I - A mitigação do princípio do pedido no domínio da tutela cautelar, prevista no artigo 376.º, n.º 2, do CPC, é apanágio do procedimento cautelar comum.
II - Se o requerente pede o decretamento de determinada medida cautelar, pode o tribunal, não saindo da esfera da factualidade alegada e provada, decretar uma medida diferente (após o cumprimento do contraditório).
III - Se, com base nos factos provados, o tribunal entender que as medidas a decretar devem ser menos severas, mas mais adequadas a assegurar o equilíbrio dos interesses, ainda estamos no âmbito do citado artigo 376.º, n.º 2.
IV - O indeferimento liminar do procedimento cautelar só é possível nas situações previstas no artigo 590.º, n.º 1 do CPC (conjugado com o artigo 226.º, n.º 4, alínea b), do mesmo diploma), isto é, quando «o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente».
V - Num caso em que já foi ultrapassada a fase do despacho liminar, com a citação da Requerida e a inerente estabilização da instância ao abrigo do artigo 260.º do CPC, não tem cabimento falar-se em indeferimento liminar por manifesta improcedência, sendo a consequência, quando a questão é conhecida depois de citado o réu, a absolvição do pedido.
VI - O critério legal a utilizar para avaliar das possibilidades de antecipar a decisão deve ser objetivo e não subjetivo.
VII - Apesar de o julgador se considerar habilitado a solucionar o diferendo, partindo apenas do núcleo de factos incontroversos, pode isso não ser suficiente se, porventura, outras soluções jurídicas carecidas de melhor maturação e de apuramento de factos controvertidos puderem ser legitimamente defendidas.

Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,

I - Relatório
1. Margaret…, divorciada, natural do Reino Unido e residente no Funchal, intentou o presente procedimento cautelar comum contra Vilarlombo…, em que formulou os seguintes pedidos:
a) Que a Requerida, quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, seja condenada a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da Requerente da fruição da sua propriedade, bem como à abstenção de todas as demais situações e atos que impeçam o acesso a serviços essenciais e ligações, como às redes de água e eletricidade;
b) Que seja reconhecido o direito da Requerente utilizar as zonas comuns, nomeadamente a piscina e o jardim, e que a Requerida seja condenada, quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício daquele direito pela Requerente, bem como de todas as demais partes comuns do edifício;
c) Que nos termos do n.º 2 do artigo 365.º do Código de Processo Civil, caso a providência venha a ser decretada, a Requerida seja condenada em sanção compulsória a pagar à Requerida de 100,00 € (cem euros) por cada dia que viole qualquer um dos pedidos acima descritos.
2. Alegou, em suma, que:
- A Requerente é, desde o dia 23.11.2017, legítima proprietária da fração autónoma, de tipologia T1, individualizada pelas letras "BB", integrada no prédio urbano denominado "Hotel Jardins d'Ajuda", …, freguesia de São Martinho, concelho do Funchal, com destino a habitação e classificado para fins turísticos;
- A Requerida, sem cumprir nenhuma formalidade, assume de facto a administração do condomínio;
- A Requerida, para além de não explicar como se chega ao valor das facturas que emite, também não convoca assembleia de condóminos nem apresenta qualquer orçamento de despesas, nem diz que receitas aufere dos condóminos;
- Por esse motivo, recusou-se e recusa-se a pagar as faturas desde outubro de 2019;
- Acresce que, ainda que diversas vezes interpelada para a apresentação das contas, do título constitutivo e do Regulamento da Administração, a Requerida, que assume a administração de facto do condomínio, nada apresentou ou justificou;
- Como forma de pressão para obter o pagamento daquelas faturas, a Requerente, sem explicação, deixou de ter na sua fração água canalizada, dado que o abastecimento, quer de água, quer de eletricidade, não é autónomo relativamente à fração imobiliária da Requerente;
- No dia 8.9.2020, Marco …e Elsa…, pessoas que se arrogam como pertencentes à administração de facto do condomínio, deram instruções ao pessoal do hotel para impedir a Requerente de usar a piscina e os jardins do edifício, que são espaços comuns;
- Desde aí, tem-lhe sido constantemente vedado o acesso aos espaços comuns por
diversos funcionários do hotel;
- A Requerente quer pagar a sua quota-parte de contribuição para as despesas das zonas comuns;
- A obrigação de pagamento de qualquer quantia a título de fruição das partes comuns é uma obrigação pecuniária obrigacional, de maneira que nunca pode a administração impedir o uso e fruição da Requerente, enquanto proprietária do prédio;
- Existem diversos mecanismos legalmente previstos para a cobrança de «dívidas» que não a privação de água potável, meio inidóneo para se obter a cobrança de qualquer valor;
- O direito ameaçado é, não só o direito de propriedade da Requerente, na vertente do seu gozo e fruição, como o mais elementar direito à dignidade da pessoa humana, em razão do verificado corte no abastecimento de água potável;
- O corte do abastecimento de água coloca em causa as próprias condições de habitabilidade da fração autónoma da Requerente, com lesão grave e dificilmente reparável do direito de utilização daquela;
- A conduta da Requerida, caso se propague no tempo, só colocará a Requerente, que tem uma idade avançada e é de nacionalidade inglesa, em situação de extrema ansiedade, humilhação e preocupação, uma vez privada de serviços essenciais como o abastecimento de água potável e, como já aconteceu no passado, com o abastecimento da electricidade, sendo ainda impedida de aceder aos espaços comuns.
3. Regularmente citada, a Requerida apresentou oposição, na qual invocou a ineptidão da petição inicial ou a manifesta improcedência do pedido e alegou, entre outros factos, que:
- É falso que à Requerente preocupem condições de habitabilidade da sua fração, pois nunca lá habitou, antes a explorando comercialmente;
- Enquanto o exercício de Alojamento Local deu rendimento, a Requerente foi pagando as quotas de condomínio e, quando tal exercício lhe foi retirado, deixou de as pagar;
- A verdadeira razão para deixar de pagar nada teve a ver com a falta de assembleias ou de explicações de contas, até porque em 2019 essas contas voltaram a ser explicadas à Requerente pelo contabilista certificado da Requerida, que as percebeu e aceitou;
- A questão da água pode ser controlada pela própria Requerente e a suposta lesão que esta pretende evitar está relacionada com o acesso a locais de lazer e recreio (jardins e piscinas), nada essenciais para o dia-a-dia da vida corrente;
- Não há aqui qualquer prejuízo nem risco de lesão que assuma proporções de gravidade e dificuldade de reparação que justifique o decretamento de uma providência cautelar.
4. Na sequência de convite do Tribunal nesse sentido, a Requerida apresentou articulado de resposta às exceções.
5. Seguidamente, o Tribunal a quo proferiu a seguinte sentença:
«(…) Destarte, não estando reunidos os requisitos aludidos no artigo 362.º, n.º 1 do CPC para o decretamento da providência cautelar, indefiro liminarmente a providência cautelar, a respeito de tal pedido respeitante ao acesso à piscina e jardim (pedido de reconhecimento da autora a utilizar tais áreas comuns respeitantes à piscina e jardim e condenação da requerida, quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. daquele direito sobre as áreas comuns referentes ao jardim e piscina).
Passemos agora a análise do pedido respeitante às áreas comuns que não dizem respeito à piscina e jardim, sendo certo que a al. b) do pedido não se restringe a esses dois locais, conforme decorre das palavras “nomeadamente” e “demais”. Quanto a pedido ao pedido de reconhecimento do direito do Autor em utilizar as restantes áreas comuns (que não o jardim e piscinas) e condenação da Ré, quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de actos que obstem ao exercício da Autora sobre aquele direito sobre essas demais partes comuns, existe falta de causa de pedir, por não ter sido alegado qualquer facto revelador de perturbação ou de perigo de perturbação do exercício do direito invocado sobre as partes comuns que não o jardim e piscina. Tal nulidade decorrente de ineptidão gera nulidade e conduz à absolvição da instância, à luz dos artigos 186.º, n.º 2, al. a), 577.º, al. b) e 576.º, n.º 2, todos do CPC, pelo que absolvo a requerida da instância, nessa parte.
O mesmo se diga quanto ao pedido formulado sob a al. a), de condenação da Ré, quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. da fruição da sua propriedade, bem como à abstenção de todas as demais situações e atos que impeçam o acesso a serviços essenciais e ligações, e que não digam respeito às redes de água e eletricidade. Com efeito, afigurando- se que o pedido formulado sob a al. a) é formulado de forma genérica, de molde a abranger qualquer ato que impeça a fruição da propriedade da autora, bem como a abstenção de todas as demais situações que impeça, o acesso a serviços essenciais e ligações (que não digam respeito às redes de água e eletricidade), importa notar que não existe causa de pedir que sustente o pedido formulado na al. a), na parte não respeitante às redes de água e eletricidade (não tendo sido invocado qualquer facto que permita verificar existir lesão ou receio de lesão de direito, nesse âmbito).
Pelo exposto, absolvo a requerida da instância, nessa parte, em virtude da nulidade decorrente de ineptidão por falta de causa de pedir, a respeito, luz dos artigos 186.º, n.º 2, al. a), 577.º, al. b) e 576.º, n.º 2, todos do CPC.
Importa também notar que ainda que se não verificasse nulidade decorrente de ineptidão do requerimento inicial, por falta de causa de pedir, quanto aos pedidos supra discriminados, nos termos supra declarados, haveria que indeferir liminarmente tais pedidos, por falta de cumprimento, pela requerente do ónus de alegar factos suficientes que permitissem concluir estarem verificados os requisitos aludidos no artigo 362.º, n. 1, do CPC, do decretamento da providência cautelar requerida, atinentes ao perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito.
No que concerne ao pedido referente às redes de água e eletricidade, importa referir o seguinte:
No requerimento inicial, a respeito da eletricidade, apenas foi invocado, no artigo 50.º, que a requerente já se viu privada do abastecimento de eletricidade (sem indicar mais pormenores, designadamente em que altura e em que contexto tal ocorreu), de onde decorre que aquando da instauração do requerimento inicial, essa situação já se não verificava.
Também relativamente às redes de água, tudo indica que o problema já se encontrava ultrapassado aquando da instauração da providência cautelar, a atender ao relatório de vistoria junto pela requerente como documento 12, que onde decorre que as válvulas de segurança estavam fechadas mas que foram abertas, que existia uma pequena humidade, no coletor da água quente, que foi feita a reparação, a 9 de setembro de 2020, tendo sido verificado que o apartamento da requerente “já possuía água quente e fria em perfeitas condições” e que estava ­­­a aguarda “a restante canalização e água quente e fria a funcionar perfeitamente, sem qualquer fuga aparente.
A providência cautelar foi apresentada a 15.09.2020, já depois da dita reparação e de a requerente ter conseguido resolver o problema que detetou ao nível da rede de água, sem a intervenção da requerida, conforme decorre do aludido documento, que se mostra junto a folhas 20 dos autos; a requerida invocou isso mesmo, na oposição, ou seja, que conforme decorre do atestado técnico junto pela requerente, a sua fração tem água e que tudo funciona perfeitamente.
No exercício do direito de contraditório concedido, a requerente não veio negar que a sua fração tenha água, a funcionar perfeitamente, apenas tendo reiterado que a requerida cortou o fornecimento de água, mas sem negar que o problema tenha ficado resolvido e que já não subsistia aquando da instauração do procedimento cautelar.
De todo o modo, ainda que assim não fosse, o pedido não poderia proceder e sempre seria manifestamente improcedente, por falta de verificação dos requisitos do artigo 362.º, n.º 1 do CPC, atinentes à existência de justo receio de lesão dificilmente reparável do direito, por a factualidade invocada a respeito, não permitir a extração de uma tal conclusão. O mesmo se diga relativamente ao corte de eletricidade, ainda que ainda subsistisse aquando da instauração da providência cautelar, o que não foi o caso, conforme decorre do requerimento inicial, mas precisamente do seu artigo 50.
Destarte, o pedido formulado na al. a), atinente ao pedido de condenação da requerida, quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, a abster-se de todas as situações e atos que impeçam o acesso às redes de água e eletricidade, é manifestamente improcedente, razão pela qual indefiro liminarmente a providência cautelar a respeito.
Resta abordar o pedido da al. c). O mesmo foi formulado para o caso de a providência vir a proceder, pelo que também não poderá subsistir, perante o não decretamento da providência cautelar e dos pedidos formulados sob as alíneas a) e b), pelo que também se indefere liminarmente tal pedido, respeitante a condenação em sanção compulsória de 100 euros por cada dia de violação de qualquer dos restantes pedidos formulados.
As custas ficam a cargo da requerida, nos termos do artigo 539.º, n.º 1, in fine, do CPC.»
6. Inconformada com o assim decidido, no dia 30.12.2020, a Requerente interpôs recurso de apelação da sentença, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
«I. O tribunal a quo considerou que "Não se verifica nulidade decorrente de ineptidão do requerimento inicial, por falta de casa de pedir, quanto aos pedidos (...) pois a requerente indicou os factos nos quais se baseou os pedidos formulados e que acima identificamos, em súmula (mormente que é proprietária da fração que identificou e que a requerida vedou o acesso de água canalizada à sua fração, que no passado lhe vedou o acesso a eletricidade e que a impede de aceder à piscina e jardins, que são áreas comuns do edifício)."; (negrito nosso)
II. Não obstante, achou de diferenciar essa problemática com a de saber se tais factos, são, por si, suscetíveis de conduzir à procedência do pedido.
III. Foi nesta premissa que aquele tribunal decidiu, erroneamente na nossa opinião, indeferir liminarmente a providência cautelar intentada pela A., aqui recorrente: ao determinar que aquela era manifestamente improcedente.
IV. Percebe-se que, a resultar provado que "a requerida vedou o acesso de água canalizada à sua fração, que no passado lhe vedou o acesso a eletricidade e que a impede de aceder à piscina e jardins, que são áreas comuns do edifício", estaríamos, sem dúvida, perante uma situação de providência cautelar procedente.
V. Errou o tribunal ao considerar o inverso, quer pelo entendimento que retirou dos factos, quer na respetiva aplicação do Direito àqueles.
VI. Ficou explanado, na sentença aqui recorrida, que, ainda que resultasse provado a lesão dos direitos que invoca a A., que, por não serem lesões de direitos essenciais ao seu dia‑a‑dia, aqueles não seriam merecedores de tutela cautelar.
VII. É incompreensível tal entendimento, ainda que fossem direitos "não essenciais ao seu dia-a-dia", como decidido pelo tribunal a quo, pois estamos perante uma limitação torpe, ilegal, imposta pela requerida — que nem a nega — limitadora do direito de propriedade sem qualquer justificação,
VIII. Nos mesmos termos do artigo 362.º do CPC, nenhum requisito daquele tipo é exigido, nem parece ser essa intenção do legislador, de que a lesão do direito que se visa acautelar seja essencial à sobrevivência e ao dia a dia dos requerentes.
 IX. Mais justificou aquela sentença que, "a requerida invoca que a requerente não vive na fração, facto que a mesma não negou, quando se pronunciou no exercício do direito de contraditório".
X. Ora, a A. indicou como sua residência aquela fração, no momento do requerimento inicial e de qualquer forma isso é irrelevante uma vez que se está a violar um direito de propriedade e este não é de uso "intermitente" — a requerente sempre que se deslocar à sua fracção tem o pleno direito de a usufruir em toda a extensão legal, independentemente de se deslocar esporadicamente à mesma ou a habitar permanentemente;
XI. Mais, ainda que a R. tivesse alegado o oposto na sua contestação, a A. sempre disse, desde o início, que habitava a fracção, facto que estava, já por si, em contradição com o alegado pela A. no seu conjunto.
XII. E, ainda que assim não fosse, a A. foi notificada para, no exercício do seu direito de contraditório, se pronunciar — exclusivamente, claro — sobre matéria de exceção invocada pela R.
XIII. O local de residência da R. não é matéria excetiva, não se percebendo, portanto, aquela consideração.
XIV. Os "espaços comuns" fazem parte do direito de propriedade da A., ainda que não em exclusivo e não podem haver dúvidas da lesão daquele direito, quando lhe é constantemente vedado o acesso a esses espaços, que é o acesso à sua (também) propriedade.
XV. Conforme ficou explanado no Requerimento Inicial da A., relativamente à gravidade da lesão e reparação daqueles direitos: A conduta da R., a propagar-se no tempo, só colocará a A., que tem uma idade avançada e é de nacionalidade inglesa, em situação de extrema ansiedade, humilhação e preocupação, uma vez privada de serviços essenciais, como é o abastecimento de água potável e, como já aconteceu no passado, com o abastecimento de electricidade, sendo ainda impedida de aceder aos espaços comuns.
XVI. É por isso errónea a consideração que o tribunal faz naquela sentença, quando refere que a A. falhou no seu dever de alegar os factos necessários à procedência do pedido.
XVII. Como é aliás, jurisprudência uniforme, a avaliação da gravidade e dificuldade de reparação é matéria factual — de que fez prova a A. e de que pretendia ainda fazer com a audição de parte e prova testemunhal.
XVIII. Assim, a A. requereu, no requerimento inicial, a prestação de declarações de parte e de depoimento de parte, bem como a audição de 4 testemunhas — tudo isto foi desconsiderado, em detrimento da A., que viu a sua providencia ser indeferida liminarmente.
XIX. Já no que diz respeito ao pedido da A., na parte relativa ao abastecimento e fornecimento de eletricidade, aquele tribunal menciona que a A. refere "no artigo 50.º que (. . .) já se viu privada do abastecimento de eletricidade (sem indicar mais pormenores, designadamente em que altura e em que contexto tal ocorreu)".
XX. Ora, relativamente àquele facto, a A. está segura de que, por prova testemunhal, verificar-se-ia indiscutivelmente provado tal.
XXI. Em razão daquele corte de eletricidade (e outras condutas não referidas no requerimento inicial) correm os autos de processo penal n.º …5/19.8PBFUN, que desde já se diga que não resultam de queixa-crime apresentada pela A., mas sim por outros condóminos, em situação idêntica à da A.
XXII. Não apenas relativamente ao assunto da eletricidade mas, ainda, do abastecimento e fornecimento de água potável, o tribunal a quo relevou o facto de ter resultado do alegado pela A. "que aquando da instauração do requerimento inicial, essa situação já não se verificava".
XXIII. No entanto, relembre-se que, atendendo ao facto da conduta da R., relativamente a estes cortes de abastecimento, ser reiterada, imprevisível e de urgente necessidade de resposta, a A. não peticiona no seu requerimento inicial que seja reposto o abastecimento daqueles serviços: a A. peticiona, sim, à alínea a) do seu petitório que
"Que a R., quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, seja condenada a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. da fruição da sua propriedade, bem como à abstenção de todas as demais situações e atos que impeçam o acesso a serviços essenciais e ligações, como às redes de água e eletricidade. "
XXIV. E por isso não percebe a A. a razão de ver indeferida liminarmente a sua providência cautelar, o que, no entendimento do tribunal, teria o mesmo resultado, ainda que todo o alegado pela A. se demonstrasse provado!
XXV. Não obstante, ainda relativamente a esta matéria do fornecimento de eletricidade e de água potável, o tribunal a quo refere que "ainda que assim não fosse, o pedido o pedido não poderia proceder e sempre seria manifestamente improcedente, por falta de verificação dos requisitos do artigo 362.º, n.º 1 do CPC, atinentes à existência de justo receio de lesão dificilmente reparável do direito, por a factualidade invocada a respeito, não permitir a extração de uma tal conclusão. O mesmo se diga relativamente ao corte de eletricidade, ainda que ainda subsistisse aquando da instauração da providência cautelar, o que não foi o caso, conforme decorre do requerimento inicial, mas precisamente do seu artigo 50."
XXVI. Assim e sem conceder maior justificação, o tribunal a quo decide que, ainda que a matéria a decidir sejam os cortes de abastecimento de água potável e eletricidade, que não estão preenchidos os requisitos do artigo 362.º/1 do CPC.
XXVII. Ora, dispõe o número 1 do artigo 362.º do CPC que, "Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado."
XXVIII. Existe fundado receio, em razão da natureza e importância daqueles bens — mais do que condições de habilidade da fração, estão em causa bens essenciais —conforme ficou demonstrado ao requerimento inicial e pretendia a A. provar ao longo de todo o demais processo, que foi indeferido liminarmente.
XXIX. É ainda gritante a violação básica do direito de propriedade da recorrente — faz algum sentido uma entidade que nem sequer foi formalmente nomeada administradora de um condomínio, proibir os proprietários residentes de usarem os espaços comuns? Uma actuação destas é merecedora de actuação imediata e cautelar por parte de um tribunal.
XXX. Mais se verifica que a lesão de tais bens, de entre todos os supracitados, é grave e dificilmente reparável, pois, não existe reparação possível, que possa corrigir o facto de ser a A. privada de tais bens, como é o exemplo da água potável.
XXXI. Assim, aquela providência, visando a inibição da prática daqueles determinados e específicos atos, também cumpria o requisito da adequabilidade, previsto àquele preceito.
XXXII. Em primeiro lugar, e conforme já referido, o tribunal a quo andou mal na interpretação que fez dos factos;
XXXIII. Decidindo mal ao indeferir liminarmente a providência cautelar;
XXXIV. No entanto, o tribunal a quo incorreu ainda em erro ao momento da apreciação e consequente aplicação do Direito relativo à matéria relativa às providências cautelares e seus requisitos.
XXXV. Nomeadamente, em relação ao assunto de ser vedado à A. o acesso aos espaços comuns, andou mal o tribunal na interpretação do artigo 362.º do CPC e de um requisito de "essencialidade ao dia a dia" que a lei não prevê e que certamente não foi intenção do legislador.
XXXVI. Já relativamente à matéria dos cortes de fornecimento de água potável e de eletricidade, é impossível desconsiderar a gravidade da lesão em causa, bem como a quase impossível reparação da lesão de tais bens — colocando em causa a sobrevivência humana e a própria Dignidade da Pessoa Humana.
XXXVII. Sempre com o devido respeito, é pois entendimento da recorrente que será de revogar a decisão recorrida, nos termos expostos.
XXXVIII. Pelo que deve a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que decida decretar a providência cautelar, condenando a Ré nos seguintes pedidos:
a) Que a R., quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, seja condenada a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. da fruição da sua propriedade, bem como à abstenção de todas as demais situações e atos que impeçam o acesso a serviços essenciais e ligações, como às redes de água e eletricidade.
b) Reconhecido direito da A. a utilizar as zonas comuns, nomeadamente a piscina e jardim, bem como na condenação da R., quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. daquele direito, bem como de todas as demais partes comuns do edifício.
c) Mais se requer que, nos termos do número 2 do artigo 365.º do Código de Processo Civil, caso a providência venha a ser decretada, a requerida seja condenada em sanção compulsória a pagar à R. de 100,00€ (cem euros) por cada dia que viole qualquer um dos pedidos acima descritos.»
Pugna pela revogação da decisão recorrida, substituindo-se por outra que decrete as providências cautelares por si requeridas.
7. A Requerida apresentou alegação de resposta, com as seguintes CONCLUSÕES:
«1. O Tribunal a quo proferiu sentença em 5 de Dezembro de 2020, julgando totalmente improcedentes todos os pedidos formulados na presente providência cautelar não especificada pela Requerente nas alíneas a), b) e c) da sua petição inicial.
II. Esta sentença foi notificada em 7 de Dezembro de 2020, data certificada pelo sistema e em que foi efectivamente recebida pelas Requerente e Requerida a notificação,
III. Sendo este um processo urgente, o prazo de recurso é de quinze dias (artº 638º, nº 1 CPC).
IV. Tendo sido apresentado em 30.12.2020, o recurso da Requerente não pode ser admitido, uma vez que naquela data já se ultrapassara o prazo de quinze dias, mesmo incluindo os três dias úteis complementares a que se reporta o artigo 139.°, n.° 5, do Código de Processo Civil.
V. Justifica-se, assim, que não se admita o recurso interposto pela Requerente por ser extemporâneo, o que se requer.
VI. Como bem percebeu o Tribunal a quo, é falso que à Requerente preocupem condições de habitabilidade da sua fracção pois nunca lá habitou, antes a explorando comercialmente.
VII. Igualmente se alcança das afirmações das partes e dos documentos juntos aos autos, mormente o documento nº 12 da p.i. ("relatório de vistoria"), que a fracção autónoma da Requerente, à data da instauração da providência e ainda hoje, dispõe de água e de electricidade.
VIII. Só podia, portanto, naufragar o pedido da alínea a) no que comporta de matéria cautelar.
IX. A matéria nova alegada pela Requerente, nomeadamente um desconhecido processo penal (conclusão XXI), não pode ser considerada em sede de recurso.
X. Por outro lado, a Requerente nenhuma lesão grave e dificilmente reparável invocou, correndo por sua conta e risco tal lacuna.
XI. Até porque nenhuma gravidade e difícil reparabilidade poderia alguma vez advir da falta de acesso a piscina e jardim, mesmo que tal fosse verdade (que não era).
XII. Faltando a alegação de factos, nenhuma prova ficou por fazer a tal respeito.
XIII. Só podia ser liminarmente julgado improcedente o pedido da alínea b).
XIV. Improcedendo os pedidos das alíneas a) e b), silogisticamente teria de improceder o pedido da alínea c).
XV. O recurso não contém alegações que verdadeiramente escrutinem a sentença e evidenciem que deve ser reapreciada.
XVI. Noutra vertente, se a Requerente pretende ver reguladas pretensões definitivas, não poderá ser por via de uma providência cautelar, provisória por natureza.
XVII. Faltando os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar, ponderou e decidiu bem o Tribunal a quo pela improcedência, não merecendo a sentença qualquer reparo.»
8. Por despacho de 18.1.2021, o Tribunal a quo explicitou que a sentença foi remetida às partes a 7.12.2020, pelo que a notificação se presume efetuada a 10.12.2020, ou seja, no terceiro dia posterior ao registo.
Considerou-se que o prazo de recurso de 15 dias, previsto no artigo 638.º, n.º 1, do CPC, terminou, em face do disposto no artigo 138.º, n.º 2, do CPC, no dia 28.12.2020, levando em consideração o facto de o dia 25.12.2020 ser feriado nacional, o dia 26.12.2020 coincidir com feriado regional e sábado, e o dia 27 coincidir com domingo.
Sendo o primeiro dia útil subsequente ao terminus do prazo para recorrer corresponde ao dia 28 e tendo a Recorrente interposto o recurso a 30.12.2020, foi notificada para pagar a multa a que alude o artigo 139.º, n.º 5, alínea b) do CPC, acrescida da penalização a que se reporta o n.º 6 do mesmo artigo.
Após o pagamento da multa e da indemnização, o recurso de apelação foi admitido por despacho de 20.01.2021, com subida de imediato, nos próprios autos e efeito suspensivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II - Âmbito do recurso de apelação
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões da Recorrente (artigos 635.º, n.º 4, 639.º, n.º 1, do CPC), ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigo 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma), a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
- Questão prévia: da admissibilidade do recurso
A Recorrida alegou que o recurso apresentado a 30.12.2020 é extemporâneo por ter sido interposto após o decurso do prazo de quinze dias, mesmo incluindo os três dias complementares a que se reporta o artigo 139.º, n.º 5, do CPC.
 Tal questão foi decidida com acerto pelo Tribunal a quo por despacho de 18.1.2021,
- Saber se se verifica a ineptidão do requerimento inicial por falta de causa de pedir relativamente a parte das providências requeridas sob as alíneas a) e b);
- No que concerne às pretensões de parte das alíneas a) e b) e da totalidade da alínea c), indagar se os factos alegados são suficientes para justificar as providências requeridas.
*
III - Fundamentação
Fundamentação de facto
Ficou apurado o que consta do iter processual descrito no relatório.
Apreciação do recurso
A - O procedimento cautelar é um instrumento processual destinado à proteção eficaz de direitos subjetivos ou de outros interesses juridicamente relevantes.
A sua importância prática não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesses, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do status quo, enquanto demorar a decisão definitiva do litígio.
Representa uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal e assenta numa análise sumária (summaria cognitio) da situação de facto que permita afirmar a provável existência do direito (fumus boni juris) e o receio justificado de que o mesmo seja seriamente afetado ou inutilizado, se não for decretada uma determinada medida cautelar (periculum in mora).
Estabelece o artigo 362.º, n.º 1, do CPC que, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
Por seu turno, o artigo 368.º, n.º 1, do mesmo diploma dispõe que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
O sucesso da ação cautelar depende, pois, de dois requisitos:
a) a verificação da aparência de um direito;
b) a demonstração do perigo de insatisfação desse direito aparente.
Quanto ao primeiro requisito, pede-se ao tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança (bonus fumus iuris).
Relativamente ao segundo, está em causa um juízo de probabilidade mais forte e convincente.
Com efeito, o receio de lesão grave e de difícil reparação referido no artigo 362.º, n.º 1, do CPC significa receio fundado e atual.
O receio é fundado quando é de ordem a justificar a providência requerida.
E só a justifica quando as circunstâncias se apresentem de modo a convencer que está iminente a lesão do direito.
A existência de lesões ao direito, já consumadas à data da instauração do procedimento cautelar, não exclui o requisito do periculum in mora; pelo contrário, a existência de tais lesões constitui um indício de probabilidade de lesões futuras, tornando até tal probabilidade mais forte e mais certa do que nos casos em que nunca existiu qualquer lesão.
B. A sentença recorrida oferece a dificuldade de não conter um dispositivo separado da fundamentação, como seria a melhor técnica, nos termos do artigo 607.º, n.º 3, do CPC, pelo que analisaremos o objeto do recurso procurando para cada alínea do petitório a fundamentação correspondente a cada uma das providências requeridas.
A Apelante insurge-se contra a declaração do vício da nulidade do processo por ineptidão da petição inicial, com o argumento de que invocou todos os factos que fazem parte da causa de pedir.
As providências cautelares requeridas sob as alíneas a) e b) foram parcialmente objeto de um juízo de nulidade por ineptidão do requerimento inicial, resultante da falta de causa de pedir, conducente à absolvição da instância, ao abrigo dos artigos 186.º, n.º 2, alínea a), 278.º, n.º 1, alínea b), 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea b), do CPC.
Relativamente à alínea a), o segmento objeto deste juízo é o que se reporta a «quaisquer atos que obstem ao exercício da Requerente da fruição da sua propriedade».
No que concerne à alínea b), a parte objeto do referido juízo é a que se prende com a abstenção da Requerida da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício pela Requerente do direito de utilizar todas as demais partes comuns do edifício (com exceção da piscina e do jardim).
Nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 1, alínea a), do CPC, é nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial, sendo caso disso quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir.
Vigora no nosso direito adjetivo a denominada «teoria da substanciação», segundo a qual a causa de pedir constitui o ato ou o facto jurídico, simples ou complexo, de que deriva o direito invocado pelo autor e que este se propõe fazer valer - cf. artigo 581.º, n.º 4, do CPC. A causa de pedir é, assim, o facto material delineado pelo autor e produtor de efeitos jurídicos e não a qualificação jurídica que este lhe conferiu.
A figura da ineptidão da petição inicial persegue o fito de impedir o prosseguimento de uma ação viciada por falta ou contradição interna da matéria ou objeto do processo, denotando‑se, desde logo, que não é possível um ato de julgamento correto, coerente e unitário (cf. Castro Mendes, Direito Processual Civil, ed. AAFDL, Vol. 3.º, p. 47).
Sob a ótica das partes, o instituto da ineptidão da petição inicial visa assegurar o princípio da controvérsia, segundo o qual o réu deve ter conhecimento das razões fácticas que alicerçam o pedido do autor para poder exercer cabalmente o contraditório.
Na situação dos autos, está em causa a falta de alegação de factos nucleares, geradora de ineptidão da petição inicial quanto a segmentos dos pedidos formulados - artigo 186.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
O Tribunal a quo aponta para a demasiada amplitude das providências requeridas, que reputa de vagas e genéricas em face dos factos invocados pela Requerente.
Ora, preceitua o artigo 376.º, n.º 3, do CPC que, no âmbito do universo muito próprio do procedimento cautelar comum «o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida (...).»
Esta mitigação do princípio do pedido no domínio da tutela cautelar é apanágio do procedimento cautelar comum.
Se o requerente pede o decretamento de determinada medida cautelar, pode o tribunal, não saindo da esfera da factualidade alegada e provada, decretar uma medida diferente (após o cumprimento do contraditório).
Se, com base nos factos provados, o tribunal entender que as medidas a decretar devem ser menos severas, mas mais adequadas a assegurar o equilíbrio dos interesses, ainda estamos no âmbito do citado preceito.
Trata-se de um exemplo claro da «flexibilização do pedido à luz do moderno Processo Civil» de que nos dá conta Miguel Mesquita, in Revista de Legislação de Jurisprudência, Ano 143.º, nov./dez. de 2013, p. 138.
Em face da presente especificidade do procedimento cautelar comum, não vemos que no caso em apreço seja acertado um juízo de nulidade parcial por ineptidão da petição inicial.
Com efeito, os factos alegados pelas partes, sob a lente do artigo 5.º do CPC, podem agrupar‑se da seguinte forma:
. Factos essenciais nucleares - constituem o núcleo primordial da causa de pedir ou da exceção, desempenhando uma função individualizadora ou identificadora da causa de pedir, a ponto de a sua falta ou ininteligibilidade gerar ineptidão;
. Factos essenciais complementares ou concretizadores - integram a causa de pedir ou a exceção, completando-a ou pormenorizando a questão fáctica, sendo ainda essenciais por consubstanciarem condições de procedência da pretensão formulada, à luz da norma jurídica em causa. A sua falta ou insuficiência é causa de improcedência;
. Factos instrumentais - são factos acessórios, que servem de base à prova dos factos essenciais, sejam nucleares ou sejam complementares/concretizadores, nomeadamente através do funcionamento de presunções judiciais.
Ora, no caso concreto, os autos nem sequer prosseguiram para a fase da produção de prova em audiência final, na qual vastas possibilidades podem surgir quanto aos mencionados factos complementares ou concretizadores e os factos instrumentais.
Quando muito, haveria um vislumbre de pedidos genéricos ilegais, os quais constituem exceções dilatórias inominadas, conducentes à absolvição da instância, nos termos dos artigos 556.º, 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.ºs 1 e 2, e 577.º do CPC.
Assim, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 552.º do CPC, compete ao Autor formular o pedido que deve, em princípio, ser certo e determinado no seu quantitativo ou conteúdo, admitindo-se nas situações taxativamente elencadas no artigo 556.º do mesmo diploma legal a formulação de um pedido genérico.
A lei não nos diz o que é um pedido genérico.
Trata-se de um pedido indeterminado no seu quantitativo ou ilíquido, ou seja, respeitante a um bem não rigorosamente determinado (cf. Lebre de Freitas, A Ação Declarativa à luz do Código de Processo Civil de 2013, 4.ª ed., Gestlegal, p. 47).
Porém, no caso dos autos, a extensão das providências requeridas sob as alíneas a) e b), num contexto de procedimento cautelar comum, também não se enquadra nesta definição de pedido genérico.
Termos em que se consideram procedentes as alegações da Requerente no que concerne à ineptidão parcial da petição inicial.
C. O restante teor das providências requeridas sob as alíneas a) e b), bem como a sanção pecuniária peticionada sob a alínea c), foram objeto de indeferimento liminar por manifesta improcedência, sem indicação dos preceitos aplicáveis (com exceção do próprio artigo 362.º do CPC, que define o âmbito do procedimento).
Escreveu-se na sentença recorrida que:
«Não se verifica quanto aos pedidos referidos, nas partes acima indicadas, falta de causa de pedir, pois a requerente indicou os factos nos quais se baseou os pedidos formulados e que acima identificamos, em súmula (mormente que é proprietária da fração que identificou e que a requerida vedou o acesso de água canalizada à sua fração, que no passado lhe vedou o acesso a eletricidade e que a impede de aceder à piscina e jardins, que são áreas comuns do edifício).
Outra questão é saber se os factos alegados são suscetíveis de conduzir à procedência do pedido, pois, em caso negativo, há que indeferir liminarmente a providência decretada e evitar a prática de atos inúteis e como tal, proibidos à luz do artigo 130.º, n.º 1, do CPC (pelo que desnecessário se torna, nesse caso, a realização do julgamento, pois ainda que resultassem sumariamente provados os factos invocados, os mesmos não seriam suscetíveis de sustentar os pedidos formulados).
Verifica-se que, efetivamente, importa indeferir liminarmente a presente providência cautelar, por ser manifestamente improcedente, na parte referente aos pedidos, nas partes supra discriminadas, e causa de pedir respetiva (…)». (negrito e subl. nossos)
O indeferimento liminar do procedimento cautelar só é possível nas situações previstas no artigo 590.º, n.º 1 do CPC (conjugado com o artigo 226.º, n.º 4, alínea b), do mesmo diploma), isto é, quando «o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente».
Ora, no caso em apreço já passou a fase do despacho liminar, tendo ocorrido a citação da Requerida, com a inerente estabilização da instância, nos termos do artigo 260.º do CPC.
Não tem, pois, cabimento, falar-se em indeferimento liminar por manifesta improcedência, sendo a consequência, quando a questão é conhecida depois de citado o réu, a absolvição do pedido.
Sem embargo da errada qualificação jurídica da consequência do indeferimento liminar, o conceito de manifesta improcedência poderá ser avaliado sob outro prisma.
Assim, preceitua o artigo 595.º, n.º 1, alínea b), do CPC, aplicável ao procedimento cautelar ex vi do artigo 549.º, n.º 1, do mesmo diploma (por meio de interpretação extensiva) que o despacho saneador pode destinar-se a «Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória».
Acrescenta a segunda parte do n.º 3 do mencionado normativo que, em tal situação, o despacho «fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença».
Como explicitam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, «O juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador, total ou parcialmente, quando para tal, isto é, para dar resposta ao pedido ou à parte do pedido correspondente, não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo.
Tal pode acontecer por inconcludência do pedido (…), procedência ou improcedência de exceção perentória (…) e procedência ou improcedência do pedido.
Este conhecimento só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa» (Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 659).
A questão do julgamento antecipado da lide tem sido abordada pela jurisprudência dos tribunais superiores no sentido maioritário de só ser admissível «se o processo contiver, seguros, todos os elementos que possibilitem decisões segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não somente aqueles que possibilitem a decisão de conformidade com o entendimento do juiz do processo» – acórdão do TRC de 21.1.2014 (p. 208/12.6TBVZL-A.C1, in www.dgsi.pt) –, ou seja, «o estado do processo relevante para o efeito deve ser perspetivado na ótica do quadro das soluções de direito plausíveis, o que significa que, havendo factos controvertidos pertinentes para a apreciação de algumas daquelas soluções plausíveis, deve o processo prosseguir para necessária instrução e julgamento em audiência final» – cf. acórdão do TRL de 11.11.2014 (p. 505/10.5TVLSB. L1); vide, ainda, completando o périplo pelas Relações, os acórdãos do TRE de 8.3.2012 (p. 278/07.9 TBORQ.E1), do TRP de 5.12.2016 (p. 406/14.8TBMAI.P1) e do TRG de 5.1.2017 (p. 1703/15.0T8BCL.G1); na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, vide o acórdão de 18.12.2012 (p. 1345/10.7TVLSB.L1.S1), todos consultados in www.dgsi.pt) (cf. Paulo Ramos de Faria, Relevância das Soluções Plausíveis da Questão de Direito na Enunciação dos Temas da Prova, texto de apoio da intervenção na ação de formação contínua do CEJ sobre Temas de Direito Civil e Processual Civil, de 28.4.2017, sob o terceiro subtema do políptico «Perdidos na renumeração: cinco regimes que não sobreviveram à sucessão de Códigos de Processo Civil?», in https://elearning.cej.mj.pt/course/view.php?id=455).
O critério legal a utilizar para avaliar das possibilidades de antecipar a decisão deve ser objetivo e não subjetivo.
Apesar de o julgador se considerar habilitado a solucionar o diferendo, partindo apenas do núcleo de factos incontroversos, pode isso não ser suficiente se, porventura, outras soluções jurídicas carecidas de melhor maturação e de apuramento de factos controvertidos puderem ser legitimamente defendidas.
Volvendo ao caso em apreço, há que apreciar as questões problematizadas pela Apelante à luz das considerações supra expendidas.
A Apelante argumenta que, nos termos do artigo 362.º do CPC, não é exigido que a lesão do direito que se visa acautelar seja essencial à sobrevivência e ao dia a dia do requerente ou que pareça ser essa a intenção do legislador.
Mais argui que o Tribunal a quo não podia considerar provado que a Requerente não vive na fração, só porque não negou tal facto em sede de pronúncia sobre a matéria de exceção da oposição.
Insurge-se ainda contra a asserção de que ainda que viessem a ser provados todos os factos invocados pela Requerente, não se encontrava preenchido o requisito de justo receio de perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito.
Afirma que, contrariamente ao que resulta da decisão recorrida, no requerimento inicial foram alegados factos da conduta da Requerida que, a propagarem-se no tempo, colocarão a Requerente, que tem uma idade avançada e é de nacionalidade inglesa, em situação de extrema ansiedade, humilhação e preocupação, uma vez privada de serviços essenciais, como é o abastecimento de água potável e, como já aconteceu no passado, com o abastecimento de eletricidade, sendo ainda impedida de aceder aos espaços comuns.
Conclui, assim, que é errónea e despropositada a consideração que se faz na sentença recorrida no sentido de a Requerente ter falhado no seu dever de alegar os factos necessários à procedência do pedido.
Comecemos pela alínea a) do petitório, relativa a atos de impedimento do acesso a serviços essenciais e ligações, como às redes de água e eletricidade.
Neste particular da alínea a), o Tribunal a quo decidiu que:
«No que concerne ao pedido referente às redes de água e eletricidade, importa referir o seguinte:
No requerimento inicial, a respeito da eletricidade, apenas foi invocado, no artigo 50.º, que a requerente já se viu privada do abastecimento de eletricidade (sem indicar mais pormenores, designadamente em que altura e em que contexto tal ocorreu), de onde decorre que aquando da instauração do requerimento inicial, essa situação já se não verificava.
Também relativamente às redes de água, tudo indica que o problema já se encontrava ultrapassado aquando da instauração da providência cautelar, a atender ao relatório de vistoria junto pela requerente como documento 12, que onde decorre que as válvulas de segurança estavam fechadas mas que foram abertas, que existia uma pequena humidade, no coletor da água quente, que foi feita a reparação, a 9 de setembro de 2020, tendo sido verificado que o apartamento da requerente “já possuía água quente e fria em perfeitas condições” e que estava “a restante canalização de água quente e fria a funcionar perfeitamente, sem qualquer fuga aparente”.
A providência cautelar foi apresentada a 15.09.2020, já depois da dita reparação e de a requerente ter conseguido resolver o problema que detetou ao nível da rede de água, sem a intervenção da requerida, conforme decorre do aludido documento, que se mostra junto a folhas 20 dos autos; a requerida invocou isso mesmo, na oposição, ou seja, que conforme decorre do atestado técnico junto pela requerente, a sua fração tem água e que tudo funciona perfeitamente.
No exercício do direito de contraditório concedido, a requerente não veio negar que a sua fração tenha água, a funcionar perfeitamente, apenas tendo reiterado que a requerida cortou o fornecimento de água, mas sem negar que o problema tenha ficado resolvido e que já não subsistia aquando da instauração do procedimento cautelar.
De todo o modo, ainda que assim não fosse, o pedido não poderia proceder e sempre seria manifestamente improcedente, por falta de verificação dos requisitos do artigo 362.º, n.º 1 do CPC, atinentes à existência de justo receio de lesão dificilmente reparável do direito, por a factualidade invocada a respeito, não permitir a extração de uma tal conclusão. O mesmo se diga relativamente ao corte de eletricidade, ainda que ainda subsistisse aquando da instauração da providência cautelar, o que não foi o caso, conforme decorre do requerimento inicial, mas precisamente do seu artigo 50.
Destarte, o pedido formulado na al. a), atinente ao pedido de condenação da requerida, quer através dos seus administradores, quer através do pessoal que tem ao seu serviço, a abster‑se de todas as situações e atos que impeçam o acesso às redes de água e eletricidade, é manifestamente improcedente, razão pela qual indefiro liminarmente a providência cautelar a respeito.»
Ora, a respeito da eletricidade, se o Tribunal recorrido se considerava pouco esclarecido quanto ao corte no seu abastecimento, por não terem sido indicados mais pormenores como o momento e o contexto em que tal ocorreu, não poderia ter feito o vertiginoso percurso no sentido da decisão de que a situação estava regularizada à data da propositura do procedimento cautelar.
Se não se encontrava elucidado, reputando a alegação de insuficiente ou incompleta, o Tribunal recorrido tinha à sua disposição os normativos do artigo 590.º, n.º 2, alínea c), e n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 549.º, n.º 1, do mesmo diploma (por interpretação extensiva), os quais contemplam o poder-dever de o juiz convidar ao aperfeiçoamento da petição ou requerimento inicial, de molde a enunciarem‑se de forma clara e suficiente os factos complementares ou concretizadores da causa de pedir.
Ademais, está fora de previsão legal o Tribunal recorrido selecionar cirurgicamente a apreciação de um relatório de vistoria junto pela Requerente como documento 12 e decidir, sem ouvir a prova indicada pelas partes, que relativamente às redes de água «tudo indica» [como um palpite] que o problema já se encontrava ultrapassado aquando da instauração da providência cautelar.
Em boa verdade, a decisão recorrida mescla conceitos que devem ser estanques, ao recolher argumentos probatórios para sustentar falhas na alegação.
E acaba mesmo por concluir pela falta de prova, ao abrigo do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, sem ter previamente assegurado o direito à prova da Requerente e coartando-a do direito de, mais adiante, produzir alegações sobre a matéria de facto – cf. artigo 368.º, n.º 1, e artigo 295.º, ex vi do artigo 365.º, n.º 3, todos do CPC.
Por fim, a decisão vai ainda mais longe no campo da prova, avançando para a prova plena, ao considerar admitido por acordo que a Requerente não habita no andar em questão, num desvio claro às regras processuais ínsitas nos artigos 571.º, n.º 2, 574.º, n.º 2, 587.º, n.º 1, e 607.º, n.º 4, do CPC.
Com efeito, o argumento factual de que a Requerente não reside no apartamento de que é proprietária é pura defesa por impugnação motivada e não uma exceção (cf. artigo 571.º, n.º 2, do CPC).
E ainda que se considerasse estarmos perante uma exceção, resulta do requerimento inicial que foi impugnada antecipadamente.
Relativamente ao justo receio de lesão dificilmente reparável do direito da Requerente, o Tribunal recorrido não podia abstrair-se, sem mais, da invocação da Requerente de que tem uma idade avançada e é de nacionalidade inglesa, tendo ficado numa situação de extrema ansiedade, humilhação e preocupação, uma vez privada de serviços essenciais, como é o abastecimento de água potável e, como já aconteceu no passado, com o abastecimento de eletricidade.
É que, mais uma vez, nem sequer foi ouvida prova que permita apreciar tal questão.
A casuística que emerge de um julgamento será a via adequada a apurar-se o conceito de lesão grave e dificilmente reparável do direito da Requerente.
Ponderemos agora a alínea b) do petitório, relativa ao direito de a Requerente utilizar as zonas comuns, nomeadamente a piscina e o jardim.
A propósito desta alínea, respalda-se da sentença o seguinte trecho:
«Atentas as considerações expostas e em face ao artigo 362.º, n.º 1 do CPC, afigura‑se que, ainda que resultasse provado que a requerida lhe veda o acesso à piscina e jardins, sempre se dirá que a lesão que a requerente pretende evitar relacionada com o acesso a locais de lazer e recreio, no caso concreto, jardim, não são essenciais para o dia-a-dia da vida corrente, não havendo prejuízo nem risco de lesão que assuma proporções de gravidade e dificuldade de reparação que justifique o decretamento de uma providência cautelar.
A requerida invoca que a requerente não vive na fração, facto que a mesma não negou, quando se pronunciou, no exercício do direito de contraditório. No entanto, ainda que assim não fosse, não estão reunidos os requisitos para decretar o procedimento cautelar no que respeita ao pedido respeitante ao acesso à piscina e jardim (pedido de reconhecimento da autora a utilizar tais áreas comuns respeitantes à piscina e jardim e condenação da requerida, quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. daquele direito sobre as áreas comuns referentes ao jardim e piscina). Isto porque a factualidade alegada não permite que se conclua pela existência de receio de lesão grave ou dificilmente reparável do direito. Com efeito, não se vislumbra, perante a factualidade alegada e o pedido formulado, que exista lesão grave ou dificilmente reparável do direito da requerente que pudesse conduzir à procedência da providência cautelar requerida (ainda que viessem a ser provados todos os factos invocados pelo requerente). Não cumpriu a requerente, assim, o ónus que sobre si recaía (à luz do artigo 362.º, n.º 1, do CPC e artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) de alegar os factos necessários à procedência do pedido, não se encontrando preenchido o requisito da existência de justo receio de perigo de lesão grave e dificilmente reparável do direito.
Destarte, não estando reunidos os requisitos aludidos no artigo 362.º, n.º 1 do CPC para o decretamento da providência cautelar, indefiro liminarmente a providência cautelar, a respeito de tal pedido respeitante ao acesso à piscina e jardim (pedido de reconhecimento da autora a utilizar tais áreas comuns respeitantes à piscina e jardim e condenação da requerida, quer diretamente, quer pelos seus funcionários, a abster-se da prática de quaisquer atos que obstem ao exercício da A. daquele direito sobre as áreas comuns referentes ao jardim e piscina).
Atentas as considerações expostas e em face ao artigo 362.º, n.º 1 do CPC, afigura se que, ainda que resultasse provado que a requerida lhe veda o acesso à piscina e jardins, sempre se dirá que a lesão que a requerente pretende evitar relacionada com o acesso a locais de lazer e recreio, no caso concreto, jardim, não são essenciais para o dia-a-dia da vida corrente, não havendo prejuízo nem risco de lesão que assuma proporções de gravidade e dificuldade de reparação que justifique o decretamento de uma providência cautelar.»
Relativamente ao justo receio de lesão dificilmente reparável do direito da Requerente, os argumentos repetem-se.
O Tribunal recorrido não podia considerar provado que a Requerida não reside no local dos autos, ou presumir no abstrato (sem o uso devido de presunções judiciais, após a produção de prova) que o impedimento do acesso a uma piscina e a um jardim é sempre insuscetível de preencher o conceito de justo receio, apartando-se, mais uma vez, da alegação da Requerente de que tem uma idade avançada e é de nacionalidade inglesa, tendo ficado numa situação de extrema ansiedade, humilhação e preocupação, uma vez privada de aceder aos espaços comuns.
Neste âmbito, procedem também as alegações da Requerente.
Do sentido do recurso e das custas
Perante as considerações de facto e de Direito supra expendidas, a apelação deve proceder, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que determine o prosseguimento dos autos.
Uma vez que subsiste matéria de facto controvertida necessária a uma decisão segura e conscienciosa, os autos devem prosseguir com a produção da prova indicada pelas partes em sede de audiência final, precedida, se necessário, de convite ao aperfeiçoamento e outros atos processuais.
Dado que a Recorrida ficou vencida, é responsável pelo pagamento das custas do recurso - cf. artigos 527.º, n.º 1, 529.º e 607.º, n.º 6, do CPC.
*
IV - Decisão
Nestes termos, julga-se procedente a apelação e, em consequência, decide-se:
a) revogar a decisão recorrida;
b) determinar o prosseguimento do procedimento cautelar comum, com a realização da audiência final, precedida, se necessário, de convite ao aperfeiçoamento e de outros atos processuais.
Mais se decide condenar a Apelada no pagamento das custas do recurso.
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Lisboa, 25.2.2021
Gabriela Cunha Rodrigues
Arlindo Crua
António Moreira