I - O art. 9.º-A, n.º 3, do DL n.º 177/99, de 21-05, prescreve que a falta de resposta ao pedido de confirmação da solicitação do serviço previsto na al. d) do n.º 1 implica a inexistência do contrato.
II - Trata-se de um caso de inexistência jurídica “por mera imposição da lei”, como consequência de um vício “grave e radical” e gera uma situação de “autêntica irrelevância negocial”; o negócio não produz, portanto, nenhum efeito.
III - Sendo inexistentes, os contratos celebrados entre a autora e os utilizadores do serviço não geraram qualquer obrigação para estes.
IV - Por isso, a relação de liquidação desencadeada pela resolução do contrato celebrado entre a autora e a ré não envolve a obrigação de pagamento à autora das importâncias que foram, por aquele motivo (inexistência), indevidamente cobradas aos utilizadores.
V - Nem tal pagamento é devido a título de enriquecimento sem causa, uma vez que a vantagem adquirida (para já) pela ré não foi obtida à custa da autora, mas sim dos utilizadores.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça[1]:
I.
EURO DA SORTE, LDA. intentou esta acção declarativa comum contra MEO-SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A..
Pediu que a ré seja condenada a pagar-lhe o montante de € 376.728,50 (70% de 538.183,58 euros), correspondente às remunerações vencidas durante a vigência do contrato, acrescido dos respectivos juros de mora à taxa legal até integral pagamento, liquidando os vencidos em € 13 615,48, bem como em sanção pecuniária compulsória até efectivo e integral pagamento.
Como fundamento, alegou o incumprimento pela Ré da obrigação de pagamento decorrente do contrato que com esta celebrou.
A R. apresentou contestação, alegando que o incumprimento pela A. das obrigações previstas no contrato determina o não pagamento dos valores aí estipulados e que face à ilegalidade da respectiva actuação os montantes foram ilegitimamente cobrados aos clientes.
Em audiência prévia, foram as partes notificadas para suprirem insuficiências da petição inicial e contestação, o que fizeram.
Percorrida a tramitação normal, foi proferida sentença em que de julgou a acção parcialmente procedente, decidindo-se:
- condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de 101.72 7,74 euros, acrescida de juros de mora desde a citação;
- absolver a Ré do demais peticionado.
A R. interpôs recurso de apelação, que a Relação julgou procedente, revogando a sentença recorrida e, na improcedência da acção, absolveu a ré do pedido.
Discordando desta decisão, vem agora a autora pedir revista, tendo formulado as seguintes conclusões:
a) O Acórdão em sindicância, procede a uma incorrecta aplicação do disposto no art.º 9-A., do DL n.º 177/99, relativamente as consequências práticas e jurídicas do decretamento da inexistência jurídica de negócio.
b) A inexistência, material ou jurídica, constitui o grau máximo da ineficácia, é um “vício superior e mais grave do que a nulidade”, uma “supernulidade”, proveniente de omissão do facto referido ou da sua inadmissível qualificação como ato ou como negócio jurídico.
c) São, pois, justificadas as soluções no sentido de: 1.º) os factos inexistentes não serem suscetíveis de sanação por conversão ou redução; 2.º) não lhes ser aplicável o regime da inoponibilidade a terceiros prevista no artigo 291.º; e 3.º) o e possuidor, em qualquer das suas modalidades (artigos 1259.º e seguintes) designadamente para o efeito de usucapião.
d) A inexistência jurídica, ao ser decretada, tem de obrigatoriamente ter em atenção, a realidade pratica, advinda da existência de uma relação jurídica prévia, que vem a posteriori a ser decretada inexistente.
e) Assim, não se basta, o seu decretamento, antes sim, cumpre discorrer os efeitos de tal decretamento inexistência nas situações jurídicas/ajurídicas de facto, no caso sobre o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Recorrente e a Recorrida.
f) Ao omitir tal, o Acórdão em sindicância procedeu a uma incorrecta aplicação do preceito supracitado.
g) Por forma a concatenar o decisório no campo jurídico, a conclusão limite, caso não se aceite a melhor descrita em a) das conclusões, sempre teria de concluir-se pelo Enriquecimento sem causa – artigo 473.º do Código Civil, por parte da Recorrida, por aplicação das consequências jurídicas, do regime da inexistência jurídica - aplicação do disposto no artigo 9-A do DL n.º 177/99.
h) No termos do artigo 473.º do CC - “1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. 2. A obrigação de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objeto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que não se verificou.”
i) A entidade prestadora dos serviços e contratante com 3.s (destinatários dos serviços de valor acrescentado), é a Recorrente.
j) No âmbito das relações contratuais estabelecidas entre a Recorrente e a Recorrida, foi estabelecido um regime de revenue share, i.e., após cobrança por parte da Recorrida junto dos clientes da Recorrente, as receitas seriam divididas entre as mesmas, nos termos do contratualmente estabelecido. – cfr. ponto 1.º da matéria de facto dada como provada
k) O actual status quo, resume-se a situação de a Recorrida ter retido os valores que deveria ter pagado a Recorrente em virtude da relação contratual estabelecida entre estas, mercê de “a posteriori” ter sido entendido pelo Douto Tribunal da Relação …., que no limite os contratos celebrados entre a Recorrente e os seus clientes (e cobrados pela Recorrida), seriam inexistentes e como tal, incapazes de gerar efeitos jurídicos;
l) A actual decisão, permite que a recorrida “sem qualquer causa que a habilite”, eximir-se ao pagamento de um contrato celebrado entre esta e a Recorrente, locupletando-se assim, a custa da Recorrente de valores que são seus (ainda que na qualidade de mero detentor).
m) Só, assim, pode a Recorrente cumprir com os seus clientes, o dever de devolução aos mesmos, dos valores emergentes de contratos, agora entendidos com inexistentes, sob pena de “duplo empobrecimento” da Recorrente.
n) Pelo que, ainda que pela aplicação do disposto no artigo 473.º do Código Civil, a recorrida seria condenada, a devolver os valores que injustificadamente retém, a favor da Recorrente.
o) O Acórdão em sindicância é nulo, por (omissão de pronuncia) - Erro de julgamento- al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
p) O Tribunal da Relação ……, limita-se a atalhar caminho, esquecendo-se que existia um contrato de prestação de serviços entre a Recorrente e a Recorrida, que esse contrato foi resolvido pela Recorrida e que a mesma se locupletou com valores que entretanto recebeu ao abrigo desse mesmo contrato, por, entretanto, o Tribunal da Relação …… ter entendido que os contratos celebrados entre a Recorrente e os seus clientes ( 3.s a titulo processual e não constantes da relação material controvertida, trazida a juízo), seriam inexistentes.
q) Esquece qual o pedido e causa de pedir discutido nos autos, entra em discussão profunda sobre contratos que nem se mostram plasmados nos autos (celebrados entre a Recorrente e 3.s seus clientes), culmina com a conclusão de os mesmos serem inexistentes, afim de sustentar a desnecessidade de a Recorrida pagar à Recorrente, os valores recebidos dos clientes desta, ao abrigo de um contrato de prestação de serviços estabelecido entre estas, e resolvido pela Recorrida, esquecendo-se a final de pelo menos, tomar conhecimento de um enriquecimento sem causa óbvio em mais de cem mil euros por parte da Recorrida.
r) Pelo que, deveria ter analisado a consequência jurídica da inexistência de um vínculo contratual prévio em que a Recorrente nem parte é, e qual a sua consequência no vínculo jurídico (contrato de prestação de serviços resolvido pela Recorrida), para de seguida, resolver a questão sujeita a julgamento, i.e., se ao abrigo de tal contrato de prestação de serviços é ou não devido, o pagamento da revenue share à Recorrente.
s) Assim, omitiu claramente pronuncia sobre matéria de seu conhecimento e sobre a qual se deveria pronunciar – al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
Termos em que, se requer se dignem aceitar o presente recurso e face as conclusões nele brandidas, concedam razão a Recorrente e procedam à aplicação do direito de forma escorreita e imparcial, extraindo todas as legais consequências de tal.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Em acórdão complementar a Relação pronunciou-se pela improcedência da nulidade, por omissão de pronúncia, invocada pela recorrente.
Cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
- Nulidade do acórdão recorrido;
- Inexistência jurídica dos negócios jurídicos celebrados pela autora com clientes finais;
- Enriquecimento sem causa.
III.
Vem provada a seguinte matéria de facto:
1. Para a Autora poder prestar o serviço em causa e proceder à entrega das mensagens (SVA'S) celebrou com a Ré um contrato para prestação do serviço de mensagens escritas, com data de 16/11/2015, contrato que, de acordo com as condições contratuais aí previstas entrou em vigor em Dezembro de 2016 — conforme documento que se transcreve:
"ACORDO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE MENSAGENS ESCRITAS, MULTIMÉDIA E WAP
Entre,
MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., com sede na Av. ….., matriculada na Conservatória o Registo Comercial ….., com o número único de matricula e identificação de pessoa coletiva …….. com o capital social de € 230.000.000,00 neste ato representada por com poderes para o ato e doravante designada por "MEO) e
Euro da Sorte, Lda., com sede na Rua ……., matriculada na Conservatória do Registo Comerciai de ……, com o número único e matrícula e identificação de pessoa coletiva ……, com o capital sociai de 5000€ neste ato representada por AA., com poderes para o ato e doravante por "Segunda Contratante";
Também designadas adiante por Parte ou Partes ou Contraentes;
E considerando que:
I. A MEO é titular de uma licença para prestação de Serviço Telefónico Móvel atribuída pela Autoridade Nacional de Comunicações (doravante "ANACOM') em 19 de março de 1992, com o n° ICP, de uma licença ICP 011/TCM, de uma licença para a prestação de Serviço Fixo de Telefone com o n. 0 ICP 010/99 SFT e de uma licença como Operadora: de Redes Públicas de Telecomunicações, com o n. 0 ICP 017/99 RPT, ambas atribuídas no: dia 19 de novembro de 1999, e de uma licença para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Móveis Internacionais (IM T 2000/UMTS) no território nacional com o n° ICP —02/UMTS;
II. No âmbito da sua atividade, a MEO disponibiliza os seus clientes o Serviço Mensagens Escritas, Serviços de Mensagens Multimédia e Serviços de Acesso a Internet através de equipamentos terminais móveis, doravante Serviço SMS, Serviços MMS e Serviços WAP respetivamente ou Serviços conjuntamente;
III. A Segunda Contratante exerce a atividade de prestador de serviços de valor acrescentado baseado no envio de mensagens (doravante "Serviços') e encontra-se registada na ANACOM com o número de registo [...];
IV. A Segunda Contratante presta o(s) serviço(s) de valor acrescentado baseados em mensagem ("Serviços') melhor descritos no Anexo I
VI. A Segunda Contratante pretende utilizar os Serviços mencionados no Considerando II, conjunta ou isoladamente, para proceder ao lançamento de serviços geradores de mensagens escritas, multimédia e/ou de acesso móvel à internet;
VII. As Partes pretendem estabelecer os termos e condições pelas quais a MEO irá prestar à Segunda Contratante os Serviços de Suporte solicitados por esta no âmbito do presente acordo (doravante "Serviços de Suporte').
É mutuamente acordado e livremente aceite o presente Acordo que se rege pelas Cláusulas seguintes e pelos respetivos Anexos que dele fazem parte integrante.
1. Disposições gerais
1.1 No presente Acordo (incluindo os seus anexos), sempre que iniciados por maiúsculas, salvo se do contexto resultar sentido diverso, os termos abaixo indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado:
a) Acordo O presente acordo e os respetivos anexos
b) Centro de Mensagens MEO Componente da rede da MEO para onde as mensagens escritas ou multimédia são enviadas e onde não cheguem a ser enviadas,.
c) Centro Gateway WAP Componente da rede MEO a partir do qual se permite que os Clientes MEO tenham acesso aos serviços da Segunda Contraente;
d) Força Maior Situações de natureza extraordinárias ou imprevisíveis exteriores às Partes e que por elas não possam ser acauteladas, tal como guerra (declarada ou não), tumulto, insurreição civil, catástrofes naturais, greves gerais de âmbito nacional, incêndios, inundações, explosões, decisões governamentais ou outras situações não controláveis pelas partes que impeçam ou prejudiquem o cumprimento das obrigações assumidas ao abrigo do presente Contrato;
e) Informação Privilegiada Toda e qualquer Informação que não seja do conhecimento público e seja transmitida no âmbito do presente Acordo entre as Partes;
J) Meio Técnico Meio físico de ligação e de envio de mensagens escritas multimédia e via WAP entre o servido da Segunda Contratante e o Centro de Mensagens MEO e/ou o Centro Gateway WAP;
g) Partes A MEO e a Segunda Contratante;
h) Serviço SMS e MMS (Serviços de Suporte) Serviço disponível na rede da MEO que permite aos utilizadores dos serviços prestados pela Segunda Contratante enviarem e/ou receberem escritas e/ou multimédia através do centro de Mensagens da MEO;
i) Serviço WAP (Serviços de Suporte) Serviço disponível na rede da MEO que permite à Segunda Contraente disponibilizar os seus serviços aos clientes MEO;
.j) Serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem ("Serviços') Serviços da sociedade da informação prestados através de mensagem suportada em serviços de comunicações eletrónicas que impliquem o pagamento pelo utilizador de forma imediata ou deferida, de um valor adicional sobre o preço do serviço de comunicações eletrónicas, como retribuição pela prestação do conteúdo transmitido, designadamente pelo serviço de informação, entretenimento ou outro.
l) MO ("Mobile Originated') Mensagens enviadas de um terminal móvel para o sistema de processamento automático da MEO;
m) MT ("Mobile Terminated') Mensagens enviadas do sistema de processamento automático da Segunda Contratante ou MEO, para um terminal móvel;
n) Eventos incorretos Mensagens escritas, multimédia ou acesso WAP originados pela Segunda Contratante ou pelo cliente final que resultem de:
I. Serviços que não tenham tido autorização prévia da MEO, conforme estipulado nas cláusulas 2.3 e 2.4. deste Acordo;
2. Serviços que não respeitem o protocolo de comunicação estipulado nas cláusulas 2.3. e 2.4. deste Acordo;
3. Incumprimento por parte da Segunda Contratante das seguintes obrigações:
a) Envio dos conteúdos nas quantidades estipuladas e dentro dos prazos definidos para o serviço/conteúdo solicitado/subscrito;
b) Envio dos conteúdos corretos e exatos para os serviços/conteúdos solicitados/subscritos.
4. Incumprimento das obrigações e garantias assumidas pela Segunda Contraente nos termos do estipulado nas cláusulas 10, 16.2. e16.3 deste Acordo.
o) Ocorrência Ato ou efeito ou acontecimento da responsabilidade da Segunda Contratante que tem como consequência a receção e/ou o envio de Eventos Incorretos.
p) Tarifário Tabela de preços aplicáveis aos Serviços de Suporte praticada pela MEO, que consta do Anexo II ao presente Acordo.
1.2 Os termos supra definidos no singular podem ser utilizados na forma plural, com à alteração do correspondente significado.
1.3. Fazem parte integrante do presente Acordo, para todos os efeitos legais, os anexos seguidamente indicados:
a) Anexo I: Descrição dos Serviços e Formulários
b) Anexo II: Tarifário
c) Anexo III: Procedimentos, para a subscrição e desativação de serviços de alertas
d) Anexo IV: Procedimentos para o reporte de anomalias
e) Anexo V: Templates para reporte anomalias
2. Objeto
2.1 O presente Acordo tem por objeto regular os termos e condições segundo os quais a MEO prestará à Segunda Contratante o Serviço de Mensagens Escritas, Serviços de Mensagens Multimédia ("Serviços de Suporte'), quer sob a forma de envio, quer a forma de receção; e/ou Serviços (WAP Serviços de Suporte'), conforme previsto no Anexo I.
2.2 Salvo autorização escrita em contrário da MEO o âmbito da prestação de serviços objeto do presente Acordo, está limitado exclusivamente ao território nacional (Portugal Continental e Ilhas).
2.3 Sempre que a Segunda Contratante pretenda lançar um Serviço baseado no Serviço de Mensagens Escritas ou Multimédia, obriga-se a comunicar à MEO, por escrito a pretensão com um mínimo de 10 (dez) dias úteis de antecedência relativamente à data que prevê ter lugar o lançamento do serviço, reservando-se a MEO o direito de dar resposta, afirmativa ou negativa, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da data e receção da proposta apresentada pela Segunda Contratante, considerando-se que a resposta é negativa se a MEO nada disser nesse prazo. Essa comunicação deve ser realizada por escrito através do formulário apropriado ao serviço, de entre as constantes no Anexo I. Nesse formulário deve constar, entre outros elementos, o número atribuído ela à Segunda Contratante ao qual pretende ver associado o Serviço.
2.4. Sempre que a Segunda Contraente pretenda lançar um serviço baseado no Serviço WAP obriga-se a comunicar à MEO por escrito tal pretensão com uni mínimo de 10 (dez) dias úteis de antecedência relativamente à data que prevê ter lugar o lançamento do serviço, obrigando-se a MEO a dar resposta, afirmativa ou negativa, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da data de receção da proposta apresentada pela Segunda Contraente, considerando-se que a resposta é negativa se a MEO nada disser nesse prazo.
3. Meio técnico
3.1 A escolha e implementação do Meio Técnico a utilizar para efeitos da prestação do Serviço de Suporte (SMS, MMS e WAP) cabe à Segunda Contratante, a qual é, igualmente, responsável por todos os custos relacionados com o mesmo, nomeadamente custos de instalação, utilização, manutenção e ligação ao Centro de Mensagens da MEO e/ou ao Centro Gateway WAP.
3.2 A Segunda Contratante reconhece e aceita que, para efetuar o billing, na subscrição do Serviço de Suporte apenas poderá utilizar a plataforma que a MEO indicar para o efeito.
4. Envio e/ou Receção de mensagens escritas, multimédia e WAP
4.1 Todas as mensagens enviadas pelos utilizadores para o Meio Técnico da Segunda Contratante ou rececionadas pelos utilizadores após envio através do Meio Técnico da mesma serão encaminhadas pelo Centro de Mensagens da MEO, devendo sempre ser acordado por escrito entre a MEO e a Segunda Contratante o tipo de mensagens a enviar e/ou a receber pelos utilizadores, tal como especificado na cláusula 2. do presente Acordo.
4.2 A transmissão das mensagens referida no número anterior corresponderá a uma mera comunicação entre os sistemas informáticos da Segunda Contratante e da MEO, não envolvendo qualquer tipo de intervenção humana ou o conhecimento do conteúdo das mensagens escritas por parte desta última.
4.3 A MEO apenas será responsável pela entrega e/ou conservação de mensagens escritas e multimédia, conforme cláusula 5, deste Acordo, destinadas a números pertencentes à Segunda Contratante ou aos utilizadores, cujos equipamentos terminais estejam tecnicamente preparados ou configurados para o efeito.
4.4 A prestação dos Serviços de suporte objeto deste Acordo terá início na data em que a MEO comunicar, por escrito, à Segunda Contraente que do lado da MEO já se encontra configurado o acesso ao Centro de Mensagens da MEO e/ou Gateway WAP, o que pressupõe que se encontrem em boas condições de funcionamento todos os componentes necessários à prestação desse Serviço.
5. Conservação de mensagens escritas
Caso as mensagens escritas e/ou multimédia não sejam entregues por indisponibilidade ou sobrecarga dos números ou da rede, as mesmas serão conservadas pela MEO no Centro de Mensagens MEO por um período máximo até 5 (cinco) dias.
6. Termo de responsabilidade
A Segunda Contratante compromete-se a utilizar os Serviços de Suporte de acordo com a descrição detalhada dos Serviços declarada à ANAC M, constante do Anexo Ido presente Acordo.
7. Preços
7.1 Pela prestação do Serviço objeto deste Acordo, a Segunda Contratante pagará à MEO o valor resultante da aplicação do Valor de Tráfego, do tarifário de Capacidade de SMS e/ou MMS por segundo e do montante resultante da aplicação do modelo de penalidades, no caso de ocorrência de Eventos incorretos, tudo conforme descrito e estipulado no Anexo II, e faturará à MEO o valor resultante da aplicação da fórmula identificada no ponto 1.1 do mesmo Anexo.
7.2 A MEO poderá, a qualquer momento, alterar o tarifário de tráfego de SMS, e/ou MMS, e/ou WAP, devendo para o efeito remeter à Segunda da Contratante o novo preçário, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, relativamente à data da sua entrada em vigor, ficando o mesmo a fazer parte integrante do presente Acordo, substituindo na integra o conteúdo do Anexo II.
7.3 Caso a Segunda Contratante não concorde com a alteração de preços operada nos termos do número anterior, poderá, nos 30 (trinta) dias seguintes à receção da comunicação prevista em 7.2 supra, rescindir o presente Acordo, devendo para o efeito enviar comunicação escrita à MEO, mediante carta registada com aviso de receção, invocando esse fundamento.
8. Faturação e Cobrança dos Serviços aos Clientes
8.1. A MEO incluirá na faturação a apresentar aos seus clientes de tarifários pós-pagos, os valores correspondentes aos serviços prestados pela Segunda Contratante. Relativamente, a clientes de tarifários pré pagos a MEO procederá ao débito no saído do cartão dos valores correspondentes aos serviços prestados pela Segunda Contratante.
8.2 Os preços dos serviços prestados serão faturados aos referidos clientes, de acordo os preços indicados no formulário a remeter pela Segunda Contratante á MEO, de acordo com o modelo definido do Anexo 1 ao presente Acordo.
8.3 No caso de não pagamento das importâncias correspondentes à prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, a cobrança da faturação emitida pela MEO, relativa aos Serviços prestados pela Segunda Contraente, ficará a cargo da MEO, incluindo a instauração das competentes ações judiciais e/ou administrativas que se revelem adequadas, nos seguintes casos:
a) Quando seja apresentada reclamação, pelos clientes, relativamente a valores incluídos nas suas faturas e correspondentes a serviços de valor acrescentado através de mensagem prestados pela Segunda Contraente;
b) Sempre que a MEO constate a falta de pagamento atempado de quaisquer faturas que incluam valores relativos a Serviços prestados pela Segunda Contraente.
8.4 A MEO não suspenderá a prestação dos serviços de comunicações eletrónicas aos seus clientes (SMS, MMS ou WAP) em consequência de falta de pagamento dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens da Segunda Contraente
9. Cobrança e faturação dos Serviços
9.1 A MEO enviará mensalmente e num prazo de trinta dias, a contar do último dia do mês a que se referem, Segunda Contratante para o local indicado na cláusula 23.1. a informação necessária à faturação a emitir pela Segunda Contratante.
9.2 Após a receção da Informação referida no número anterior desta cláusula, a Segunda Contratante emitirá a correspondente fatura à MEO, a qual se obriga a efetuar o respetivo pagamento no primeiro ciclo de pagamento no prazo de sessenta dias, a contar da data da 50' receção.
9.2 A fatura referida no número anterior deverá ser enviada em nome da MEO-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. para o Apartado nº. ……….
9.3 Após o envio da informação referido no número desta a MEO emitirá a fatura respeitante aos montantes devidos pela Segunda Contratante à MEO, tendo em conta o previsto no Anexo H
9.4 A Segunda Contraente e a MEO desde já, acordam que esta poderá efetuar, mensalmente a compensação dos créditos respeitantes dos valores a pagar pela Segunda Contraente a MEO que resultem dos serviços prestados pela MEO no âmbito dos Serviços de Suporte e dos valores a pagar pela MEO à Segunda Contraente, no âmbito do presente Acordo.
9.5 A MEO e a Segunda Contratante acordam em proceder, mensalmente, a acerto de contas, relativamente a todas as quantias que tenham sido faturadas pela MEO aos seus Clientes, no âmbito deste Acordo, e para as quais a MEO tenha de efetuado repartição de receitas com a Segunda Contratante, e que os Clientes não tenham pago no prazo de 4 (quatro) meses após o mês da emissão da fatura. Estas quantias serão reportadas pela MEO à Segunda Contraente no 5.° (quinto) mês, após a data de emissão da fatura aos seus Clientes, e deduzidas ao valor da repartição de receitas reportado nesse mês.
9.6. A MEO compromete-se a entregar á Segunda Contratante os valores que venham ser cobrados aos seus Clientes entre o 5.° (quinto) e o 9.º (nono) mês após a data de emissão da fatura aos seus Clientes. Estes valores serão reportados pela MEG à Segunda Contratante no 10° (décimo) mês, após a data de emissão da fatura aos seus Clientes, e adicionados ao valor de receitas reportado nesse mês.
10. Pagamentos e mora
10.1. A Segunda Contratante obriga-se a efetuar o pagamento das faturas emitidas no âmbito deste Acordo, no prazo máximo e 60 (sessenta) dias após a data da sua receção.
10.2 Todos os pagamentos efetuados à MEO ao abrigo do presente Acordo serão efetuados por transferência bancária para a conta da MEO com o NIB …… junto do BPI, devendo a operação ser acompanhada de uma notificação de pagamento, a efetuar por telefax para o n.º ……, com a indicação do montante transferido e da fatura a que diz respeito.
10.3 Em caso de mora no pagamento de quaisquer quantias devidas por cada uma das Partes à outra ao abrigo do presente acordo, esta poderá cobrar sobre essas quantias e pelo período de duração da mora, à taxa máxima legal ou administrativamente permitida
11. Obrigações
11.1. Pelo presente Acordo, a MEO obriga-se a prestar os Serviços de Suporte nos termos e condições previstos na legislação aplicável à prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
11.2. A MEO barra, a pedido do respetivo cliente, o acesso a serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens, sem quaisquer encargos para este, nos termos previstos na legislação aplicável.
11.3 A Segunda Contratante reconhece e garante que não utilizará o Serviço para a prática de atos contrários à Lei, aos fins a que se destina o presente Acordo, à ordem pública ou bons costumes e respeitará integralmente todas as disposições legais aplicáveis atividade por si exercida, nomeadamente e sempre que aplicáveis, aquelas que regulam ou venham a regular o tratamento de dados pessoais, a proteção de direitos de propriedade intelectual, a celebração de contratos à distância e ao domicilio, a publicidade e envio de mensagens publicitárias, o comércio eletrónico e os direitos dos consumidores em geral.
11.4. Sem prejuízo do disposto do número anterior, a Segunda Contratante declara, que reconhece e garante especificamente que:
a) É a única responsável pela constituição e manutenção de bases de dados pessoais, bem como pela recolha, tratamento e utilização de dados pessoais informatizados no da prestação de serviços pela Segunda Contratante aos seus clientes, não podendo ser atribuída à MEO qualquer responsabilidade relativamente aos mesmos.
b) A constituição e manutenção de bases de dados pessoais a recolha, tratamento e utilização de dados pessoais informatizados âmbito da prestação de serviços pela Segunda Contratante aos seus clientes cumpre rigorosamente a legislação aplicável, garantindo designadamente que:
(i) Submeterá ao Centro de Mensagens MEO apenas o envio de mensagens escritas e/ou multimédia: a Clientes que tenham expressa e previamente consentido receção das mesmas nos termos exigidos pela legislação aplicável;
(ii) Irá criar e manter um registo atualizado dos que manifestaram o desejo de não receber multimédia, nos termos exigidos pela legislação aplicável;
(iii) Não procederá ao envio de SMS's dou MMS's a clientes de quem não tenham recebido nos últimos 6 (seis) meses alguma mensagem ou outra fonte de informação documental que ateste a titularidade do número de telefone relativamente à pessoa que autorizou o envio deste tipo de mensagens a fim de impedir que os clientes, provenientes da reutilização de numeração, recebam mensagens que não lhes são dirigidas.
(iv) Não procederá ao envio de SMS para clientes que se encontrem barrados ou inativos. Todos os clientes nestas condições têm de ser imediatamente removidos das listas da Segunda Contratante, sendo considerados Eventos incorretos todos os envios que excedam 1 (um) envio com a indicação de que o cliente se encontra barrado ou inativo.
c) É a única e exclusiva responsável pelo cumprimento da legislação aplicável à publicidade e ao envio de mensagens publicitárias para as números que identificar, não podendo ser atribuída à MEO qualquer responsabilidade a este respeito, comprometendo-se a Segunda Contratante, nomeadamente, a identificar, de forma clara e inequívoca, a mensagem publicitária enquanto tal e informar clara e inequivocamente o cliente sempre que se trate de um serviço sujeito a subscrição, designadamente utilizando o termo subscrever nesse publicidade.
d) A MEO não tem qualquer conhecimento efetivo da legalidade do conteúdo das mensagens escritas e multimédia que são encaminhadas através do seu Centro de Mensagens, nem de factos ou circunstâncias que evidenciem a ilegalidade das mesmas, não sendo a MEO responsável por tal conteúdo e limitando-se a proceder ao envio de tais mensagens escritas e multimédia aos números indicados pela Segunda Contratante, nos termos previsto na cláusula 4.1. do presente Acordo.
e) Não utilizará operadores ou prestadores de serviços de comunicações eletrónicas estrangeiros para o envio de SMS e MMS aos clientes MEO, sendo todos estes eventos classificados como Eventos incorretos.
f) A divulgação do preço dos conteúdos/serviços nos vários meios utilizados na comunicação, de acordo com a legislação aplicável, bem como a discriminação dos terminais para os quais existirá limitação de acesso aos mesmos será efetuada de forma clara e perfeitamente percetível para o cliente.
g) No que se refere a toques, imagem e Jogos Java, enviará, de forma gratuita para o cliente final todos os conteúdos que tenham sido por ele solicitados e que não tenham sido rececionados, embora o pedido tenha sido efetuado de forma correta.
h) Se tiver ou vier a ter um site na internet relacionado com o objeto do presente Acordo, deverá informar o cliente de todas as condições de desse site de forma clara e perfeitamente percetível para o cliente, nomeadamente no que se refere ao preço, e de subscrição, modo de desativação e linha de apoio ao cliente.
i) Todo e qualquer reembolso aos clientes deverá ser realizado de forma totalmente gratuita para estes.
j) Os seus Serviços WAP serão prestados de forma continuada e sem interrupções ou suspensões, garantindo que com os mesmos estarão disponíveis 99,5% do tempo e para pelo menos 90% dos modelos de terminais WAP que a MEO disponibiliza ou venha a disponibilizar aos seus clientes.
k) Corrigirá qualquer problema que seja detetado nos seus Serviços WAP num prazo máximo de 3 horas após a receção da comunicação que, para o efeito, lhe for enviada pela MEO nos termos da Cláusula 22 do presente Acordo.
l) Fará uso do procedimento (descrito o Anexo IV) e os templates (constantes do Anexo V) para reportar as anomalias que detetar nas ligações aos Meios Técnicos da MEO.
m) Disponibilizará urna linha nacional de Apoio ao Cliente para prestar esclarecimentos sobre os conteúdos {serviços disponibilizados ao abrigo deste Acordo, divulgando o número de telefone dessa linha de formal clara e visível nos vários meios disponíveis e autorizando, desde já, a MEO divulgar esse número. Aquele número deverá obrigatoriamente constar, em toda a comunicação utilizada na divulgação dos conteúdos/serviços da Segunda Contratante, sendo esta responsável por efetuar todas as atualizações que se mostrem ou venham a mostrar necessárias. A linha terá que ser gratuita (n.° verde) ou de valor de tráfego de chamada nacional.
n) Desativará imediatamente qualquer subscrição do Serviço, solicitada pelo cliente à Segunda Contraente ou pelo cliente à MEO. Caso o cliente solicite a desativação à MEO, esta comunicará o pedido à Segunda Contraente que efetuará a desativação solicitada de imediato.
Em qualquer dos casos a desativação será realizada no prazo máximo de 24 horas a contar da receção do pedido do cliente ou da MEO.
11.5 A Segunda Contratante reembolsará a MEO de todas as quantias, coimas ou Indemnizações que esta venha a ser obrigada a pagar em consequência de quaisquer reclamações ou ações judiciais contra ela intentadas por terceiros com fundamento em factos que nos termos do presente Acordo não sejam da responsabilidade da MEO, bem como de todas as despesas que a MEO a efetuar com o acompanhamento das mesmas incluindo custas e honorários.
12. Proteção e Segurança
12.1. Cada uma das Partes é totalmente responsável pela proteção e segurança dos serviços que devendo tomar todas as precauções por firma a evitar toda e qualquer perturbação, interferência ou deterioração nas condições de operação de tais serviços bem como a garantir condições de segurança aos trabalhadores, agentes e utilizadores da outra Parte.
12.2 No que se refere, especificadamente, ao Serviço WAP a Segunda Contratante reconhece e aceita expressamente que corre o risco de os dados e informações serem vistos e utilizados por terceiros não autorizados, pelo que não poderá ser imputada à MEG nenhuma responsabilidade, nomeadamente na que se refere a acesso indevido, eliminação, destruição, danificação, supressão ou modificações e extravio de dados e/ou informações.
12.3 A Segunda Contraente compromete-se e cumprir e respeitar, ao longo da vigência do presente Acordo, os Códigos de Conduta sobre a prestação de serviços objeto do presente Acordo, que a MEO venha a celebrar com os restantes operadores móveis, desde que estes lhe sejam devidamente comunicados, passando a fazer parte integrante do presente
13. Suspensão Temporária ou Interrupção do Serviço SMS, MMS ou WAP
13.1. A MEO poderá suspender temporariamente a prestação dos Serviços de Suporte ou estabelecê-los por meios alternativos caso tal seja possível, nas seguintes situações:
13.1.1 emergência ou de força maior;
13.1.2 tendo em vista com o objetivo de assegurar o bom funcionamento dos Serviços de Suporte ou de qualquer um dos serviços de Comunicações eletrónicas a cuja prestação se dedica de forma a serem efetuadas as necessárias operações de controlo, ajuste ou manutenção;
13.1.3 indisponibilização dos Serviços de Suporte por utilização do mesmo em condições técnicas que não as contratadas, nomeadamente quando afetando o normal funcionamento da rede da MEO ou ameaçando a integridade física dos seus empregados, agentes ou clientes;
13.1.4 não colaboração da Segunda Contratante para efeitos de ensaios, manutenção e/ou substituição dos sistemas e equipamentos usados na prestação dos Serviços de suporte;
13.1.5 incumprimento por parte a Segunda Contratante das obrigações constantes do presente Acordo.
13.2 O incumprimento por parte da Segunda Contraente das obrigações estipuladas nas cláusulas 2.2, 3.2, 3.3, 3.4, 12., e no Anexo III, implica o não pagamento pela MEO dos valores estipulados neste Acordo, faturados no mês em que se verifique o incumprimento.
13.3 Mantendo-se a situação de incumprimento prevista no número anterior desta Cláusula, a MEO reserva-se, ainda, o direito de suspender a prestação dos Serviços de Suporte objeto deste Acordo.
13.4 A verificação da suspensão por causa imputável a qualquer das Partes não faz suspender a cobrança dos serviços já prestados nem cessar a obrigação do pagamento resultante da aplicação das regras acordados no Anexo H
13.5 Em caso de suspensão ou interrupção temporária dos Serviços de Suporte, a MEO obriga-se a notificar a Segunda Contraente, através de comunicação escrita e com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas ou no mais curto espaço de tempo se, por força das circunstâncias que determinam a suspensão ou interrupção, o aviso prévio não for possível ou razoavelmente exigível.
14. Confidencialidade
14.1 As Partes obrigam-se a tratar e a manter como absolutamente confidencial toda Informação Privilegiada a que tenham acesso ao abrigo do presente Acordo, e a utilizá-la única e exclusivamente para efeitos do mesmo, abstendo-se de qualquer uso fora deste contexto independentemente dos fins, quer em benefício próprio, quer de terceiro, salvo:
a) em situações de litigio entre as Partes ou de incumprimento do presente Acordo, caso em que a informação relevante poderá ser apresentada perante a entidade autorizada a resolver o litígio,
b) quando a informação em causa for solicitada por alguma autoridade pública ou entidade de legalmente legitimada para tal.
14.2 As partes são ainda responsáveis por todos e quaisquer danos e prejuízos decorrentes do incumprimento culposo ente das obrigações assumidas relativamente ao uso de Informação Privilegiada, assim como pela confidencialidade e a utilização da informação suprarreferida por parte dos respetivos colaboradores ou equiparados que a ela, a qualquer título, tenham acesso.
14.3 Cada uma das Partes compromete-se a observar estritamente as indicações que lhes forem pontualmente transmitidas pela outra relativamente divulgação de Informação Privilegiada, devendo ainda consultar previamente a última sempre que tenha dúvidas relativamente à possibilidade de divulgação de determinada informação.
14.4 As obrigações contidas na presente Cláusula continuarão a vincular as Partes independentemente de cessação do presente Acordo, por qualquer motivo pelo prazo de 5 (cinco) anos após a data do termo da sua vigência.
15. Direitos de Propriedade Intelectual
15.1. A titularidade dos direitos de propriedade intelectual de qualquer das Partes sobre serviços e soluções inovadoras pertence à Parte que os criou e desenvolveu, não sendo transferível para a outra sem o acordo da primeira, expresso por escrito.
15.2 A Segunda Contratante garante à MEO que todos os direitos de propriedade intelectual, nomeadamente os direitos de autor ou quaisquer outros direitos conexos relacionados com os conteúdos a disponibilizar pela Segunda Contratante, incluindo, mus não limitando aos artistas, Intérpretes e executantes, já se encontram ou serão pagos pela Segunda Contratante.
15.3 A Segunda Contratante garante ainda que os titulares dos direitos relacionados com os conteúdos a disponibilizar pela Segunda Contratante autorizaram expressamente a sua utilização para os efeitos deste Acordo.
16. Responsabilidade
16.1 No âmbito da prestação dos Serviços de Suporte (SMS, MMS e WAP), a MEO apenas poderá ser responsabilizada por danos ou prejuízos que lhe sejam imputáveis a título de dolo ou culpa grave, não se responsabilizando, nomeadamente, por danos causados por culpa da Segunda Contratante ou de terceiros, sendo a indemnização devida por incumprimento ou cumprimento defeituoso restrita aos danos diretos, não sendo indemnizáveis os danos indiretos, nem os lucros cessantes.
16.2. A Segunda Contratante é responsável por todos os danos causados, sem qualquer limitação, em todos os casos de violação, nomeadamente dos direitos industriais, direitos de reprodução, direitos de autor e direitos conexos (incluído, mas não limitado aos direitos dos interpretes, artistas e executantes).
17. Força Maior
17.1. Nenhuma das Partes poderá ser responsabilizada pelo não cumprimento ou cumprimento defeituoso das obrigações por si assumidas ao abrigo do presente Acordo, na exata medida em que tal resulte da ocorrência de uma situação de natureza extraordinária ou imprevisível exterior às Partes e que por elas não possa ser controlada, tal como guerra (declarada ou não), tumulto, insurreição civil, catástrofes naturais, greves gerais de âmbito nacional, incêndios, inundações, explosões, decisões governamentais ou outras situações não controláveis pelas Partes que impeçam ou prejudiquem o cumprimento das obrigações assumidas ao abrigo do presente Acordo.
17.2 A Parte cujo cumprimento foi afetado pela ocorrência de alguma das situações previstas no artigo anterior, deverá, de imediato, notificar a outra Parte, bem como praticar os atos e tomar as medidas necessárias para limitar ou restringir os respetivos efeitos adversos.
17.3 A Parte cujo cumprimento foi afetado pela ocorrência de alguma das situações previstas no número 1 desta cláusula, deverá também informar a outra Parte sobre a data previsível par a reposição da normalidade, e notificá-la formalmente logo que tal aconteça
18. Resolução
18.1. Em incumprimento ou cumprimento defeituoso do presente Acordo por qualquer uma das Partes, a outra Parte enviará uma comunicação à Parte Faltosa, por carta registada com aviso de receção, com a indicação de que pretende resolver o Acordo, conferindo-lhe um prazo não inferior a 15 (quinze) dias para pôr termo à situação de incumprimento ou de cumprimento defeituoso.
18.2. Caso a Parte faltosa não venha a pôr termo à situação de incumprimento ou de cumprimento defeituoso no prazo que para efeito lhe tenha sido concedido nos termos do número anterior, a outra Parte poderá então resolver o Acordo, por carta registada com aviso de receção.
18.3. A resolução do Acordo opera automaticamente na data da receção da comunicação prevista na alínea anterior e importa a extinção imediata de quaisquer direitos ou obrigações assumidas pelas Partes em data anterior à data da resolução, exceto a obrigação de confidencialidade e o direito de receber todas as quantias que se encontrem em dívida à data da resolução.
18.4 A resolução prevista no número anterior não prejudica o direito da Parte não faltosa exigir uma indemnização decorrente dos prejuízos sofridos.
18.5. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a qualquer das Partes assiste o direito de resolver imediatamente o presente Acordo nos seguintes casos:
a) Instauração de processo de falência, ou de processo preventivo de falência da outra Parte ou de procedimento judicial de efeito equivalente, dissolução ou liquidação da outra Parte ou instauração de ação tendente à dissolução ou liquidação da mesma, desde tal seja permitido pelo código de Insolvência e Recuperação de Empresas (Decreto-Lei n. U 53/2004 de 18 de março) ou legislação que o venha a substituir.
b) Perda por parte de qualquer das Partes dos registos ou licenças relativas aos serviços de comunicações eletrónicas e serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem necessárias para os efeitos do presente Acordo.
c) Restrições legais ou administrativas impostas a qualquer das Partes em matéria de utilização de infraestruturas comunicações eletrónicas a terceiros, que impeçam deste Acordo ou tornem esse cumprimento significativamente mais oneroso para a Parte afetada, nos termos do art. 437º do Código Civil.
18.6. Sem prejuízo do disposto no presente Acordo, a MEO poderá ainda resolver imediatamente o presente Acordo, em caso de incumprimento das obrigações e garantias assumidas pela Segunda Contraente nos termos do estipulado nas cláusulas 6., 12. e 15. do mesmo.
19. Vigência e renovação
19.1. O presente Acordo entra em vigor no dia 16 de 11 de 2015 e vigorará até 16 de 11 de 2016, renovando-se automaticamente por períodos de um ano: salvo se denunciado ou resolvido nos termos previstos no número seguinte.
19.2. Sem prejuízo do disposto cláusula 7.3, qualquer uma das Partes poderá denunciar o presente Acordo devendo para o efeito enviar comunicação escrita à outra, por carta registada com aviso de receção, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, relativamente à data de termo ou a qualquer uma das renovações do presente Acordo.
19.3. Em caso de cessação da vigência do Acordo, as Partes obrigam-se a liquidar todas as faturas respeitantes ao período de vigência do mesmo dentro do prazo indicado para o efeito, ainda que apresentadas posteriormente a tal cessação.
20. Políticas e Normas de Proteção Ambiental
20.1 Caso na execução do presente Acordo, emirjam da legislação em vigor quaisquer obrigações de natureza ambiental, a Segunda Contraente obriga-se a cumprir pontualmente as mesmas, assim como os procedimentos ambientais internos que forem comunicados pela Primeira Contratante.
20.2 O não cumprimento de tais disposições dispondo a Primeira Contratante de um direito de regresso contra aquela, caso venha ser responsabilizada pelo não cumprimento de tais disposições no âmbito do presente Acordo.
21. Compromissos de Responsabilidade Social
21.1 No desempenho da sua atividade e na qualidade de parceiro da MEO, a Segunda Contratante compromete-se a cumprir o disposto na Norma SA8000, relativa à responsabilidade social que determinada empresa deverá assumir, designadamente nos seguintes termos:
(a) não poderá utilizar trabalho infantil;
(b) não poderá apoiar, nem estar envolvida em trabalho forçado;
(c) cumpre todas as obrigações de saúde, higiene e segurança no trabalho;
(d) respeita e facilita o exercício dos direitos à liberdade de associação e à negociação coletiva;
e) não se envolve nem apoia qualquer tipo de discriminação no trabalha;
f) não apoia nem se envolve em práticas de punição corporal, mental, coação física ou abuso verbal;
(g) cumpre o normativo legal respeitante ao Horário de Trabalho e Remuneração.
21.2. A Segunda Contratante fica igualmente obrigada a apresentar, anualmente, junto da MEO, uma declaração de acordo com modelo a definir por esta através da qual ateste, em compromisso de honra, o cumprimento do disposto no número anterior.
22. Outras disposições
22.1 Quaisquer alterações ao presente Acordo e aos seus anexos só serão válidas mediante acordo escrito de ambas as Partes.
22.2 Nenhuma das Partes poderá ceder a sua posição contratual no presente Acordo sem consentimento escrito prévio da outra Parte.
22.3 Com a assinatura do presente Acordo as Partes acordam na revogação do acordo de celebrado entre as Partes no dia [...] de [...] de [...J.
23. Comunicações
23.1 Salvo o previsto na cláusula 7.3 e/ou forma especial exigida no presente Acordo, todas as comunicações entre as Parte, deverão ser efetuadas, mediante telefax, carta ou por correio eletrónico, para os seguintes endereços e postos de receção: MEO — Serviços de Comunicações e Multimedia, S.A Segunda Outorgante Euro da Sorte Av. ….. Av. …….. Telefone: …… Telefone: …… Fax: ….. E-mail: ......@xxx.pt E-mail: .........@gmail.com
23.2. As comunicações efetuadas nos termos dos números anterior considerar-se-ão realizadas na data da respetiva receção ou, se fora das horas normais de expediente, no dia útil imediatamente seguinte, salvo quando não seja perfeitamente legível pelo respetivo de destinatário, desde que este comunique esse facto ao emitente da comunicação, nas três horas de expediente seguintes receção da mesma.
23.3. Para efeitos de citação ou notificação judicial, nos termos do Decreto-lei n.º 383/99 de 23 de setembro, as Partes consideram-se domiciliadas nas moradas constantes da presente cláusula.
24. Legislação e foro
24.1 Em tudo o que não se encontra expressamente previsto no presente Acordo é aplicável a Lei portuguesa."
2. A Ré enviou à Autora, que a recebeu, a carta datada de 2-06-2016, cuja cópia se encontra a fls. 41v° e 42, que aqui se dá por reproduzida.
3. Em resultado de tal inspecção e da análise da informação prestada pela R. em resposta ao solicitado, a ANACOM veio a proferir deliberação dando conta dessas irregularidades no dia 22 de Março de 2016 e no âmbito da referida deliberação esta entidade reguladora veio a proceder à suspensão da utilização dos indicativos de acesso "……." e "…….." atribuídos à A. enquanto prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, por violação da obrigação de respeitar as condições e limites legais inerentes a esses indicativos e para esse efeito, ordenou à ora R. que procedesse ao bloqueio dos indicativos "……" e "……." que haviam sido atribuídos à A.
4. Consultado o site da Euro da Sorte, Lda., não era possível encontrar qualquer menção a nenhum número de telefone, para esse efeito ou qualquer outro, sendo apenas disponibilizado um endereço de e-mail.
5. O único acesso telefónico da A. que era possível encontrar era o que constava do registo da empresa no site da ANACOM.
6. Das tentativas de contacto efectuadas pela R. para esse número, as chamadas eram sempre atendidas por gravação que indicava que iria transferir a chamada, mas essa transferência nunca ocorria.
7. A Lei obriga a que o serviço implique uma dupla confirmação por SMS, sendo que a MEO não conseguiu detectar que este procedimento estivesse a ser cumprido.
8. Detectou-se que não foi possível identificar evidências de envio com sucesso de SMS originados em móveis com destino à LA …, apesar de tal ser possível tecnicamente e não obstante haver cerca de 30.000 SMS entregues pela mesma LA.
9. Apesar de os clientes enviarem mensagens de resposta para o número ……, não existe evidência da entrega com sucesso das mesmas.
10. A ANACOM veio posteriormente a revogar a atribuição do direito de utilização dos referidos indicativos de acesso e o respectivo registo como prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, atendendo a que a A. não adoptou qualquer medida de correcção da sua actuação ilícita, actuação ilícita essa que ficou provada.
11. No período de duração do contrato foram enviados pela A. 700552 SMS a 2,99 euros cada, sendo o custo do tráfego SMS de 3.572,65 euros, e correspondendo o valor que caberia à A. 101 727,74 euros.
12. A MEO recebeu diversas reclamações de que estas obrigações não estavam a ser cumpridas, nomeadamente a questão da gratuitidade (facto acrescentado pela Relação)
Foi considerada não provada a seguinte matéria de facto:
1) Entre 06/01/2016 e 23/04/2016, a Ré no âmbito do contrato celebrado enviou cerca de 146.337 SMS de valor acrescentado no valor total de €538.183,58 (quinhentos e trinta e oito mil cento e oitenta e três euros e cinquenta e oito cêntimos), conforme quadro abaixo:
Ano Data Sms enviadas Valor Total
2016 06.02.2016 14.115 2,99€+1VA €51.910,74
2016 13.02.2016 20.497 2,99€+IVA €38.604,82
2016 20.02.2016 13.966 2,99€+IVA €51.362,76
2016 27.02.2016 16.800 2,99€+IVA €61.785,36
2016 05.03.2016 20.434 2,99€+1VA €75.150,13
2016 13.03.2016 12.735 2,99€+IVA €16.835,51
2016 19.03.2016 10.470 2,99€+1VA €38.505,52
2016 26.03.2016 9.628 2,99€+IVA €35.408,90
2016 02.04.2016 16.424 2,99€+IVA €60.402,55
2016 09.04.2016 11.440 2,99E+IVA €42.072,89
2016 16.04.2016 7.579 2,99€+1VA €27.910,06
2016 23.04.2016 2.249 2,99€+IVA €8.271,15
TOTAL € 538.183,15
2) Na sequência das reclamações a R. iniciou procedimentos para devolver aos clientes que contrataram o serviço de todos os montantes que despenderam com o mesmo, tendo devolvido até à presente data a 328 clientes reclamantes a quantia de €1.833,00 euros (facto alterado pela Relação).
IV.
1. Sustenta a recorrente que o Acórdão em sindicância é nulo, por omissão de pronúncia - Erro de julgamento - al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC
Em seu entender, a Relação limita-se a atalhar caminho, esquecendo-se que existia um contrato de prestação de serviços entre a Recorrente e a Recorrida, que esse contrato foi resolvido pela Recorrida e que a mesma se locupletou com valores que entretanto recebeu ao abrigo desse mesmo contrato; pelo que, deveria ter analisado a consequência jurídica da inexistência de um vínculo contratual prévio em que a Recorrente nem parte é, e qual a sua consequência no vínculo jurídico (contrato de prestação de serviços resolvido pela Recorrida), para de seguida, resolver a questão sujeita a julgamento, i.e., se ao abrigo de tal contrato de prestação de serviços é ou não devido, o pagamento da revenue share à Recorrente.
No acórdão complementar, a Relação pronunciou-se no sentido de que não existe nulidade, entendendo que o vício arguido se reconduz a erro de julgamento. Por outro lado, no tocante ao enriquecimento sem causa, considerou que este instituto apenas foi invocado no recurso de revista, não se tratando de questão que se lhe impusesse conhecer.
Vejamos.
Como foi reconhecido, não parece haver qualquer dúvida que a Relação tomou posição e decidiu a questão que lhe foi colocada e que consistia em saber se, ao abrigo do contrato de prestação de serviços celebrado entre a autora e a ré, esta deveria pagar àquela a revenue share aí acordada.
A Relação não o fez, porém, a contento da autora, considerando a inexistência dos contratos celebrados entre esta e os clientes finais, resultante do incumprimento de prescrições legais a que ela estava adstrita.
Assim, a aludida questão foi apreciada e decidida, tendo sido cumprido o disposto no art. 608º, nº 2, do CPC, não existindo qualquer omissão relativamente a tal questão.
Por outro lado, decidida assim essa questão, a Relação não tinha de percorrer outras vias de solução, ou seja, de procurar outras eventuais qualificações jurídicas, por não terem sido alegadas, a não ser que alguma delas impusesse solução diferente, o que não é o caso.
É o que ocorre, como se verá, com o enriquecimento sem causa, não invocado anteriormente, mas tão só no recurso de revista[2].
Improcede, por conseguinte, esta questão.
2. Na fundamentação do acórdão recorrido lê-se o seguinte:
"Os factos provados permitem concluir pelo incumprimento de obrigações contratuais e legais que impendiam sobre a A., mormente a prevista no art° 9°-A, n° 1, al. d) do D.L. 177/99 (ausência de confirmação de solicitação do serviço pelos utilizadores previamente à ordem de envio de mensagens de valor acrescentado dada ao prestador de suporte), que se mostra também estipulada na cláusula 11.4, b), i) do contrato.
A ANACOM, por deliberação de 22 de março de 2016 procedeu à suspensão da utilização dos indicativos de acesso "….." e "……." atribuídos à A., enquanto prestadora de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, por violação da obrigação de respeitar as condições e limites legais inerentes a esses indicativos e para esse efeito, ordenou à R. que procedesse ao bloqueio dos indicativos "…." e "………".
A ANACOM posteriormente revogou a atribuição do direito de utilização dos referidos indicativos de acesso e o respetivo registo como prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, atendendo a que a A. não adotou qualquer medida de correção da sua atuação ilícita.
Por carta de 02/06/2016 a R. comunicou à A., considerando as referidas deliberações da Anacom, e o disposto nas cláusulas 18.5, al. b) e 18.6, em face do incumprimento, a resolução do contrato.
Atento o estipulado pelas partes nas cláusulas 11.4., al. b) i) e 18.5, al. b) e 18.6, bem como o disposto no art° 6°, n° 2, al. a) e b), art° 9°, n° 2, art° 9°-A, n° 1, al. d), n° 3 e art° 13°, nºs 1 e 3 do D.L. 177/99, de 21/05, e à conduta da A. plasmada nos pontos 3 a 10 dos factos provados, é inquestionável que operou a resolução do contrato celebrado entre as partes".
Acrescentou-se depois:
"Nos termos das cláusulas 8ª e 9ª do contrato competia à R. proceder à faturação e cobrança de importâncias correspondentes à prestação de serviços da A. aos clientes, que seriam posteriormente entregues pela R. à A., na percentagem acordada. Ficou demonstrado que a R. cobrou aos seus clientes mensagens de valor acrescentado remetidas pela A., que nos termos daquelas cláusulas e respetivo anexo, corresponderia ao montante global de € 101.727,74.
Todavia não assiste razão à A. ao reclamar o pagamento desses serviços.
O art° 9°-A, n° 3 do D.L. 177/99 comina com a inexistência o contrato em que falte a resposta ao pedido de confirmação previsto na alínea d) do nº 1 – inexistência jurídica que constitui uma invalidade mais grave do que a nulidade e que se traduz na total falta de produção de efeitos.
É o que sucede com os utilizadores visados pelos serviços da A., uma vez que esta não logrou fazer prova, como lhe competia (art° 342°, n° 1 do C.C. e art° 9°-A, n° 7 do DL. 177/99, de 21/05), da obtenção da confirmação da solicitação do serviço, previamente à ordem de envio de mensagens de valor acrescentado dada ao prestador de suporte, ora R.. Tal exigência legal constitui logicamente uma condição prévia à prestação do serviço.
Sendo aqueles contratos inexistentes, a A. não tem direito ao recebimento de qualquer valor, pois não se estabeleceu nenhuma obrigação para os destinatários/clientes da R. – direitos e correlativos deveres que não chegaram a nascer pois nenhum contrato foi validamente celebrado entre a A. e os utilizadores. Assim, as SMS enviadas e cujo pagamento a A. peticionou foram ilicitamente remetidas, pelo que sobre a R. não impende obrigação de pagamento à A. sobre as importâncias cobradas, revelando-se tal cobrança indevida".
Alega a recorrente que o Acórdão em sindicância, procede a uma incorrecta aplicação do disposto no art.º 9-A., do DL n.º 177/99, relativamente às consequências práticas e jurídicas do decretamento da inexistência jurídica de negócio.
Procede depois à caracterização da figura da inexistência sem referir, contudo, que se deva optar por qualificação jurídica distinta da operada na decisão recorrida, acabando por afirmar que por forma a concatenar o decisório no campo jurídico, sempre teria de concluir-se pelo enriquecimento sem causa.
Vejamos.
A autora e a ré celebraram um contrato de prestação de serviços, acima reproduzido, em que esta se obrigou a disponibilizar o suporte para a autora prestar serviços de SMS, MMS e WAP a clientes desta. A ré procedia ainda à facturação e cobrança das importâncias correspondentes aos serviços prestados, que seriam depois entregues, em parte, à autora na percentagem acordada.
O regime de acesso e de exercício da referida prestação de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagens está regulado no DL 177/99, de 21 de Maio, dispondo o art. 9º-A o seguinte:
Condições de prestação dos serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem
1 - Com exceção dos serviços referidos no n.° 5, antes da prestação do serviço os prestadores devem enviar ao cliente, gratuitamente, mensagem, clara e inequívoca, suportada no serviço de comunicações eletrónicas que é utilizado para a disponibilização do serviço, que contenha:
a) A identificação do prestador do serviço;
b) A natureza do serviço a prestar, o período contratual mínimo, quando aplicável, e tratando-se de uma prestação continuada a forma de proceder à rescisão do contrato;
c) O preço total do serviço;
d) O pedido de confirmação da solicitação do serviço.
2 - Tratando-se de serviço que deva ser proporcionado de forma continuada, a informação prevista na alínea c) do número anterior deve incluir o preço de cada mensagem a receber e o preço a pagar periodicamente.
3 - A falta de resposta ao pedido de confirmação previsto na alínea d) do n.° 1 implica a inexistência de contrato.
4 - Para a contratação do serviço ou para a confirmação da solicitação do serviço não podem ser cobradas mensagens de valor acrescentado. (…)
7 - Cumpre ao prestador de serviços a prova do cumprimento dos deveres enunciados no presente artigo e da apresentação da resposta referida no n.° 3.
Da prova produzida não resulta que a autora tenha cumprido a obrigação prevista na referida al. d), ou seja, que tenha obtido a confirmação da solicitação do serviço pelos utilizadores.
Na sequência da intervenção da ANACOM (cfr. factos 3 e segs), a ré procedeu à resolução do contrato de prestação de serviços que havia celebrado com a autora.
Não obstante, pretende a autora que a ré lhe pague o montante que entende ser-lhe devido pelas mensagens de valor acrescentado cobradas aos seus clientes, no valor de 101.727,74€.
Decorre, porém, do citado art. 9º-A, nº 3, que a falta de confirmação da solicitação do serviço pelos utilizadores determina a inexistência do contrato.
Discute-se na doutrina se o nosso ordenamento consagra a inexistência jurídica (não propriamente a inexistência material, ôntica) como vício autónomo do contrato[3].
Propende-se para uma resposta afirmativa, mormente nos casos, como o dos autos, em que a lei estabelece expressamente tal figura. Como refere Oliveira Ascensão, "a lei pode impor que um negócio seja considerado inexistente. O sentido é aplicar o regime da inexistência (não produzir efeito nenhum) e o intérprete tem de acatar o efeito pretendido por lei"[4].
Está aqui realmente em causa a inexistência jurídica "por mera imposição da lei", como consequência de um vício particularmente grave, como é o caso: um ilícito que consubstancia uma contra-ordenação muito grave (art. 14º, nº 3, do DL 177/99).
"O acto não é onticamente inexistente, mas a lei ignora-o como se o fosse e desconsidera-o a um nada"[5]; aquela "falta grave e radical" gera uma situação de "autêntica irrelevância negocial"[6]. O negócio não produz, portanto, nenhum efeito.
Daí decorre que não seja devido à autora o pagamento que esta peticionou na acção.
Com efeito, na relação tripartida que aqui se configura – utilizadores e autora; autora e ré; utilizadores e ré – os contratos que integram aquela primeira relação foram julgados inexistentes, não produzindo nenhum efeito, pelo que não geraram qualquer obrigação para os utilizadores.
Por isso, a relação de liquidação desencadeada pela resolução do contrato celebrado entre a autora e a ré (arts 433º e 434º do CC) não envolve a obrigação de pagamento ou de restituição à autora das importâncias que, por aquele motivo, foram indevidamente cobradas aos utilizadores.
Por outro lado, estas razões levam também a excluir que o pagamento à autora seja devido a título de enriquecimento dm causa.
O enriquecimento sem causa tem como pressupostos genéricos: que haja um enriquecimento; que este não tenha causa justificativa e que tenha sido obtido à custa de outrem, ou seja, de quem requer a restituição (art. 473º do CC).
No caso, perante o pagamento efectuado à ré pelos utilizadores do serviço, pode dizer-se que existe um aparente enriquecimento desta, na medida em que retém, como suas, as importâncias que caberiam à autora no âmbito do que foi acordado (revenue share) entre ambas.
Pode também admitir-se que, à luz desse contrato, não existe causa justificativa para tal locupletamento.
Todavia, os contratos que geraram os pagamentos cobrados pela ré foram, por imposição legal, tidos por inexistentes, não produzindo nenhum efeito.
Daí deriva que não possa considerar-se que o admitido enriquecimento tenha sido obtido pela ré à custa da autora, que é quem pede a restituição.
Não podendo os referidos contratos produzir nenhum efeito, deles não resulta qualquer crédito para a autora; a vantagem adquirida pela ré só pode, pois, ter sido obtida à custa dos utilizadores do serviço. Foram estes que pagaram as importâncias cobradas pela ré, devendo ser eles os beneficiários da restituição.
Com efeito, como parece claro, essas importâncias, ou parte delas, não podem ser atribuídas e pagas à autora (e muito menos ser-lhe "devolvidas" ou "restituídas", por ela não as ter pagado) uma vez que não adquiriu nenhum direito sobre elas. Esse pagamento traduzir-se-ia, aliás, no cumprimento ou execução dos contratos, ou seja, na atribuição de efeitos a estes, contrariando a finalidade prosseguida pelo legislador, ao consagrar a inexistência desses contratos e a total irrelevância negocial destes.
Em conclusão:
1. O art° 9°-A, n° 3, do DL 177/99, de 21/5, prescreve que a falta de resposta ao pedido de confirmação da solicitação do serviço previsto na alínea d) do n° 1 implica a inexistência do contrato.
2. Trata-se de um caso de inexistência jurídica "por mera imposição da lei", como consequência de um vício "grave e radical" e gera uma situação de "autêntica irrelevância negocial"; o negócio não produz, portanto, nenhum efeito.
3. Sendo inexistentes, os contratos celebrados entre a autora e os utilizadores do serviço não geraram qualquer obrigação para estes.
4. Por isso, a relação de liquidação desencadeada pela resolução do contrato celebrado entre a autora e a ré não envolve a obrigação de pagamento à autora das importâncias que foram, por aquele motivo (inexistência), indevidamente cobradas aos utilizadores.
4. Nem tal pagamento é devido a título de enriquecimento sem causa, uma vez que a vantagem adquirida (para já) pela ré não foi obtida à custa da autora, mas sim dos utilizadores.
V.
Em face do exposto, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2021
F. Pinto de Almeida (Relator)
José Rainho
Graça Amaral
Tem voto de conformidade dos Exmos Adjuntos (art. 15ºA aditado ao DL 10-A/2020, de 13/3, pelo DL 20/2020, de 1/5).
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).
_______________________________________________________
[1] Proc. nº 13073/17.8T8LSB.L1.S1
F. Pinto de Almeida (R. 380)
Cons. José Rainho; Cons.ª Graça Amaral
[2] Será de notar, no entanto, que não seria apenas por este motivo – falta de alegação – que a questão do enriquecimento sem causa não deveria ser conhecida, parecendo, com o devido respeito, que no acórdão recorrido se confunde causa de pedir e qualificação jurídica dos factos. Aquela integra os factos com relevância jurídica que têm de ser alegados pelo autor, mas já não a qualificação jurídica que este lhes atribua, não estando o tribunal vinculado a esta qualificação, que pode ser alterada oficiosamente (cumprido o contraditório, se devido) – art. 5º, nº 3, do CPC (neste sentido, Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 576; Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 49).
[3] Em sentido afirmativo, Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 415; Rui de Alarcão, A Confirmação dos Negócios Jurídicos, Vol. I, 34; Oliveira Ascensão, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. III, 425 e segs; Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 3ª ed., 455; C. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª ed. (Pinto Monteiro e P. Mota Pinto), 619; Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 9ª ed., 726 e segs.
Em sentido contrário, Menezes Cordeiro, Código Civil Comentado, I - Parte Geral, 839; Heinrich Höster, A Parte Geral do Código Civil Português, 518.
[4] Ob. Cit., 430.
[5] Pais de Vasconcelos, Ob. Cit., 729.
[6] Rui de Alarcão, Ob. Cit., 35; Carvalho Fernandes, Ob. Cit., 458.