– As circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

– A actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada, mas não é uma ciência exacta, pelo que, a nosso ver, o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente significativa, isto é, quando se evidencie que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados.

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.


I–Relatório:

1.– No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 5979/18.3T9SNT, procedeu-se ao julgamento de J. , melhor identificado nos autos, pela imputada prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:

«Com os fundamentos expostos, julgo procedente, por provada, a acusação e, consequentemente:
1- Condeno o arguido J.  pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.°, n.° 1, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, a cumprir continuamente em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, caso o arguido consinta, nos termos do artigo 43.°, n.° 1, alínea a) do Código Penal.
(…)»
 
2.– O arguido recorreu da sentença, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
- O presente recurso tem como objecto toda a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos que condenou o Recorrente pela prática do crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348.° do CP;
- O Tribunal a quo condenou o ora Recorrente em 8 (oito) meses de prisão, a cumprir continuamente em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância;
- Tal condenação teve como subjacente a premissa de que o arguido seria reincidente, não obstante, atender à circunstância de que o ora Recorrente, em momento algum praticou outro crime da mesma natureza, ou foi condenado;
- Pelo que importa considerar que o perfil do ora Recorrente não se coaduna com uma prática reiterada deste tipo de crime;
- Face ao supra explanado, tendo por base a personalidade do agente, a inexistência de conduta semelhante, as circunstâncias em que o mesmo praticou o crime ora em apreço, e condições da sua vida,
- Salvo melhor opinião, entende-se que a suspensão da execução da pena consubstancia forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
- Assim sendo, por se julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, requer-se a V. Ex.ª a subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento do pagamento de uma pena de multa considerando os mínimos legais e/ou trabalho a favor da comunidade.

Termos em que e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
- A pena aplicada de prisão efectiva seja substituída pelo cumprimento do pagamento de pena de multa, sendo esta reduzida para o seu limite mínimo, e/ou subsidiariamente realização de trabalho a favor da comunidade.

3.– O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta no sentido de que o recurso não merece provimento.
           
4.– Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu parecer em que subscreve a posição assumida na resposta apresentada pelo Ministério Público junto do 1.ª instância.

5.– Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II–Fundamentação

1.- Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).

Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, a questão que se suscita é a seguinte:
- Determinação da pena – natureza, quantum e a sua não substituição.
           
2.–Da sentença recorrida

2.1.-O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

1– Por sentença transitada em julgado em 27.04.2015, proferida no processo n.º 18/15.9PTSNT, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra — Juiz 1, o arguido foi condenado, entre o mais, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 69.º, n.º 1, alínea a) e 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 12 (doze) meses.

2– O arguido foi notificado de que deveria entregar, em dez dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, a sua carta de condução na secretaria deste tribunal ou em qualquer posto policial, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime de desobediência.

3– O arguido ficou ciente do conteúdo da notificação e, não obstante, ter conhecimento da legitimidade da ordem dada e que a mesma provinha de autoridade judiciária, não entregou a carta de condução no prazo referido em 2.

4– O arguido ficou ciente do conteúdo da notificação e, bem sabendo que faltava à mencionada ordem, formal e substancialmente legítima, regularmente comunicada e emanada de autoridade judiciária competente, quis desrespeitá-la, o que logrou atingir.

5– O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

6– O arguido sofreu as seguintes condenações penais:
6.1-  No processo a que se alude em 1, o arguido foi condenado, também, na pena de 10 meses de prisão pela prática, em 02/02/2015, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e na pena de 4 meses de prisão pela prática, na mesma data, de um crime de desobediência. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única cumulada de 12 meses de prisão, a cumprir por dias livres, em 72 períodos correspondentes a outros tantos fins-de-semana, com a duração de 36 horas cada. Por decisão transitada em julgado em 12.10.2016, o TEP determinou que a pena de 12 meses de prisão em que havia sido condenado fosse cumprida em termos efetivos. A pena está extinta, pelo cumprimento. Nestes autos, foi efetuado cúmulo jurídico com as penas parcelares em que foi condenado no Processo descrito no ponto 6.9, tendo o arguido sido condenado na pena única cumulada de 19 meses de prisão.

6.2- Por sentença transitada em julgado, o arguido foi condenado no Processo 55/99.9GBCSC do 2.º juízo criminal de Cascais, pela prática, em 17.02.1999, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa à razão diária de oitocentos escudos. A pena foi extinta, pelo pagamento.

6.3- Por sentença transitada em julgado em 02.04.2001, o arguido foi condenado no Processo 148/01.4GISNT do 1.° Juízo criminal de Sintra, pela prática, em 7.02.2001, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 90 dias de multa à razão diária de quinhentos escudos. A pena foi extinta, pelo pagamento.

6.4- Por sentença transitada em julgado em 11.06.2007, o arguido foi condenado no Processo 744/07.6GISNT do 2.º juízo criminal de Sintra, pela prática, em 11.05.2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por um ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 1 ano e 5 meses. A pena de prisão foi extinta, pelo cumprimento, e a pena acessória foi extinta, por prescrição.

6.5- Por sentença transitada em julgado em 02.07.2012, o arguido foi condenado no Processo 214/11.8PTSNT do Juiz 2 do Juízo de Pequena Instância Criminal de Sintra, pela prática, em 05.05.2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 36 períodos de prisão por dias livres, suspensa por um ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 15 meses. Por decisão transitada em julgado em 18.01.2016, o TEP determinou que a pena de 6 meses de prisão em que havia sido condenado fosse cumprida em termos efetivos. A pena de prisão, bem como a pena acessória foram extintas, pelo cumprimento.

6.6- Por sentença transitada em julgado em 11.06.2010, o arguido foi condenado no Processo 818/09.9PQLSB do 2.° Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, pela prática, em 23.12.2009, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por um ano, condicionada ao pagamento de 800,00 à Instituição Ajuda de Berço, no prazo de 90 dias após o trânsito em julgado da decisão, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 11 meses. A pena de prisão, bem como a pena acessória foram extintas, pelo cumprimento.

6.7- Por sentença transitada em julgado em 03.06.2011, o arguido foi condenado no Processo 1455/04.0TASNT do Juiz 2 do Juízo de Pequena Instância Criminal de Sintra, pela prática, em 31.08.2004, de um crime de dano simples, na pena de 130 dias de multa à razão diária de € 5,00, no total de € 650,00. A pena foi extinta, pelo cumprimento.

6.8- Por sentença transitada em julgado em 15.05.2015, o arguido foi condenado no Processo 54/15.5PTSNT do Juiz 1 do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra, pela prática, em 25.03.2015, de um crime de desobediência, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 1 ano. A pena encontra-se extinta, pelo cumprimento.

6.9- Por sentença transitada em julgado em 06.07.2016, o arguido foi condenado no Processo 261/12.2PLSNT do Juiz 3 do Juízo Local Criminal de Sintra, pela prática, em 13.02.2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 6 meses de prisão e na pena de 3 meses de prisão por um crime de violação de proibições. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 7 meses de prisão e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 18 meses.

7– Em 30.01.2019, a PSP de Trajouce tentou proceder à apreensão da carta de condução do arguido para cumprimento da pena acessória decretada no Processo n.º 18/15.9PTSNT, que corre termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra — Juiz 1, sendo que o arguido recusou a sua entrega, motivo pelo qual a mesma não foi nessa data apreendida.

8– Em 06.03.2019, a PSP de Trajouce procedeu à apreensão da carta de condução do arguido para cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados decretada à ordem do Processo 261/12. 2PLSNT do Juiz 3 do Juízo Local Criminal de Sintra.

9– Por outra banda, o arguido iniciou o cumprimento da pena de prisão decretada à ordem do Processo n.º 18/15.9PTSNT em 03.11.2016, tendo terminado o cumprimento da pena em 01.06.2018.

10– O arguido vive com os pais, em casa destes.

11– Vive de biscates ocasionais, que vai fazendo como ladrilhador da construção civil, auferindo salário variável cifrado entre € 400,00 a € 700,00.

12– Tem o 7.º ano de escolaridade.

13– Tem uma filha, com 24 anos.

2.2.– Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Da acusação, inexistem.

2.3.– O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
           
A convicção do tribunal baseou-se na análise crítica da prova produzida, nomeadamente, na prova documental junta aos autos, designadamente, a certidão judicial de fls.4 a 48, tendo ao arguido sido pessoalmente notificada a sentença, onde lhe foi dada a ordem pelo Mm.° Juiz de Direito que presidiu ao julgamento do Processo 18/15. 9PTSNT, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra — Juiz 1, para entregar a carta de condução nos moldes aí delimitados, sob pena de, não o fazendo, incorrer em crime de desobediência, ordem que não acatou, não obstante estar ciente da cominação penal em que incorreria caso desobedecesse à ordem.

O arguido aduziu que esteve preso à ordem desse processo, o que se verificou, porém, entre 03.11.2016 e 01.06.2018, razão pela qual tal não colhe como impedimento justificável para a não entrega da carta de condução no período que lhe foi determinado e que ocorria entre 28.04.2015 e 07.05.2015, como o mesmo referiu, pois nessa altura, não estava privado da liberdade, conforme resulta dos documentos de fls. 179 a 187.

Aduziu, no entanto, que perdeu a carta de condução e que fez participação policial, sendo certo, porém, que aduziu não possuir documento que a comprove.

Aduziu que, aquando da leitura de sentença, já não tinha a carta de condução, e questionado por que razão não informou o Mm.° Juiz de Direito aquando da ordem dada e da cominação em desobediência efetuada, em plena audiência, nada disse, não sabendo encontrar justificação para tanto, nem tampouco fez qualquer requerimento ao processo, justificativo desse facto, razão pela qual a sua versão não merece qualquer credibilidade.

Na verdade, o arguido quis, efetivamente, eximir-se à entrega do título de condução, e disso é bem elucidativo o ofício da PSP de 30.01.2019 (fls. 171), na medida em que, tendo a autoridade policial tentado a apreensão da carta de condução, a mesma resultou infrutífera, por o arguido se ter recusado a entregar o seu título de condução, só tendo a mesma sido apreendida mas para cumprimento da pena à ordem do processo 261/12.2PLSNT do Juiz 3 do Juízo Local Criminal de Sintra, em 06.03.2019 — vide fls. 157 a 165.

Quanto ao elemento subjetivo, decorre de regras de experiência de vida e juízos de normalidade, que o arguido, ciente do conteúdo da sentença que lhe foi notificada pessoalmente, bem sabia que estava obrigado a entregar a carta de condução no prazo concedido sob pena de, não o fazendo, nem justificando a sua não entrega, incorrer na prática de crime de desobediência.

Quanto aos antecedentes criminais, o tribunal formulou a sua convicção no certificado de registo criminal do arguido junto aos autos, a fls. 124 e seguintes.

Confrontado o arguido com as condenações já sofridas por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez e se teria algum problema de saúde, mormente de alcoolismo, o mesmo respondeu negativamente.

Da sua postura em julgamento foi notória a ausência de arrependimento, sendo bem patente a falta de interiorização crítica para a gravidade da conduta.

Não existem elementos probatórios que infirmem os supra referidos.
***
           
3.–Apreciando
           
3.1.- Lê-se na sentença recorrida quanto à determinação da pena:

«Estabelece o artigo 40.°, n.° 1 do Código Penal que “a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade ”.
As finalidades da punição cifram-se na satisfação das exigências de prevenção geral, mais positivas do que negativas, e de prevenção especial, quer positiva — de socialização do agente infrator, quer negativa — de dissuadi-lo do cometimento, no futuro, de novos crimes.
«E com uma dimensão positiva que a prevenção geral hoje logra sobretudo reconhecimento (...) tem um cariz compensador, de integração ou estabilizador, em que o que se pretende é assegurar o restabelecimento e a manutenção da paz jurídica perturbada pelo cometimento do crime através do fortalecimento da consciência jurídica da comunidade no respeito pelos comandos jurídico -criminais.
Pelo que diz respeito à prevenção especial, o aspecto negativo consiste na intimidação do agente ou, ainda mais, na sua inocuização. O aspecto positivo é, pelo contrário, representado pela socialização.» (ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A determinação da medida da pena privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p.322 e seguintes).
A proteção dos bens jurídicos, sendo estes determinados por referência à ordem axiológica jurídico-constitucional, implica a rejeição de uma legitimação da intervenção penal assente numa qualquer ordem transcendente e absoluta de valores, como que derivada de exigências “metafísicas”, fazendo assentar a referida legitimação unicamente em critérios funcionais de necessidade (e de consequente utilidade) social.
Por isso, a aplicação da pena não mais pode fundar-se em exigências de retribuição ou de expiação da culpa, sem qualquer potencial de utilidade social, mas apenas em propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada (Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 1, Fascículo 1, 1991, Aequitas, Editorial Noticias, pág. 17 e 18).
Nos termos do artigo 70.° do Código Penal, «Se ao crime foram aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
O tipo legal de crime, em apreço, é punido com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias.
Em termos de exigências de prevenção geral, as expectativas comunitárias na estabilização contrafáctica da norma jurídica violada são elevadas, atenta a necessidade de fazer com que os cidadãos acatem as ordens emanadas de autoridades ou órgãos que integram o poder e a autonomia funcional do Estado.
Ao caso aqui vertido, importa dizer que o grau de ilicitude é elevado.
O arguido atuou com dolo direto, de intensidade elevada, e o juízo de censurabilidade social que merece a sua conduta é elevado.
O arguido tem antecedentes criminais, tendo sofrido diversas condenações por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez (em número de sete), que tutelam bens jurídicos diversos, não obstante terem uma estreita conexão com este, pois que o crime aqui em apreço acaba, ainda que, indiretamente, estar ligado à segurança na circulação rodoviária, pois que importaria que o arguido cumprisse a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados decretada, por força de ter cometido crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Além do mais, cometeu, ainda, um crime de desobediência — um deles em 2015, tendo sofrido a condenação penal em data anterior à prática do crime aqui em apreciação e cometeu, ainda, um crime de desobediência em 02.02.2015, no âmbito do qual veio a ser condenado no Processo 18/15.9PTSNT, também em data anterior à prática do crime aqui em apreciação. Por conseguinte, foi já condenado anteriormente à data da prática destes factos por dois crimes de desobediência, crimes da mesma natureza que o aqui em apreciação.
Sofreu, ainda, um crime de violação de proibições (pelo qual foi condenado em data posterior ao cometimento do crime aqui em apreço) e um crime de dano, todos eles cometidos em datas anteriores à prática destes factos.
Tudo sopesado e ponderado, o Tribunal conclui que as finalidades da punição não serão perfeitamente asseveradas pela aplicação ao arguido de uma pena de multa, não nos restando senão condená-lo em pena de prisão.
Nos termos do artigo 71.°, n.° 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena parte da moldura legal abstrata de cada tipo de crime (limites mínimo e máximo aplicados), a qual é graduada e concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial que, em cada caso se fazem sentir.
A pena tem por fundamento e limite a medida da culpa, não podendo ultrapassá-la (artigos 40.°, n.° 2 e 71.°, n.° 1 do C. Penal e artigo 1.° da Constituição da República Portuguesa).
«A culpa configurará, neste âmbito, desde logo, a barreira intransponível da finalidade preventiva» (ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A determinação da medida da pena privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 312).
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, a saber: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e atuação criminosa, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, bem como a intensidade do dolo, a conduta anterior e posterior ao crime, as condições pessoais do agente e a sua situação económica.
***

DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA:

Como circunstâncias agravantes, em desfavor do arguido, militam:
- a censurabilidade social, de intensidade elevada, que merece a conduta do arguido, que colocou em crise, com a sua conduta, a autonomia intencional do Estado, tendo atuado de forma livre e consciente, ciente de que desobedecia a ordem de autoridade judiciária a cujo cumprimento se encontrava adstrito e que lhe havia sido regularmente notificada;
- o dolo direto, de intensidade elevada;
- o grau de ilicitude da conduta, que se afigura elevado;
- os antecedentes criminais do arguido, mormente por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, e por crimes de desobediência, que tutelam bens jurídicos da mesma natureza e bens jurídicos diversos, sendo que a segurança na circulação rodoviária acaba por ter uma estreita conexão com este, pois que o crime aqui em apreço acaba, ainda que, indiretamente, estar ligado à segurança na circulação rodoviária, pois que importaria que o arguido cumprisse a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados decretada.

Como circunstâncias atenuantes, a favor do arguido, militam:
- a inserção social e familiar;
- o trabalho por ele exercido, pese embora sem vínculo laboral sólido;
Tudo sopesado e ponderado, o Tribunal decide condenar o arguido na pena de 8 (oito) meses de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.°, n.° 1, alínea b) do Código Penal, que não é de substituir por multa, nos termos do artigo 45.°, n.° 1 do Código Penal, atentos os antecedentes criminais sofridos, mormente da mesma natureza, bem como o facto de este crime estar em estreita conexão com o bem jurídico segurança na circulação rodoviária, notando-se uma resistência do arguido ao cumprimento de ordens emanadas do poder intencional do Estado e insensibilidade em acatar o cumprimento do bem jurídico segurança na circulação rodoviária, para além que denotou uma ausência de arrependimento e falta de interiorização crítica do desvalor da ação e do resultado perpetrado.
***

Da eventual suspensão da execução da pena de prisão:

Estatui o artigo 50.°, n°. 1, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro, que entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam deforma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nos termos do artigo 50.°, n.° 5 do Código Penal, na redação introduzida pela Lei n.° 94/2017, de 23 de Agosto, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
A suspensão da execução da pena de prisão consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado).
Sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (Acórdão do STJ, de 27 de Junho de 1996; in CJ do STJ, IV, tomo 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, esperando-se que sinta na ameaça da condenação uma advertência para que, no futuro, não cometa crimes.
O arguido tem condenações por crimes da mesma natureza, em número de dois, tendo cometido tais crimes em data anterior à da prática destes factos, bem como sete condenações por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, notando-se uma resistência ao cumprimento de ordens emanadas do poder intencional do Estado e insensibilidade em acatar o cumprimento do bem jurídico segurança na circulação rodoviária.
Por outra banda, cumpriu já penas suspensas e penas de prisão efetiva, tendo cumprido recentemente uma pena de 19 meses de prisão efetiva resultante do cúmulo jurídico entre as penas parcelares em que foi condenado nos Processos n.º 261/12.2PLSNT e n.º 18/15.9PTSNT, tendo sido neste último que foi efetuado o cúmulo jurídico de penas, pena cujo cumprimento em termos efetivos nem assim o fez interiorizar criticamente o desvalor da ação e do resultado da conduta ora perpetrada, que não só não assumiu, aventando uma séria de desculpas para a não entrega do título de condução que não revestem o mínimo acolhimento na realidade.
Como tal, perante tudo o exposto, o Tribunal mostra-se incapaz de formular um juízo de prognose favorável no sentido de a ameaça da execução da pena de prisão ser suficiente para asseverar as finalidades da punição, pelo que entende não ser de suspender a pena de prisão decretada.
***

Da eventual substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade:

Estatui o artigo 58.°, n.º 1 do Código Penal que, se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade, sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

As exigências de prevenção geral, reclamadas pela sociedade, no sentido de reafirmação da confiança na norma jurídica violada e as exigências de prevenção especial não se compadeceriam com a sujeição do arguido ao cumprimento de pena de trabalho a favor da comunidade, atendendo aos antecedentes criminais do arguido, mormente por crimes da mesma natureza, as penas em que foi já condenado, entre o mais, de prisão efetiva e a total ausência de interiorização crítica do desvalor da ação e do resultado perpetrado.

Como tal, desaconselham fortemente a substituição da pena curta de prisão por pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade.
***

Do eventual cumprimento da pena em regime de permanência na habitação:

Estatui o artigo 43.º, n.º 1 do C.P. que sempre que o Tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas e regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
a)- A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;
Entendemos que as finalidades da execução da pena de prisão ficarão asseveradas através do cumprimento da pena em regime de permanência na habitação, caso o arguido a tanto dê o seu consentimento e estejam reunidas as condições técnicas a tanto, pelo que determino que a pena de oito meses de prisão seja executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.»

A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cfr., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).

Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exacto de pena.

O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.

Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.

De seguida, importará determinar a concreta medida da pena por que se optou, dentro dos limites definidos na lei, tendo em consideração para o efeito, a culpa do agente e as exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra este (artigo 71.º do Código Penal).

Determinando-se uma concreta pena principal, haverá que verificar se ela pode ser objecto de substituição, em sentido próprio ou impróprio, e determinar a sua medida.

No caso em apreço, o tribunal recorrido, perante a moldura penal aplicável – pena compósita alternativa de prisão ou multa -, optou pela pena de prisão.

A nosso ver, a conduta pretérita do arguido, consubstanciada em diversas condenações, é bem demonstrativa da inadequação e insuficiência da pena de multa, fundamentando a opção pela pena de prisão.

Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 indica, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuam, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).

Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»

Como refere o S.T.J., em acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
           
Volvendo ao caso concreto em apreciação, a sentença recorrida ponderou os diversos factores já atrás elencados (na transcrição pertinente) e concluiu pela aplicação da pena de oito meses de prisão, no quadro de uma moldura penal de prisão até um ano.

Atente-se que, diversamente do que parece supor o recorrente, o tribunal não invocou o regime da reincidência, previsto no artigo 75.º do Código Penal.

As exigências de prevenção geral e especial são significativas, constatando-se que o arguido/recorrente já sofreu diversas condenações, o que denota particulares exigências no plano preventivo, a sopesar no quadro da moldura de prevenção.

No quadro circunstancial que o tribunal tinha de ponderar, sopesando todas as circunstâncias face ao binómio da culpa e da prevenção, o tribunal fixou a pena acima do meio da moldura da multa.

Como já se disse, a actividade judicial de determinação da pena apresenta-se como uma actividade juridicamente vinculada, mas não é uma ciência exacta, pelo que, a nosso ver, o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta apenas quando se justifique uma alteração minimamente significativa, isto é, quando se evidencie que foi aplicada, sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados.

Não é esse o caso: a pena aplicada, no quadro do binómio formado pela culpa e pela prevenção, é justa, adequada e proporcional.

A pena concreta de prisão não superior a um ano deve, em regra, ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, o que só admite excepção quando finalidades preventivas exijam a aplicação de pena de prisão - “necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”, nas palavras do artigo 45.º, n.º1, do Código Penal.

Quer isto dizer que nos crimes puníveis com penas compósitas alternativas de prisão ou multa, a opção, ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal, pela fixação da pena concreta dentro da moldura da pena de prisão, não impõe a aplicação, a final, da pena de prisão efectiva, pois sempre incumbe ao tribunal ponderar a aplicação das penas de substituição que a lei consagra e que, face ao quantum da pena concretamente determinada, sejam susceptíveis de virem a ser aplicadas.

Aliás, embora não sendo evidente e não colhendo posição unânime (em função de uma apenas aparente contradição), tem-se mesmo sustentado que nos crimes puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que o tribunal escolha a pena de prisão, ao abrigo do artigo 70.º do Código Penal (segundo o critério de conveniência ou maior ou menor adequação) e, nos termos do artigo 45.º do mesmo compêndio legal (segundo o critério de necessidade), a deva substituir por multa (nesse sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 364; Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º Volume, p. 602; Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, Coimbra 2010-2011, p. 53; mas contra o Acórdão da Relação de Coimbra, de 28.02.1990, C.J., XV, 1, p. 114).

A sentença recorrida, que havia optado, no âmbito da pena compósita alternativa, pela pena de prisão, decidiu, outrossim, não a substituir por multa ou por outra pena de substituição em sentido próprio.

Está em causa um crime de desobediência atinente à falta de entrega da carta de condução para cumprimento de pena acessória aplicada pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

O arguido/recorrente tem vindo a ser condenado em diversas penas por crimes de condução em estado de embriaguez, desobediência, dano e violação de proibições, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa, de prisão suspensa na execução, de prisão a cumprir por dias livres e de prisão efectiva.

Pois bem: também nós entendemos que o passado criminal do arguido não consente, em função das exigências de prevenção, a opção por penas substitutivas como a multa, a suspensão da execução da pena ou a pena de trabalho a favor da comunidade, não habilitando à formulação de um juízo prognóstico que lhe seja favorável por ausência de interiorização crítica do desvalor das suas condutas.

É, pois, manifesto, dada a falência preventiva das penas aplicadas ao arguido/recorrente, que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

Entendeu o tribunal de 1.ª instância aplicar o regime de permanência na habitação – hoje uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão -, o que não merece reparo.
Conclui-se que o recurso não colhe provimento.    
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III–Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto por J. , confirmando a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 4 (quatro) UC a taxa de justiça (artigos 513.º, n.º1 do C.P.P., 8.º, n.º9, do R.C.P. e tabela III anexa a esse Regulamento).


         
Lisboa, 17.09.2019



(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)


(Jorge Gonçalves)                               
(Carlos Espírito Santo)