Constitui nulidade do processo disciplinar a não inquirição pelo empregador (por si ou através de instrutor nomeado) das testemunhas de defesa indicadas pelo trabalhador, na resposta à nota de culpa.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I – B………., intentou a presente providência cautelar de suspensão de despedimento, contra C………., S.A., pedindo que se decrete a suspensão do respectivo despedimento que lhe foi comunicado em 11.05.2006, pela sua entidade patronal, alegando para tanto e em síntese, a nulidade do processo disciplinar e a inexistência de justa causa de despedimento.

Na audiência final a requerida apresentou o processo disciplinar instaurado contra a requerente, gorada a conciliação, após audição das partes, foi, na oportunidade, proferida decisão, julgando improcedente a requerida providência de suspensão de despedimento.

Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso de agravo a requerente, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
I) A motivação indicada para a formação da convicção do Tribunal é merecedora de censura.
II) A recorrente recebeu a nota de culpa em 14/02/2006, tendo o direito a responder à mesma no prazo de 10 dias, terminando tal prazo em 01/03/2006 ao abrigo do Art. 413.º do CT
III) Na Nota de Culpa não consta quem era o respectivo instrutor nem onde o processo podia ser consultado.
IV) Perante o facto de não ter sido indicado o local, nem como, a Recorrente poderia consultar o processo disciplinar, nem mesmo quando o Recorrente por intermédio do seu mandatário interpelou telefonicamente, por mais do que uma vez a Recorrida,
V) Perante o silêncio da Recorrida decidiu enviar os faxs de fls. 25 e 25A do Processo disciplinar cujo conteúdo se dá por reproduzido, chegando a adiantar data para proceder à sua consulta para que tal pretensão não fosse infrutífera.
VI) A Recorrente designou uma data e propôs-se deslocar às instalações da recorrida para proceder à consulta do processo mantendo-se esta no mais absoluto silêncio.
VII) A Recorrida só após o prazo para resposta da Recorrente em 02/03/2006 é que informou esta de que já poderia consultar o processo, sem no entanto se ficar a saber exactamente onde, o que porventura seria importante.
VIII) Ou seja, apesar de fora de prazo supostamente a Recorrida disponibilizou o processo para consulta, só nunca se soube é onde.
IX) Pesem embora tais factos a Recorrida oito dias após ter conhecimento do teor da Resposta à Nota de Culpa, resolve fazer o obséquio de oferecer novo prazo para Resposta à Recorrente, precludindo toda a lógica processual.
X) Com tal atitude a decisão Recorrida subverteu os comandos dos arts. 413.º; n.º 2, al. b)do art. 430.º e al. a), do n.º1, do art. 681.º, todos do Cód. Trabalho, bem como n.º 3 do Art. 3.º e Art. 3.º -A do Cód. Processo Civil dos impondo-se a nulidade do processo disciplinar, por violação dos Princípios do Contraditório e da Igualdade.
XI) Por outro lado a Recorrente na Resposta à Nota de Culpa indicou uma série de testemunhas, 10 no total, tendo indicado os domicílios profissionais de 09 delas que por acaso eram os mesmos do local de trabalho da Recorrente e Recorrida.
XII) Dessas testemunhas a Recorrida apenas ouviu uma, por sinal a que trabalhava para aquela, cujo depoimento revela nenhuma isenção e manifesta alguma animosidade contra a Recorrente.
XIII) Sem prejuízo da recorrente no seguimento do n.º 2 do Art. 414.º do Cód. Trabalho, ter requerido na Resposta à Nota de Culpa que “…fossem os depoimentos das testemunhas tomados nas instalações da entidade patronal, sitas nos D………. ou na Filial do Porto sita na Rua ………., …, …. ..”,
XIV) A Recorrida sem qualquer legitimidade resolveu inquirir as testemunhas arroladas à custa da Recorrente enviando para o mandatário desta oito cópias da Nota de Culpa e da Resposta desta para que se pronunciassem sem mais sobre estas duas peças processuais e impondo que aquele procedesse à sua distribuição pelas testemunhas.
XV) Porém o art. 619.º do CPC refere no seu n.º 1 que “As testemunhas serão designadas no rol pelos seus nomes, profissões e moradas e por outras circunstâncias necessárias para as identificar”.
XVI) A tal normativo foi dado cumprimento pelo que não havia qualquer razão para não dar cumprimento ao princípio da imediação da prova.
XVII) Por outro lado a norma do n.º 2 art. 414.º, do Cód. Trabalho refere que cabe “…ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito.”
XVIII) Competiria ao instrutor indicar local e hora para inquirição das testemunhas arroladas e, no que respeita à Recorrente, colocar as mesmas nesse local à disposição da Requerida.
XIX) As testemunhas indicadas pelos nomes, categoria profissional e ainda da morada laboral, eram perfeitamente passíveis de notificação, caso a Recorrida quisesse a legalidade.
XX) Aquele preceito refere-se a uma presença física das testemunhas perante o instrutor do processo e só em último caso através de sistemas virtuais.
XXI) Não podia a Recorrente levar as testemunhas à presença da recorrente, já que saliente-se não se sabia onde, nem quando.
XXII) A decisão recorrida violou de forma manifesta os arts. 414.º; n.º 2 e art. 681.º, todos do Cód. Trabalho, Art. 3.º -A do Cód. Processo Civil impondo-se a nulidade do processo disciplinar e ilicitude do despedimento da recorrente.
XXIII) O juízo acerca da probabilidade séria de verificação de justa causa de despedimento há-de ter em conta não a mera idoneidade da acusação, mas a realidade inteira apurada no processo disciplinar.
XXIV) Cabe a demonstração, face aos elementos constantes do processo disciplinar a outras circunstâncias relevantes, a justeza do despedimento. O trabalhador deve procurar convencer que não existe uma probabilidade séria da efectivação de prova suficiente, considerando o processo disciplinar e as circunstâncias relevantes.
XXV) Os factos juntos à nota de culpa docs. 1 a 9 desta, não são suficientes para qualificar a conduta da Recorrente como justificativa de despedimento, à luz dos arts. 396.º do Cód. Trabalho e o art. 39.º do CP Trabalho.
XXVI) Foi violada toda a legislação supracitada.

A requerida não apresentou contra-alegações. A Exmª. Magistrada do Mº Pº nesta Relação emitiu Parecer no sentido de que o recurso merece provimento.A requerida apresentou resposta ao parecer do Ministério Público.Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.II – Factos
É a seguinte a factualidade dada como provada a quo:
1. A Requerente exerce as suas funções de trabalhadora de limpeza no D………., Maia, há cerca de 16 anos, que mercê de sucessões de exploração do local actualmente trabalha para a Requerida.
2. O horário de trabalho da Requerente sempre foi das 14 horas às 22 horas, cinco dias por semana, intercalado por dois dias de folga.
3. Em 14/02/2006 a Requerente recebeu a Nota de Culpa de fls. 9 e ss. do processo disciplinar anexo que contestou nos termos de fls. 27 e ss.
4. A decisão final de despedimento foi recebida pela requerente em 11/05/2006.
5. No dia 24 de Fevereiro, pelas 17h 11m, a Requerente (na pessoa do seu Mandatário), solicitou, via Fax, à requerida, a consulta do processo no seu local de trabalho e que pretendia consultar o processo no próximo dia 27 de Fevereiro - cfr. fls. 25 do processo disciplinar anexo.
6. A requerente enviou à Requerida novo fax, a dizer que pretendia efectivamente consultar o processo no dia 27 - cfr. fls. 25-A do processo disciplinar anexo.
7. No dia 2 de Março, o Mandatário da Requerente foi informado de que já podia consultar o processo, tendo este, nesta data, respondido que já tinha perdido o interesse na consulta do processo - cfr. fls. 26 do processo disciplinar anexo.

Para além destes factos do processo disciplinar apensado aos autos indiciam-se ainda os seguintes:

8. O instrutor remeteu carta para as duas testemunhas em relação às quais foi indicada a residência, solicitando que se pronunciassem por escrito, em cinco dias, sobre toda a matéria constante da defesa, tendo remetido para o efeito cópia da “nota de culpa” e da “resposta” do trabalhador;
9. E remeteu carta ao mandatário da agravante em relação às restantes testemunhas para que as mesmas se pronunciassem sobre a matéria da defesa apresentada relativamente à nota de culpa nos mesmos termos, justificando tal procedimento por não ter sido indicada a respectiva morada

III – Do Direito
Sabido que é em função das conclusões do recurso que se afere o respectivo objecto, ressalvadas as matérias de conhecimento oficioso (arts. 684º/3 e 690º/1e 3 do CPC, aplicável ex vi do art. 87º/1 do CPT), são duas in casu as questões suscitadas pela recorrente - a saber:
- Invalidade do procedimento disciplinar;
- Inexistência de probabilidade séria de verificação de justa causa.

1. Invalidade do procedimento disciplinar
A agravante invoca a nulidade do processo disciplinar por inobservância do princípio do contraditório, quer no tocante à consulta do processo disciplinar, quer quanto à inquirição das testemunhas arroladas na resposta à nota de culpa.
Vejamos.
Nos termos do art. 39º/1 do CPT[1] a suspensão de despedimento é decretada: (i) se não tiver sido instaurado processo disciplinar; (ii) se este for nulo; (iii) ou se o tribunal ponderadas todas as circunstâncias relevantes concluir pela existência de justa causa.
E no que ora releva, dispõe o art. 430º/2-b do CT que o procedimento é declarado inválido, se não tiver sido respeitado o princípio do contraditório, nos termos enunciados nos arts 413º, 414º.
Por pertinentes estabelecem, por sua vez, estes normativos do C. do Trabalho:
- art. 413º: o trabalhador dispõe de 10 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considere relevantes para esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar diligências probatórias que se mostrem pertinentes para esclarecimento da verdade.
- art. 414º
1- O empregador, por si ou através de instrutor que tenha nomeado, procede às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundadamente por escrito.
2- O empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de 3 testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total, cabendo ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito.
- Ora, em relação ao desrespeito do contraditório por cerceamento do direito de consultar o processo, tal como o exige o transcrito art. 413º do CT., convergimos também, neste particular, com a decisão em análise, porquanto se é certo que na data indicada pela requerente (27-02-2006), o PD não se encontrava nas instalações da requerida no Porto e só em 2 de Março o mesmo foi disponibilizado para consulta, não é menos verdade à Requerente foi concedido novo prazo para apresentação da sua defesa, embora só oito dias após o recebimento da Resposta à Nota de Culpa.
E porque assim, parece-nos que, ao menos neste enfoque, o princípio do contraditório acabou por ser observado, pois não só a requerente deduziu a resposta à “nota de culpa”, exercendo o seu direito de defesa, como através dela demonstrou cabal conhecimento dos factos que lhe eram imputados e constantes do processo disciplinar.
E porque no procedimento disciplinar, no essencial e relevantemente, inexistem outros elementos não constantes da nota de culpa, na oportunidade entregue ao trabalhador, então afigura-se-nos inócuo o não exercício atempado do direito à respectiva consulta.[2]
Desta sorte não constitui invalidade procedimental a circunstância de não ter sido posto à disposição da Requerente o “processo disciplinar” na data por esta desejada.

- O mesmo não diremos, porém, no tocante a inobservância do direito de defesa pela não realização das diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, maxime não inquirição de testemunhas.
Como vimos, o procedimento disciplinar pode ser declarado inválido se não tiver sido respeitado o princípio do contraditório, nos termos enunciados do art.414º do mesmo diploma legal.
E dos nºs 1 e 2 deste normativo decorre, a propósito, que o empregador por si ou através de instrutor que tenha nomeado, procede às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundadamente por escrito, cabendo ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito.(itálico e sublinhado nosso)
Como estas duas sublinhadas situações não se questionam no caso em apreço (quer porque a agravante nada disse quanto ao carácter dilatório ou impertinente da requerida inquirição, quer porque não foi designado dia, hora e local para a audição das testemunhas arroladas), subsiste a questão de saber se, com a conduta do instrutor (e/ou empregador) foi ou não violado o princípio do contraditório.
Com efeito, na resposta à nota de culpa, a trabalhadora/agravante arrolou 10 testemunhas para prestarem depoimento sobre a matéria imputada e requereu que os seus depoimentos fossem prestados nas instalações da entidade patronal, sitas no D………. ou na filial do Porto na rua ………., …-… (cfr. fls 36/37).
Tais testemunhas foram identificadas com o nome e profissão, sendo duas delas – E………. e F………. -, com indicação da residência e as restantes oito com indicação do respectivo domicilio profissional, ou seja, de harmonia ainda com o legalmente permitido, atento o disposto nos arts. 619º do CPC e 83º/1 do CC.
Sucede que, para além de, como referimos, não ter sido designado dia, hora e local para a respectiva inquirição, assim impossibilitando a trabalhadora/arguida de assegurar a respectiva comparência –, o empregador também não notificou qualquer das testemunhas nas moradas indicadas no rol, como podia, a fim de serem ouvidas pelo instrutor, como era normal, lógico a razoável, que o fizesse, atento o principio da boa fé consagrado no art. 762º/2 do CCivil.[3]
Na verdade, limitou-se a remeter carta para as duas testemunhas em relação às quais foi indicada a residência, solicitando que se pronunciassem por escrito, em cinco dias, sobre toda a matéria constante da defesa, tendo remetido para o efeito cópia da “nota de culpa” e da “resposta” do trabalhador; e em relação às restantes testemunhas remeteu carta ao mandatário da agravante para que as mesmas se pronunciassem nos mesmos termos, justificando tal procedimento por não ter sido indicada a respectiva morada, o que é infirmado pela indicação da morada profissional das mesmas, tal como vimos, aliás, a lei admite.
Afigura-se-nos, desta sorte, que este procedimento não é imune à patologia legalmente prevista (cfr. art. 430º/2-b) do CT.)
Desde logo, porque como bem refere a Exma Procuradora Geral-Adjunta nesta Relação «muito embora o CT não concretize o formalismo a observar na inquirição das testemunhas, estabelece que a mesma – consubstanciando diligência probatória –, deve ser efectuada pelo empregador, por si ou através de instrutor por si nomeado (art. 414.°/1 do CT) e, no caso de testemunhas, procedendo à respectiva audição (art. 414.°/2).
Acresce que, sob o ponto de vista jurídico, a audição ou inquirição de testemunhas implica, pelo menos, saber a diferença entre factos e conceitos, conclusões, juízos ou considerações; entre o que é facto fundamental e meramente instrumental; entre depoimento directo e indirecto; implica, para descoberta da verdade material, averiguar a razão de ciência, obter esclarecimentos, eventual acareação; implica até apurar se determinada pessoa que se apresente como testemunha, é aquela que foi indicada pela parte, verificando a respectiva identificação; implicaria, no caso em apreço, que a testemunha entendesse o sentido e significado de "nota de culpa" e"resposta à nota de culpa".
Assim sendo, embora a legislação laboral não concretize o formalismo a observar na inquirição de testemunhas no processo disciplinar, nunca se poderia admitir que a ela se procedesse nos termos em que o foi – pedindo às pessoas indicadas que se pronunciassem, por carta. E, desde logo, porque nem se sabe se as pessoas em questão saberiam sequer ler e/ou escrever.»
E – acrescenta – «no sentido da inadmissibilidade de se entender a inquirição nesses termos se pronuncia aliás o nosso ordenamento jurídico ao estabelecer no nº1 do art. 10 do C. Civil que os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.»

Por estas razões e não obstante a menor solenidade do procedimento disciplinar[4] em relação ao processo penal, parece-nos que, atendendo ao tipo de testemunhas, à importância da respectiva inquirição, tendo em vista o apuramento dos factos, às suas consequência, ao grau de culpa[5], cabendo ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito[6] – nada justificava a sua não inquirição. Antes se nos afigura que critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como de segurança e certeza, em função do (menor) sacrifício exigido, imporiam a sua audição, nos termos requeridos pela trabalhadora/arguida, com respeito pelo princípio da imediação e do contraditório, obviando à invocada invalidade do procedimento disciplinar que, o comportamento omissivo imputável ao empregador, assim consubstancia, nos termos dos normativos supra transcritos.
E perante a invalidade do procedimento disciplinar deve ser decretada a requerida suspensão de despedimento, quedando, consequentemente, prejudicada a segunda questão colocada, ou seja, a do juízo acerca da probabilidade séria de verificação de justa causa (art.660º/2 do CPC).

IV-Decisão
Termos em que se acorda em conceder provimento ao agravo e, em conformidade, revogando a decisão recorrida, decretar a suspensão do despedimento, nos termos requeridos.

Custas pela requerida.

PORTO, 5 de Março de 2007
António José Fernandes Isidoro
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho

______________________________
[1] - Em cujos arts 34º a 40º se prevê A SUSPENSÃO DE DESPEDIMENTO INDIVIDUAL enquanto procedimento cautelar especificado.
[2] - Vide neste sentido o Ac.RL de 10.10.2003, CJ: XXVIII-4-157.
[3] -Vide Furtado Martins “Cessação do Contrato de Trabalho”, Principia, 2ª ed, p. 104 e Ac.RP de 6.6.2005, CJXXX-3-232/ss.
[4] _ Com acentuação, agora, em sede do CT por via terminológica – substituindo a expressão “processo disciplinar” por “procedimento disciplinar” do carácter não judicial deste conjunto de actos, como salienta Maria Adelaide Domingos, em Poder e Procedimento Disciplinar no Código do Trabalho, in Reforma do CT, 2004, ps 476/ss.; -Vide Jorge Leite e C. Almeida, Colectânea das Leis do Trabalho, 1985,p. 255.
[5]- No mesmo sentido no âmbito da legislação anterior, ver por todos o Ac. RCª de 2.11.90, BTE, 7/8/9/93, 2ª série, p. 844 acórdão da RC
[6]- Cfr. Acórdãos do STJ de 9-3-1989, TJ: 1º -49 e de 17-2-199, CJ: VII-1-287,respectivamente, entre outros.