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RECURSO PENAL

FUNDAMENTAÇÃO

CONTRADIÇÃO INSANÁVEL

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE

ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA

VENDEDOR

MEDIDA CONCRETA DA PENA

PENA DE PRISÃO

PENA SUSPENSA

Sumário

I - O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito
II – O artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, contém a descrição do tipo base, matricial, contemplando «um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação».
III - O artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 prevê o crime de tráfico de menor gravidade, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída” em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
IV - A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental.
V - Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de “considerável diminuição de ilicitude”.
VI - As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão.
VII - Tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento, avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o «posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina», a inexistência de uma estrutura organizativa, a ausência de recurso a qualquer técnica ou meio especial, a actuação numa matriz de simplicidade.
VIII - Do elenco da matéria de facto provada observa-se alguma indeterminação quanto às quantidades de heroína dispensadas pelos arguidos a cada um dos 19 compradores referenciados, sendo que as quantidades identificadas são diminutas.
IX - Ao arguido-recorrente foi apreendida uma pequena quantidade de heroína e uma muito menor de cocaína, quantidades a adicionar à que foi encontrada no quarto dos outros dois arguidos também reduzida (5,47 gramas). Não foram apreendidas, no seu conjunto, significativas quantias nem bens ou valores que pudessem ser considerados como provenientes da actividade de tráfico ou a associados a tal actividade.
X - Pode deduzir-se que as vendas de estupefaciente, no período temporal considerado, processavam-se num modus operandi pautado pela simplicidade, não se observando a utilização de quaisquer meios sofisticados ou a existência de uma «organização» montada para o tráfico verdadeiramente consistente. Não foram detectados aos arguidos, nomeadamente ao recorrente, sinais de riqueza.
XI - Perante estes factos, poderá concluir-se que o quadro global da situação em apreço é o de um indivíduo – o arguido – que actua com os demais arguidos (o irmão e a companheira deste) vendendo heroína directamente aos consumidores, que os procuram, desenvolvendo a sua actividade numa área geográfica delimitada, não procurando “expandir” o negócio para fora daquela área.
XII - A prática do tráfico de estupefacientes após condenações em pena de prisão pela mesma actividade delituosa, decretadas em decisões transitadas em julgado em 2003 e em 2008, não impede a subsunção da conduta do arguido-recorrente no crime de tráfico de pequena gravidade por se tratar de circunstância que respeita à culpa e ao inerente juízo de censura que merece, sendo certo que, como já foi dito, a «atenuação» contemplada no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 é feita em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente.
XIII - À luz das considerações teóricas que se teceram e dos contributos jurisprudenciais que se recensearam sobre a sua caracterização e face à materialidade provada, consideramos que a mesma integra uma situação de menor gravidade.
XIV - A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização».
XV - Vem sendo salientado por este Supremo Tribunal que «na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade».
XVI - São elevadas as necessidades de prevenção geral perante o crime de tráfico de estupefacientes. A actuação por que o recorrente foi condenado – tráfico de estupefacientes – tem consequências pessoais, familiares e comunitárias muito negativas, devendo sublinhar-se negativamente o facto de o recorrente já ter sido condenado, por duas vezes, em pena de prisão pela prática de crime da mesma natureza, circunstância reveladora de uma indiferença relativamente a tais condenações, perfilando-se particulares exigências de prevenção especial na determinação da pena.
XVII - Perante uma moldura penal abstracta de 1 ano a 5 anos de prisão, considera-se adequada uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão, medida que respeita os critérios legais enunciados, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado (finalidade de prevenção geral de integração), mostra-se ajustada à culpa do recorrente pelos factos praticados, que é elevada, e responde às necessidades de prevenção especial de socialização.
XVIII - De acordo com artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
XIX - No caso sub judice, a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, tal como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da senda do crime, os seus antecedentes na prática de crimes da mesma natureza, não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
XX- Não há, pois, lugar à suspensão da execução da pena de prisão, uma vez que tal se não afigura adequado e suficiente para assegurar as finalidades da punição, nomeadamente as atinentes à prevenção do cometimento de futuros crimes, tendo presente a situação de reiteração da conduta do arguido, sendo ainda de considerar as exigências de prevenção geral de integração da norma e de protecção dos bens jurídicos que são particularmente intensas e prementes no crime de tráfico de estupefacientes.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. No Tribunal Judicial da Comarca de … Juízo Central Cível e Criminal de … - Juiz 2, Foram submetidos a julgamento os arguidos:

AA, filho de BB e de CC, natural da Freguesia de …, Concelho de …, nascido a … de Janeiro de 1958, Solteiro, residente na Rua …, n.º 41, …;

DD, filho de BB e de CC, natural da Freguesia de …, Concelho de …, nascido … de Maio de 1964, Solteiro, residente na Rua …, n.º 41, em …;

EE, filha de FF e de GG, natural de …, nascida a … de Julho de 1967, Solteira, residente na Rua …, n.º 41, em … .

Imputando-lhes o Ministério Público a prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal.

Efectuado o julgamento, deliberou o Tribunal Colectivo, além do mais:

- Absolver os arguidos DD e EE da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

- Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa I – A na pena de 6 (seis) anos de prisão.

- Manter o arguido AA sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação sujeito a vigilância electrónica, situação em que se encontra ininterruptamente desde 17.04.2020, tendo estado até essa data e desde 19 de Setembro de 2019 sujeito a prisão preventiva.

- Condenar o arguido DD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa I-A na pena de 2 (anos) e 6 (seis) meses anos de prisão, sujeita a regime de prova que contemple, além do mais que vier a ser definido pela DGRSP, o dever de não contactar com pessoas conotadas com o consumo/tráfico de estupefacientes - artigos 50.º, 53.º e 54.º, do Código Penal.

- Condenar a arguida EE, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa I-A na pena de 2 (anos) e 6 (seis) meses anos de prisão, sujeita a regime de prova que contemple, além do mais que vier a ser definido pela DGRSP, o dever de não contactar com pessoas conotadas com o consumo/tráfico de estupefacientes - artigos 50.º, 53.º e 54.º, do Código Penal.

2. Inconformado, recorre perante o Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÕES:

A) O arguido manteve uma actividade durante alguns meses de cedência e venda de substâncias estupefacientes a terceiros, motivada nomeadamente pela aquisição de meios para custear o seu consumo de drogas heroína;

B) Fê-lo de forma desorganizada, num Bairro problemático onde a venda e o consumo de droga, infelizmente, é muito comum;

C) Os proventos dessa prática destinavam-se apenas ao seu consumo e, eventualmente, um complemento para o seu sustento, já que apenas aufere uma pensão de 280,00 euros e é uma pessoa doente.

D) Dos factos provados o Tribunal entendeu que se tratava de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, qualificando o crime pelo artigo 21º, não pelos factos praticados, mas pelos antecedentes criminais do arguido.

E) Quando, isso sim, devia era ter tão somente agravado a pena, devido a esses mesmos antecedentes.

F) E condenado o arguido pelo artigo 25º.

G) O Acórdão, ao fundamentar a decisão condenatória, nos termos em que o fez, no entendimento de que se o arguido já tiver sido condenado pelo crime de tráfico de droga não pode, independentemente da gravidade dos actos que pratique, ser condenado por tráfico de menor gravidade está a penalizar dupla e indevidamente o condenado, que já pagou pelos crimes anteriores.

H) A fundamentação do Acórdão recorrido justifica a decisão contrária quanto à condenação do arguido pelo artigo 21º.

I) O douto Acórdão recorrido fez um indevido enquadramento jurídico penal da actuação do arguido ao não condená-lo por tráfico de menor gravidade, devendo assim suspender a execução da pena.

J) Violando a letra e o espirito do artigo 25º, do Dec. Lei 15/ 93, de 22/01 que presidiu a toda a incriminação, na medida em que entendeu qualificar o crime pelo art. 21º com uma fundamentação que não integra o mesmo, violando ainda o princípio da legalidade, previsto no nº 1, do art. 1º do Código Penal, na medida em que, muito embora, os factos dados como provados integrem e preencham o crime de tráfico de estupefacientes, não são suficientes para preencher os previstos pelo artigo 21º, do Dec. Lei 13/93, de 22/01 e isso mesmo é dito no acórdão recorrido, resultando daí uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, violando assim a alínea b), do nº 2, do art. 410, do C.P.P.

K) O douto acórdão interpretou indevidamente os normativos constantes dessas disposições legais, devendo ter sido aplicados no sentido de que o arguido cometeu um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 25º, do Dec. Lei 15/93, de 22/01.

L) O arguido deve ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em pena situada no limite máximo, sendo suspensa na sua execução, atentos os factos provados.

Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido, deve ser dado provimento ao presente recurso, com o que se fará a costumada justiça.»

3. Respondeu o Ministério Público, concluindo:

«Conclusões:

1ª - Tal como os co-arguidos, o Ministério Público aceita que a actuação do arguido AA seja reconduzida ao tipo de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

2.ª - Nesse pressuposto, o recorrente deve ser condenado numa pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.»

4. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer que se transcreve, com omissão do relatório:

«Parecer

O recorrente AA alega que a sua conduta apenas poderá ser enquadrada na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. p. pelo art. 25º, al. a), do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, face à factualidade dada como provada no acórdão recorrido.

O recorrente AA alega que só manteve esta actividade de cedência e venda de substâncias estupefacientes a terceiros para poder custear o seu consumo de drogas (heroína), sendo que o fez de uma forma desorganizada, num Bairro problemático onde a venda e o consumo de droga, é muito comum;

O recorrente AA alega que apenas aufere uma pensão de € 280,00, é uma pessoa doente, e que foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, face aos seus antecedentes criminais, sendo que tais antecedentes criminais só deveriam ser atendidos na medida da pena a aplicar, e não na qualificação jurídica dos factos por si praticados, tendo sido “(…) dupla e indevidamente condenado (…)”.

O recorrente AA alega que o acórdão recorrido fez um indevido enquadramento jurídico penal da sua actuação, a qual integra a previsão do crime de tráfico de de menor gravidade, devendo a pena de prisão que lhe foi aplicada ser reduzida e suspensa na sua execução.

O recorrente AA alega que o acórdão recorrido violou a letra e o espirito do art. 25º, do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro, uma vez que os factos dados como provados não são suficientes para preencher os elementos do tipo do art. 21º, deste diploma legal.

Consideramos que não assistirá razão ao recorrente AA, subscrevendo na íntegra a resposta apresentada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público em 1ª Instância.

Vejamos então se a conduta do recorrente AA poderá ou não ser enquadrada na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. p. pelo art. 25º, al. a), do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.

E, para esta avaliação, começaremos por citar, e por transcrever, o sumário do Ac. STJ, de 02/10/2019, in Proc. nº 2/18.0GABJA.S1, 3ª secção, acessível em www.dgsi.pt, onde se diz, que:

“I - Prevê o art. 25.º, do DL 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma.

II - Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.

III - O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir, exemplificativamente, “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.

IV - Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: - o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; - a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; - a dimensão dos lucros obtidos; - o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; - a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; - a duração temporal da atividade desenvolvida; - a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; - a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; - o número de consumidores contactados; - a extensão geográfica da atividade do agente; - a existência de contactos internacionais; - o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados, por exemplo, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente, ou a automóveis.

V - Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.

VI - A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente.

Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal. É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º.”

Ora, face à factualidade dada como provada, e que o recorrente AA não pôs em causa, temos que:

- O recorrente AA, no período compreendido entre Agosto de 2018 até ao dia 18 de Setembro de 2019, conjuntamente com os arguidos DD e EE, na sequência de um plano previamente delineado, dedicou-se ao tráfico de produtos estupefacientes, designadamente de “heroína”, na modalidade de venda directa ao consumidor, tendo vendido este produto a, pelo menos, quinze consumidores que se deslocavam à sua residência, sita na Rua …, nº 41, Bairro … – … .

- O recorrente AA, no dia 18 de Setembro de 2019, pelas 11H15, detinha no exterior da sua residência, um pedaço de haxixe com o peso de 1,69 gr., um pacote de cocaína com o peso de 0,26 gr., e no seu quarto guardava a quantia de € 400,00, uma colher de café com vestígios de estupefacientes, medicamentos: Aspegic 1000, Xumadol 1 gr e Spidifen 600mg, que utilizava para corte do produto estupefaciente, existindo no quarto onde pernoitam os arguidos DD e EE a quantia de € 2.181,14 euros, escondidos em diversas peças de vestuário, 17 pacotes de heroína, com o peso total de 5,47 gr., e na cozinha estavam guardados 208,71 gr., de ácido Bórico, utilizado para cortar e dar volume às doses individuais de heroína.

- O recorrente AA à data dos factos não desenvolvia qualquer actividade remunerada regular, auferia uma pensão por invalidez, no montante aproximado de € 280,00, sendo que os montantes em numerário que foram encontados na sua residência só poderiam ser fruto da actividade de tráfico de estupefacientes, fazendo desta actividade o seu principal modo de vida, e só não prosseguiu com esta sua actividade porque foi detido por elementos da PSP.

Ora, o recorrente AA, com esta sua actividade contribuiu, durante cerca de um ano, para a disseminação destes produtos estupefacientes a variados consumidores.

E, será que perante todo este circunstancialismo se poderá concluir por uma diminuição considerável da ilicitude da conduta do recorrente AA?

Relativamente a esta questão, temos que o art. 25º do Dec. Lei nº 15/93 aponta para uma actividade de tráfico em que o arguido utiliza meios rudimentares, sendo ele próprio um consumidor que afecta parte dos lucros obtidos para o financiamento desse consumo, e temos que o art. 21º do Dec. Lei nº 15/93 aponta para uma actividade intensa de tráfico de drogas duras, que se prolonga no tempo, e que contribui para a disseminação da droga, com uma única intenção lucrativa, sendo estes últimos factores os que mais pesam na imagem global dos factos.

Ora, o acórdão recorrido teve em conta os antecedentes criminais do recorrente AA que, em seu entender, deverão ser ponderados na avaliação da ilicitude da sua conduta.

Assim, e no que se refere ao recorrente AA, o acórdão recorrido entendeu não estar perante uma situação em que a ilicitude se mostra diminuída. “(…) Isto porque embora estejamos na presença de uma actividade de carácter pouco organizado desenvolvida no Bairro da …, local sobejamente conotado com a actividade de tráfico e consumo de estupefacientes, o certo é que a mesma perdurou durante mais de um ano, o arguido fornecia consumidores de várias localidades e a droga transaccionada é indubitavelmente uma droga de perigosidade acrescida – o arguido vendia heroína. Além disso e como circunstância quanto a nós determinante, temos o facto de o arguido já ter sido condenado duas vezes pelo crime de tráfico de estupefacientes, tendo cumprido penas de prisão por força dessa actividade criminosa. Ainda assim, o arguido persiste nessa conduta, mostrando uma total indiferença face às sanções penais que lhe são aplicadas. Tal circunstância, aliada às já referidas, agrava a ilicitude do facto e, como tal, não permite que se considere estarmos perante uma situação de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. (sublinhado nosso).

Ora, para se poder considerar se está preenchido o conceito do art. 21º e/ou o conceito do art. 25º, ambos do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, não basta a presença de uma circunstância fortemente atenuante, ou de uma circunstância especialmente agravante, há que ponderar todas as demais circunstâncias, com incidência na avaliação de uma conduta, sendo decisiva a imagem global da ilicitude dos factos praticados.

Para a imagem global dos factos praticados pelo recorrente AA no sentido de ponderar se existe uma considerável diminuição da ilicitude da sua conduta, terá de atender-se à frequência e à persistência no prosseguimento da sua actividade de tráfico de estupefaciente, à proximidade que tinha com os consumidores, ao tipo de estupefacientes comercializados, e à sua danosidade para a saúde (já que se tratava de drogas duras), à quantidade do estupefaciente comercializado que não poderá ser considerada diminuta, ao período de tempo em que desenvolveu esta actividade, ao facto de não lhe ser conhecida qualquer outro meio de subsistência para além de uma pensão no montante aproximado de € 280,00, bem como ao facto de já ter sofrido duas condenações, em pena de prisão efectiva, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Ora, uma avaliação global de toda esta factualidade, que o recorrente AA não pôs em causa, não poderá justificar uma diminuição da ilicitude da sua conduta, de forma a ser enquadrada na previsão de um crime de tráfico de menor gravidade.

Na verdade, a actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo recorrente AA já tinha um relevo significativo, com uma assinalável expressão de ilicitude, tendo colocado em perigo, ainda que num grau médio, os bens jurídicos protegidos pela sua incriminação.

Disto isto, entende-se ter sido correcto o enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente AA, não existindo fundamento para alterar a medida da pena de prisão que lhe foi aplicada, nem proceder à sua suspensão.

Com efeito, há que atender ao percurso de vida do recorrente AA, e ao seu grau de culpabilidade, aferido pela natureza do crime por si praticado, bem como pelas elevadas exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e que não justificam a aplicação de uma pena mais atenuada.

Sublinhe-se que o recorrente AA já sofreu duas anteriores condenações pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, em penas de prisão efectiva, voltou a delinquir, e a ser condenado pela prática do mesmo tipo de crime, demonstrando uma total indiferença pelas penas que anteriormente lhe foram aplicadas, e evidenciando um total desrespeito pelos valores em sociedade.

Ponderando todo este circunstancialismo, dado como provado no acórdão recorrido, socorrendo-nos do princípio da proporcionalidade, de forma a não aplicar uma pena superior àquela que é exigida para reafirmar a estabilização dos bens jurídicos ofendidos, entende-se não ser possível reduzir a pena que lhe foi aplicada para 5 (cinco) anos de prisão, e suspender a sua execução, nos termos do art. 50º do Cod. Penal.

Na verdade, entende-se que não está preenchido o pressuposto material a que alude o citado art. 50º do Cod. Penal, no sentido de se antever que a aplicação de uma pena de substituição é adequada e suficiente para prevenir a reincidência.

Assim, a norma citada dispõe que: “1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

A finalidade politico-criminal da suspensão da execução da pena de prisão é a prevenção da reincidência.

O pressuposto material para a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena terá de ser apoiado nos factos, nas circunstâncias do seu cometimento, na personalidade do agente neles revelada, nas suas condições de vida, na sua história criminal, na postura perante os crimes cometidos e o resultado destes, e ainda no comportamento adoptado posteriormente, de forma a que se possa prever, fundamentadamente, que a condenação e a ameaça de execução da prisão efectiva, são suficientes para que o arguido adeqúe a sua conduta, de modo a respeitar o direito.

A formulação deste juizo reporta-se ao momento da decisão, entendendo-se que, no caso do recorrente AA, não é possível formular um juizo de prognose favorável, tendo em conta as finalidades exclusivas de prevenção especial de socialização, face a todo o seu passado criminal, à natureza dos factos por si cometidos os quais contribuíram durante cerca de um ano para a disseminação de produtos estupefacientes a variados consumidores.

Desta forma, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, no sentido de poder formular-se um juízo de prognose favorável, para que lhe seja aplicada uma pena de prisão de 5 (cinco) anos suspensa na sua execução.

Face ao exposto, somos de parecer que o recurso deve improceder, subscrevendo no demais, a resposta apresentada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público da 1ª Instância.

5. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2,do CPP, nada mais tendo sido dito.

6. Com dispensa de vistos, realizada a conferência (não foi requerido o julgamento do recurso em audiência), cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. Factos

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

Pelo menos desde Agosto de 2018, o arguido AA, em comunhão de esforços e vontades com os arguidos DD e EE, e em execução de um plano previamente delineado a que todos aderiram, dedicaram-se ao tráfico de produtos estupefacientes, designadamente de “Heroína”, na modalidade de venda directa ao consumidor, tendo vendido produto estupefaciente a consumidores que se dispuseram a comprar-lhe.

Para tanto, os consumidores deslocavam-se à residência dos arguidos, sita na Rua …, n.º41, Bairro da … – … .

Aqui chegados, adquiriram aos arguidos doses de Heroína pelo valor de €10 euros cada.

Concretizando, no dia 17 de Agosto de 2018, o arguido AA vendeu um pacote de Heroína a HH, pelo preço de 10 euros.

Em 17 de Novembro de 2018, um dos arguidos vendeu a II, 3 pacotes de heroína.

No dia a 18 de Junho de 2019, o arguido AA vendeu a JJ, meia grama de heroína, por um valor não concretamente apurado.

No dia 4 de Julho de 2019, o arguido AA vendeu a KK, 0,7 gramas de heroína, pelo preço de 10 euros.

No dia 10 de Julho de 2019, um dos arguidos vendeu a LL, 0,35 gramas de heroína.

No dia 11 de Julho de 2019, o arguido AA vendeu a MM, 0,33 gramas de heroína, pelo preço de 10 euros.

No dia 24 de Julho de 2019, um dos arguidos vendeu a NN, 0,29 gramas de heroína.

No dia 8 de Agosto de 2019, o arguido AA vendeu a OO, 0,28 gramas de heroína, pelo preço de 10 euros.

No dia 6 de Agosto de 2019, o arguido AA vendeu a PP, 1,43 gramas de heroína, pelo preço de 40 euros.

No dia 21 de Agosto de 2019, o arguido AA vendeu a QQ, 0,29 gramas de heroína, pelo preço de 10 euros.

No dia 18 de Setembro de 2019, um dos arguidos vendeu a RR, 0,59 gramas de heroína.

Durante o período referido, o arguido AA vendeu ainda heroína pelo preço de € 10 a dose, aos seguintes consumidores: SS, TT, UU e VV.

Durante o período referido, o arguido DD vendeu heroína pelo preço de € 10 a SS e XX.

Durante o período referido, a arguida EE vendeu heroína pelo preço de € 10 a SS, XX e VV.

No dia 18 de Setembro de 2019, pelas 11h15, no exterior da sua residência sita na Rua de …, n.º41 – Bairro da …, em …, o arguido AA detinha, produto da actividade criminosa:

- 107,20 euros;

- Um pedaço de Haxixe com o peso de 1,69 gramas;

- Um pacote de cocaína com o peso de 0,26 gramas;

No seu quarto, no interior da residência supra descrita, o arguido guardava produto da actividade criminosa; - €400 euros;

- Uma colher de café com vestígios de estupefacientes;

- Medicamentos: Aspegic 1000, Xumadol 1 gr e Spidifen 600mg, os quais utilizava para corte do produto estupefaciente;

Por seu turno, no quarto onde pernoitam os arguidos DD e EE, os arguidos guardavam, produto da venda de produto estupefacientes:

- 2181,14 euros, escondidos em diversas peças de vestuário dos arguidos; - 17 pacotes de Heroína, com o peso total de 5,47 gramas;

Na cozinha da habitação foi ainda encontrado, pertença dos arguidos, 208,71 gramas de ácido Bórico, utilizado para cortar e dar volume às doses individuais de heroína.

Não é conhecida qualquer actividade remunerada regular aos arguidos fazendo dessa actividade o seu único modo de vida.

Os arguidos tinham perfeito conhecimento que o produto que detinham, guardava e vendiam é considerado, pela sua composição, natureza, característica e efeitos, substâncias estupefacientes e, como tal, que toda a actividade relacionada com ele, designadamente: transporte, posse, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, por eles levada a cabo, lhes estava vedada, e não obstante, em comunhão de esforços e vontades e na execução de um plano previamente delineado a que todos aderiram, decidiram, deter, guardar e vender o produto estupefaciente.

Os arguidos agiram deliberada, voluntária e conscientemente. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

Mais se provou relativamente ao arguido AA:

Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:

I - CONDIÇÕES SOCIAIS E PESSOAIS

AA encontra-se desde o passado dia 17 de abril sujeito à medida de coação de permanência na habitação, a qual há cerca de uma semana está sujeita à sua fiscalização/controlo por meios eletrónicos, em face da decisão de alteração da prisão preventiva em que se encontrava desde setembro do ano transato, no âmbito dos presentes autos.

Durante a sua permanência no Estabelecimento Prisional de …, o arguido manteve um comportamento adaptado às normas e regras inerentes ao respetivo funcionamento. Decorre igualmente sem incidentes ou anomalias o respetivo confinamento habitacional.

AA aufere pensão por invalidez, no montante aproximado a € 280,00, atribuída há cerca de três décadas, em face de problema oncológico no trato respiratório superior, ao qual foi sujeito a intervenção cirúrgica, traqueostomia, situação que o incapacita e condiciona ao nível da oralidade. O arguido apresenta uma prótese num dos olhos, o qual cegou aos 8 anos de idade, quando manuseava um artefacto explosivo.

Inativo em termos laborais desde o problema de saúde assinalado, o respetivo percurso laboral àquela data resumia-se a curta experiência em trabalhos de caráter sazonal na agricultura.

A sua situação económica apresenta-se difícil, sobretudo desde há cerca de três anos, altura em que foi suprimida outra pequena pensão que auferia e que lhe permitia completar um valor aproximado a € 400,00/mês.

O conjunto familiar, composto por si, pelo irmão e companheira deste, apoia-se mutuamente, contando ainda, em caso de maior necessidade, de ajuda das duas irmãs residentes no mesmo bairro.

Ainda que nunca tenha assumido qualquer nível de dependência de substâncias estupefacientes, AA tem experienciado o contacto com substâncias alteradoras da consciência, nomeadamente na decorrência do processo da doença oncológica. Datam dessa altura os comportamentos desviantes que passou a apresentar, os quais, por diversas vezes, determinaram a sua condenação e respetivo cumprimento de pena de prisão, por prática do crime de tráfico de estupefacientes, no qual já foi condenado como reincidente e viu revogada liberdade condicional de que beneficiou por prática de crime no decurso da mesma.

AA integrou uma família numerosa e carenciada, constituindo-se o quarto de uma fratria original de nove elementos. As dificuldades económicas agravaram-se durante a adolescência aquando do falecimento do progenitor, quadro nunca reabilitado.

AA convive pacificamente com a sua atual posição processual.

O meio sócio residencial apresenta-se acrítico face à presente situação do arguido pregressos envolvimentos com a justiça penal.

(…)”.

- O arguido AA tem condenações anteriores pela prática de dos seguintes crimes:

a. Condenação pela prática de caça ilícita e caça sem licença p.p. pelo art. 20.º/1, 16.º/1, 30º/1/2, 25º/1, 34.º/5/b/c e n.º 2 e 32.º da Lei 173/99 praticado em 10/02/2000, por sentença transitada em julgado a 8/03/2002, na pena de multa de 60 dias à taxa diária de €4 e 2 contra-ordenações de €100 cada que foram declaradas extintas.

b. Condenação por condução sem habilitação legal p.p. pelo art. 292º/1 praticado em 24/05/2001, por sentença transitada em julgado a 18/03/2002, na pena de multa de 90 dias à taxa diária de €3 que foi declarada extinta.

c. Condenação pela prática de condução sem habilitação legal e contra-ordenação p.p. pelo art. 3.º/1 do Decreto-lei n.º 2/98 e 3.º, 146º e 118º/8/9, 121.º e 139.º CE em 17/01/2002, por sentença transitada em julgado a 25/09/2002, na pena de multa de 80 dias à taxa diária de €3 e 2 contra-ordenações de €280 que foram declaradas extintas.

d. Condenação por tráfico de estupefacientes, como reincidente, p.p. pelo art. 21º do Decreto-lei n.º 15/93 praticado desde 1999 a 22 de Maio de 2002, por acórdão transitado em julgado a 24/06/2003, na pena de 10 anos de prisão, com liberdade condicional concedida em 20/12/2007 e revogada por decisão transitada em 13.10.2010.

e. Condenação por tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º do Decreto-lei n.º 15/93 praticado em 2008, por acórdão transitado em julgado a 18/12/2008, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.

f. Condenação pela prática de condução sem habilitação legal e contra-ordenação p.p. pelo art. 3.º/1 do Decreto-lei n.º 2/98, por sentença transitada em julgado a 24/05/2011, na pena de 6 meses de prisão.

g. Condenação pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, por sentença transitada em julgado no dia 16.04.2018 no âmbito do proc. n.º 225/16.7…, numa pena de 95 dias de multa, à razão diária de € 5,00, pena essa já declarada extinta.

Mais se provou relativamente ao arguido DD:

Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP do mesmo consta:

“I – Condições sociais e pessoais

DD tem 56 anos de idade. À data dos factos de que está indiciado residia com a companheira, EE e um irmão, AA, ambos co-arguidos nos presentes autos. O arguido é natural de …, tendo crescido e vivido sempre no Bº. da …, conotado com problemas de índole marginal. DD é o mais novo de uma fratria de 9 irmãos, sendo que 2 deles já faleceram. Os restantes encontram-se autónomos financeiramente, tendo constituído família, à exceção do seu irmão AA, que é solteiro e doente do foro oncológico.

O arguido é proveniente de uma família desestruturada e de condições precárias em termos económicos, dependente dos serviços. O pai, operário …, faleceu quando este tinha 7 anos, por problemas aditivos. A mãe era doméstica, também já falecida por doença oncológica, trabalhando apenas sazonalmente na área agrícola, como indiferenciada. DD frequentou o ensino em idade própria tendo apenas concluído o 2º. Ano de escolaridade e, após inicia precocemente vida laboral, como …, para ajudar a família, atividade que desenvolveu até à inspeção militar.

Posteriormente trabalhou como servente de pedreiro e, outras actividades indiferenciadas na área agrícola e no ex- Matadouro Municipal …, sem nunca conseguir efetivar-se. Quando inativo recorria aos apoios estatais, nomeadamente, Rendimento Social de Inserção e, no âmbito deste, integrou vários Programas Ocupacionais na Autarquia/Junta de Freguesia local.

De acordo com as fontes, o arguido mantinha hábitos etílicos antes da reclusão e é conotado na comunidade como outrora consumidor e traficante de estupefacientes.

Aos 34 anos de idade DD junta-se à companheira, EE, tendo o casal fixado residência no Bº. da …/…, onde o arguido possui casa, herança de família. Em abril do corrente, a situação familiar alterou-se devido à prisão domiciliária do seu irmão, AA, de 62 anos de idade, que à semelhança do arguido, também é coarguido no mesmo processo, ambos a cumprir prisão domiciliária desde 17/04/2020 na morada do casal. O relacionamento conjugal foi-nos descrito como gratificante e amistoso com os restantes elementos da família.

O agregado subsistia ora, do vencimento do arguido como indiferenciado e, quando inativo, das prestações do estado, nomeadamente, Rendimento Social de Inserção. Atualmente, conta também com o valor da pensão de invalidez de AA, em cerca de 280 euros.

O arguido referiu ser a segunda vez que mantém contactos com a Administração Judicial. Em 2001, DD cumpriu pena de prisão no EP de …, pela mesma tipologia criminal de que está acusado, saindo em liberdade condicional e, acompanhado pela DGRSP, tendo cumprido com as ações definidas.

DD revê-se nas acusações do presente processo, aparentando insuficiente auto censura sobre a conduta que o levou à reclusão preventiva, declarando estar preparado para o cumprimento da decisão judicial que vier a ser tomada.

Da articulação mantida com NIC/…, nada consta registado sobre o visado no período de janeiro de 2017 até à atualidade.

(…)”

O arguido DD não tem antecedentes criminais registados.

Mais se provou relativamente à arguida EE:

Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta: “I – Condições sociais e pessoais

EE tem 52 anos de idade. À data dos factos de que está indiciada residia na morada constante dos presentes autos, juntamente com o companheiro, DD, coarguido no mesmo processo. A arguida é de etnia cigana, mas não pratica os valores e regras deste grupo. È natural de … onde cresceu e viveu a maior parte do tempo, interrompido apenas durante a vigência do cumprimento do serviço militar do seu único irmão, tendo a família alterado, durante esse período, a residência para a zona de …, onde contava com o apoio do avô materno. Os pais da arguida separaram-se quando a mãe se encontrava grávida da filha, devido a problemas do foro psiquiátrico e maus tratos do pai para com os elementos do agregado. A progenitora, entretanto falecida, foi proprietária de uma loja de … na praça de …, sobrevivendo a família dos rendimentos provenientes desta atividade e, contavam ainda, com o apoio do avô materno. EE não mantém contactos com o irmão há mais de 15 anos, desconhecendo a situação deste, referindo incompatibilidades.

A arguida frequentou o ensino em idade própria tendo concluído apenas o 6º. Ano de escolaridade.

Posteriormente ajudava a mãe nas lides domésticas e na atividade que desenvolvia. Com cerca de 22 anos, juntou-se ao pai da sua única filha, assentando casa na vila de …, perto da sua mãe, relacionamento que perdurou pouco tempo, devido ao falecimento do companheiro quando a filha tinha 7 meses de idade, tendo vivido, à posterior com a progenitora durante cerca de 8 anos. A filha da EE, atualmente com 25 anos de idade é bolseira de … e partilha um apartamento na urbe de … com outras colegas de curso, sendo apoiada financeiramente pelos padrinhos médicos ZZ e AAA, motivo de grande orgulho e satisfação da arguida.

Posteriormente, aos 30 anos de idade, EE junta-se ao actual companheiro, que na altura trabalhava na zona de …, tendo o casal fixado residência no Bº. da …/…, onde o companheiro possui casa, herança de família.

Em abril corrente, a situação familiar alterou-se devido à prisão domiciliária do irmão do companheiro de EE, AA, de 62 anos de idade, que à semelhança de DD, também é coarguido no mesmo processo, ambos a cumprir prisão domiciliária desde 17/04/2020 na morada do casal, na atualidade sem registo de problemas.

Em período anterior o relacionamento familiar foi-nos descrito como conturbado e difícil, devido aos problemas de consumos de estupefacientes do companheiro e dos problemas de saúde do cunhado. A família subsistia ora, do vencimento do companheiro como indiferenciado e, quando inativo, das prestações do estado, nomeadamente, Rendimento Social de Inserção. Atualmente, conta também com o valor da pensão de invalidez de AA, em cerca de 280 euros. EE nunca exerceu atividade profissional, embora tenha frequentado diversos Programas e Cursos de Formação no IEFP e outras Entidades. Atualmente aguarda início de uma formação na … tendo já sido selecionada para o efeito.

De acordo com as fontes a arguida não mantém imagem negativizada na comunidade onde reside, embora outrora tivesse ligações a consumos de estupefacientes e hábitos alcoólicos.

(…)

Da articulação mantida com NIC/…, nada consta registado sobre a visada de janeiro de 2017 até à atualidade.

(…).”

A arguida EE não tem antecedentes criminais registados.

Não se provou que:

De acordo com a divisão de tarefas estabelecida entre todos, competia ao arguido AA efectuar as vendas do produto estupefaciente aos consumidores, e aos arguidos DD e EE competia-lhes guardar e acondicionar o produto estupefaciente, executar a sua divisão, e guardar os proventos monetários da actividade criminosa.

No dia 19 de Agosto de 2019, o arguido AA vendeu a BBB, 0,73 gramas de heroína, pelo preço de 10 euros.

O valor do estupefaciente vendido a II foi de € 10,00 cada.

O valor do estupefaciente vendido a JJ foi de € 20,00.

O valor do estupefaciente vendido a LL foi de €10,00.

O valor do estupefaciente vendido a NN foi de € 10,00.

O valor do estupefaciente vendido a RR foi de € 20,00.

2. Âmbito do recurso

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP (neste sentido, o acórdão n.º 7/95 do Pleno da Secção Criminal, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites de cognição do Tribunal Superior.

Das conclusões do recurso, extrai-se que o recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos operada no acórdão recorrido em que foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pretendendo que a sua conduta seja subsumida ao tráfico de menor gravidade contemplado no artigo 25.º do mesmo diploma.

Invoca ainda o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP - contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

3. Apreciação

3.1. A alegada contradição insanável entre a fundamentação e a decisão

O Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, conforme dispõe o artigo 434.º do CPP, somente reaprecia matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento (oficioso) dos vícios previstos no artigo 410.º, n.^os 2, alíneas a) a c), e 3, do CPP.

Constituindo jurisprudência sedimentada e pacífica deste Supremo Tribunal que os vícios previstos nos n.^os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP não podem constituir objecto do recurso de revista a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correcta aplicação do direito ao caso sub judice^[1].

Posto isto, não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ou pelo Tribunal Colectivo, no caso, como o presente, de recurso directo, para este Tribunal, na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), quer no quadro dos vícios do artigo 410.º do CPP (erro-vício).

Assim quanto à impugnação da matéria de facto, estando em causa erro-vício há-de cingir-se ao texto da decisão recorrida, eventualmente em conjugação com as regras de experiência comum, por sua vez o erro-julgamento é quanto há erro na apreciação da prova com base em elementos externos ao texto da decisão, como é o caso de confronto da prova testemunhal ouvida em audiência de julgamento.

Impõe-se apenas conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.^os2 e 3, do CPP, porque o conhecimento destes vícios não constitui mais do que uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correcta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou ainda por assentar em premissas que se mostram contraditórias e por fim quanto se verifiquem nulidades que não se devam considerar sanadas.

Como decorre expressamente deste normativo, os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, todos eles relativos ao julgamento da matéria de facto, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Ora, percorrendo a decisão sob recurso, não se descortina a verificação de qualquer um dos apontados vícios, nomeadamente aquele que o recorrente invoca, da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, vício acolhido no citado artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP.

No âmbito deste vício, verifica-se contradição insanável – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – da fundamentação – quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.

Conforme se lê no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-03-2015, proferido no processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3.ª Secção:

«O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito».

Ora, inexiste qualquer contradição na medida em que através de um raciocínio lógico e racional consegue-se, pelo texto da decisão recorrida, apreender o motivo devido ao qual se chega à factualidade dada como provada (bem como não provada), sendo esta factualidade conjugável e consentânea entre si e também com a respectiva decisão de condenação do arguido. Isto, sem prejuízo do acerto ou da concordância que nos mereça o enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente efectuada na decisão recorrida, tópico que se abordará mais adiante.

Apenas estamos perante uma contradição insanável entre os factos e a decisão quando no texto da decisão as posições sejam antagónicas ou inconciliáveis e não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, o que não é presente caso.

Como refere o Ex.mo Procurador da República na sua bem elaborada resposta,

«Também aqui o recorrente preconiza que o douto acórdão enferma de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão porquanto os factos dados como provados são subsumíveis ao tipo de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não ao tipo de tráfico e outras actividades ilícitas do artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma pelo qual foi condenado.

No entanto, uma vez que o invocado vício diz respeito à matéria de facto, «quando o tribunal a quo faz uma qualificação jurídica desadequada, relativamente à matéria de facto fixada, não está (...) em causa qualquer contradição do artigo 410.°, n.° 2, al. b), mas sim um erro de direito, um erro de enquadramento jurídico» (- )».

Invocou ainda o recorrente violação do princípio da legalidade «na medida em que, muito embora os factos dados como provados integrem e preencham o crime de tráfico de estupefacientes, não são suficientes para preencher os pressupostos previstos pelo artigo 21.º, do Dec. Lei 13/93, de 22/01», mas antes os do tipo de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º do mesmo diploma.

Como igualmente bem se refere na citada resposta, o alegado errado enquadramento jurídico da conduta do recorrente não belisca manifestamente com o princípio da legalidade consagrado nos artigos 1.º e 29.º da Constituição da República, em qualquer uma das suas vertentes, nomeadamente, da que impõe que uma conduta se encontre tipificada como crime em lei anterior ou da que proíbe condenações assentes na aplicação analógica de uma norma penal incriminadora.

É, por isso, manifesto que não houve violação do princípio da legalidade.

Improcede, pois, o recurso nesta parte.

3.2. A qualificação jurídico-penal dos crimes de tráfico de estupefacientes

3.2.1. A descrição fundamental, a matriz típica do crime de tráfico de estupefacientes encontra-se acolhida no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que dispõe^[2]:

«1. Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.»

Esta previsão legal contém a descrição do tipo base, matricial, contemplando «um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação».

Consagra-se no citado artigo 21.º, n.º 1, um tipo de crime que, tem sido sistematicamente caracterizado como um crime de perigo comum e abstracto.

Convocando-se o acórdão deste Supremo Tribunal, de 19-11-2008 (Proc. n.º 08P3454):

«A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral

É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.»

3.2.2. O artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 prevê o crime de tráfico de menor gravidade, estabelecendo que:

«Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V a VI

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.»

Como justificação, em temos dogmáticos, da existência deste tipo legal, tecem-se importantes considerações no acórdão de 19-11-2008, há pouco citado, retomadas no acórdão de 18-02-2016, proferido no processo n.º 35/14.6GAAM – 3.ª Secção, que importa apreender:

«Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída” em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de “considerável diminuição de ilicitude”.

As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade, o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura, e como mero distribuidor. Num segmento intermédio, mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).

Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”.

A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º)».

O crime de tráfico de menor gravidade caracteriza-se, assim se tem considerado, por constituir um minus relativamente ao crime matricial, fundamental, ou seja, ao crime do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apresentando-se, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 05-11-2014 (Proc. n.º 99/14.2YRFLS – 3.ª Secção), como «um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».

Como também já se dava nota no acórdão de 20-01-2010 (Proc. n.º 18/06.GAVCT.S1 – 3.ª Secção), constitui jurisprudência constante deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto.

Como se considera no citado acórdão de 05-11-2014, «a aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.

Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valoração global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo (v. acórdão do STJ de 20-12-2006, proferido no processo n.º 3059/06 – 3ª Secção).

Como este Supremo Tribunal tem entendido, o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão^[3].

Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem também, como justamente se salienta no acórdão deste Supremo Tribunal de 19-11-2008 (Proc. n.º 08P3454), um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

Acresce, como se pondera no acórdão do Supremo Tribunal de 13-04-2005 (Proc. n.º 05P459), «a densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento».

A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21º, nº 1) e de menor intensidade (artigo 25º) «há-de partir, lê-se no mesmo acórdão, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso em avaliação, não obstante, segundo modelos objectivos e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.

A gravidade à escala assim delineada encontra tradução na conformação da acção típica, enquanto não prescinde de a ilicitude, ou seja o demérito da acção típica, na sua expressão de contrariedade à lei, ser consideravelmente reduzida, um acto de repercussão ética de menor gravidade, em função da consideração, além do mais, dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias ou preparações – alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93.

Essa ponderação, tal como este STJ tem repetidamente afirmado, não prescinde, antes exige, uma valoração global do evento, sem fazer avultar um seu elemento em detrimento do outro».

3.2.3. Perante as considerações expostas, dir-se-á, em síntese conclusiva, que o que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, do crime previsto no artigo 25.º do mesmo diploma, reside na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo.

Segundo a lei constituem factores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros factores que se revelem no caso concreto que possam diminuir a ilicitude da conduta realizada.

Refira-se também que, perante um tipo legal que apresenta o já referido espaço alargado de indeterminação quanto à caracterização da ilicitude como diminuta, se justifica o recurso à jurisprudência para que, com alguma constância e previsibilidade, se possa determinar o que integra a menor ilicitude num comportamento de tráfico de estupefacientes.

Neste domínio, tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento (neste sentido, o acórdão do STJ de 07-12-2011, proferido no processo n.º 111/10.4PESTB.E1.S1 – 5.ª Secção), avaliando não só a quantidade, como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o «posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina» [acórdão do STJ de 15-04-2010 (proc. n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1 – 3.ª Secção)], a inexistência de uma estrutura organizativa, a ausência de recurso a qualquer técnica ou meio especial, a actuação numa matriz de simplicidade (v. acórdão do STJ de 19-11-2008, já citado).

Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de 02-10-2014, proferido no processo n.º 45/12.8SWSLB.S1 – 5.ª Secção, constituem, entre outros, factores relevantes da menor ilicitude da conduta punida no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a qualidade e a quantidade do produto traficado, o lucro obtido, o facto de a actividade constituir ou não modo de vida, a utilização do lucro da venda para aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de clientes contactados e o posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina.

Como também se pode ler no acórdão deste Supremo Tribunal de 26-09-2012 139/02.8TASPS.S1 – 3.ª Secção:

«O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.

A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental, do artigo 21.º, n.º 1.»

A aplicação do artigo 25.º, que encerra um específico tipo legal de crime, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.

Ainda segundo o acórdão que se vem acompanhando:

«Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.

Os índices, exemplos padrão, ou Regelbeispiel, enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos estes factores ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.

Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias.

O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).

Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.»

Como pondera MARIA JOÃO ANTUNES, o artigo 25.º «exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21º e 22º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada», sendo que o legislador «consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição»^[4].

O artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 constituirá uma «válvula de segurança do sistema», destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial^[5].

3.2.4. No caso presente, de acordo com a factualidade provada:

O recorrente, pelo menos desde Agosto de 2018, em comunhão de esforços e vontades com os arguidos DD e EE, e em execução de um plano previamente delineado a que todos aderiram, dedicaram-se ao tráfico de produtos estupefacientes, designadamente de “Heroína”, na modalidade de venda directa ao consumidor, tendo vendido produto estupefaciente a consumidores que se dispuseram a comprar-lhe.

Para tanto, os consumidores deslocavam-se à residência dos arguidos, sita na Rua …, n.º 41, Bairro da … – … .