I - Tendo o Tribunal convidado os requerentes de Providência Cautelar de Restituição Provisória de Posse a suprir a ilegitimidade passiva, sob pena de proferir decisão-surpresa, deveria ter dado seguimento ao incidente de intervenção provocada, requerido pelos requerentes cautelares, (na boa interpretação daquela decisão), sendo contraditório o despacho ulterior que decreta que nos procedimentos cautelares não são admissíveis incidentes de intervenção de terceiros.
II - Numa perspectiva de estrito formalismo assim deveria ser, mas, tratando-se de suprir excepções dilatórias, não repugna à luz dos princípios da economia processual e da adequação, que o Juiz convide a parte a supri-las - lugar paralelo do art. 508º, nº1) do Código de Processo Civil – aqui convocável atento o espírito da Reforma Processual de 1995/96, tendo como ponto crucial que as decisões judiciais não se quedem por questões formais mas atinjam o mérito das pretensões.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B………. e mulher C………. intentaram, em 24.1.2006, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Oliveira de Azeméis – .º Juízo Cível – Providência Cautelar de Restituição Provisória da Posse [de uns anexos ao seu prédio] contra os Requeridos:

D………. e marido E………., nos termos e com os fundamentos aduzidos no requerimento inicial.

Procedeu-se à realização de audiência de discussão e julgamento, sem audição prévia dos Requeridos.

Após a realização da audiência de julgamento, em 9.2.2006, proferiu-se, a fls. 28 e ss., o despacho aí vertido de resposta à matéria de facto contida no Requerimento Inicial.

Seguidamente, proferiu-se despacho, a fls. 28, parte final, e 29, a facultar aos Requerentes o exercício do contraditório, relativamente à existência de uma eventual excepção dilatória de ilegitimidade plural passiva, por ausência da lide do pai da Requerida, nos seguintes termos:

“Notifique os Requerentes do Despacho supra, e ainda, para, no prazo de 5 dias, se pronunciarem, à luz do art. 3º, nº3 do Código de Processo Civil, sobre a eventualidade, a nosso ver, da matéria indiciada nas respostas dadas aos arts. 19º, 20º, 23º e 24° do R.I. traduzir uma situação litisconsorcial necessária passiva entre os Requeridos e o pai da Requerida, por forma a assegurar-se o efeito útil necessário do procedimento cautelar, tendo, ainda, em atenção o escopo do processo principal a ser instaurado (processo de reivindicação a ser instaurado contra os Requeridos e o pai deste)”.

Em 14.2.2006, a fls. 31, na sequência da notificação de tal despacho, os requerentes cautelares suscitaram o incidente da intervenção principal provocada de F………. “considerado esbulhador”, tal como os requeridos.

Sobre tal pretensão foi exarado despacho a fls. 56, em 14.2.2006, do seguinte teor:

“Fls. 31 e ss. Os Requerentes B………. e mulher C………. vêm, na sequência do Despacho de fls. 28 parte final e 29 e após o encerramento da audiência final, mais especificadamente, após a prolação do despacho constante de fls. 28 de resposta à matéria de facto controvertida requerer a intervenção principal provocada passiva de F………., nos termos do disposto no art. 325º, nº1 do C.P.C. em virtude de reconhecer verificar – se uma situação litisconsorcial necessária passiva nos termos estabelecidos no art. 28º, nº2 do C.P.C.
Cumpre apreciar:
No caso presente, atenta a finalidade e natureza dos procedimentos cautelares (art. 382º, nº1, 1ª parte, 383º, nº1 e 384º, nº3 do C.P.C.) não é possível suscitar - se incidente de terceiros.
De facto, os procedimentos cautelares comportam apenas dois articulados, sem prejuízo do disposto no art. 3º, nº 4 do C.P.C., pois a finalidade dos procedimentos cautelares traduz – se exclusivamente «em assegurar a efectividade do direito ameaçado».
Por essa razão, atribui a Lei aos procedimentos cautelares a natureza de urgente, com especial ênfase na celeridade.
Donde decorre, então, a incompatibilidade processual entre os incidentes de terceiro, reconvenção com os procedimentos cautelares, por os mesmos envolverem necessariamente um protelamento do processo, com os inerentes riscos de lesão do direito cuja efectividade se pretende acautelar.
Mas mesmo se assim não se entendesse, nem assim seria de admitir o presente incidente porque o mesmo foi suscitado já depois de ter sido proferido despacho a designar audiência final, violando – se o disposto no art. 323º, nº2 aplicável “ex. vi” art. 326º do C.P.C.
Pelo exposto, rejeito a requerida intervenção principal provocada passiva de F………. .
Custas a suportar pelos Requerentes.
Notifique.”

No mesmo despacho foi proferida decisão a indeferir o procedimento cautelar de restituição provisória da posse nos termos peticionados pelos requerentes, tendo-se escrito:

“No caso concreto, como se disse atrás, os Requerentes pretendem a restituição provisória da posse nos termos previstos no art. 393º e 394º do Código de Processo Civil.
Ocorre, porém, decorrer dos factos indiciados constantes dos pontos 8) a 11) e 14) que, além dos Requeridos, possui, igualmente, interesse em contradizer a pretensão dos Requerentes, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 26º e 28º, nº2, do Código de Processo Civil o pai do Requerente e da Requerida, pois só, assim, se acautelaria o efeito útil normal da decisão a proferir.

Além disso, considerando, por um lado, que “o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado” – art. 383º, nº1, do C.P.C., e por outro lado, que, na acção principal (provavelmente, de reivindicação) a ser instaurada pelos Requerentes, o pai da Requerida não pode deixar de ser demandado como co-réu (pois à luz da factualidade indiciada goza de interesse de contradizer nos termos definidos no art.26º do Código de Processo Civil), dúvidas não há de que também no procedimento cautelar se deveria ter demandado o pai da Requerida, por ele possuir um interesse igual e paralelo aos dela e do marido.

Como se o que ficou dito não bastasse para estribar a falta de legitimidade plural passiva dos Requeridos, são os próprios Requeridos que reconhecem a fls. 31 e ss., na sequência do Despacho vertido a fls. 28, parte final e 29, cujo teor se dá aqui por reproduzido, que o pai da Requerida possuiu um interesse igual e paralelo aos dos Requeridos (ou seja, reconhecem a existência de uma situação litisconsorcial necessário passivo), e por consequência, suscitaram a sua intervenção principal passiva.
Nesta medida, sem prejuízo de outras considerações que pudessem ser tecidas acerca da verificação ou não dos pressupostos constitutivos da procedência da presente providência cautelar, o mero facto de se verificar que a presente decisão não é susceptível de produzir o seu efeito útil normal – por ausência na lide do pai da Requerida, o qual possuiu interesse igual e paralelo aos Requeridos – leva, só por si, a que os Requerentes não possam deixar de decair na sua pretensão em relação aos Requeridos”.

Inconformados os requerentes recorreram e, nas alegações apresentadas, formularam as seguintes conclusões:

1° - A legitimidade aferir-se-á pela titularidade da relação material controvertida. E, nos termos do disposto no n°3 do art. 26º do Código de Processo Civil “na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação material controvertida, tal como é configurada pelo autor”.

2° - A legitimidade tem de ser apreciada pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes, face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a oposição que as partes, perante o pedido formulado e a causa de pedir, têm na relação material controvertida, tal como a apresenta o autor, vide entre outros o Ac. do ST J de 4.02.97, in BMJ 464-545.

3° - O facto de não ter sido inicialmente demandado o chamado F………. não retira legitimidade dos demandados inicialmente já que não se trata de litisconsórcio necessário passivo, pois a decisão a proferir não deixaria de produzir o seu efeito útil e normal.

4° - Na Providência Cautelar de Restituição Provisória de Posse é possível suscitar a intervenção de terceiros enquanto não estiver proferida decisão quando tal intervenção se destine a assegurar a legitimidade de uma ou de alguma das partes (caso de litisconsórcio necessário);

5° - O douto despacho recorrido violou ou pelo menos fez incorrecta aplicação e interpretação do disposto nos art°s 26°, 28°, 1 e 2, e 325°, 393°, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, deve merecer provimento o presente recurso e, consequentemente, ser revogado o douto despacho proferido, julgando-se procedente o pedido formulado pelos agravantes com a consequente restituição provisória de Posse do anexo em questão.

Assim se decidindo, far-se-á Justiça.

O Senhor Juiz manteve o seu despacho.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que foram considerados provados os seguintes factos:

1) - Os requerentes são donos e legítimos possuidores, de uma parcela de terreno com a área de 394,25m2, sita ao ………., em ………., a confinar do Norte com caminho, Nascente com os requeridos, Poente com estrada e do Sul com G………., destacada do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00777/180497.

2) - A referida parcela veio ao poder do requerente marido por escritura de doação que lhe fizera seu pai, F………., outorgada no Cartório Notarial de Oliveira de Azeméis no dia 21/06/82, conforme se alcança do documento ao diante junto e que aqui se dá como integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos. Docº 1.

3) - A parcela de terreno acima identificada encontra-se, aliás, inscrita a favor dos requerentes, definitivamente, pela inscrição G1, na competente Conservatória do Registo Predial de Oliveira de Azeméis, conforme documento junto. Docº 2.

4) - Sempre os Requerentes, por si e ante possuidores, há mais de 20, 30 e 40 anos, de forma pública, à vista de toda a gente, pacifica, sem qualquer violência, continuadamente, sem qualquer hiato ou solução de continuidade, sem oposição de quem quer que seja, de boa-fé, ignorando lesar direitos de outrem, nomeadamente dos aqui RR., vêm fruindo e utilizando de todas as comodidades e conveniências do citado imóvel, agindo na convicção do seu direito de propriedade que efectivamente detêm, pagando contribuições e impostos, tratando da sua guarda e conservação, benfeitorizando-o.

5) – A sobredita parcela de terreno encontra-se actualmente edificada a casa de habitação dos requerentes, de rés-do-chão e andar, inscrita na competente matriz predial urbana de ………. sob o art. 682, prédio esse que integra uma área coberta de 99m2 e uma área descoberta de 295,25m2, correspondente, no seu todo, á área da parcela de terreno doada.

6) - Este prédio dos requerentes confina do lado Nascente com uma outra parcela de terreno, pertencente aos requeridos, onde estes têm edificada a sua casa de habitação, parcela essa igualmente com a área de 394,25m2 e que fora também objecto de doação aos mesmos RR por aquele doador F………., como se alcança da citada escritura de doação.

7) - Conforme acima se referiu as parcelas doadas ao requerente marido e à requerida esposa foram destacadas do prédio descrito na Conservatória do registo Predial de Oliveira de Azeméis sob o nº 00777.

8) - Uma e outra parcela não integram a totalidade da área de onde foram destacadas, pelo que existe uma outra porção de terreno, a Nascente da parcela dos requeridos, que não foi objecto de doação formal.

9) - O casal dos Requerentes sensivelmente há pelo menos 15 anos construíram na área sobrante do terreno, a poente do prédio urbano dos requeridos, um anexo, primeiro, em madeira e depois em tijolo, com uma área de 60 m2 com a autorização do pai do Requerente e da Requerida.

10) - Nunca quem quer que fosse, nomeadamente os requeridos, durante vários anos, não obstaculizaram o acesso a tal parcela de terreno pelo referido corredor existente contíguo ao prédio urbano dos requeridos, a norte deste.

11) - Os requerentes andam desavindos com os requeridos e com o pai do Requerente e da Requerida.

12) - Tais anexos sempre foram utilizados pelos requerentes para ali guardarem objectos seus, nomeadamente algumas ferramentas e utensílios domésticos, e principalmente lenha para consumo durante o Inverno.

13) - Fazendo-o de forma pública, à vista de toda a gente, pacífica, sem qualquer violência, continuadamente, sem qualquer hiato ou solução de continuidade, de boa-fé. Ignorando lesar direitos de terceiro, na convicção de sobre os mesmos exercerem um direito de propriedade.

14) -Os requeridos juntamente com o pai da Requerida e do Requerente, em meados de Novembro do ano de 2005, agindo contra a vontade dos requerentes ameaçaram os mesmos de que “lhe partiam as pernas” e “cortavam o pescoço” e impediram os Requerentes de acederem ao referido anexo para dali poder retirar o que lhes pertence, utilizando os bens ali existentes, nomeadamente a lenha que adquiriram para seus usos domésticos.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se afere do objecto do recurso, importa saber se, “in casu”, face à tramitação processual adoptada pelo Tribunal recorrido, deveria ter sido indeferido o procedimento cautelar com os fundamentos invocados, ou seja, por preterição de litisconsórcio necessário passivo (o que, diga-se, levaria à absolvição dos requeridos da instância o que não foi decretado).

Os requerentes pretendiam, através do procedimento cautelar de restituição de posse, que os requeridos lhes restituíssem a posse, alegadamente esbulhada, de uns anexos que consideram ter sido construídos numa parcela de terreno que lhes pertence.

O art. 393º do Código de Processo Civil estatui:

“No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.

O Código Civil prevê a existência de acções de defesa da posse – de prevenção, manutenção e restituição – arts. 1276º a 1278º.

Dispõe o art. 1277º do Código Civil:

“O possuidor que for perturbado ou esbulhado pode manter-se ou restituir-se por sua própria força e autoridade, nos termos do antigo 336°, ou recorrer ao tribunal para que este lhe mantenha ou restitua a posse”.

O art. 1279º estatui:

“Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.

Nos termos do art. 1261º, nº2, do Código Civil a posse considera-se violenta “quando para obtê-la o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do art. 255º”.

Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela in, “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 23, em nota ao art. 1261º, – “A violência que impede a qualificação da posse como pacífica tanto pode ser exercida sobre as pessoas (…), como sobre as coisas”.

“A violência traduz-se no uso de coacção física ou de coacção moral para obtenção da posse.
A violência tanto pode ser exercida sobre pessoas como sobre coisas” – Ac. do STJ, de 7.7.1999, in BMJ 439-338.

“A procedência do pedido, nas acções possessórias, não depende de se fazer prova cabal da existência do direito real a que corresponde a posse invocada, mas sim de se provar que existem actos e situações enquadráveis no conceito de posse” – Ac. da Relação de Lisboa, de 17.1.1991, in CJ, 1991, I, 124.

Dos factos provados decorre, inquestionavelmente, que os requerentes fizeram a prova dos requisitos de que depende a procedência da sua pretensão.

Todavia, logo após ter sido proferido despacho sobre a matéria de facto, o Ex.mo Julgador, ex-officio, a fls. 28, in fine, e 29, aludindo até ao art. 3º, nº2, do Código de Processo Civil que versa sobre “decisões surpresa”, concedeu aos requerentes prazo de cinco dias para se pronunciarem, alertando para o facto de resultar de pontos da matéria de facto que indicou – que para assegurar a legitimidade dos requeridos – [aludiu a uma “situação litisconsorcial passiva”] deveria fazer-se intervir, ao lado dos requeridos, o pai da requerida.

Ora, os requerentes e muito acertadamente, entenderam tal despacho como convite à sanação da ilegitimidade dos requeridos, por preterição de litisconsórcio necessário passivo – art. 28º, nº1, do Código de Processo Civil – e requereram a intervenção principal provocada do preterido – art. 325º, nº1, do Código de Processo Civil.

O Senhor Juiz, contraditoriamente com aquilo que tinha sugerido, profere, então, decisão-surpresa quando recusa a pretensão dos requerentes – a que abrira caminho – considerando que a intervenção principal provocada não poderia ter lugar nos procedimentos cautelares, indeferindo o incidente e, de seguida, profere decisão indeferindo a providência cautelar por preterição de litisconsórcio, afirmando, mesmo, que os requerentes ao suscitarem o incidente da intervenção provocada reconhecerem a ilegitimidade plural passiva…

Ora, mais que saber se no caso existia litisconsórcio necessário passivo, e inclinamo-nos para responder negativamente face ao que os requerentes alegaram no seu requerimento inicial, sendo por aí que a legitimidade deveria ser apreciada – art. 26º do Código de Processo Civil – importa saber se a decisão que foi proferida tem fundamento legal.

Tendo o Tribunal convidado os requerentes a suprir a ilegitimidade passiva, pela forma como o fez no atípico despacho de fls. 28 e verso –, sob pena de proferir decisão surpresa deveria ter dado seguimento ao incidente de intervenção provocada, requerido pelos requerentes cautelares, na boa interpretação daquela decisão, sendo contraditório o despacho que decreta que nos procedimentos cautelares não são admissíveis incidentes de intervenção de terceiros.

Numa perspectiva de estrito formalismo assim deveria ser, mas, tratando-se de suprir excepções dilatórias, não repugna à luz dos princípios da economia processual e da adequação, que o Juiz convide a parte a supri-las – lugar paralelo do art. 508º, nº1) do Código de Processo Civil – aqui convocável atento o espírito da Reforma Processual de 1995/96, tendo como ponto crucial que as decisões judiciais não se quedem por questões formais mas atinjam o mérito das pretensões.

Agiu bem o Senhor Juiz recorrido quando – no seu entendimento [que os requerentes não questionaram] – considerou ser necessária a intervenção de um terceiro não demandado, intervenção essa que só poderia fazer-se ao abrigo do incidente de que os requerentes lançaram mão.

Já não assim quando, colidindo com aquilo que sugerira para sanar a denunciada ilegitimidade passiva, considera que, nos procedimentos cautelares, não há lugar ao incidente que a decisão por si proferida, inquestionavelmente, reclamava que fosse adoptado.

Assim, na correcta e coerente ordenação processual adoptada pelo Tribunal recorrido, deve o incidente de intervenção provocada tramitar para, a final, se conhecer do mérito da pretensão, sendo anulados o despacho de fls.56 e a decisão recorrida.

Decisão:

Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida – despacho de fls. 56 – que rejeitou a intervenção principal provocada – incidente que deverá tramitar – e, consequentemente, anulada fica a decisão cautelar.

Sem custas.

Porto, 15 de Maio de 2006
António José Pinto da Fonseca Ramos
José Augusto Fernandes do Vale
António Manuel Martins Lopes