
Cláusula 4ª (Períodos de férias)
4.1 – No Natal e na Páscoa, a criança passa uma semana de férias com cada um dos progenitores, alternando estes as semanas em que tal sucederá para que as quadras festivas sejam passadas alternadamente, ora com um ora com o outro progenitor.
4.2 - Nos anos ímpares, a criança passa a primeira de semana de férias do Natal, e a véspera de Natal, com a mãe e a segunda semana de férias, e o dia de Natal, com o pai. Já a véspera de ano novo será passada em tais anos com o progenitor e o dia de Ano Novo com a progenitora.
4.3. - No período da Páscoa, a criança passa a primeira semana de férias com a mãe, e a segunda semana de férias com o pai.
4.4 - Nos anos pares sucederá o inverso e assim sucessivamente.
4.5 - Cada um dos progenitores, passará quinze dias consecutivos de férias de verão com a criança.
4.5 - Até final do mês de maio de cada ano, o pai deverá informar a mãe, do período que pretende passar férias com o filho.
4.6 – A criança poderá acompanhar, em férias, qualquer um dos progenitores em viagens ao estrangeiro, mediante o consentimento escrito do outro e a subscrição de todos os documentos que forem necessários para o efeito.
4.7 - Os feriados nacionais deverão ser repartidos entre os progenitores.

No demais, quanto a alimentos, mantém-se o regime fixado por acordo no apenso B.Custas por ambos os progenitores na proporção do decaimento (80% para o progenitor e 20% para a progenitora).
(…)».Inconformado, o Requerido apelou daquela decisão, resumindo as suas alegações nas seguintes CONCLUSÕES:
………………………………
………………………………
………………………………O Ministério Público produziu contra-alegações que sintetizou assim:
………………………………
………………………………
………………………………
Defendeu assim a confirmação do julgado.Foram colhidos os vistos legais.

II.
O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido, delas retirando as devidas consequências, e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do Código de Processo Civil).
Com efeito, está para apreciar e decidir se, em vez da fixação de um regime de visitas ao pai --- assim decidido na sentença, com fixação da residência da criança com a mãe ---, deve ser estabelecido um regime de guarda partilhada entre os progenitores, com residência alternada da criança, com periodicidade semanal, como é proposto pelo recorrente.
*
III.
O tribunal deu como provada e relevante a seguinte matéria de facto[3]:
1. B… e C… são os pais do D… nascido a 5.10.2012, cf. certidão do assento de nascimento junta, que se considerada como integralmente reproduzida.
2. Por acordo de 16.04.2014, celebrado na Conservatória do Registo Civil da Maia, devidamente homologado, foi decretado o divórcio por mútuo consentimento entre aqueles e foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativas ao filho de ambos D…, nos seguintes termos:
“Cláusula 1 – Exercício do Poder Paternal
A (Destino do Menor)
O menor ficará confiado à guarda e cuidados da sua mãe, sendo o exercício das responsabilidades parentais exercido pelos dois progenitores.
B - Visitas
1)Fins de Semana
I - O menor passara alternadamente com seu pai e sua mãe o Sábado e o Domingo de todos os fins de semana.
II - O pai tem direito a visitar o menor um dia por semana, a combinar entre os progenitores, na residência da mãe, e poderá eventualmente ausentar-se com o menor, por um período de tempo, também, a combinar com esta.
III - O pai tem direito a ser informado pela mãe das atividades escolares do menor.
IV – O pai irá levar e a mãe buscar, o menor à escola e às atividades de lazer em que este participará.
2 – Festivos de Natal
O menor passará alternadamente com seu pai e sua mãe, a véspera de natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, iniciando-se com a mãe.
3 - Aniversários
No dia do seu aniversário o menor almoçará/jantará alternadamente com o seu pai e com a sua mãe, a não ser que os progenitores se coloquem previamente de acordo quanto à inversão desta ordem.
O menor passará o dia de aniversário de cada um dos seus progenitores com o respetivo aniversariamente sem prejuízo das suas obrigações escolares, com ele jantando.
4 – Férias
Cada um dos progenitores fica com o direito de ter consigo o seu filho em quinze dias consecutivos das suas férias desde que estes coincidam com as férias escolares do menor, devendo os progenitores acordar o período escolhido até ao fim do mês de Maio.
Até o menor atingir os 3 anos de idade sempre sem pernoita com o pai.

II – Prestação de Alimentos
a) A título de alimentos o pai obriga-se a pagar a prestação mensal de €125,00 (cento e vinte e cinco euros) a pagar até ao dia 8 do mês a que respeita, por transferência bancária para a conta com o NIB nº………………….
b) O pai do menor contribuirá ainda com metade das despesas médicas, medicamentosas e de educação e vestuário, desde que devidamente comprovadas pela mãe.
c) A pensão será anual e automaticamente atualizada em função do índice de preços aos consumidores, publicado no INE.
d) O abono de família devido ao menor, se a este houver lugar, deverá ser processado à requerente mãe”, tudo conforme ata da conferência de pais realizada na Conservatória do Registo Civil da Maia, que se considerada como integralmente reproduzida.
3. Em 16 de abril de 2018, no âmbito de conferência de pais realizada, nos presentes autos, por acordo das partes foi alterado o regime inicial, sendo fixado um regime provisório, a vigorar até ao final do ano de 2018, nos seguintes termos:
1) O progenitor poderá ter consigo o filho aos fins-de-semana, de quinze em quinze dias, desde as 10:00 horas de Sábados até às 19:00 horas de Domingo, sendo as recolhas e as entregas da criança efectuadas pelo pai, em casa da progenitora.
2) O menor pernoitará todas as Quartas-Feiras com o progenitor, sendo que irá buscar o menor pelas 19:00 horas a casa da progenitora e o entregará às Quintas-Feiras, de manhã, na escola.
3) O progenitor levará, diariamente o filho à escola, sendo que irá buscar o filho a casa da progenitora.

4. Remetidos os progenitores para ATE, foi junto o respetivo parecer, de 25.06.2018, com o seguinte teor:
“Apesar das dificuldades relacionais e comunicacionais, os progenitores disponibilizaram-se ao procedimento de audição técnica, na expectativa de encontrarem uma solução adequada aos interesses comuns e do filho em particular.
A partilha das responsabilidades parentais e do tempo do filho entre os contextos materno e paterno revelou-se a questão mais problematizada, contribuindo para o desejo do progenitor em ver estabelecido um regime de residência alternada semanalmente, situação com à qual a progenitora desde inicio se opôs.
Na ausência de condições para estabelecerem outro espaço de diálogo funcional no que se refere aos assuntos do filho, ambos os progenitores acederam à realização de entrevista conjunta, no pressuposto de reflexão e análise das posições e divergências referentes ao exercício das responsabilidades parentais, bem como possíveis soluções.
O menor reside com a mãe e mantém com o pai uma relação de proximidade suportada no regime de convívios que vem sendo implementado, percepcionado por cada um dos progenitores de forma diferenciada.
Ambos os progenitores reconhecem existir vinculação afetiva do D… ao pai.
B… relaciona a dificuldade do filho na aceitação das pernoitas com o reduzido envolvimento paterno nos momentos que passam juntos, associados à experiência negativa alegadamente ocorrida no período de férias de 2017. Mais recentemente e após o regime provisório estabelecido, afirma que o filho tem vindo a evidenciar sintomatologia ansiosa e reativa (enurese noturna, comportamento mais agressivo) à pressão que a mesma entende estar sujeito por ter de dormir na casa paterna.
Por sua vez C… assume e descreve uma experiência diferente nos períodos em que estão juntos, bem como estar atento às reacções do filho, sobretudo em relação às pernoitas.
Neste contexto, logo após a fixação do regime provisório foi mencionado que perante a recusa do filho em dormir na sua casa, prontificou-se a levá-lo para pernoitar com a mãe; entretanto, há cerca de duas semanas que a situação tem vindo a alterar-se positivamente com a concretização de pernoitas na casa paterna.
Para além das pernoitas foi expressa pelo pai a pretensão de manter uma presença e participação efectiva no quotidiano e processo educativo do filho, que fundamentaram também a sua pretensão na residência alternada, proposta que B… considerou prematura, justificando a sua posição com alguns problemas desenvolvimentais do filho (atraso ao nível da fala e da compreensão) que têm explicado a necessidade de se manter desde os dois anos de idade com apoio/terapia da fala.
Os problemas invocados pela mãe, associados à sua preocupação com o inicio da escolarização do D… no próximo mês de setembro, foi reconhecido por ambos como uma fase de mudança e à qual não sabem como o filho se irá adaptar, podendo tornar-se pernicioso se ficar exposto a outras alterações na sua vida como as inerentes a uma modalidade de residência alternada.
Assim, no decurso da sessão conjunta o pai revelou-se sensível às preocupações maternas, que também assumiu como suas, e sem perder de vista a possibilidade de no futuro poder voltar a equacionar a residência partilhada, declinou no momento nesta pretensão, recentrando-se a reflexão nos convívios entre pai e filho.
No final verificou-se existir consenso entre os progenitores no sentido de continuar a vigorar um regime de convívios nos termos provisoriamente estabelecidos, com o compromisso paterno de na eventualidade do D… não querer pernoitar com o pai, levá-lo à casa materna; a mãe assumirá a condução do filho à escola nas ausências do pai, que por sua vez deverá comunicar eventuais impossibilidades com a maior antecedência possível.
Disponibilidade Relacional/ Comunicacional
No decurso da presente audição técnica especializada, ambos os progenitores demonstraram disponibilidade para a procura de consensos, por referência a uma preocupação comum: o bem estar geral do filho e evitar uma maior exposição do mesmo a uma maior intervenção judicial.
Assim, apesar das dificuldades comunicacionais que têm condicionado a construção de diálogo e de uma coparentalidade positiva, acederam a dar continuidade a uma análise reflexiva conjunta das posições individuais; a atitude confrontativa que assumiram de início evolui para uma exposição dos argumentos de forma minimamente cordial e de respeito com a preocupação mutua centrada nos interesses do filho.
A solução consensual a que se propuseram, apesar de assumida por ambos como exequível e funcional, afigura-se frágil por depender da efectiva capacidade do casal progenitor em gerir alguma tensão decorrente da conflitualidade relacional que parece prevalecer para além da dimensão da parentalidade.
5 – Retomada a 31.10.2018, a conferencia de progenitores suspensa, foi fixado o seguinte regime provisório a vigorar por 4 (quatro meses), conforme melhor resulta da respetiva ata:
RESIDÊNCIA: Fixa-se a residência do menor junto da sua progenitora.
EXERCICIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS: As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor, serão exercidas conjuntamente, por ambos os progenitores, nos termos do art.º 1906.º, n.º 1 C.C. (na redação da Lei nº 61/2008, de 31/10), cabendo à progenitora com quem o mesmo reside habitualmente, as decisões relativas aos atos da vida corrente, nos termos do art.º 1906º, n.º 3 do C. C. (na redação da Lei nº 61/2008, de 31/10).
VISITAS / DIAS FESTIVOS / ALIMENTOS:
a) O progenitor poderá estar com o menor quinzenalmente, aos fins de semana, devendo ir busca-lo à escola às sextas-feiras, no final do período escolar, e entregar o mesmo no domingo em casa da progenitora pelas 20:30horas.
Findo o fim-de-semana, o progenitor deverá entregar as roupas do menor à progenitora.
b) Fica ainda consignado que o progenitor se compromete, na semana em que o menor fica consigo, de o levar à catequese aos sábados, bem como às terapias em que o menor esteja inscrito e, caso o menor demonstre alguma dificuldade em pernoitar com o progenitor, o progenitor deverá leva-lo a casa da mãe, indo buscá-lo no dia seguinte.
c) O menor poderá estar com o progenitor todas as quartas-feiras devendo este ir busca-lo à escola no fim do período escolar, e devendo o menor pernoitar com o pai, que o entregará na escola, na quinta-feira de manhã. Neste dia o progenitor deverá entregar o saco com as roupas do menor.
d) Diariamente, o progenitor deverá levar o menor à escola, da parte da manhã.
e) Relativamente aos dias festivos do Natal, o menor deverá passar alternadamente com cada um dos progenitores, devendo este ano a véspera de Natal ser passada com o progenitor, o dia de Natal com a progenitora, a véspera de Ano Novo ser passada com a progenitora e o dia de Ano Novo com o progenitor.
f) Relativamente às férias da Páscoa, o menor poderá passar uma semana, não obrigatoriamente seguida com o progenitor.
g) Relativamente às férias de Natal, o menor poderá passar uma semana, não obrigatoriamente seguida com o progenitor, ficando já fixados, neste ano, os seguintes dias:
O menor passará com o pai os seguintes dias de férias em Dezembro: 17 18 e 19 de Dezembro, indo buscar o menor a casa da progenitora pelas 10:00h, devendo entregar o mesmo no dia 20 a casa da progenitora pelas 10:00h; dia 24 de dezembro devendo entregar o menor no dia 25 a casa da progenitora pelas 10:30h, bem como os dias 27 e 28 de dezembro, devendo entregar o menor no dia 29 a casa da progenitora pelas 10:00h.
Os restantes dias deverão ser passados com a progenitora.
Deverão os progenitores adoptar regime similar no período das férias da Páscoa.
6 - No âmbito da referida conferência foi ainda determinada a realização de terapia entre os progenitores a efetuar na Faculdade Psicologia da Universidade …, o qual decorreu até julho de 2019 altura em que a progenitora interrompeu o acompanhamento.
7 – Foi junto aos autos relatório do H…, datado de 23.10.2019, relativamente ao acompanhamento que foi feito ao D…, com o seguinte teor:
“O D… é acompanhado por psicologia desde Dezembro de 2018, com frequência quinzenal, no H… de Paredes. A intervenção psicológica com o D… surgiu por este apresentar dificuldades emocionais e comportamentais, observadas aquando da avaliação psicológica e que se repercutiam a nível pessoal, social, familiar e escolar.
Ao longo do acompanhamento o D… foi colaborativo nas tarefas que lhe eram solicitadas, demonstrando, porém, em alguns momentos baixa resistência à frustração e dificuldade na gestão emocional. Ao longo das sessões foram sendo trabalhados os medos, o cumprimento de regras e normas e as competências sociais em contexto escolar, notando-se uma evolução por parte do D… nestes domínios. A situação familiar e a relação com ambos os progenitores, também foram sendo exploradas ao longo das sessões, uma vez que é um dos principais motivos que lhe causa instabilidade emocional e consequentemente instabilidade comportamental. Relativamente ao supracitado tem vindo a ser notório que o D… ao longo das sessões evita falar sobre o pai, mostrando-se fugidio e esquivo. Não faz muitas descrições espontâneas dos momentos em que está com o mesmo, preferindo evitar esse tema, mesmo quando lhe é questionado. Em consulta já terá manifestado em várias ocasiões que existe um conflito entre os pais, frisando muitas vezes uma situação violenta que terá observado entre o progenitor e o avô. Mais ainda, o mesmo já terá também referido algumas situações que os pais estão em desacordo, nomeadamente em relação ao futebol.
No que diz respeito a esta relação de conflito entre os pais, salienta-se o facto de o D… muitas das vezes mentir aos progenitres com medo de represálias e por não saber como reagir perante situações em que este percebe claramente qua ambos estão em desacordo. Através do relato do D… tem vindo a ser possível depreender também que o cumprimento de regras e limites, não é consistente entre os pais, sendo mais um fator que lhe causa instabilidade.
Até à data o D… mantém acompanhamento quinzenal, por ainda não se verificar melhorias a este nível, uma vez que a conflituosidade parental não permite que o D… se encontre estável emocionalmente, havendo até periodos em que há algum retrocesso a nível emocional e comportamental.
Por fim sugere-se que o progenitor também faça parte do acompanhamento psicoterapêutico do D…, uma vez que até à ata ainda não terá tomado contacto com trabalho que tem vindo a ser desempenhado com o menor”.
8 – Em 26.12.2019 foi junto aos autos informação do E… relativo ao D…, com o seguinte teor:
“O aluno D… frequenta atuamente o 2º ano do E…, tendo integrado a instituição apenas em Setembro de 2019, pelo que o tempo de observação/análise é ainda muito curto e, assim todas as informações constantes neste relatório provêm de uma curta interação.
É um aluno assíduo e satisfatoriamente pontual.
Fez uma integração progressiva no grupo, revelando crescente empatia com os demais, pares ou adultos. Processo que mereceu monitorização constante.
Em sala de aula mostra-se crescentemente envolvido com a dinâmica. Começa a predispor-se para o trabalho que conduzirá ao desbloquear de algumas barreiras/lacunas e, consequentemente, a uma melhoria no desempenho.
Relativamente ao envolvimento familiar, os contatos têm sido estabelecidos com o Encarregado de Educação. Ainda assim, tem-se verificado a participação da família, em todas as iniciativas que a exigem.”.
9 – Em 16.3.2020, foi junto aos autos o RELATÓRIO DE PERÍCIA PSICOLÓGICA FORENSE realizado pelo IML ao D…, cujo teor se dá por reproduzido, onde se concluiu o seguinte:
“O examinado apresenta um nível de desenvolvimento compatível com a sua idade cronológica. Evidencia um bom nível de linguagem expressiva e compreensiva, mostrando facilidade em efetuar relatos e evocar factos com pormenor.
Do ponto de vista emocional e relacional, da análise direta com o examinado, constatou-se a presença de sintomatologia ansiosa associada ao processo judicial em curso.
Pareceu evidente o vínculo afetivo para com ambos os progenitores, estando as resistências da criança, mais associadas quer a vivências disruptivas observadas, quer à perturbação nas suas rotinas, uma vez que o progenitor se recusa a levá-lo às atividades extracurriculares.
Pelo acima exposto, recomendamos que seria importante que existisse alguma constância e adequabilidade na relação entre os progenitores, promovida através de mediação familiar, sob pena de este conflito parental continuar a provocar instabilidade emocional ao D…”.
10 - Em 16.3.2020, foi junto aos autos o RELATÓRIO DE PERÍCIA PSICOLÓGICA FORENSE realizado pelo IML ao progenitor C…, cujo teor se dá por reproduzido, onde se concluiu o seguinte:
“No que diz respeito ao estado mental, não se verificaram alterações.
A nível da sintomatologia, não se verificam alterações clinicamente significativas.
O examinado revela recursos cognitivos adequados: capacidade de autogestão, a autonomia, a retaguarda familiar e a estabilidade laboral.
Revelaram-se no entanto algumas fragilidades na sua auto regulação emocional. A articulação e análise das fontes de informação sugerem que, ao nível das relações que exigem um maior nível de intimidade (ex: conjugais), o examinado parece revelar dificuldades na regulação emocional, sendo que em situações de maior tensão ou maior exigência emocional, poderá manifestar dificuldades na gestão comportamental, podendo agir de forma mais impulsiva, agressiva, desafiadora e controladora. Salientamos que este tipo de funcionamento tem repercussões negativas no plano das relações interpessoais, podendo mesmo constituir um fator de bloqueio e agravamento face a situações de conflito em que estejam envolvidas pessoas significativas, o que também se reflete nas fragilidades apresentadas na construção de um vínculo seguro com o seu filho, expondo-o a alegadas interações disruptivas e agressivas dirigidas à progenitora e relatadas pela criança.
Em termos de dinâmica relacional entre o examinado e a progenitora do seu filho, os dados sugerem níveis de conflito e comunicação deficitária. O examinado apresenta dificuldades em separar a conjugalidade da parentalidade e na sua própria responsabilização e papel fundamental para uma parentalidade equilibrada e promotora de um adequado desenvolvimento emocional do seu filho e por esse motivo deverão ambos os progenitores ser acompanhados em mediação, por entidade competente para o efeito.
11 - Em 16.3.2020, foi junto aos autos o RELATÓRIO DE PERÍCIA PSICOLÓGICA FORENSE realizado pelo IML à progenitora B…, cujo teor se dá por reproduzido, onde se concluiu o seguinte:
“Pode constatar-se uma atitude de colaboração por parte da examinada, respondendo a todas as questões colocadas.
Apresentou-se orientada no tempo, no espaço, auto e alopsiquicamente. Empregou um discurso fluente e coerente, sem alterações ao nível da forma e conteúdo do pensamento.
Os dados sugerem que a examinada apresenta um funcionamento psicológico globalmente adaptativo, sem que se verifiquem alterações de personalidade. No que diz respeito à sintomatologia apresenta indicadores de stress elevados, que são de compatibilidade possível com a vivencia de uma situação disruptiva com o progenitor do seu filho.
Os dados da avaliação psicológica sugerem que a progenitora manifesta um conjunto de afetos positivos, relativamente ao filho, e relativamente às outras áreas envolvidas nas competências para o exercício da parentalidade (que não se reduzem à natureza dos afetos manifestados), a examinada apresenta, no plano do conhecimento, adequação nas competências parentais, nomeadamente ao nível da concetualização de condições para o adequado desenvolvimento cognitivo, social e emocional do filho.
Do seu discurso ressalta que a examinada atribui o aumento da conflitualidade do progenitor, com o início de um relacionamento afetivo pela progenitora, sendo que nessa sequência, o progenitor do seu filho o terá exposto a situações desadequadas ao seu desenvolvimento e que terão provocado a rejeição do D… em ir com o pai, situação que atualmente refere estar a evoluir positivamente.
Em relação ao exercício da parentalidade, era fundamental uma intervenção para o exercício da coparentalidade, em mediação familiar, no sentido do progenitor adequar as suas respostas e agindo em colaboração com a progenitora, caso contrário, o progenitor poderá comprometer a resposta às necessidades do menor, mais se considerarmos a alegada existência de exposição do menor a comportamentos violentos e dirigidos à progenitora.”
12 – De acordo com o relatório social junto aos autos a 27.10.2020, cujo teor se dá por reproduzido, resulta, nomeadamente, que:
Relativamente à progenitora:
- B… vive com os pais, numa habitação que é propriedade dos mesmos, de tipologia 5, afirmando possuir condições de habitabilidade e conforto. O D… tem quarto próprio adaptado à sua faixa etária;
- B… trabalha na empresa F…, S.A. está há cerca de 10 anos nos quadros da empresa, exercendo atividade de professora de educação física. O seu horário laboral é das 7h 30m às 12h e das 14 às 17h 30m, de segunda a sexta-feira. Aufere 928,20€mensais.
- Com o filho (colégio, atividades extracurriculares, vestuário, comparticipação consultas psicologia) tem despesas mensais no montante de 478.83€;
Relativamente ao progenitor:
- C… vive em casa dos seus pais, conjuntamente com mais dois irmãos, numa habitação propriedade dos pais, de tipologia 3, afirmando possuir condições de habitabilidade e conforto, referindo que o menor dorme consigo nos seus fins de semana.
- C… trabalha na sua empresa, denominada, “G…, Unipessoal Lda”, esta empresa foi construída em 2011, vocacionada para sistemas de segurança. Refere ter um horário flexível, já que é dono da empresa. Revela que a empresa teve lucro, mas não se lembra qual o valor declarado no IRC, referindo rendimentos no montante de €485,00 mensais.
- Com o filho (vestuário e calçado, comparticipação consultas psicologia e alimentação ao fim de semana) refere ter despesas mensais no montante de 181.66€.
13 – Ainda de acordo com o relatório social elaborado e junto aos autos, no que concerne aos dados relevantes do D…:
“Em termos de saúde, segundo a progenitora, o D… frequenta sessões de terapia da fala, em Paços de Ferreira, tendo havido progressos substanciais. Estas sessões foram canceladas devido à Covid-19. Desde 2017 que o menor também frequenta sessões de psicologia, no H…, em Paredes.
O progenitor, refere ter conhecimento que, para além das sessões de terapia de fala, o menor também frequenta sessões de psicologia, admitindo que nunca assistiu a nenhuma sessão das referidas terapias, nem nunca foi convocado pela psicóloga que acompanha o filho.
O D… frequenta no corrente ano letivo, o 3º. ano de escolaridade, no colégio privado, “E…”, situado em Paços de Ferreira, distando, de carro, 5 minutos da casa da mãe e 10 minutos da casa do pai. Salienta-se que o menor frequentou o mesmo colégio no ano letivo anterior.
Da articulação com o colégio que o menor frequenta, foi-nos referido que o D… se apresenta na escola sempre com asseio, é assíduo e regularmente pontual. Numa fase inicial do ano transato, a pontualidade, nalguns dias da semana sofria um decréscimo ligeiro (referindo o aluno estar em casa do pai), não obstante a política do Colégio ser bastante assertiva nesta questão o que ajudou a contornar os referidos momentos.
O D… Fez uma integração progressiva no grupo exigindo, numa fase inicial, monitorização devido a alguma dificuldade na gestão de vontades e compreensão dos pares.
No momento, embora com alguma imaturidade nos relacionamentos e na gestão de conflitos, apresenta-se integrado e capaz de relacionar-se positivamente com os restantes. Com os adultos, embora revele, num primeiro momento, dificuldade em compreender chamadas de atenção, após explicação, acaba por aceitá-las.
Em termos de aproveitamento escolar, identificaram-se à partida dificuldades específicas do aluno, principalmente em termos da compreensão, que foram sempre partilhadas com o Encarregado de Educação (mãe) e registadas em documentos próprios para o efeito. Em consequência das mesmas pediu-se, ao responsável da criança, uma avaliação psicológica, que foi já remetida.
Como qualquer criança, o D… refere-se várias vezes aos progenitores, com maior frequência à mãe, percebendo-se que lhe atribui o papel de acompanhamento nas tarefas escolares. Os contactos colégio/família são sempre estabelecidos com a mãe que detém o papel de Encarregado de Educação.”
14 – Ainda de acordo com o relatório social elaborado e junto aos autos, no que concerne à Gestão Atual do exercício da parentalidade:
“Em termos comunicacionais a relação entre os progenitores do menor realiza-se somente por e-mail ou por SMS. A progenitora refere ter tido problemas com o progenitor desde que iniciou uma nova relação conjugal em 2017, relação essa que já terminou em 2019, motivo pelo qual, atualmente o diálogo com o pai do D…, não é tão agressivo, apesar de continuar difícil.
C… desmente a progenitora, referindo que a conflitualidade que mantiveram não esteve de forma alguma relacionado com qualquer tipo de relação afetiva que a mãe do seu filho tenha tido ou ainda tenha.
Relativamente ao atual regime aos convívios/visitas do menor ao pai C…, tais convívios estão a decorrer normativamente, conforme estipulado judicialmente, atualmente o D… já não recusa conviver com o pai, gosta da sua companhia e da companhia dos familiares paternos.
Quanto à pensão de alimentos do menor, salienta-se o facto de existir uma dívida do progenitor, no valor de 3.000€, confirmada pelo progenitor, referente a pensões em atraso, despesas de educação e saúde, bem como as atualizações.
Devido a uma ação de incumprimento de pensão de alimentos, ocorreu no passado dia 30 de setembro do corrente ano, uma conferência de pais, tendo o progenitor aceitado o valor e a forma de pagamento dessa dívida. Assim, C… comprometeu-se a partir de outubro de 2020, a pagar o valor mensal de 200€, respeitante à dívida em atraso, acrescido de mais 125€ respeitante à pensão de alimentos fixada, com acréscimo de mais 4€ anuais de atualização, a partir de 2022.
Relativamente à alteração das responsabilidades parentais solicitada por C… em requerimento que fez ao Tribunal, os progenitores não se encontram de acordo quanto aos seus termos.
B… não está de acordo com o regime de residência alternada, não reconhece ao progenitor capacidade para proporcionar ao filho os cuidados necessários a um desenvolvimento equilibrado e considera que o mesmo não é capaz de separar as questões conjugais das que diretamente se relacionam com a criança, acresce o facto de ter tido queixas da escola de atrasos reiterados quando o pai o leva ao colégio, situações ocorridas quer no ano anterior, quer no presente ano, atrasos que o progenitor justifica com motivos vagos, revela ainda que o pai manifesta dificuldades em acompanhar o filho nos trabalhos de casa, acresce o facto de não se entenderem na comunicação. Assim, entende que, os motivos referidos são suficientes para que considere desaconselhável este tipo de regime, pretendendo assim que continue a vigorar o regime fixado em 31 de outubro de 2018 e que o mesmo passe a definitivo.
No que respeita aos convívios entre a criança e o pai, B… está de acordo com o atual regime. Sobre o pagamento da pensão de alimentos, B… concorda com a decisão judicial recente, de 30 de setembro de 2020.
C… declara pretender uma residência alternada do menor de forma semanal, por se recusar a ser um pai de fim de semana, pretendendo participar mais ativamente na vida do filho, alega ter mais tempo disponível do que a mãe, já que é empresário e tem horário flexível, para além de ainda ter apoio logístico dos pais quando necessita. Entende que o regime proposto por si é o mais adequado e mais benéfico para a criança, acresce que as casas onde ambos os pais habitam, distam cerca de 10 minutos de distância de carro.
Relativamente às acusações da mãe referente aos atrasos do menor ao colégio, considera-as exageradas, admite que por vezes acontece, mas é pontualmente e por poucos minutos.
Sobre a pensão de alimentos, C… entende que, com o regime de residência alternada não faz sentido o pagamento de uma pensão ao filho, já que cada pai deverá assumir as despesas na sua semana. No entanto, no que concerne à educação e saúde do D…, considera que, as despesas deverão ser repartidas em partes iguais por ambos os pais.”
15 – No referido relatório social elaborado e junto aos autos, conclui-se que:
“Ambos os progenitores manifestaram ao longo da avaliação uma atitude colaborante, relativamente ao processo em causa, não obstante as suas discordâncias relativamente à residência onde o D… deverá permanecer.
Da avaliação e articulação efetuada, parece-nos que a relação entre os progenitores se encontra perturbada por alguns focos de conflito, que sobrelevam a relação de parentalidade e que de algum modo poderá dificultar a conjugação das condições necessárias ao estabelecimento de uma relação de partilha nas responsabilidades parentais.
Assim, parece-nos importante que o exercício da parentalidade realizado por ambos os pais, tenha em conta os interesses do filho, ainda que em algumas situações, tenham que efetuar cedência em prol do mesmo.
Por último, é importante que esta conflitualidade não se agudize e se restabeleça o equilíbrio necessário a um desenvolvimento e crescimento harmonioso do D…, com ambos os pais”.
16 – Por acordo homologado judicialmente em ata de 30.09.2020, no apenso B, transitado em julgado, cujo teor se dá por reproduzido, o requerido progenitor confessou-se devedor da quantia de € 3.000,00 (três mil euros) relativos a pensão de alimentos e despesas devidos ao menor, sendo que a requerente aceitou esse valor e o seu pagamento em 15 prestações mensais, iguais e sucessivas de € 200.00 (duzentos euros), cada uma, a realizar juntamente com a pensão de alimentos.
Alterando-se ainda o seguinte:
Quanto à alínea c), respeitante ao ponto II do acordo de regulação das responsabilidades parentais fixa-se a atualização da pensão de alimentos em € 4,00 (quatro euros) anuais, a produzir efeitos a partir de Janeiro de 2022.
Quanto à alínea a), respeitante ao ponto II do acordo de regulação das responsabilidades parentais, mantém-se a pensão de alimentos em €125,00 mensais, devendo este valor ser pago até ao dia 8 de cada mês, para a conta ali mencionada, devendo esta ser atualizada de acordo com o ponto supra.
Quanto à alínea b), respeitante ao ponto II do acordo de regulação das responsabilidades parentais, exclui-se as despesas relativas a vestuário, mantendo-se a obrigatoriedade de o progenitor pagar metade das despesas médicas, medicamentosas e escolares de cariz extraordinário mediante acordo prévio entre os progenitores (estando excluído o colégio que o menor frequenta, ficando este a cargo exclusivo da progenitora), e mediante envio dos respetivos comprovativos.
17 - Os progenitores residem a cerca de três quilómetros um do outro, em freguesias limítrofes, do mesmo concelho de Paços de Ferreira.
18 – Contudo, no que concerne ao regime estabelecido nas conduções do menor à escola e às atividades extracurriculares o pai nem sempre cumpre, ou atrasa-se avisando a mãe com pouca antecedência, o que altera a rotina do menor e da mãe, provocando atrasos nas deslocações à escola, e dando lugar a discussões entre os progenitores.
19 - Para o D… o regime que está fixado está bem, se pudesse mudar alguma coisa, não mudava nada e não quer passar mais tempo com o pai, porque assim passaria menos tempo com a mãe, apesar de gostar de estar tanto em casa de um como do outro. Em casa do pai não tem quarto como tem em casa da mãe, e costuma dormir com ele. Em casa da mãe também costuma dormir com ela, já que a t.v. do quarto dele está avariada. Anda no futebol, na natação e tem aulas de equitação. Diz ser feliz.Declarou o tribunal que não se provou a seguinte matéria:[4]
A - O progenitor participa desde do nascimento do D… em todas as atividades da sua vida, levando-o todos os dias ao colégio, bem como o leva a todas as atividades extracurriculares, nunca o D… tendo chegado atrasado à escola ou às atividades extracurriculares quando o requerido o leva.
B - O progenitor está a tratar de construir habitação própria.IV.
Considerando aqueles factos dados como provados, é mister discutir e apurar se o regime decidido na sentença, assente na fixação da residência do D… com a mãe, com um regime de visitas ao pai e uma pensão de alimentos a suportar também pelo Requerido, decidido na sentença, deve ser substituído por um regime de guarda partilhada entre os progenitores, com residência alternada da criança de periodicidade semanal e sem pensão de alimentos, como é proposto pelo recorrente.
A lei constitucional, sob o art.º 36º, nºs 5 e 6, determina que são os pais que têm o direito e o dever de educar e manter os filhos e que estes não podem ser separados daqueles, salvo quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação (art.º 1877º do Código Civil[5]).
Dispõe o art.º 1878º, nº 1, que compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.
Os pais estão obrigados, de acordo com as suas possibilidades, a promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos, proporcionando-lhes adequada instrução geral e profissional, correspondente, na medida do possível, às aptidões e inclinações de cada um (art.º 1885º, nºs 1 e 2).
Só ficam desobrigados de prover ao sustento dos filhos e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que os filhos estejam em condições de suportar aqueles encargos, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos (art.º 1879º)[6].
Aqueles cuidados a que os pais estão obrigados destinam-se a promover o desenvolvimento, a educação e a proteção dos filhos menores não emancipados.
Numa conceção personalista, a criança deve ser considerada não apenas como um sujeito de direito suscetível de ser titular de relações jurídicas, mas como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções, a quem é reconhecido um espaço de autonomia e de autodeterminação, de acordo com a sua maturidade.[7]
O art.º 1881º regula o poder de representação como compreendendo “o exercício de todos os direitos e o cumprimento de todas as obrigações do filho, exceptuados (…) os actos respeitantes a bens cuja administração não pertença aos pais”.
Impõe o art.º 1882º que “os pais não podem renunciar às responsabilidades parentais nem a qualquer dos direitos que ele especialmente lhes confere, sem prejuízo do que neste código se dispõe acerca da adopção”.
Pertence também aos pais decidir sobre a educação religiosa dos filhos menores de dezasseis anos (art.º 1886º).
Estas e outras normas que regulam as “responsabilidades parentais” (Secção II do Capítulo II do Título III do Livro IV - Direito da Família) apontam, invariavelmente, os pais e os filhos como os elementos da relação de responsabilidade parental.
Na pendência do matrimónio, o exercício daquelas responsabilidades pertence a ambos os pais e deve desenvolver-se de comum acordo (art.ºs 1901º e 1902º). Só quando um dos pais não pode exercer as responsabilidades parentais por ausência, incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal, caberá esse exercício ao outro progenitor ou, no impedimento deste, por decisão judicial, às pessoas que, especificamente, o art.º 1903º indica sob as al.s a) e b) do nº 1.
O art.º 1906º regula o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio[8], situação em que os progenitores se encontravam desde abril de 2016. Nos termos do respetivo nº 1, “as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível”. Se for julgado contrário aos interesses do filho o exercício comum daquelas responsabilidades (questões de particular importância), deve o tribunal determinar que as mesmas sejam exercidas por um dos progenitores (nº 2).
Já o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente (nº 3).
Compete ao tribunal determinar a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro (nº 5 do art.º 1906º).
A Lei nº 65/2020, de 4 de novembro, alterou o nº 6 e criou o nº 9 do art.º 1906º, estabelecendo as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores. O nº 6 passou a consignar que “quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”. E o nº 9 reforçou o dever de audição da criança sobre a matéria da RRERP, determinando que o tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.° e 5.° do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, de onde resulta que a sua opinião deve ser tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse. À vontade que manifesta, no exercício do seu inalienável direito à palavra, deve ser dada a maior atenção, ainda que isso não se possa confundir com a decisão da RRERP. À criança não compete decidir o seu destino, mas influenciar ativamente a decisão, sendo tanto mais credível a sua posição quanto melhor fundamentada e maior for a sua maturidade e esclarecimento.
É hoje pacífica a defesa de uma “cultura da criança enquanto sujeito de direitos”, em detrimento de uma “cultura de posse” dos progenitores[9].
A nossa lei acolhe os princípios e regras internacionais vigentes nesta matéria. O art.º 18º da Convenção sobre os Direitos da Criança[10] estabelece o princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais, devendo constituir o interesse superior da criança a sua preocupação fundamental.
A família é ali entendida como elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, e deve receber a proteção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade[11].
Como muito bem reconhece o apelante, é o superior interesse da criança que aqui está em causa, ou seja, procurar, pelo conjunto das circunstâncias da vida do D… e dos seus familiares mais próximos, o melhor caminho para a sua realização pessoal como ser humano em crescimento.
A noção de interesse da criança está intimamente dependente de um determinado projeto de sociedade, de um projeto educativo preciso.
O interesse de uma pessoa é o que importa e convém a alguém. A noção de interesse, tradicional no Direito, é uma noção, tal como outras noções jurídicas não definidas, em desenvolvimento contínuo e progressivo, que estão sempre em instância, em atividade, e de que pode esperar-se uma adaptação mais fácil às necessidades de cada época. O interesse de uma criança não é o interesse de uma outra criança e o interesse de cada criança é, ele próprio, suscetível de se modificar. Trata-se, afinal, de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigentes em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e seu bem-estar cultural e moral.[12]
Como se defendeu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.2.2010[13], “é o superior interesse da criança que norteia toda a regulação do exercício do poder paternal, e, modernamente, tem-se entendido que o factor relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia”.
Refere ainda o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.3.2007, que não existem critérios rígidos que devam ser valorados na decisão sobre a guarda do menor, sendo fundamental a perceção da situação do menor, do estádio do seu desenvolvimento físico-psíquico, das suas reais necessidades e das capacidades de cada um dos progenitores para lhes dar satisfação.
É de particular importância conhecer e valorar devidamente a capacidade de adaptação às novas circunstâncias oferecidas por cada um dos progenitores e a respetiva disponibilidade afetiva, por forma a promover, em condições de estabilidade necessárias, o equilíbrio e o desenvolvimento do filho.
O melhor progenitor/educador nem sempre é o que mais disponibiliza bens materiais lúdicos ao filho ou que mais satisfaz a suas vontades (porque tem maior capacidade financeira ou porque o quer cativar e influenciar para obter a sua adesão a determinado projeto de vida); as mais das vezes deve ser aquele que, com afetividade, elegância, probidade e sentido de responsabilidade, também sabe acompanhar o filho nas dificuldades da vida, zelando pela sua saúde, bem-estar e formação moral e escolar, ainda que o menor não aceite com a facilidade algumas exigências.
Feitas estas considerações, aproximemo-nos de novo do caso concreto, como nos é exigível.
Dos equacionados, qual será o melhor RRERP para o D…?
Encontrando-nos perante uma situação de rutura da vida comum dos progenitores, há de fazer-se o esforço de garantia, tanto maior quanto possível, no sentido da manutenção das condições sociais, materiais e psicológicas do D… que possibilitem o desenvolvimento estável, à margem da pressão e de alguns conflitos dos progenitores, ainda persistentes, designadamente por desentendimentos relacionados com a fixação e o cumprimento do RRERP, de que não têm sabido protegê-lo da melhor forma, não obstante ambos progenitores manifestem interesse e vontade no acompanhamento direto do filho, na sua educação e desenvolvimento.
Mas, de que valem aquele interesse e aquela vontade se, na prática diária, desde, pelo menos, a data do divórcio, ou seja, há cerca de 7 anos, ocorrem situações de incumprimento de sucessivos regimes de regulação, seja no acompanhamento assíduo do filho à escola, seja às atividades extraescolares, seja ainda no cumprimento da obrigação de alimentos a que o pai está obrigado. Bem assim conflitos entre os pais da criança, designadamente por causa disso. É precisamente da parte do Requerido que estas faltas estão assinaladas nos vários relatórios especializados que foram juntos aos autos.
Não está em causa a capacidade, a competência e a formação moral dos pais para acompanharem e educarem o filho. Ambos são capazes e competentes e têm formação suficiente para o exercício da parentalidade, assistindo o filho adequadamente, conforme as suas possibilidades.
Os pais do D… até têm chegado a acordo sobre a RRERP; o problema é o seu incumprimento parcial e o desacerto de condutas, sobretudo do lado do Requerido, como resulta bem patente nos factos provados, apesar de todo o esforço processual já desenvolvido no sentido de correção da situação, com remessa dos progenitores par ATE, realização de terapia especializada, perícia psicológica forense aos pais e ao filho e perícia social, com elaboração e junção dos respetivos relatórios.
Objetivamente, não se trata de falhas especialmente graves, mas são censuráveis, acima de tudo por respeitarem ao acompanhamento e à assistência da criança, e serem por ela sentidas e vividas negativamente no seu dia-a-dia.
A criança desenvolveu sintomatologia ansiosa e já sentiu pressão por ter de dormir em casa do pai, de tal modo que este se revelou sensível a essa situação, mas não perdeu de vista a possibilidade de no futuro voltar a equacionar a residência partilhada (como agora acontece), tendo declinado então esta sua pretensão.
“O D… é acompanhado por psicologia desde Dezembro de 2018, com frequência quinzenal, no H… de Paredes. A intervenção psicológica com o D… surgiu por este apresentar dificuldades emocionais e comportamentais, observadas aquando da avaliação psicológica e que se repercutiam a nível pessoal, social, familiar e escolar” (relatório do H…). Do mesmo relatório consta também que a relação familiar é um dos principais motivos que lhe causa instabilidade emocional e consequentemente instabilidade comportamental. Na consulta manifestou, em várias ocasiões, que existe um conflito entre os pais, frisando muitas vezes uma situação violenta que terá observado entre o progenitor e o avô. Não sabe como reagir perante situações em que percebe claramente qua ambos os pais estão em desacordo. Conclui-se naquele relatório que a conflituosidade parental não permite que o D… se encontre estabilidade emocional, havendo até períodos em que há algum retrocesso a esse nível e comportamental.
No parecer do ATE concluiu-se o seguinte: “A solução consensual a que se propuseram, apesar de assumida por ambos como exequível e funcional, afigura-se frágil por depender da efectiva capacidade do casal progenitor em gerir alguma tensão decorrente da conflitualidade relacional que parece prevalecer para além da dimensão da parentalidade”.
Do relatório de perícia psicológica consta: “Pareceu evidente o vínculo afetivo para com ambos os progenitores, estando as resistências da criança, mais associadas quer a vivências disruptivas observadas, quer à perturbação nas suas rotinas, uma vez que o progenitor se recusa a levá-la às atividades extracurriculares.
Pelo acima exposto, recomendamos que seria importante que existisse alguma constância e adequabilidade na relação entre os progenitores, promovida através de mediação familiar, sob pena de este conflito parental continuar a provocar instabilidade emocional ao D…”.
A perícia psicológica efetuada ao Requerido revelou algumas fragilidades na sua autorregulação emocional, sobretudo na relação com a Requerente, sendo que em situações de maior tensão ou maior exigência emocional, poderá manifestar dificuldades na gestão comportamental, podendo agir de forma mais impulsiva, agressiva, desafiadora e controladora. Salientou também que este tipo de funcionamento tem repercussões negativas no plano das relações interpessoais, podendo mesmo constituir um fator de bloqueio e agravamento face a situações de conflito em que estejam envolvidas pessoas significativas, o que também se reflete nas fragilidades apresentadas na construção de um vínculo seguro com o seu filho, expondo-o a alegadas interações disruptivas e agressivas dirigidas à progenitora e relatadas pela criança. E acrescenta-se ali que o Requerido apresenta dificuldades em separar a conjugalidade da parentalidade e na sua própria responsabilização e papel fundamental para uma parentalidade equilibrada e promotora de um adequado desenvolvimento emocional do seu filho.
Do relatório social sobressai que C… vive em casa dos seus pais, conjuntamente com mais dois irmãos, numa habitação T3, sem quarto individual para o filho. Aquando das visitas de fim-de-semana, dormem no mesmo quarto. O D… refere-se várias vezes aos pais, com maior frequência à mãe. Percebendo-se que lhe atribui o papel de acompanhamento nas tarefas escolares. Os contactos colégio/família são sempre estabelecidos com a mãe que detém o papel de encarregado de educação.
Diz-se também no relatório social que, “relativamente atual regime aos convívios/visitas do menor ao pai C…, tais convívios estão a decorrer normativamente, conforme estipulado judicialmente, atualmente o D… já não recusa conviver com o pai, gosta da sua companhia e da companhia dos familiares paternos”.
A B… não se encontra de acordo com o pretendido regime de residência alternada, não reconhecendo ao ex-marido capacidade para proporcionar ao filho os cuidados necessários a um desenvolvimento equilibrado e considera que o mesmo não é capaz de separar as questões conjugais das que diretamente se relacionam com a criança.
Conclui-se no relatório social: “da avaliação e articulação efetuada, parece-nos que a relação entre os progenitores se encontra perturbada por alguns focos de conflito, que sobrelevam a relação de parentalidade e que de algum modo poderá dificultar a conjugação das condições necessárias ao estabelecimento de uma relação de partilha nas responsabilidades parentais”.
Têm especial interesse para a solução do litígio também os pontos 17 a 19 dos factos provados, de que destacamos:
- As residências da Requerente e do Requerido distam cerca de 3 km uma da outra;
- O pai nem sempre cumpre o regime estabelecido nas conduções do menor à escola e às atividades extracurriculares, ou atrasa-se avisando a mãe com pouca antecedência, o que altera a rotina do menor e da mãe, provocando atrasos nas deslocações à escola, e dando lugar a discussões entre os progenitores;
- Para o D…, o regime que está fixado está bem, se pudesse mudar alguma coisa, não mudava nada e não quer passar mais tempo com o pai, porque assim passaria menos tempo com a mãe, apesar de gostar de estar tanto em casa de um como do outro. Em casa do pai não tem quarto como tem em casa da mãe, e costuma dormir com ele. Em casa da mãe também costuma dormir com ela, já que a TV do quarto dele está avariada. Anda no futebol, na natação e tem aulas de equitação. Diz ser feliz.
Decorre de todo o circunstancialismo descrito que a fixação de um regime de residência alternada, previsivelmente, agravaria o conflito entre os progenitores em vez de contribuir para a sua solução e para a resolução dos efeitos perniciosos que a situação tem acarretado para o filho que, sob a guarda da mãe e com visitas ao pai, afirma ser feliz. É esta felicidade, não a felicidade dos pais, nem a igualação de direitos dos pais que importa acautelar e proteger aqui diretamente.
A progenitora tem efetuado um exercício da sua responsabilidade dentro do que lhe é exigível, segundo um padrão de normalidade de conduta de mãe. O pai da criança também, mas com falhas significativas, apesar de evidenciar flexibilidade do seu horário laboral, que a mãe do D… não tem. Tal admite prever que numa situação de maior exigência, como é a residência partilhada, o resultado da ação do Requerido seria pior, com mais falhas de acompanhamento e vigilância do filho.
A propósito, na doutrina, merece toda a consideração a posição assumida por Clara Sottomayor[14], ao referir que “o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nos países onde foi adoptado há mais tempo, não foi a panaceia para os problemas gerados pelo divórcio, reflectindo mais uma igualdade idealista do que a realidade social, a qual demonstra que as práticas familiares são diferentes dos princípios legais, pois, continuam a ser as mulheres a cuidar dos/as filhos/as e a manter com estes, em regra, uma relação afectiva mas forte. Para além disto, o divórcio, inevitavelmente, traz conflitos e danos, para as famílias, que nenhuma solução legal ou judicial poderá apagar.
(…)
A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais contra a vontade de um ou de ambos os pais arrisca-se a provocar litígios incessantes entre os pais e recursos periódicos ao tribunal para resolver conflitos em torno da educação da criança e das decisões a tomar em relação a esta. Tal situação prejudicará o interesse da criança, fazendo com que esta seja usada por cada um dos pais como arma contra o outro.[15]
(…)
… a existência de acordo é a situação mais apropriada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais que dificilmente poderá funcionar sem o acordo dos pais.[16]
(…)
A consagração do exercício conjunto das responsabilidades parentais como princípio regra (quer na forma de preferência legal quer na forma de presunção), apesar de constituir a solução mais conforme ao reconhecimento da igualdade de direitos e de responsabilidades dos pais, apresenta um risco de soluções desapropriadas aos factos e contrárias ao interesse da criança muito grande, pois a assunção de que o exercício conjunto das responsabilidades parentais é apropriado à maioria dos casos é irrealista.[17]
(…)
Os casos de exercício conjunto das responsabilidades parentais que resultam na prática são aqueles que ocorrem por força de uma vontade profunda de ambos os pais.[18]
(…)
Os candidatos ideais para a guarda conjunta são aqueles pais que revelam capacidade de pôr de parte os diferendos pessoais para atingir decisões em relação à criança, pais que são capazes de dar prioridade às necessidades dos seus filhos, que aceitam a importância da manutenção de uma relação próxima da criança com o outro progenitor, que têm respeito e confiança um no outro como pais e que mostram um nível razoável de cooperação e vontade de colaborar. Resumindo, pais que separam os seus papéis de marido e mulher dos seus papéis de pai e de mãe, pais que abdicam de exercer controlo e que não interferem m relação da criança com o outro progenitor, pais com igual capacidade para cuidar do/a filho/a e capazes de reconhecer a sua quota parte de responsabilidade na ruptura conjugal.[19]
(…).”
“O pedido de guarda conjunta só deve ser considerado quando reflectir preocupação e afecto pelos/as filhos/as e um empenho real na educação destes e quando a guarda conjunta está de acordo com a vontade da criança, que vê ambos os pais como fonte de segurança e de amor”.[20]
(…)
Mas a execução da guarda conjunta não é fácil. Requer que os dois pais sejam capazes de manter um compromisso ao longo do tempo e de criar para os/as fllhos/as uma zona livre de conflitos. Por outro lado, é preciso ter em conta que a guarda conjunta física é uma situação muito exigente para a criança e nem todas têm a flexibilidade necessária para mudar constantemente de casa e para se adaptar a ambientes diferentes. A transição entre duas casas pode reforçar a ansiedade da criança em relação à constância e confiança nas pessoas e nos lugares. O temperamento básico da criança é o principal factor que contribui para a sua adaptação.
(…)
A mesma autora, citando doutrina estrangeira, sustenta mais uma vez que “a guarda conjunta como presunção legal para todas as crianças é uma política desajustada e irrealista, defendendo, antes, processos de decisão em que os desejos e as necessidades das crianças sejam atendidos, assim como soluções talhadas de acordo com as circunstâncias individuais de cada família e revisíveis à medida que a criança se desenvolva e mudem as condições da sua vida, bem como as suas necessidades”.[21]
Não é a igualização dos direitos dos pais que aqui releva, mas o interesse do filho.
Também a jurisprudência, alguma dela ainda mais exigente, só excecionalmente tem vindo a aceitar a possibilidade de fixação de residência alternada, num quadro de acordo entre os progenitores, com fundamento no disposto no art.º 1906º, na natureza de jurisdição voluntária do processo e na ausência de conflitos entre os pais e proximidade de residências de ambos.
Neste sentido e entre outros, está o acórdão desta Relação do Porto de 13.05.214[22], onde se reconheceu nada impedir a “residência alternada”, no sentido da determinação de duas residências à criança, sendo porém essencial “a capacidade revelada pelos pais de pôr de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confiança recíprocos, bem como um nível razoável de comunicação e de vontade de cooperar”, considerando ainda, para além de salvaguardado o superior interesse da criança, ser “imprescindível que haja acordo dos progenitores quanto à fixação de duas residências ao menor”.
Também o acórdão da Relação de Lisboa, de 14.2.2015[23], onde se colhe: “Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais. Se os pais não estão de acordo e as relações entre eles não estão pacificadas, não podem, de modo algum, ficar com guarda alternada, sendo certo que, bastava não estarem de acordo, para não poder decidir-se uma guarda conjunta”.
Neste sentido vão também Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Carvalho Batista, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal, Felicidade d’Oliveira[24], quando admitem a residência alternada desde que haja acordo dos progenitores, afirmando: “para além de constituir uma solução excepcional, é, no nosso entender, pressuposto essencial a existência de acordo de ambos os progenitores quanto a esta questão”.
Idêntica orientação expressou Tomé d’Almeida Ramião[25], o qual na sequência da publicação da Lei n.º 51/2012, de 5 de Setembro (diploma legal que aprovou o Estatuto do Aluno e Ética Escolar), afirma a dado passo o seguinte:
“Apesar disso, continuamos a entender que essa opção só se justifica desde que haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, e desde que essa solução defenda os superiores interesses da criança. Sem o acordo dos pais, parece estar vedado ao juiz fixar um regime de residência alternada.
Até porque uma solução desta natureza não pode prescindir da existência de capacidade de diálogo, entendimento, cooperação e respeito mútuo por banda dos pais, da partilha de um projecto de vida e de educação comuns em relação ao filho, para além de residirem em área geográfica próxima, que não implique alteração constante do estabelecimento de ensino do filho, beneficiem ambos de adequadas condições habitabilidade e que a criança manifeste opinião concordante, entre outros elementos relevantes. Daí que nas situações mencionadas nos n.ºs 9 e 10 do art.º 40.º, não seja aconselhável, por contrário ao superior interesse da criança, a aceitação de residência alternada”.
Não podemos, no entanto, descurar a aplicação lei atualmente em vigor --- o regime do nº art.º 1906º, nºs 6 e 9, introduzido pela Lei nº 65/2020, de 4 de novembro --- de onde resulta a desnecessidade de existência de mútuo acordo dos pais para fixação da residência alternada. Em qualquer caso, é de manter um padrão de exigência elevado na avaliação de cada caso concreto par aplicação do regime de residência alternada, em consonância com a doutrina e jurisprudência tradicionais.
No caso, quer pela manifestação da vontade do D…, já com mais de 8 anos de idade, quer pelo conjunto das circunstâncias descritas, não é crível que da modificação do RRERP fixado na sentença, especialmente pela fixação de um regime de residência alternada, resulte qualquer vantagem para o seu superior interesse. O que previsivelmente resultaria era o agravamento da desestabilização emocional da criança, motivado pela ausência de um “porto de abrigo” seguro identificado com o seu quarto, um único quarto, a residência e a companhia assídua da mãe, em vez de uma incompreensível circulação entre duas residências, uma delas (a do pai) mesmo sem condições adequadas à sua tranquilidade e privacidade que também o estudo exige e que encontrou na residência da mãe.
De resto, o RRERP fixado na sentença dá adequada guarida ao são e desejável interesse em desenvolver e aperfeiçoar a relação da criança com o pai, a sua proximidade física e afetiva, contribuindo para o efeito também a curta distância existente entre duas residências.
Revela-se prudente e sensata a própria vontade da criança em que se mantenha o seu estado de felicidade, ditado pela decisão de lhe atribuir a residência e a guarda mãe com amplo direito de visitar o pai.
A apelação não merece proceder e a sentença merce total confirmação.SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
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………………………………
………………………………V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.Custas pelo apelante, por ter decaído no recurso (art.º 527º, nº 1, do Código de Processo Civil). Porto, 27 de maio de 2021
Filipe Caroço
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
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[1] Adiante RRERP.
[2] Adiante ATE.
[3] Aqui, por transcrição.
[4] Por transcrição.
[5] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[6] Obrigação que subsiste na maioridade nas condições a que se refere o subsequente art.º 1880º.
[7] Clara Sottomayor Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, Almedina, 2016, 6ª edição, pág. 19, citando Michael Freeman, in The Moral Status of Children, e Guilherme de Oliveira, in O acesso dos menores aos Cuidados de Saúde, RLJ, Ano 132, 1999, nº 3898, pág.s 16 e 17.
[8] Também nos casos de separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento.
[9] Rui Alves Pereira, Revista Julgar (versão on line), Setembro de 2015.
[10] Aprovada, para ratificação, pela Resolução da AR nº 20/90, de 12 de setembro e assinada em Nova Iorque a 26 de Janeiro de 1990.
[11] Cf. respetivo preâmbulo.
[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Março de 2007, Colectânea de Jurisprudência S., I, pág. 86, citando Epifânio e A. Farinha, “OTM”, 1987, pág. 326.
[13] In www.dgsi.pt.
[14] Ob. cit, pág. 226.
[15] Pág. 227.
[16] Pág. 230.
[17] Pág.s 231 e 232.
[18] Pág. 239.
[19] Pág. 245.
[20] Pàg. 247.
[21] Pág. 256.
[22] Proc. 5235/12.9TBVFR-A.P1, in www.dgsi.pt.
[23] Proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8, in www.dgsi.pt.
[24] Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2.ª edição, Quid Juris, 2010, págs.86-87.
[25] O Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Quid Juris, 2017, 2.ª Edição, págs. 109.