I - O dono da obra que resolve o contrato de subempreitada tem o ónus de provar a existência de fundamento ou fundamentos válidos para a resolução.
II - Não cumprindo esse ónus, a resolução do contrato é ilícita e gera a obrigação de o dono da obra indemnizar o subempreiteiro pelas consequências danosas daí resultantes.
III - A determinação do montante indemnizatório deve fazer-se de acordo com o disposto no art. 234.º do DL n.º 59/99, de 02-03, se as partes, no contrato, previram expressamente “as questões que não estejam expressamente reguladas no presente contrato serão reguladas pelas disposições do DL n.º 59/99, de 02 de Março e demais legislação aplicável”.
IV - A resolução do contrato não equivale à desistência do contrato, pelo que não se aplica o disposto no art. 1229.º do CC.
V - O contrato de empreitada que identifica como dono da obra o consórcio formado por duas empresas, colhe, na falta de personalidade jurídica do consórcio, o sentido de ter sido celebrado por aquelas, que respondem solidariamente perante o subempreiteiro.
VI - A questão do momento inicial para a contagem dos juros não foi suscitada na apelação e a Relação não a decidiu, pelo que configura questão nova na revista.
Processo n.º 5073/07.2TVLSB.L1.S1
Relatório
AA, S.A. (depois substituída, mercê de habilitação, por AA, Limitada), propôs ação declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra BB, SA. e contra CC, SA, pedindo a condenação destes a pagarem-lhe:
- solidariamente, a quantia de € 633.957,36 acrescida de juros de mora, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que seja titulares empresas comerciais, contados desde a citação das RR. até integral pagamento;
- a 1ª Ré (BB, S.A.), ainda a quantia de € 138.803,90, acrescida de juros de mora, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que seja titulares empresas comerciais, contados desde a data de vencimento das faturas invocadas contra ela nos autos até integral pagamento, liquidando os vencidos até 14 de Novembro de 2007 em € 5.000,55;
- a 2ª Ré (CC, SA), ainda a quantia de € 122.338,50 acrescida de juros de mora, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que seja titulares empresas comerciais, contados desde a data de vencimento das faturas invocadas contra ela nos autos até integral pagamento, liquidando os vencidos até 14 de Novembro de 2007 em € 2.291,21.
Para o efeito alegou, em síntese, que sendo subempreiteira das RR. na obra denominada «Fornecimento e Montagem de Tubagens, Trecho Adutor da Circunvalação - Reservatório R3», por contrato celebrado em 27 de Julho de 2006, viu o mesmo ser ilicitamente resolvido por aquelas em 04 de Maio de 2007, por alegado atraso seu e incapacidade sua de cumprimento das respetivas obrigações.
Mais alegou que, não só não foram fixados prazos vinculativos para todos os trabalhos parcelares em causa, como não se dever a si própria o desrespeito do prazo geral de onze meses previsto para a execução da obra, já que este radicou: ou na conduta das próprias RR., que nunca formalizaram um auto de consignação (marcando o termo inicial daquele prazo), não lhe disponibilizaram frentes de trabalho nas datas inicialmente previstas (nomeadamente, por falta de conclusão de outros trabalhos prévios aos seus), e não lhe forneceram elementos técnicos necessários à execução dos trabalhos (nomeadamente, informação do mais diverso tipo); ou em condições naturais adversas, nomeadamente de solo e de clima. Conclui, assim, que não se encontraria, assim, justificada a pretendida resolução contratual.
Alegou, ainda, a A. terem as RR. suspendido injustificadamente frentes de trabalho suas, e suprimido trabalhos incluídos no contrato, adjudicando-os depois a terceiros, desse modo provocando-lhe maiores custos (não cobertos pelo margem de risco normal prevista contratualmente), e privando-a da obtenção de rendimentos.
Por fim, alegou a A. que, mercê daquela conduta das RR., sofreu danos emergentes durante a execução dos trabalhos, correspondentes aos sobrecustos com pessoal e equipamento afetos à subempreitada, no valor de € 408.571,66 bem como registou lucros cessantes, correspondentes a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos adjudicados e o valor dos trabalhos realizados, no valor global de € 225.385,70 sendo devidos sobre estas quantias de capital juros de mora, contados desde a citação; e ficaram por lhe pagar trabalhos executados, sendo da responsabilidade da 1ª Ré (BB, S.A.) no valor de € 138.803,90 e da responsabilidade da 2ª Ré (CC, S.A.) no valor de € 122.338,50 estando já vencidos juros de mora sobre as respetivas faturas, liquidando os primeiros em € 5.000,55 e os segundos em € 2.291,21 reportados a 14 de Novembro de 2007.
Prevenindo, porém, a hipótese de alguns dos trabalhos executados ainda não se encontrarem integralmente medidos, alegou ter reclamado em 17 de Julho de 2007 da medição final proposta pelas RR., as quais não reagiram, deferindo por isso tacitamente a sua pretensão, e assim lhe ficando a dever a quantia de € 153.132,44 à mesma acrescendo igualmente juros de mora, calculados à mesma taxa.
As RR. contestaram conjuntamente, pedindo que a ação fosse julgada totalmente improcedente e, deduzindo reconvenção, pediram que a A. fosse condenada a pagar-lhes a quantia de € 678.967,61 acrescida de juros de mora, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, contados desde a data de notificação do pedido reconvencional até integral pagamento.
Alegaram para o efeito, e em síntese, não ter a A. disponibilizado os meios materiais e humanos para a obra em causa, nem ter planificado e coordenado os diferentes trabalhos a executar (de forma não necessariamente contínua e encadeada, permitindo, por isso, uma laboração constante em diferentes frentes de trabalho, com prazos parcelares de cumprimento), aí radicando a sua incapacidade para concluir a obra no prazo de onze meses acordado para o efeito, tendo-lhe elas próprias assegurado todas as condições necessárias à respetiva laboração.
Mais alegaram que, estando inicialmente prevista a laboração no inverno (naturalmente abrangido no período de onze meses de execução da obra), e sendo antecipadamente conhecido o local onde a mesma decorreria, caberia à A. antecipar as dificuldades resultantes das condições climatéricas e de solo, não podendo estas justificarem a sua incapacidade para lhes obviar.
Alegaram ainda as RR. que, face à injustificada incapacidade da A., tiveram que dividir a sua subempreitada com Terceiros, que asseguraram o andamento regular dos trabalhos, e posteriormente resolver o contrato celebrado com ela (impugnando, porém, todos os prejuízos invocados pela A., que, a provarem-se, só a ela seriam imputáveis).
Relativamente às faturas cujo pagamento foi reclamado nos autos, as RR. confessaram a omissão do mesmo, à exceção de duas, que devolveram, por não aceitarem os mapas de medição subjacentes (uma vez que, ao arrepio dos demais - sempre elaborados pela A. e aprovados por si - , teriam sido unilateralmente impostos por aquela, que previamente se teria indisponibilizado para vistoriar conjuntamente com elas os trabalhos respetivos). Contudo, defenderam não serem devedoras daqueles montantes, por deverem ser compensados com os prejuízos que a conduta inadimplente da A. lhes causou.
Já em sede de reconvenção, as RR., defendendo a licitude da resolução contratual operada, fizeram corresponder os prejuízos alegadamente decorrentes do incumprimento que imputaram à A. a quantia de € 678.967,61 baseando-se nos custos que tiveram de suportar em consequência da atuação da A. e que justificam nos seguintes termos: referem que a quantia de € 2.280.604,77 corresponde ao valor dos trabalhos que tiveram que ser executados por Terceiro, em substituição da A.; que a quantia de € 2.754.299,82 corresponde ao custo dos trabalhos de correção de anomalias verificadas naqueles outros trabalhos realizados pela A.; que a quantia de € 4.250,00 corresponde à renda do armazém onde a A. tinha depositado os seus materiais e que não desocupou imediatamente após a resolução contratual; devendo ainda contabilizar-se os custos de fiscalização acrescidos, que tiveram de suportar por terem visto a subempreitada inicial divida depois em duas.
Concluem, assim, que o peticionado montante de € 678.967,61 deve ser satisfeito pela A. por corresponderem aos danos que tiveram de suportar em consequência da resolução contratual.
A A. replicou reiterando o bem fundado da sua alegação e do seu pedido iniciais, pedindo que a reconvenção fosse julgada totalmente improcedente (impugnado os factos subjacentes à mesma), ampliando a causa de pedir e pedindo a condenação das RR. como litigantes de má-fé, em multa e indemnização a seu favor, cujo montante afirmou liquidar em sede de audiência de julgamento.
Alegou para o efeito, de novo em síntese, e quanto à ampliação da causa pedir, estar a empreitada em causa sujeita ao regime das empreitadas de obras públicas (face à identidade do dono da obra, a EPAL); contar-se o prazo de onze meses de execução da data de consignação dos trabalhos, que nunca ocorreu (devendo ser, assim, considerado o prazo de um ano, iniciando-se a 14 de Julho de 2006); e existir um Programa de Trabalhos a realizar por si, que as RR. conheciam e inviabilizaram, tornando-lhe muito mais onerosa e demorada a execução da obra.
Relativamente à alegada litigância de má-fé das RR., a A. alegou terem as mesmas feito um uso reprovável do processo, não reconhecendo o incumprimento próprio na relação contratual mantida consigo, obrigando-a a suportar custos com a preparação da ação e da sua defesa, pretendendo ser por eles ressarcida.
As RR. treplicaram, impugnando os novos factos integrantes da ampliação da causa de pedir; e defendendo não terem litigado de qualquer modo de má-fé, devendo o pedido de condenação respetiva a esse título ser julgado improcedente.
Prosseguiram os autos com a realização de Audiência Final tendo sido proferida a seguinte sentença:
“Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, julgo a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e a reconvenção totalmente improcedente, e, em consequência, decido:
I – ACÇÃO
1. Condenar solidariamente as Rés (BB, S.A. e CC, S.A.) a pagarem à Autora (AA, Limitada) a quantia de capital de € 225.385,79 (duzentos e vinte e cinco mil, trezentos e oitenta e cinco euros, e setenta e nove cêntimos), a título de indemnização pelas ilícitas modificação unilateral do objeto inicial do contrato de subempreitada, e posterior resolução do mesmo, operada pelas Rés;
2. Condenar solidariamente as Rés (BB, S.A. e CC, S.A.) a pagarem à Autora (AA, Limitada) a quantia correspondente aos juros de mora vencidos e vincendos, apurados sobre a quantia de € 225.385,79 (duzentos e vinte e cinco mil, trezentos e oitenta e cinco euros, e setenta e nove cêntimos) referida no ponto anterior, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, de 11,07% ao ano, no segundo semestre de 2007, de 9,50% ao ano, no primeiro semestre de 2009, de 8,00% ao ano, no segundo semestre de 2009, no primeiro e no segundo semestres de 2010, e no primeiro semestre de 2011, de 8,25% ao ano, no segundo semestre de 2011, de 8% ao ano, no primeiro e no segundo semestre de 2012, de 7,75% ao ano, no primeiro semestre de 2013, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2013, de 7,25% ao ano, no primeiro semestre de 2014, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2014, e de 7,05% ao ano, no primeiro semestre de 2015, contados desde 23 de Novembro de 2007 até integral pagamento;
3. Condenar solidariamente as Rés (BB, S.A. e CC, S.A.) a pagarem à Autora (AA, Limitada) a indemnização correspondente aos custos acrescidos suportados por ela com a sua permanência em obra sem poder executar trabalhos, por um número de dias úteis não superior a 231, imposta mercê das suspensões ordenadas pelas Rés, da falta de elementos técnicos a fornecer por elas, e de serviços que lhe foram afetados não previstos inicialmente, relegando o apuramento desse custo para ulterior incidente de liquidação;
4. Condenar a 1ª Ré (BB, S.A.) a pagar à Autora (AA, Limitada) a quantia de capital de € 138.803,90 (cento e trinta e oito mil, oitocentos e três euros, e noventa cêntimos), a título de metade do preço dos trabalhos por si realizados;
5. Condenar a 1ª Ré (BB, S.A.) a pagar à Autora (AA, Limitada) a quantia correspondente aos juros de mora vencidos e vincendos, apurados sobre a quantia de € 138.803,90 (cento e trinta e oito mil, oitocentos e três euros, e noventa cêntimos) referida no ponto anterior, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, de 10,58% ao ano, no primeiro semestre de 2007, de 11,07% ao ano, no segundo semestre de 2007, de 9,50% ao ano, no primeiro semestre de 2009, de 8,00% ao ano, no segundo semestre de 2009, no primeiro e no segundo semestres de 2010, e no primeiro semestre de 2011, de 8,25% ao ano, no segundo semestre de 2011, de 8% ao ano, no primeiro e no segundo semestre de 2012, de 7,75% ao ano, no primeiro semestre de 2013, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2013, de 7,25% ao ano, no primeiro semestre de 2014, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2014, e de 7,05% ao ano, no primeiro semestre de 2015, contados desde as datas de vencimento de cada umas das plúrimas faturas devidas por si, sobre o montante de capital nelas aposto, até integral pagamento;
6. Condenar a 2ª Ré (CC, S.A.) a pagar à Autora (AA, Limitada) a quantia de capital de € 122.338,50 (cento e vinte e dois o mil, trezentos e trinta e oito euros, e cinquenta cêntimos), a título da outra metade do preço dos trabalhos por si realizados;
7. Condenar a 2ª Ré (CC, S.A.) a pagar à Autora (AA, Limitada) a quantia correspondente aos juros de mora vencidos e vincendos, apurados sobre a quantia de € 122.338,50 (cento e vinte e dois o mil, trezentos e trinta e oito euros, e cinquenta cêntimos) referida no ponto anterior, calculados à taxa supletiva aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, de 10,58% ao ano, no primeiro semestre de 2007, de 11,07% ao ano, no segundo semestre de 2007, de 9,50% ao ano, no primeiro semestre de 2009, de 8,00% ao ano, no segundo semestre de 2009, no primeiro e no segundo semestres de 2010, e no primeiro semestre de 2011, de 8,25% ao ano, no segundo semestre de 2011, de 8% ao ano, no primeiro e no segundo semestre de 2012, de 7,75% ao ano, no primeiro semestre de 2013, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2013, de 7,25% ao ano, no primeiro semestre de 2014, de 7,50% ao ano, no segundo semestre de 2014, e de 7,05% ao ano, no primeiro semestre de 2015, contados desde as datas de vencimento de cada umas das plúrimas faturas devidas por si, sobre o montante de capital nelas aposto, até integral pagamento;
8. Absolver as Rés (BB, S.A. e CC, S.A.) do demais pedido contra si pela Autora (AA, Limitada).
II - RECONVENÇÃO
Absolver a Autora (AA, Limitada) de todos os pedidos formulados contra si em sede de reconvenção deduzida pelas Rés (BB, S.A. e CC, S.A.).
III - LITIGÂNCIA DE Má-fé
Absolver as Rés (BB, S.A. e CC, S.A.) do pedido de condenação respetiva como litigantes de má-fé, formulado contra si pela Autora (AA, Limitada)”.
Inconformada com o assim decidido, a Ré CC, SA, interpôs recurso de Apelação. O Tribunal da Relação veio, no entanto, a julgar improcedente a Apelação, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Novamente inconformada a CC S.A. veio interpor recurso de revista em que pede a absolvição integral dos pedidos formulados pelo Autor e a procedência do pedido reconvencional, com danos a purar em liquidação da sentença.
Fundamentação
De facto
1. Para a execução de uma empreitada geral, em concurso público lançado pela EPAL, BB, S.A., aqui 1ª Ré, e CC, S.A., aqui 2ª Ré, constituíram, para o efeito, um Consórcio Externo, apresentaram-se ao dito concurso, e ganharam-no (alínea D) da Matéria de Facto Assente).
2. AA, S.A. (depois substituída por AA, Limitada), aqui A., dedica-se à construção civil de obras públicas e privadas, sendo titular do alvará de construção n.º 00671 (alínea A) da Matéria de Facto Assente).
3. Em 27 de Julho de 2006, no âmbito da sua atividade, a A., por um lado, e as RR., por outro, subscreveram o documento que é fls. 50 a 60 dos autos, que denominaram «CONTRATO DE SUBEMPREITADA», para «Fornecimento e Montagem de Tubagens, Trecho adutor da Circunvalação – Reservatório R3», que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente se lê:
«(...»
Entre:
Primeiro: O consórcio externo constituído pelas empresas BB, S.A., com sede na Avenida …, 0000-000 …, com o capital social de 1.500.000,00 Euros, contribuinte fiscal n° 000006002, legalmente representada por Eng. DD e CC, S.A., com sede na rua …, …, 0000-000 …, com o capital social de 12.000.000,00 Euros, contribuinte n° 000000295, legalmente representada por Eng. EE, ambos com poderes bastantes para este acto, adiante designado por Empreiteiro ou Consórcio,
e
Segundo: AA, SA , titular do Certificado de classificação de Empreiteiro de Obras Públicas n.º 00671, pessoa coletiva n.° 000 000 010, matriculada na Conservatória do registo comercial de …, sob o n.° 00000/000116, com sede na Rua …, 0000-000 …, …, com o capital social de EUR 1.750.000,00 (um milhão, setecentos e cinquenta mil euros), representada pelo Senhor FF, na qualidade de Administrador, com poderes bastantes para este acto, adiante designado por Subempreiteiro ou AA
Reconhecendo-se, mutuamente, a capacidade legal necessária para contratar e obrigar-se é celebrado o presente Contrato de Subempreitada que se rege pelas cláusulas seguintes:
CLÁUSULA PRIMEIRA
(Preliminar)
Foi adjudicada ao Empreiteiro, a empreitada de Fornecimento e Montagem de tubagens. Trecho Adutor da Circunvalação - Reservatório R3, cuja execução obedece ao disposto no "Projeto", "Caderno de Encargos" e demais documentos patenteados, que são do conhecimento do Subempreiteiro.
CLÁUSULA SEGUNDA
(Do objeto)
Pelo presente contrato, o Subempreiteiro obriga-se para com o Empreiteiro a executar os trabalhos a seguir descritos, com total respeito pelas condições impostas pelo Dono da Obra, constantes do Caderno de encargos, de encomenda e demais documentação referente à referida empreitada.
Trabalhos a executar: Conforme Listagens em Anexo I que constitui parte do documento nº1 constante de fls. 61 a 85.
CLÁUSULA TERCEIRA
(Do preço)
1. Pela execução dos trabalhos o Empreiteiro pagará ao Subempreiteiro a quantia de 2.722.025.05EUR (Dois Milhões, Setecentos e Vinte e Dois Mil. Vinte e Cinco Euros e Cinco Cêntimos), acrescido do IVA à taxa legal em vigor, de acordo com a lista de preços unitários anexa ao presente contrato, e que dele faz parte integrante.
2. O valor real da obra será o que resulta da aplicação dos preços unitários indicados na proposta, os quais são invariáveis e não estão sujeitos a revisão de preços, com exceção dos materiais betuminosos para os quais aplicar-se-á formula: desde ‘’(...)C = até 0.10 (...)”
S- F21 - Redes de abastecimento de água e de águas residuais
M03 – Inertes
M18 - Betumes a granel
M20 - Cimento em saco
M22 - Gasóleo
M24 - Madeiras de pinho
M32 - Tubo de PVC
M43 - Aço para betão armado
M50 - Tubos e acessórios de ferro fundido e aço
Eq - Equipamentos de apoio
3. Se for necessário executar trabalhos diferentes dos descritos no presente contrato, o
Subempreiteiro não dará início aos mesmos antes de haver acordado com o Empreiteiro as condições da sua execução, mediante a assinatura de um contrato aditamento ao presente contrato no qual ficam expressas, em pormenor, as alterações que se vão executar, os prazos de execução e o respetivo preço.
4. Caso o Subempreiteiro dê início aos referidos trabalhos sem que previamente haja obtido o acordo do Empreiteiro, assumirá a total responsabilidade pelos mesmos e sem direito ao pagamento de qualquer adicional.
CLÁUSULA QUARTA
(Do pagamento)
1. Mensalmente e até ao dia 20 de cada mês, serão realizados autos de medição dos trabalhos já executados, os quais serão assinados pelos Representantes de ambas as partes, na Obra.
2. Após cada auto de medição, o Subempreiteiro enviará a cada uma das empresas que integram o Consórcio, uma fatura correspondente a 50 % dos trabalhos medidos no auto, para aprovação por parte do Empreiteiro, através do seu Responsável da Obra que fiscalizará os trabalhos.
3. O pagamento do preço ocorrerá 80 dias após a receção, nos Serviços de cada uma das Consorciadas, das respetivas faturas, devidamente emitidas e aprovadas nos termos constantes nos pontos 1 e 2 da presente cláusula.
4. O pagamento do preço ao Subempreiteiro poderá ficar dependente do pagamento pelo Dono da obra ao Empreiteiro e/ou condicionado á prova de cumprimento das obrigações laborais previstas na Cláusula Décima Terceira.
5. Todos os pagamentos efetuados antes do termo do contrato serão considerados pagamento por conta, não funcionando, em nenhuma circunstância como auto de receção dos trabalhos, entretanto executados.
6. Todos os pagamentos e responsabilidades do Subempreiteiro, incluindo as penalidades que lhe sejam aplicadas nos termos previstos no presente contrato poderão ser descontadas no pagamento das faturas relativas á execução dos trabalhos no âmbito do presente contrato e, em caso de serem insuficientes, com faturas de outras obras contratadas entre as Partes, ou por qualquer forma que seja julgada exequível.
CLÁUSULA QUINTA
(Da execução dos trabalhos)
O Subempreiteiro obriga-se na execução de todos os trabalhos da presente Subempreitada, para além do já referido na Cláusula Segunda, a proceder com toda a diligência, a empregar devidamente os meios e materiais segundo os usos da atividade, a respeitar as normas técnicas e as indicações da fiscalização, quer do Empreiteiro, quer do Dono da Obra, e ainda a cumprir as normas legais em vigor e as determinações policiais e camarárias aplicáveis.
CLÁUSULA SEXTA
(Materiais, ferramentas e outros meios mecânicos de produção)
1. Os materiais necessários à execução da obra serão fornecidos de acordo com o Caderno de encargos, e são da responsabilidade do Subempreiteiro, com exceção dos materiais necessários à execução do circuito hidráulico previsto em projeto (Tubagem FFD e respetivos acessórios) a fornecer pelo Consórcio.
2. Incumbe ao Subempreiteiro o fornecimento das ferramentas necessárias à boa execução da Obra.
3. É da responsabilidade do Subempreiteiro, a disponibilização dos meios mecânicos e humanos para a execução da empreitada.
CLÁUSULA SÉTIMA
(Do prazo)
1. Os trabalhos objeto do presente contrato serão executados no prazo de 11 (onze) meses a contar da data da assinatura do presente contrato, tendo como limite 05 de Junho de 2007, de acordo com o programa dos trabalhos constante dos documentos anexos.
2. Da consignação da obra será lavrado auto assinado pelos Representantes de ambas as partes na obra.
CLÁUSULA OITAVA
(Das penalidades)
1. Se o Subempreiteiro não concluir a obra no prazo fixado na Cláusula Sétima, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, de um por mil, do valor da adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo; em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5 °/00 até atingir o máximo de 5 °/00 sem, contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação, conforme descrito no artigo 201.° do Decreto-Lei n.? 59/99, de 2 de Março.
2. Se houver lugar ao pagamento de eventuais multas por parte do Subempreiteiro, os valores dessas multas serão deduzidos pelo Empreiteiro, mediante a apresentação da correspondente Nota de Débito discriminado, no primeiro ou em qualquer dos pagamentos que o Subempreiteiro tenha direito.
CLÁUSULA NONA
(Das garantias)
1. Para o exato e pontual cumprimento das obrigações contratuais, o Empreiteiro reterá 10% do valor de cada fatura, obrigando-se a entregá-los ao Subempreiteiro até 30 dias após a receção definitiva da obra.
2. As retenções referidas no número anterior poderão ser substituídas, se a AA o desejar, por garantia bancária de 10% do valor total da obra, apresentada em qualquer momento, conforme minuta anexa. (Anexo II)
3. Todas as garantias que o Subempreiteiro receba dos fornecedores dos materiais aplicados devem ser endossadas a favor do Empreiteiro, desde que não resultem daí quaisquer encargos para a AA.
4. O prazo de garantia da obra é de 5 anos contados a partir da receção provisória efetuada entre c Consórcio e o Dono de Obra, comprometendo-se o Subempreiteiro a executar imediatamente e à sua custa e responsabilidade, as substituições de materiais e equipamentos defeituosos, e bem assim, a corrigir quaisquer deficiências ou anomalias constatadas na instalação, desde que sejam da sua responsabilidade.
5. Caso o Subempreiteiro não execute imediatamente e à sua custa e responsabilidade, os trabalhos necessários à correção/substituição de qualquer deficiência da obra, o Consórcio tem direito a, no prazo de 10 dias decorridos sobre a interpelação do Subempreiteiro sem que este cumpra a obrigação assumida no nº 4, proceder por si ou por terceiro ás reparações/substituições que entenda necessárias, à custa do Subempreiteiro, executando, se necessário a garantia bancária ou utilizando as quantias retidas nos termos do n.º1 do presente artigo.
CLÁUSULA DÉCIMA
(Da fiscalização)
O Consórcio efetuará vistorias á obra, sempre que o tenha por conveniente, obrigando-se o Subempreiteiro a comunicar, pela forma mais rápida possível, e confirmada por carta registada com aviso de receção, qualquer anomalia, reclamação ou recomendação que lhe seja transmitida pela fiscalização do Dono da Obra.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
(Auditorias)
1. A BB, S.A. e a CC SA (Empreiteiro) são empresas Certificadas, pelo que sempre que ocorram Auditorias Externas e/ou Internas, planeadas de acordo com os requisitos estabelecidos no Sistema da Qualidade, compromete-se o Subempreiteiro a cooperar na realização das mesmas permitindo o livre acesso a todos os locais bem como a consulta de todos os documentos necessários à sua prossecução.
2. O consórcio, bem como qualquer outra entidade devidamente habilitada que proceda à Auditoria, encontram-se vinculados ao princípio da confidencialidade, pelo que obrigam-se a guardar sigilo sobre todas as informações recolhidas na realização da mesma, não podendo delas fazer uso para fim diferente.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA
(Dos danos)
1. O Subempreiteiro será responsável por quaisquer danos a que direta ou indiretamente dê causa, não podendo ser imputadas quaisquer responsabilidades ao Empreiteiro, que terá direito de regresso por quaisquer despesas que tenha que suportar, decorrentes de atos praticados por aquela ou pelo respetivo pessoal que consubstanciem condutas negligentes, dolosas ou inadequada condução dos trabalhos.
2. O Subempreiteiro deverá segurar contra acidentes de trabalho todo o seu pessoal.
3. O Subempreiteiro obriga-se a celebrar um contrato de seguro de responsabilidade civil, perante terceiros, que cubra eventuais danos causados a pessoas e bens durante a execução dos trabalhos, com a cobertura mínima de capital de EUR 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil Euros), cuja apólice se obriga a entregar ao Consórcio, sempre que tal lhe seja exigido pelo Consórcio ou pelo Dono da Obra.
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
(Das obrigações laborais)
1. O Subempreiteiro fica sujeito ao cumprimento das disposições legais e convencionais em vigor no âmbito juslaboral, em relação aos seus trabalhadores afectos à execução dos trabalhos acordados.
2. Tratando-se de contratação de pessoal estrangeiro/cidadãos não comunitários, o Subempreiteiro só poderá empregar pessoal que se encontre com situação de permanência legalizada em Portugal, nos termos gerais da Lei.
3. O Subempreiteiro apresentará, antes do início dos trabalhos e, posteriormente, sempre que o Empreiteiro o solicitar e sempre que se mostre necessária a revalidação de qualquer documento, nomeadamente por caducidade do documento anterior, as declarações de cumprimento das obrigações socio -laborais, nomeadamente as apólices de seguro de acidentes de trabalho, as folhas de remunerações da Segurança Social e os recibos das remunerações dos trabalhadores quer sejam cidadãos comunitários quer não-comunitários, bem como o atestado de autorização de residência em Portugal emitida pelas respetivas Autoridades.
4. O Subempreiteiro será responsável pelo total ressarcimento ao Empreiteiro de todos os prejuízos que advenham do incumprimento das obrigações mencionadas nos números anteriores.
5. O Subempreiteiro declara que é conhecedor na integralidade do Plano de Segurança e Saúde, vigente para a empreitada comprometendo-se a divulga-lo, cumprir e fazer cumprir.
6. CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
(Da coordenação)
O Subempreiteiro obriga-se a ter permanentemente na obra um responsável pela subempreitada, com o qual os representantes do Empreiteiro ou do Dono da Obra tratarão todos os assuntos referentes à boa execução dos trabalhos.
CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA
(Da cessão e subcontratação)
O Subempreiteiro não poderá ceder ou sub-contratar parte ou a totalidade dos trabalhos que são objeto do presente contrato sem prévia autorização, por escrito, do Empreiteiro.
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA
(Do incumprimento parcial)
No caso do Subempreiteiro se recusar ou se impossibilitar de executar os trabalhos a que se obrigou no âmbito do presente contrato, o Empreiteiro, a seu exclusivo critério e por conta e risco do Subempreiteiro, poderá executá-los diretamente ou mandar efetuar por terceiros, retendo os pagamentos devidos ao Subempreiteiro, accionar os avales, as fianças ou retenções que tenha em seu
poder, sem prejuízo de propor as ações judiciais que julgue adequadas no caso dos créditos em seu poder não serem suficientes para o pagamento dos trabalhos e das indemnizações pelos danos e prejuízos suportados
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA
(Da resolução)
1. O presente contrato considera-se resolvido no caso da resolução do contrato de empreitada celebrado entre o Empreiteiro e o Dono da Obra, ou da suspensão deste por um período superior a quatro meses, aplicando-se a título de indemnização os termos do DL 59/99 de 2 de Março.
2. O Empreiteiro obriga-se a comunicar por escrito, mediante o envio ao Subempreiteiro de carta registada com aviso de receção, a resolução do presente contrato a que alude o anterior n°1, produzindo-se os efeitos de tal resolução cinco dias após a assinatura pelo Subempreiteiro do mencionado aviso de receção, ou em qualquer caso, 10 dias após o dia do envio.
3. Os trabalhos realizados até à data de produção dos efeitos da resolução do presente contrato a que alude o anterior n° 1 serão medidos e pagos pelo Empreiteiro ao Subempreiteiro, mediante a aplicação dos preços unitários do presente contrato às quantidades efetivamente realizadas.
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA
(Da rescisão)
1. São causas suficientes para a rescisão unilateral do contrato, por parte do Empreiteiro, além das previstas na lei, que operarão por carta registada com aviso de receção:
a) Comprovada má-fé ou incapacidade técnica ou profissional do Subempreiteiro;
b) Falta de cumprimento das obrigações contratuais atribuídas ao Subempreiteiro no presente contrato e nos demais documentos aqui referidos;
c) Utilização de mão-de-obra ou de equipamentos insuficientes ou inadequados para garantir a marcha normal da obra;
d) Utilização de mão-de-obra comunitária e não-comunitária sem o cumprimento dos requisitos legais;
e) Suspensão ou paralisação dos trabalhos pelo Subempreiteiro, salvo caso de força maior, por um período superior a três dias, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no presente contrato;
f) Incumprimento ou cumprimento defeituoso dos "'trabalhos por parte do Subempreiteiro das medidas de Higiene, Segurança e Saúde no trabalho em vigor e aplicáveis aos trabalhos contratados.
2. No caso de rescisão do contrato, o Subempreiteiro não terá direito a exigir qualquer quantia a título de indemnização ao Empreiteiro, com o fundamento na existência de danos e prejuízos pelo facto da obra não ter sido executada, devendo o Subempreiteiro desocupar, de imediato, o local da obra e as suas dependências, aplicando-se as penalidades previstas na Cláusula Oitava para cada dia de atraso bem como o estipulado no nº 2 da Cláusula Décima Primeira, sendo os mesmos calculados até ao dia em que ocorra a rescisão.
3. Quer os pagamentos pendentes e a realizar pelo Empreiteiro, quer as fianças e as retenções, ficarão afectas ao cumprimento das obrigações do Subempreiteiro para com os seus trabalhadores e com a Segurança Social assim como para pagamento das indemnizações quer por danos e prejuízos de qualquer natureza que sejam devidas pelo Empreiteiro em resultado do comportamento do Subempreiteiro.
CLÁUSULA DÉCIMA NONA
(Trabalhos a mais de natureza não prevista)
1. O Subempreiteiro só poderá executar trabalhos de natureza não prevista no presente contrato - Trabalhos a Mais - caso estes sejam reclamados pelo Consórcio ao Dono de Obra.
2. Caso se verifique o previsto no número anterior, o subempreiteiro apresentará previamente uma proposta ao Consórcio, e após aprovação da mesma, os referidos trabalhos serão facturados e pagos segundo o princípio "Back to Back".
CLÁUSULA VIGÉSIMA
(Da preparação e planeamento)
O subempreiteiro obriga-se a entregar ao Empreiteiro todos os elementos referentes à preparação, coordenação e programação dos trabalhos de Subempreitada, logo após a assinatura do presente contrato, por forma a dar cumprimento ao planeamento apresentado pelo Empreiteiro e aprovado pela EPAL.
CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA
(Da receção)
1. Uma vez concluídos os trabalhos objeto do presente contrato bem como os de limpeza e reposições de terreno ou caminhos a que houver lugar proceder-se-á à receção provisória com o Dono de Obra, e na sequência desta proceder-se-á à receção provisória com o Subempreiteiro, quer parcelar quer globalmente, até haver decorrido o respetivo prazo de garantia previsto na Cláusula Décima.
2. No prazo de 30 dias a contar da receção provisória, o Subempreiteiro deverá desocupar integralmente o local da obra, deixando-a em condições de ser imediatamente utilizada para o seu fim.
3. O incumprimento do disposto no n°2 dará lugar à aplicação das penalidades previstas na Cláusula Oitava para cada dia de atraso na referida desocupação.
4. Decorridos 30 dias sem que o Subempreiteiro proceda á desocupação referida no n.° anterior, o Consórcio procederá á mesma fazendo seu todo o material e equipamento que tiver indevidamente permanecido no local, removendo-os nas condições que tiver por convenientes, não podendo o Subempreiteiro reclamar qualquer direito sobre os mesmos ou indemnização pela sua perda.
5. Findo o prazo de garantia proceder-se-á à receção definitiva antecedida de nova vistoria a efetuar pelo Empreiteiro, pelo Dono de Obra e pelo Subempreiteiro.
CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA
(Imposto de Selo)
O imposto de selo devido pela celebração deste contrato é da responsabilidade do Segundo
Outorgante, devendo o mesmo enviar cópia da guia comprovativa do pagamento, no prazo de 8 (oito)
dias úteis a contar do seu pagamento, conforme a Lei n° 150/99, de 11 de Setembro.
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA
(Pacto de aforamento)
Todas as divergências que se suscitarem sobre interpretação, validade ou execução do presente contrato e que as partes não resolvam por consenso, as partes acordam e designam como competente o foro da Comarca de ..., com expressa renúncia a qualquer outro.
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA
(Da Legislação Aplicável)
Ás questões que não estejam expressamente reguladas"no presente contrato serão reguladas pelas disposições do DL. n° 59/99, de 2 de Março e demais legislação aplicável.
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA
(Comunicação)
1. Ás comunicações entre as Partes deverão processar-se por carta registada, presumindo-se a sua receção decorridos 10 dias da data do registo.
2. Ás comunicações deverão ser expedidas para os endereços indicados na identificação das partes no presente contrato.
3. Os endereços das Partes poderão ser alterados por comunicação dirigida à outra Parte, pela forma indicada no n.º1.
Celebrado a 27 de Julho de 2006, em três exemplares de igual valor, sendo duas vias destinadas ao Empreiteiro e uma via destinada ao Subempreiteiro.
(...)» (alínea B) da Matéria de Facto Assente)
4. Como «ANEXO 1» ao «CONTRATO DE SUBEMPREITADA», «Fornecimento e Montagem de Tubagens, Trecho Adutor da Circunvalação – Reservatório R3», subscrito pelas Autora e Rés, consta a proposta de orçamento apresentada pela Autora à 2ª Ré (CC, S.A.), em 08 de Maio de 2006, para execução da dita subempreitada, com tal proposta se conformando a execução dos trabalhos (conforme documento que é fls. 62 a 85 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido) (alínea C) da Matéria de Facto Assente).
5. A execução dos trabalhos da subempreitada a cargo da Autora, estava prevista decorrer em:
i) duas frentes de trabalho (trechos adutores) para a escavação e colocação de conduta, com início previsto para o dia 10 de Agosto de 2006 e o final para o dia 13 de Julho de 2007;
ii) e uma frente de trabalho para a execução de uma câmara de tomada de carga (alínea E) da Matéria de Facto Assente)
6. De acordo com o planeamento inicialmente apresentado pela Autora às Rés, a execução dos trabalhos referidos no facto enunciado sob o número 5, deveria sê-lo de forma contínua e encadeada (artigo 2° da Base Instrutória).
7. Segundo o planeamento que a Autora enviou às Rés em 17 de Julho de 2006, a execução da Câmara de Tomada de Carga deveria decorrer entre 26 de Setembro de 2006 e 26 de Fevereiro de 2007 (artigo 85° da Base Instrutória).
8. A execução da Câmara de Tomada de Carga deveria decorrer entre 25 de Setembro de 2006 e Fevereiro de 2007 (artigo 3º da Base Instrutória).
9. A execução dos trabalhos a realizar na frente para a execução da Câmara de Tomada de Carga (mencionada em ii do facto enunciado sob o número 5), não dependia dos trabalhos a realizar nas duas frentes de trabalho dos trechos adutores (artigo 89º da Base Instrutória).
10. Não foram estipulados no «CONTRATO DE SUBEMPREITADA», - «Fornecimento e Montagem de Tubagens, Trecho Adutor da Circunvalação – Reservatório R3» quaisquer prazos parcelares vinculativos (alínea F) da Matéria de Facto Assente)
11. As duas frentes de trabalho referidas em i) do facto enunciado sob o número 5, estavam por definir - no terreno - pelas Rés, na data em que os trabalhos foram adjudicados à Autora (artigo 1º da Base Instrutória).
12. À data da adjudicação da subempreitada à Autora, o dono da obra (EPAL) aguardava a emissão de licença das Estradas de Portugal, SA, para avançar com a 2ª frente de trabalhos, a qual só veio a ser emitida em 26 de Setembro de 2006 (alínea G) da Matéria de Facto Assente).
13. A falta de licença a emitir pela Estradas de Portugal, S.A. incidia sobre os locais onde seriam levados a cabo trabalhos na 1ª Frente do Trecho-Adutor – Montante (artigo 83º da Base Instrutória).
14. Não foi lavrado auto de consignação dos terrenos/trabalhos (alínea II) da Matéria de Facto Assente)
15. Nos termos do «CONTRATO DE SUBEMPREITADA», - «Fornecimento e Montagem de Tubagens, Trecho Adutor da Circunvalação – Reservatório R3», a Autora estava obrigada a executar 12.428 metros lineares, divididos por cada frente de trabalhos (alínea K) da Matéria de Facto Assente)
16. Em 18 de Agosto de 2006, as Rés indicaram, verbalmente, à Autora que desse início aos trabalhos no perfil 159, sito na Estrada de …, pertencente à 2.ª frente (identificada como «2ª Frente Trecho Adutor Jusante») (artigo 5° da Base Instrutória).
17. Na sequência da indicação referida no facto anterior, a Autora mobilizou uma equipa para o local indicado pelas Rés, logo no dia útil imediato, 2ª feira, dia 21 de Agosto de 2006 (artigos 6° e 86° da Base Instrutória).
18. A Autora entrou em obra em 21 de Agosto de 2006, para arrancar com os trabalhos da implantação dos trechos adutores identificados em i) do facto enunciado sob o número 5 (artigos 87° e 88° da Base Instrutória).
19. O local referido no facto enunciado sob o número 16 (perfil 159, sito na Estrada de ..., pertencente à 2.ª frente) situava-se numa estrada secundária, fora da EN 000 (artigo 7° da Base Instrutória).
20. Foi no dia 27 de Setembro de 2006 que as Rés permitiram a mobilização de uma segunda equipa para o perfil 375,4, na EN 000, 2.ª Frente (alínea N) da Matéria de Facto Assente).
21. O troço iniciado ao perfil 375,4 incluía a execução de escavação de valas e colocação de conduta, numa travessia num vale rochoso com grandes inclinações e uma linha de água, evoluindo a Autora - a partir daquele perfil - em direção ao perfil 366 (artigo 26° da Base Instrutória).
22. A conduta referida no facto anterior tinha uma extensão de aproximadamente 163 m, fora da EN 000 (artigo 27º da Base Instrutória).
23. No dia 30 de Setembro de 2006, a Autora enviou às Rés o fax ref.ª PRO/PL-F/06/03, cuja cópia é fls. 89 e 90 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente manifesta não compreender «como é que podem ser referidos atrasos na construção das caixas de telegestão, quando foram alteradas pelo dono da obra, sem que até ao presente momento não nos tenha sido fornecido novo desenho das mesmas devidamente aprovado» (artigo 32º da Base Instrutória).
24. No fax ref.ª PRO/PL-F/06/03, de 30 de Setembro de 2006 (dado por reproduzido no facto enunciado sob o número 23), a Autora, relativamente aos «trabalhos preparatórios da travessia da CREL», solicitou «que nos informem se já existe autorização para o início dos trabalhos, e se o mesmo é para ser executado de acordo com o projeto, quer em termos de localização quer em termos construtivos» (artigo 33º da Base Instrutória).
25. No fax ref.ª PRO/PL-F/06/03, de 30 de Setembro de 2006 (dado por reproduzido no facto enunciado sob o número 23), a Autora, relativamente à interrupção dos trabalhos da frente 1, imposta pelas Rés, «antes do início da estrada nacional», pede «confirmação formal desse facto, bem como a indicação de novo local para reinício dos trabalhos da equipa», salientando que «não previu saltos de pista na execução da empreitada, tendo sim considerado que as duas frentes de colocação de tubagem se desenvolveriam de forma linear e consecutiva» (artigo 34º da Base Instrutória).
26. No fax ref.ª PRO/PL-F/06/03, de 30 de Setembro de 2006 (dado por reproduzido no facto enunciado sob o número 23), a Autora solicitou ainda «o fornecimento de desenho de pormenor do maciço de proteção à tubagem de Diâmetro 1800, na qual será feita a picagem, para captação de água do sistema», bem como definição «da data em que poderemos iniciar esses mesmos trabalhos» (artigo 35º da Base Instrutória).
27. No fax ref.ª PRO/PL-F/06/03, de 30 de Setembro de 2006, a Autora informou a Ré, a propósito dos resíduos betuminosos, que, «a quando da elaboração da proposta, foi considerado pela AA que esses materiais seriam colocados em Stock provisório até se obter um volume suficiente para que o mesmo pudesse ser transportado para a Britadeira da GG onde o mesmo seria transformado em inerte» (alínea W) da Matéria de Facto Assente).
28. Em 30 de Setembro de 2006, a Autora havia informado as Rés que os resíduos betuminosos seriam transportados para as instalações da empresa GG, para respetiva reciclagem e reaproveitamento (conforme documento reproduzido nos factos anteriores) (artigo 53º da Base Instrutória).
29. A EPAL exigiu a demonstração da inexistência de perigosidade dos resíduos betuminosos (artigo 104º da Base Instrutória).
30. As Rés não esclareceram, nem cumpriram, o solicitado nos factos enunciados sob os números 23, 24, 25 e 26 (artigo 36º da Base Instrutória).
31. Sem os elementos referidos nos factos enunciados sob os números 23, 24, 25 e 26, a Autora desconhecia quais os meios necessários - embora otimizados - que devia dimensionar para a execução da sondagem solicitada pelas Rés (artigo 37º da Base Instrutória).
32. Em 03 de Outubro de 2006, por indicação das Rés, alegando falta de meios da Autora, o início da execução dos trabalhos pela segunda equipa referida no facto enunciado sob o número 20 (cuja mobilização para o perfil 375,4, na EN 000, 2ª frente, fora autorizada pela Ré em 27 de Setembro de 2006) foi logo suspenso (alínea O) da Matéria de Facto Assente).
33. O impedimento determinado pelas Rés à prossecução dos trabalhos pela Autora na Estrada Nacional nº 000, comunicado em 03 de Outubro de 2006 (conforme facto anterior) foi devido à falta nesta via dos seguintes meios: um manobrador de cilindro; um manobrador de bobcat; um trator com joper com o respetivo manobrador; um pedreiro; dois serventes; uma autobetoneira; um motorista de carrinha; um sinaleiro (artigo 97º da Base Instrutória).
34. Em 26 de Outubro de 2006, as Rés adjudicaram os trabalhos da 1ª frente de trabalhos da obra - na zona do Rio … - à sociedade HH, Lda., continuando a Autora responsável pela execução dos trabalhos relativos à 2ª frente (alínea BBB) da Matéria de Facto Assente).
35. Em 27 de Outubro de 2006, as Rés remeteram à Autora, que a recebeu, o original do fax cuja cópia é fls. 99 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente lhe comunicam que a partir daquela data «os trabalhos que passarão a constituir a sua empreitada se restringirão ao troço 3 entre o atravessamento do ... (inclusive) e a caixa de seccionamento final junto ao R3, assim como a construção do edifício da tomada em carga no troço 1, no adutor da Circunvalação» (alínea P) da Matéria de Facto Assente).
36. Após a divisão da empreitada mencionada no facto anterior, a Autora disponibilizou-se perante as Rés a mobilizar pessoal e equipamento em mais frentes de trabalho, para recuperar os atrasos na empreitada, caso assim se justificasse, disponibilizando-se a realizar reunião para esclarecimento desta situação (artigo 38º da Base Instrutória).
37. Em 30 de Outubro de 2006, face ao teor daquela correspondência, a Autora enviou às Rés o original do fax que é fls. 100 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente acusa «a receção do vosso ofício», e afirma que sobre «o teor do mesmo desde já formulamos a reserva dos direitos que nos assistem» (alínea Q) da Matéria de Facto Assente).
38. A 31 de Outubro de 2006, as Rés enviaram à Autora o original do fax cuja cópia é fls. 102 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente exararam que, «(...) face à incapacidade técnica que tem vindo a ser demonstrada pela AA e que se têm traduzido em vários atrasos verificados em obra, oportunamente comunicados a V.Exªs pelos faxes F-CSMCME/EXT 005(6) F-CSMCME/EXT 008(06) e demais comunicações, fomos obrigados a tomar esta decisão de forma a minimizar os prejuízos que nesta altura se começam a fazer sentir e que se traduzem num acréscimo de custos para a realização da empreitada de Fornecimento e Montagem de Tubagem – Trecho Adutor da Circunvalação, que não se teriam verificado caso V. Exªs tivessem cumprido aquilo a que se obrigaram no contrato celebrado com este Consórcio em 27 de Julho de 2006» (alínea R) da Matéria de Facto Assente).
39. A 1.ª equipa mobilizada pela Autora em 21 de Agosto de 2006 (referida no facto enunciado sob o número 17) desenvolveu trabalhos desde o perfil 159 até ao 176,6, à entrada da EN 000, onde chegou no dia 02 de Novembro de 2006 (artigo 9º da Base Instrutória).
40. Quando a Autora intentava continuar os trabalhos na EN 000, em continuação do troço que vinha realizando, as Rés determinaram-lhe a interrupção desses trabalhos, nesse local, ao perfil 176,6 (artigo 10º da Base Instrutória).
41. Na ocasião referida no facto anterior, as Rés indicaram que tal equipa fosse mobilizada para o perfil 290, para a Estrada de ..., novamente fora da EN 000, onde iniciou os trabalhos, no sentido montante (artigo 11º da Base Instrutória).
42. No dia 01 de Novembro de 2006, conforme indicado pelas Rés, a Autora desmobilizou o pessoal e equipamento afeto à frente 1, na Estrada de ..., e mobilizou-os para a Estrada de ... (artigo 38°-A da Base Instrutória).
43. Desde o dia 02 de Novembro de 2006 até ao dia 06 do mesmo mês, a Autora levou a cabo, a pedido das Rés, sondagens ao longo do traçado naquela zona da obra (artigo 38°-B da Base Instrutória).
44. No dia 06 de Novembro de 2006, as Rés informaram a Autora da necessidade de proceder à execução de um bay-pass, dado o facto de existirem condutas que interferiam com o traçado da obra (artigo 38°-C da Base Instrutória).
45. O referido no facto anterior acarretou a imobilização dos meios referidos no facto enunciado sob o número 42 (artigo 38°-D da Base Instrutória).
46. Em reunião de obra realizada em 30 de Novembro de 2006, as Rés informaram a Autora que a divisão e a supressão parcial da empreitada estava consumada, e que não havia condições para a colocação de mais frentes de trabalho (alínea S) da Matéria de Facto Assente)
47. Na data da divisão da empreitada (referida nos factos enunciados sob os números 35 e 46, a Autora apenas havia procedido à execução de trabalhos na 2ª frente (artigo 87°-A da Base Instrutória).
48. Em 18 de Dezembro de 2006, a Autora enviou às Rés, que o receberam, o original do fax cuja cópia é fls. 119 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde, face à «diminuição para aproximadamente metade dos volumes de trabalho previstos», por aquelas terem decidido «retirar do contrato em vigor o troço de conduta entre a captação e a Travessia do Rio ...», as informa «que não aceita qualquer alteração ao preço de estaleiro estabelecido contratualmente», que «existem materiais já em obra que não serão utilizados com a diminuição do traçado, pelo que o Consórcio deve assumir o excedente», que, tendo negociado «fornecimentos com base nas quantidades iniciais, (...) qualquer agravamento do preço que nos venha a ser imposto, pela diminuição das mesmas, será responsabilidade do Consórcio», e qualquer trabalho que lhe venha a ser solicitado no troço excluído, «só será efetuado ser for interesse da AA, e será sempre objeto de nova proposta de preço» (alínea U) da Matéria de Facto Assente).
49. O troço de conduta referido nos factos enunciados sob os números 21 e 22 (perfil 375,4, na EN 000, 2.ª Frente, com travessia num vale rochoso com grandes inclinações e uma linha de água) foi executado na época de inverno (artigo 28º da Base Instrutória).
50. A execução dos trabalhos que constituem esta travessia era totalmente desnecessária e desaconselhada durante a época de Inverno (artigo 29º da Base Instrutória).
51. O referido no facto anterior implicou mais de um mês de trabalho para realizar a travessia em causa (artigo 30º da Base Instrutória).
52. Existiam outros trabalhos adjudicados à Autora na EN 000 que poderiam ser executados nessa época (artigo 31º da Base Instrutória).
53. As Réus enviaram à Autora, em 12 de Dezembro de 2006, em 03 de Janeiro de 2007 e em 10 de Janeiro de 2007, comunicações, em que solicitavam o envio do plano para: efetuar trabalhos de reposição de betuminosos e acabamentos nos aquedutos, ilhéu no separador central, caixas de telegestão nas parcelas 31 e 32 (...); executar de trabalhos de reposição de betuminosos e acabamentos das caixas de telegestão na frente da EN 000; levar a cabo trabalhos de sinalização do estaleiro móvel na EN 000 e na Parcela 32; limpeza do estaleiro central de resíduos de betuminoso; de cofragens urgente, solicitado na reunião de Setembro de 2006; e proceder à retificação das infiltrações dos edifícios do estaleiro e da vedação envolvente (artigos 113º, 114º, 115º, 116º, 117º e 120º da Base Instrutória).
54. As Rés, nas comunicações indicadas no facto anterior, solicitaram a indicação de data para o início dos trabalhos de prospeção geotécnica, nomeadamente na Tomada em Carga; e para realizar a Sondagem da Tomada em carga (artigos 118º e 119º da Base Instrutória).
55. Em 03 e 10 de Janeiro de 2007, as Rés enviaram à Autora, que os recebeu, os originais dos faxs cujas cópias são fls. 125, e fls. 126 e 127 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, solicitando-lhe «o envio urgente de planeamento para efetuar os trabalhos em falta» - que, supostamente, se encontravam por concluir/corrigir -, afirmando que «o envio do planeamento destas atividades já por diversas ocasiões requerido, tendo em vista a desmobilização das zonas intervencionadas», e advertindo-a de que esta «situação a manter-se demonstra falta de cumprimento contratual, tal como de capacidade de resposta em completarem as tarefas que são da Vossa responsabilidade» (alínea V) da Matéria de Facto Assente).
56. Em 10 de Janeiro de 2007, a Autora enviou às Rés, que o receberam, o original do fax cuja cópia é fls. 129 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e no qual nomeadamente se lê:
«(...)
Trabalhos de reposição de betuminosos - Como é do vosso conhecimento esteve em obra nos dias 9 e 10 de Janeiro de 2007 a equipa e respetivo equipamento de betuminoso, no entanto as condições atmosféricas não permitiram iniciar os trabalhos. Informamos que caso as condições climatéricas o permitam prevemos iniciar os trabalhos na próxima segunda-feira (...).
Acabamentos das caixas de telegestão - Estes trabalhos decorreram durante a semana de 26 a 29 de Dezembro de 2006.
Aquedutos e ilhéu no separador central – Os aquedutos serão realizados até ao final desta semana se as condições climatéricas o permitirem. O separador central será realizado no início da próxima semana.
Sondagem da tomada de carga, prevemos iniciar no dia 17 de Janeiro de 2007. O plano de cofragem, será enviado amanhã, dia 11 de Janeiro de 2007.
(...)» (alínea X) da Matéria de Facto Assente).
57. Em 11 de Janeiro de 2007, ao perfil 265, e por indicação das Rés, ocorreu interrupção da 1ª frente de trabalhos, devido ao risco de colapso de um muro (alínea L) da Matéria de Facto Assente).
58. Em 16 de Janeiro de 2007, por indicação das Rés, a equipa referida no facto anterior foi remobilizada para a Estrada de ..., ao perfil 290, agora no sentido jusante (alínea M) da Matéria de Facto Assente).
59. Situando-se a zona para onde as Rés sugeriram que a Autora continuasse os trabalhos, por força da suspensão referida no facto enunciado sob o número 57, ao perfil 290, a uma distância de 471 metros do local referido no mesmo facto (artigo 92º da Base Instrutória).
60. As Rés, na sequência do colapso do muro referido no facto enunciado sob o número 57, ordenaram à Autora a desmobilização desta frente de trabalho e remobilização para o perfil 290, frente que tinha sido iniciada pela segunda vez, agora para realizar trabalhos no sentido (contrário) noroeste (artigo 45º da Base Instrutória).
61. A resolução do risco do colapso de muro (referido no facto enunciado sob o número 57) foi solicitada pela Autora às Rés, como forma de permitir o desenvolvimento dos trabalhos (artigo 43º da Base Instrutória)
62. No dia 06 de Fevereiro de 2007, as Rés solicitaram preço para execução do muro em betão armado pré-fabricado que tinha sido causa da suspensão referida no facto enunciado sob o número 57 (conforme carta cuja cópia é fls. 123 dos autos, onde nomeadamente se lê que «solicitamos igualmente o envio de proposta e memória descritiva para contenção do muro na frente de ... de ..., quer de forma provisória quer de carácter definitivo») (artigo 44º da Base Instrutória).
63. Em 06 de Fevereiro de 2007, a Autora respondeu ao pedido referido no facto anterior, e solicitou um estudo técnico e o mapa de quantidades da solução que as Rés pretendiam cotar (conforme carta cuja cópia é fls. 124 dos autos, onde nomeadamente se lê que, «quanto ao envio de memória descritiva para a contenção dos muros de ... de ..., informamos que aguardamos que nos enviem os estudos técnicos e mapa de quantidades, das soluções que pretendem cotadas») (artigo 46º da Base Instrutória).
64. Em 27 de Fevereiro de 2007, em 14 de Março de 2007 e em 15 de Março de 2007, as Rés enviaram à Autora, que os recebeu, faxes - cujas cópias são, respectivamente, fls. 130, fls. 131 e 132, e fls. 133 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos -, através dos quais lhe solicitaram a execução de limpezas de resíduos betuminosos em terrenos adjacentes à obra, e a indicação da data prevista para a entrada na obra do subempreiteiro, para realizar os trabalhos de construção civil (alínea EE) da Matéria de Facto Assente).
65. As Rés solicitaram a remoção dos produtos betuminosos para britagem [na empresa GG] e posterior aplicação nos caminhos da Junta de Freguesia de ... (conforme fax que é fls. 131 e 132 dos autos, datado de 14 de Março de 2007) (artigo 54º da Base Instrutória).
66. Em 22 de Março de 2007, através de fax, as Rés solicitaram a suspensão dos trabalhos de arranque (fresagem) de pavimento betuminoso e, com isso, a suspensão de todas as frentes de trabalho, alegando, para o efeito, não saber qual o destino dos produtos betuminosos (conforme documento que é fls. 134 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente se lê que o «Consórcio CSM S.A. / CME vem pela presente informar que solicitamos a paragem dos trabalhos de arranque de pavimento betuminoso uma vez que não nos foi indicado qual o destino final a dar os mesmos») (artigo 55º da Base Instrutória).
67. Em 12 de Abril de 2007, através do original do fax cuja cópia é fls. 135 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, as Rés alegaram o incumprimento do contrato pela Autora, impedindo a execução dos trabalhos na Estrada Nacional 000 com recurso à utilização de uma máquina escavadora giratória de grandes dimensões, invocando, para o efeito, motivos de segurança (sem especificar quais as normas violadas com tal utilização), e que ainda não havia entrado em obra o subempreiteiro de construção civil, não tendo sido dado início dos trabalhos de escavação da tomada de água, lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(...)
O Consórcio CSM S.A. / CME S.A. vem pela presente informar que foi verificada a substituição da máquina giratória da Frente presente na EN 000 contra as indicações dadas pela Direção de Obra, já que a diminuição da mesma inviabilizaria o trabalho com segurança, tal como verificado em obra no dia de ontem.
(...)
Continua a ser verificada a inexistência da entrada em obra do Subempreiteiro (H) e do início dos trabalhos de escavação na tomada de água, tal como acordado em reunião de obra da passada semana.
(...)» (alíneas AF) e AG) da Matéria de Facto Assente).
68. Em 13 de Abril de 2007, através do original do fax cuja cópia é fls. 136 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a Autora justificou a substituição da máquina escavadora giratória pelo facto desta ter melhores rendimentos de escavação em rocha branda e dura, referindo ainda que, após realizado um ensaio, a máquina tinha algumas dificuldades de movimento (avaria c/ perda de óleo hidráulico) pelo que seria substituída no dia útil seguinte, lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(...)
A substituição da giratória de rastos Daewoo 220 pela Daewoo 330 foi feita com o intuito de melhorar os rendimentos da escavação devido à presença de rocha branda e rocha dura que nos tem limitado a aplicação de tubos.
Foi solicitada uma experiência na frente de trabalho para verificação das condições de trabalho do referido equipamento. Este quando foi realizado constatou-se que a máquina se movimentava com alguma dificuldade não sendo portanto a mais indicada para fazer os movimentos de rotação ao contrário da maior facilidade em abrir vala.
Assim sendo esta máquina será substituída por uma giratória de pneus Daewoo 200 a partir da próxima 2ª-Feira dia 16 de Abril de 2007.
(...)» (alíneas Ali) e AI) da Matéria de Facto Assente).
69. Na sequência do envio do fax referido no facto enunciado sob o número 67, a Autora veio a substituir a máquina escavadora giratória no dia seguinte (artigo 57º da Base Instrutória).
70. Na sequência da interrupção da 1ª frente de trabalhos, em 11 de Janeiro de 2007, devido ao risco de colapso de um muro (referida no facto enunciado sob o número 57), a Aurora executou trabalhos até ao perfil 319, da 1ª frente, onde chegou em 10 de Maio de 2007 (artigo 14º da Base Instrutória).
71. Neste local da Estrada de ..., os solos eram rochosos em muitos pontos, com inclinações em alguns pontos (artigos 15º e 16º da Base Instrutória).
72. No local da Estrada de ... referido no facto enunciado sob o número 70, os solos tinham algumas condutas já instaladas anteriormente, mas não cadastradas, nem previamente dadas a conhecer à Autora pelas Rés (artigo 18º da Base Instrutória).
73. As condutas referidas no facto anterior constituíam um obstáculo imprevisto ao normal prosseguimento dos trabalhos, por parte da Autora (artigo 19º da Base Instrutória).
74. A remoção do obstáculo referido no facto anterior competia exclusivamente às Rés (artigo 20º da Base Instrutória).
75. Os obstáculos referidos nos factos anteriores impuseram a suspensão dos trabalhos, com paralisação de mão-de-obra e equipamentos, enquanto as Rés não removessem esse impedimento (artigo 21º da Base Instrutória).
76. As Rés iam fornecendo à Autora os cadastros dos terrenos em causa (artigo 94º da Base Instrutória).
77. Apesar da necessidade de desvio da conduta (não cadastrada) na frente de trabalho da EN 000 - mais precisamente no local designado por ... (referida no facto enunciado sob o número em 75), a Autora dispunha aí do seguinte equipamento e mão-de-obra:
. uma escavadora de pneus Daewoo 200, uma retroescavadora TEREX TX 760, um cilindro de Rolos Caterpillar – CB 224 D, uma mini Pá-carregadora Daewoo – DSL 601, dois camiões Volvo FM 12-380 CV, e uma viatura ligeira Iveco;
. um encarregado, quatro condutores-manobradores, dois motoristas, um pedreiro, 5 serventes (artigo 67º da Base Instrutória).
78. Face às suspensões ordenadas pelas Rés, à falta de elementos técnicos e aos serviços afetados não previstos, a Autora permaneceu em obra sem poder executar trabalhos durante um número de dias não concretamente apurado (artigo 71º da Base Instrutória).
79. Em 18 de Abril de 2007, ao perfil 333, ocorreu a imobilização da frente de trabalho até que fosse executado o necessário by-pass a condutas já existentes, não cadastradas, que interferiam com o prosseguimento dos trabalhos (artigo 12º da Base Instrutória).
80. A paragem referida no facto anterior foi originada pelo facto de não se encontrarem definidos os serviços que a Autora estava a levar a cabo em planimetria e altimetria, em qualquer cadastro que lhe tenha sido entregue pelas Rés (artigo 13º da Base Instrutória).
81. Relativamente aos trabalhos de construção civil - nomeadamente, a construção do muro de suporte em gabiões e o edifício da Tomada de Água -, aquando da preparação dos trabalhos de escavação, constatou-se que o muro de suporte projetado inicialmente não se adequava à morfologia existente no terreno (concretamente, por ter de suportar terras a uma cota bastante superior à inicialmente prevista) (alínea AJ) da Matéria de Facto Assente)
82. O muro de suporte em gabiões referido no facto anterior, de acordo com o terreno existente adjacente à tomada de água, não correspondia ao que se encontrava previsto (conforme fax da Autora às Rés, cuja cópia é fls. 137 dos autos, onde nomeadamente se lê que, «conforme verificado em obra, o muro de gabiões que será executado na Tomada de Água não corresponde ao que se encontra previsto no projeto de execução, havendo a necessidade deste ser alterado pois terá que suportar terras a uma cota bastante superior ao inicialmente previsto») (artigo 58º da Base Instrutória).
83. Em 18 de Abril de 2007, através do original do fax que é fls. 137 dos autos, a Autora pediu às Rés a entrega do projeto do muro retificado e a correspondente medição, por forma a dar seguimento à preparação dos trabalhos e ao correto aprovisionamento de materiais (lendo-se nomeadamente no mesmo que, «pelo acima exposto, solicitamos a entrega urgente de novo projeto do muro de suporte, incluindo a correspondente medição») (artigo 59º da Base Instrutória).
84. As Rés nunca entregaram à Autora as alterações do projeto de construção civil do muro de gabiões e a correspondente medição (artigo 60º da Base Instrutória).
85. Sem as definições técnicas referidas no facto anterior (da responsabilidade das Rés), a Autora não poderia prosseguir os trabalhos (artigo 61º da Base Instrutória).
86. O muro de gabiões realizado, após a saída da Autora da obra, é diferente - quanto à extensão, e dimensões altimétricas e planimétricas -, daquele que havia sido projetado inicialmente (artigo 62º da Base Instrutória).
87. Foi ainda executado, posteriormente, um novo troço de muro de gabiões para revestimento das margens e do leito da linha de água existente na obra (artigo 63º da Base Instrutória).
88. O novo troço de muro de gabiões, referido no facto anterior, constituiu, também, uma total alteração ao que havia sido projetado inicialmente (artigo 64º da Base Instrutória).
89. Quanto à data de início dos trabalhos de construção civil, a Autora informou as Rés que só poderiam iniciá-los quando estivesse assegurada a continuidade dos trabalhos e recebesse - das Rés - o projeto da construção do Edifício da Tomada de Água localizado na obra (no que diz respeito à localização do edifício, e ao tipo de fundações) (artigo 50º da Base Instrutória).
90. A Autora não recebeu qualquer informação sobre a localização definitiva do edifício, e do tipo de fundações a executar (artigo 51º da Base Instrutória).
91. No que diz respeito aos restantes trabalhos de construção civil no Edifício da Tomada de Água, a Autora nunca recebeu qualquer informação da parte das Rés sobre a necessidade da execução da contenção periférica (artigo 52º da Base Instrutória).
92. O início dos trabalhos de construção civil estava dependente da definição dos projetos por parte das Rés (artigo 65º da Base Instrutória).
93. Apesar das Rés não terem apresentado à Autora os projetos e elementos técnicos indispensáveis para a execução dos trabalhos de escavação da tomada de carga, esta iniciou os trabalhos de desmatação (lendo-se nomeadamente na carta que enviou aquelas, datada de 24 de Abril de 2007, cuja cópia é fls. 139 dos autos, que os «trabalhos de escavação da tomada de carga forma iniciados ontem, com a desmatação, após definição no local de quais as árvores que poderiam ser retiradas, bem como, qual o limite de expropriação», sendo que, conforme «foi verificado no local, o que consta do projeto de execução, não corresponde ao que será executado, havendo assim necessidade da definição de novo muro de suporte, bem como do talude») (artigo 66º da Base Instrutória).
94. A Autora nunca deixou de estar em obra, e nunca suspendeu totalmente os trabalhos (artigo 56º da Base Instrutória).
95. Os trabalhos de montagem de tubagem foram, por acordo entre Autora e as Rés, executados por trabalhadores (tubistas) das Rés, inicialmente destacados para proceder à fiscalização (artigo 108º da Base Instrutória).
96. Dos 12.428 ml que a Autora estava obrigada a instalar, executou 3.300 ml de tubagem (alínea T) da Matéria de Facto Assente).
97. Para realizar 3.300 metros lineares de conduta no conjunto de troços executados pela Autora eram necessários 118 dias úteis (artigo 72º da Base Instrutória).
98. Dos 3.300 metros lineares de tubagem instalada pela Autora, referidos no facto enunciado sob o número 96, na EN 000 foram executados cerca de 1.458 metros (artigo 98º da Base Instrutória).
99. Dos 3.300 metros lineares de tubagem instalada pela Autora, referidos no facto enunciado sob o número 96, na EN 000 foram executados 1.316 metros (artigo 39º da Base Instrutória).
100. Por carta de 4 de Maio de 2007, recebida pela Autora em 10 de Maio de 2007, as Rés comunicaram-lhe a resolução do contrato de subempreitada, conforme documento que é fls. 86 e 87 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente se lê:
«(...)
O Consórcio (...), na sequência do Contrato de Subempreitada para a execução da Empreitada de Fornecimento e Montagem de Tubagens Trecho Adutor da Circunvalação – Reservatório R3, vêm pela presente, na qualidade de empreiteiro notificar V. Exas. Da resolução do contrato supra identificado, (...), com efeitos imediatos, nos termos da Cláusula Décima Oitava e com os seguintes fundamentos:
O Subempreiteiro não cumpriu com as obrigações a que contratualmente se vinculou, nomeadamente quanto aos meios humanos e de equipamentos, manifestamente insuficientes, não atingindo os rendimentos de instalação de conduta a que se propôs;
Até à data não foram iniciados os trabalhos de construção civil o que se traduziu em atrasos irrecuperáveis ao normal funcionamento da Empreitada;
O Subempreiteiro foi interpelado pelo Consórcio para o cumprimento do contrato celebrado, tendo assumido tacitamente, embora ultrapassado o prazo de 3 dias estabelecido na alínea e) do nº 1 da cláusula Décima Oitava, não ter capacidade para cumprir devido a uma manifesta insuficiência de meios.
Assim se conclui haver um incumprimento definitivo imputável ao Subempreiteiro que determina a resolução do Contrato de Subempreitada celebrado.
(...)» (alínea I) da Matéria de Facto Assente).
101. Em 11 de Maio de 2007, a Autora enviou ao Consórcio formado pelas Rés um fax, não aceitando os fundamentos invocados por elas para a resolução do contrato e formulando a reserva dos seus direitos, conforme documento que é fls. 143 a 147 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente se lê:
«(...)
a.
Relativamente ao fundamento de “manifesta insuficiência dos meios humanos e de equipamentos”, desconhece-se com que critério se obteve tal conclusão, sendo certo que, a este propósito, a AA obrigou-se nos termos da Cláusula Sexta do contrato de subempreitada. A este propósito, importa referir que não existe qualquer prazo parcelar vinculativo para execução de qualquer atividade, entendendo-se que não pode constituir fundamento para extinção do contrato o facto de não se atingir “os rendimentos de instalação da conduta a que se propôs”, faltando ainda demonstra-se a obrigação contratual de cumprimento de obtenção de determinados rendimentos de instalação da mesma conduta.
Independentemente da existência de tal vinculação e da razoabilidade da mesma, se por acaso existisse, importa referir que ocorreram determinados factos que justificam um menor rendimento da atividade de escavação, melhor expostos na correspondência anteriormente trocada sobre o assunto que aqui se dá por integralmente reproduzida.
Repete-se que o prazo de execução da empreitada terminava no dia 5 de Junho de 2007 e não existia qualquer prazo parcelar vinculativo obrigatório, concretamente, de qualquer conduta.
Invocam também V Exas. que “até à data não foram iniciados os trabalhos de construção civil o que se traduziu em atrasos irrecuperáveis ao normal funcionamento da empreitada”. Ora, importa referir que, por exemplo, em devido tempo se deu conta da falta de elementos técnicos que permitissem a identificação do local exato da implantação de diversos trabalhos/atividades o que, apesar de permitir a mobilização de meios, não se poderia planear corretamente os mesmos.
Acresce referir que, até à passada Segunda-Feira, dia 7 de Maio de 2007, se estava a discutir, entre Consórcio e Dono da obra, eventuais alterações do projeto nomeadamente no que diz respeito à implantação do edifício e à definição do seu tipo de fundação, à definição das dimensões e implantação do muro de gabiões, à definição do projeto relativamente ao enquadramento a dar às margens junto à linha de água, entre outros. É de realçar que nunca foi entregue à AA quaisquer elementos de projeto de execução que permitisse a continuidade normal dos trabalhos de construção civil, bem como a correta preparação e mobilização de meios adequados para o efeito.
(...)
O certo é que os eventuais atrasos daí decorrentes não são da responsabilidade da AA e por constituírem fundamento para prorrogação de prazo, têm o seu enquadramento contratual na cláusula Oitava do contrato de subempreitada. Ora, a consequência para o seu incumprimento – que na presente data, ainda não existe – não é, certamente, a extinção do contrato nos termos comunicados. Aliás, estes factos invocados pelo consórcio não podem igualmente subsumir-se no teor da cláusula Décima Sexta do contrato de subempreitada na medida em que ali não se prevê a extinção do contrato como consequência do incumprimento parcial nem o mesmo ocorreu nos termos que V. Exas. pretendem fazer crer.
Referem V. Exas. que o Consórcio interpelou a AA para o cumprimento do contrato celebrado e que a empresa assumiu tacitamente não ter capacidade para o cumprir por manifesta insuficiência de meios e ainda por ter ultrapassado o prazo de 3 dias estabelecido na alínea e) da cláusula Oitava do contrato de subempreitada.
Salvo melhor opinião, não existe qualquer disposição que permita retirar do silencia da AA qualquer aceitação de incumprimento, desde logo, porque não se reúnem os pressupostos legais para aplicação (subsidiária) do art. 256° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, sem prejuízo das dúvidas de aplicação desta disposição legal a uma relação de cariz privado, como a do contrato aqui em questão.
(...)
Inquestionável é que a execução dos trabalhos pela AA nunca foi suspensa por um período superior a três dias. A AA esteve sempre em obra e a realizar trabalhos, sem prejuízo da deslocação pontual de equipamentos entre as diversas frentes de obra. A este propósito, acresce relembrar que a AA não estava obrigada a cumprir uma determinada frente em prazo pré-fixado.
III. Em conclusão
Face ao exposto, não se aceitam os fundamentos invocados para a extinção do contrato de subempreitada que, para o efeito e em rigor, não existem.
Por outro lado, face ao que foi manifestado informalmente pelos responsáveis do Consórcio à AA, a decisão de extinção do contrato de subempreitada é definitiva, informando-se que já se iniciou, por isso, a desmobilização dos meios existentes em obra (embora, como se compreenderá, seja impossível fazê-lo totalmente durante o dia de hoje), sem prejuízo dos direitos que assistem à AA, cuja reserva aqui se formula, direitos que não deixarão de ser perseguidos.
Solicita-se, em todo o caso, que sejam medidos os trabalhos realizados até à presente data pela AA e medidos os stock’s de materiais existentes em obra com vista à liquidação do contrato e apuramento dos valores a haver pelo subempreiteiro, pelo que, se procurará proceder a esta mediação com a Direção de Obra.
Disponibiliza-se desde já a AA, por intermédio do seu representante em obra, a realizar auto de vistoria e medição, para o efeito supra exposto.
(...)» (alínea J) da Matéria de Facto Assente).
102. Por força dos factos descritos nos factos enunciados sob os números 32 e 35 (interrupção dos trabalhos decidida pela Ré em 3 de Outubro de 2006, e redução dos afetos à Autora comunicada em 27 de Outubro de 2006), a Autora viu-se obrigada a recolher, e não utilizar, os materiais descritos nos documentos que são fls. 150 a 152 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos (artigo 74º da Base Instrutória).
103. Os materiais referidos no facto anterior tinham sido adquiridos pela Autora exclusivamente para os trabalhos que se obrigara a executar para as Rés, desembolsando a Autora para o efeito a quantia de € 19.071,78 (dezanove mil, setenta e um euros, e setenta e oito cêntimos) (artigos 75º e 77º da Base Instrutória).
104. Vendo-se a Autora impossibilitada de reaplicar os materiais referidos nos dois factos anteriores, foi obrigada a removê-los do local da obra, conforme imposição das Rés (artigo 76º da Base Instrutória).
105. Do valor referido no facto enunciado sob o número 3, a Autora apenas executou trabalhos cujo valor ascendeu a € 468.168,09 (quatrocentos e sessenta e oito mil, cento e sessenta e oito euros, e nove cêntimos) (artigo 79º da Base Instrutória).
106. O custo dos trabalhos da primeira frente que vieram a ser adjudicados e executados pela sociedade HH, Lda, ascendeu a € 1.031.482,37 (um milhão, trinta e um mil, quatrocentos e oitenta e dois euros, e trinta e sete cêntimos) (artigo 110° da Base Instrutória).
107. As Rés não procederam, até ao dia 20 de cada mês, à elaboração dos respetivos autos de medição (alínea AK) da Matéria de Facto Assente).
108. Em 11 de Junho de 2007, pelo fax refª PRO/MRA-F/03/07, cuja cópia é fls. 154 e 155 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a Autora apresentou às Rés um mapa de trabalhos por si realizados até ao mês anterior à data do seu envio, no valor de € 153.132,24 (cento e cinquenta e três mil, cento e trinta e dois euros, e vinte e quatro cêntimos), lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(...)
Tendo sido recusado por V. Exas. a elaboração do Auto de Medição dos trabalhos executados pela V.F.R. no âmbito da empreitada em referência, conforme estava combinado e agendado para dia 30 de Maio de 2007 e adiado para dia 4 de Junho de 2007, vimos por este meio remeter a V. Exas. o mapa de medição dos trabalhos executados até ao final do mês de Maio de 2007 e que se encontram por faturar.
(...)» (artigo 80 ° da Base Instrutória).
109. No dia 04 de Julho de 2007, a Autora enviou às Rés o original do fax refª PRO/MRA-F/05/07, cuja cópia é fls. 187 e 188 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, anexando-lhe cópias da fatura n.° 00108 e da fatura n° 00109, ambas no valor de € 76.566,12 (setenta e seis mil, quinhentos e sessenta e seis euros, e doze cêntimos), emitidas em 29 de Junho de 2007, lendo-se nomeadamente no mesmo:
«(...)
No dia 11-06-07 enviamos, com o nosso Fax refª PRO/MRSA-F/03/07, os mapas de medição dos trabalhos contratuais, a mais e a menos, executados até ao final do mês de Maio de 2007.
Até à presente data V. Exas. não se pronunciaram sobre os mapas de medição acima mencionados, nem promoveram a respetiva reunião/vistoria para sua confirmação, de nada acrescentando a V/ comunicação refª F-CSMCME/EXT-39(07) de 11-06-07 onde se informa que estão “a tentar analisar o seu conteúdo ao qual responderemos oportunamente”.
Face ao exposto e de acordo com o regime previsto no art. 208° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, aplicável por força do estipulado na Cláusula Vigésima Quarta do contrato de Subempreitada, consideram-se os ditos mapas de medição de trabalhos executados visados por V. Exas., ainda que tacitamente, considerando-se como uma situação provisória de trabalhos.
Assim, junto de enviam as faturas correspondentes ao dito mapa resumo da faturação, suscitando o respetivo pagamento.
Aguarda-se, tal como anunciado por V. Exas., se dignem, se assim o entenderem, promover a confirmação das ditas medições.
(...)» (alínea AL) da Matéria de Facto Assente).
110. Em 12 de Julho de 2007, as Rés enviaram à Autora o original da carta cuja cópia é fls. 210 dos autos, datada de 05 de Julho de 2007, que aqui se dá por integralmente reproduzida, com um auto de medições de trabalhos elaborado por elas próprias, sob a epígrafe de «Entrega do Auto nº 9 - Trabalhos Finais», no valor de € 18.321,72 (dezoito mil, trezentos e vinte e um euros, e setenta e dois cêntimos), no qual nomeadamente se lê:
«(...)
Tendo presente o Vosso fax, refª PRO/MRA-F de 04 de Julho de 2007, a coberto da qual nos foi enviado o Vosso Auto n° 9 referente a trabalhos executados na Empreitada em assunto durante o Mês de Maio de 2007 e face às divergências verificadas entre o Consórcio e a AA S.A. relativas às questões relacionadas com as medições e respetivos pagamentos dos trabalhos de escavação e características da vala executada, com as consequentes repercussões ao nível dos artigos deles dependentes, vimos pela presente reafirmar que o Auto em questão não merece a nossa concordância nem, consequentemente, a nossa aprovação, pelo que se envia o Auto por nós elaborado e sobre o qual deverão proceder à emissão da respetiva fatura, após ser efetuada e validade por nós a verificação dos trabalhos executados na vistoria a realizar nos termos acordados em 29 de Maio de 2007.
Mais se informa V. Exªs que ao contrário do afirmado no V/Fax refª PRO/MRA-F/05/07, não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação do arigo 208º do DL59/99 de 2 de março, e nessa medida não existe qualquer aprovação tácita ou de outra natureza relativamente aos mapas de medição referidos nesse fax, nem existe qualquer situação provisória, pelo contrário tem-se verificado por parte de V. Exªs uma total indisponibilidade para efetuar a necessária vistoria aos trabalhos executados, não tendo havido qualquer resposta às solicitações de vistoria por nós efetuadas reiteradamente.
(...)» (alínea AM) da Matéria de Facto Assente).
111. As Rés pronunciaram sobre o conteúdo do mapa de trabalhos da Autora de 11 de Junho de 2007 (referido no facto enunciado sob o número 108), nos termos constantes do facto anterior (e não no prazo de 05 dias úteis a contar da data da receção da mesma comunicação) (artigo 81º da Base Instrutória).
112. Em 17 de Julho de 2007, a Autora apresentou às Rés uma reclamação contra o auto de medições referido no facto anterior, pelo original da carta cuja cópia é fls. 217 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, e onde nomeadamente se lê:
«(...)
O auto de medição por V. Exas. enviado em anexo à comunicação em referência não contém a totalidade das quantidades executadas pela AA, pelo que, tratando-se de um auto de medições sob a égide de “trabalhos finais”, deverá conter as quantidades constantes do referido mapa de trabalhos anexo à comunicação da AA de 11 de Junho de 2007, que aqui se dá por integralmente reproduzida, inclusão que aqui se reclama para todos os efeitos legais.
(...)» (alínea AN) da Matéria de Facto Assente).
113. As Rés não se pronunciaram quanto à reclamação de 17 de Julho 2007, descrita no facto anterior, nos 15 dias úteis seguintes à data da sua receção (artigo 82º da Base Instrutória).
114. As Rés não pagaram à Autora a quantia de € 18.321,72 (dezoito mil, trezentos e vinte e um euros, e setenta e dois cêntimos), referida no facto enunciado sob o número 110 (alínea QQ) da Matéria de Facto Assente).
115. A Autora executou os trabalhos e atividades descritos no mapa de medições anexo ao fax com a referência PRO/MRA-F/03/07 (reproduzido no facto enunciado sob o número 108), na fatura n° 00108 e na fatura n° 00109 (referidas no facto enunciado sob o número 109) (artigo 83°-A da Base Instrutória).
116. Autora emitiu e enviou à 2ª Ré (CC, S.A.), as seguintes faturas:
. Fatura n.° 00050, datada de 31 de Março de 2007, entregue na sede da 2ª Ré, em 23 de Abril de 2007, vencida em 12 de Julho de 2007, no valor de € 24.421,26 (que é fls. 225 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00076, datada de 30 de Abril de 2007, entregue na sede da 2ª Ré, em 11 de Maio de 2007, vencida em 30 de Julho de 2007, no valor de € 21.351,12 (que é fls. 229 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00109, emitida em 29 de Junho de 2007, entregue na sede da 2ª Ré, em 11 de Julho de 2007, vencida em 29 de Setembro de 2007, de € 76.566,12 (que é fls. 235 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida) (alínea RR) da Matéria de Facto Assente).
117. A 2ª Ré (CC, S.A.) recebeu as faturas elencadas no facto anterior, mas não procedeu ao seu pagamento (alínea TT) da Matéria de Facto Assente).
118. A Autora emitiu e enviou à 1ª Ré (BB, S.A.), as seguintes faturas:
. Fatura n.° 00168, emitida em 31-08-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-092006, vencida em 30-11-2006, de € 19.662,50 (que é fls. 254 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00184, emitida em 30-09-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-102006, vencida em 30-12-2006, de € 28.694,21 (que é fls. 256 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00201, emitida em 31-10-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-112006, vencida em 30-01-2007, de € 22.811,13 (que é fls. 263 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00223, emitida em 31-11-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-122006, vencida em 01-03-2007, de € 26.924,99 (que é fls. 289 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00246, emitida em 31-12-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-012007, vencida em 01-04-2007, de € 31.832,20 (que é fls. 294 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00017, emitida em 31-01-2006, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-022007, vencida em 02-05-2007, de € 20.719,12 (que é fls. 301 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00027, emitida em 28-02-2007, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-032007, vencida em 30-05-2007, de € 20.579.39 (que é fls. 307 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00051, emitida em 31-03-2007, entregue na sede da 1ª Ré, em 23-042007, vencida em 12-07-2007, de € 20.307,27 (que é fls. 314 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00075, emitida em 30-04-2007, entregue na sede da 1ª Ré, em 11-052007, vencida em 30-07-2007, de € 21.351,12 (que é fls. 348 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida);
. Fatura n.° 00108, emitida em 29-06-2007, entregue na sede da 1ª Ré, em 07-072007, vencida em 05-09-2007, de € 76.566,12 (que é fls. 343 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida) (alínea UU) da Matéria de Facto Assente).
119. Das faturas elencadas no facto anterior, a 1ª Ré (BB, S.A.) pagou as quantias constantes da fatura n.° 00168, em 11.9.2006, da fatura n° 00184, em 11.10.2006, da fatura n° 00201, em 11.11.2006, da fatura n° 00223, em 11.12.2006, da fatura n° 00246, em 11.01.2007, e da fatura n° 00017, em 11.02.2007 (alínea VV) da Matéria de Facto Assente).
120. A 1ª Ré (BB, S.A.) não pagou à Autora a fatura n° 00027, a fatura n° 00051, a fatura n° 00075 e a fatura n° 00108 (mencionadas no facto enunciado sob o número 118) (alínea ZZ) da Matéria de Facto Assente).
121. Por cartas datadas de 30 de Julho de 2007 e de 08 de Outubro de 2007, as Rés procederam à devolução, respectivamente,
. da fatura n.° 00108, de 29.06.2007, «pela mesma não estar de acordo com o auto emitido pelo consórcio CSM/CME»;
. e desta mesma fatura e da nota de débito n.° 00020, de 31.08.2007, «sublinhando que até à presente data não existiu por parte dessa empresa qualquer contacto com vista à marcação da necessária vistoria aos trabalhos executados, apesar das várias solicitações efetuadas pela CMS nesse sentido», (conforme documentos que são fls. 630 e 632 dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos) (alínea AAA) da Matéria de Facto Assente).
Estão ainda documentalmente provados nos autos os seguintes factos:
122. Por sentença proferida no dia 10 de Setembro de 2008, no âmbito do Proc. 5944/2008, do 4.º Juízo do Tribunal de Comércio de ..., a A. AA, SA, foi declarada insolvente.
123. Por decisão de 11 de Junho de 2014, AA, Lda, foi habilitada como cessionária do crédito litigioso reclamado por AA, SA, prosseguindo os termos desta ação em substituição daquela.
De Direito
As questões colocadas no presente recurso são fundamentalmente as seguintes:
- Alegada nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia;
- Licitude ou ilicitude da resolução do contrato de subempreitada;
- Aplicabilidade ao caso dos autos do disposto no artigo 234.º do Decreto-Lei n.º 59/99 (em que se inclui a invocação feita pela Recorrente, em alternativa, do artigo 1229.º do Código Civil)
- Existência ou inexistência de solidariedade passiva entre os Réus:
- Momento do termo inicial dos juros de mora;
- Procedência ou improcedência do pedido reconvencional.
Tratando as questões pela ordem indicada começa-se por analisar a alegada nulidade por excesso de pronúncia e violação do princípio do dispositivo e do pedido.
E isto porque o Tribunal da Comarca de ... condenou as Rés a uma quantia “a título de indemnização pelas ilícitas modificação unilateral do objeto inicial do contrato e posterior resolução do mesmo, operada pelas Rés”, sendo que a modificação unilateral do objeto do contrato não foi invocada pela Autora na sua petição inicial. E o Acórdão do Tribunal da Relação de ... ora recorrido seria nulo por ter rejeitado esta arguição da nulidade e ter confirmado a validade da sentença de primeira instância (n.º 22 do Recurso).
Mas não existe aqui qualquer nulidade. Com efeito e porque foi dado como provado que as Rés modificaram unilateralmente o objeto do contrato de empreitada (veja-se o n.º 35 dos factos dados como provados), sempre teria o Tribunal que verificar se tal modificação foi lícita ou ilícita (e eficaz ou não eficaz), porquanto a ser a mesma lícita ela repercutir-se-ia no objeto do contrato, circunscrevendo-o, com consequências a jusante aquando da resolução do contrato. Em suma, o Tribunal tinha que se pronunciar sobre a redução do contrato, antes de aquilatar das consequências de uma possível resolução ilícita.
Quanto à existência da resolução do contrato de subempreitada pelo dono da obra (ou seja a contraparte contratual do subempreiteiro, o Consórcio) a sua existência está assente (n.º 100 dos factos dados como provados). A resolução fundou-se em incumprimento contratual pelo subempreiteiro, nos termos que constam do referido n.º 100 dos factos provados, e referidos na carta de 4 de maio de 2007, recebida pela Autora a 10 de maio de 2007.
Como o incumprimento não se presume – apenas se presume nos contratos a culpa do devedor, uma vez provada a violação do contrato – cabia aos Réus a prova dos fundamentos da resolução. Ora a mesma não resulta dos factos dados como provados. Ao invés, não só foi dado como provado que “a Autora nunca deixou de estar em obra e nunca suspendeu totalmente os trabalhos” (n.º 94), como também que múltiplos atrasos e indefinições são imputáveis a comportamentos das Rés ou da sua esfera de risco (vejam-se a título de exemplo, os factos referidos nos números 72 a 76, 78 a 85, 92 e 93). Os factos referidos em 96 e 97 não consubstanciam, em rigor, um incumprimento, mas apenas um receio de cumprimento: com efeito, não se tendo o Autor comprometido a prazos parcelares vinculativos ainda não se poderia afirmar com segurança a existência de um incumprimento – como aliás reconhecem os Recorrentes no seu Recurso em que afirmam “demonstrada a elevadíssima probabilidade de que a Autora não conseguisse cumprir o prazo contratual acordado” (n.º 47 do Recurso). Só que o incumprimento não se confunde com probabilidades de incumprimento, ainda que elevadas – aliás é para isso mesmo que existem prazos contratuais, ou seja, para permitir ao devedor dentro desse prazo gerir livremente os seus meios na atividade de cumprimento do contrato. Mas, como se disse, mesmo que o atraso fosse irrecuperável, o mesmo ficou a dever-se ao comportamento dos Réus pelo que sempre a boa-fé implicaria uma renegociação dos prazos contratuais, sem prejuízo da aplicação ao caso dos artigos 151.º e 152.º do Decreto-Lei n.º 59/99, como foi destacado pelo Acórdão recorrido. Alegar como faz a Recorrente que o Réu não invocou esta faculdade prevista no n.º 2 do artigo 151.º (números 101 e 102 do Recurso) é esquecer que o poderia ter feito até ao limite do prazo contratual – só que os Réus resolveram o contrato antes do fim do prazo…
Tendo resolvido ilicitamente o contrato os Réus são obrigados a indemnizar o Autor das consequências danosas dessa resolução ilícita. E importa sublinhar que se tratou inequivocamente de uma resolução. Não se justifica, por conseguinte, a invocação neste contexto do artigo 1229.º do Código Civil, relativo à desistência do dono da obra. Mesmo que tal preceito possa ser considerado imperativo, tal não releva para o caso dos autos em que o que o dono da obra fez foi resolver o contrato, invocando fundamentos que vieram a revelar-se inexistentes. Ao resolver o contrato pretensamente com justa causa o dono da obra pretendeu eximir-se ao pagamento de qualquer indemnização. Não pode agora pretender converter ex post a sua resolução em desistência da obra. Se entendia que o artigo 1229.º do Código Civil cabia na “demais legislação aplicável” poderia ter optado por desistir da obra. Mas não foi essa a sua opção.
Para determinar o montante indemnizatório as instâncias recorreram às normas do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março. Fizeram-no atendendo à cláusula 24.ª do contrato que com a epígrafe “legislação aplicável” dispõe que “as questões que não estejam expressamente reguladas no presente contrato serão reguladas pelas disposições do DL. n.º 59/99, de 2 de Março e demais legislação aplicável”, sem esquecer que para esse mesmo diploma se remete em outras cláusulas contratuais, a saber, a cláusula 8.ª n.º 1 e a cláusula 17.ª, n.º 1.
A Recorrente censura esta aplicação do Decreto-Lei n.º 59/99 e mais precisamente do seu artigo 234.º n.º 2, argumentando que “não quiseram as Partes que o Decreto-Lei n.º 59/99 fosse a única, ou sequer a primordial, fonte de integração dos casos omissos nesse contrato, sem prejuízo da demais legislação aplicável – nomeadamente do Código Civil” (ponto 122, iii do Recurso), pelo que o Decreto-Lei n.º 59/99 concorreria “em igualdade com a demais legislação aplicável” (ponto J das Conclusões).
É, no entanto, inaceitável, esta tese da Recorrente.
Em primeiro lugar sublinhe-se que o sentido útil da cláusula 24.º é o de tornar aplicável a este contrato de direito privado o referido Decreto-Lei n.º 59/99, já que a “demais legislação aplicável” já o seria nos termos gerais e mesmo sem a referida cláusula. E a remissão para este diploma é genérica (“as questões que não estejam expressamente reguladas no presente contrato serão reguladas pelas disposições do DL n.º59/99”; sublinhado nosso) e não para esta ou aquela disposição do referido diploma. Acresce que o papel primordial deste resulta não só do facto de ser o único para o qual se remete de modo singularizado e expresso nesta cláusula, como de outras cláusulas do mesmo contrato. Com efeito e porque cada cláusula não deve ser interpretada isoladamente, mas como fazendo parte de uma unidade contratual, importa ter presentes, como fez o Acórdão recorrido, tanto a cláusula 17.ª como a cláusula 8.ª. Naquela cláusula 17.ª, mais precisamente no seu n.º 1, prevê-se expressamente que o presente contrato de subempreitada considerar-se-ia resolvido no caso de resolução do contrato de empreitada principal ou no caso de suspensão deste por um período superior a quatro meses, “aplicando-se a título de indemnização os termos do DL 59/99 de 2 de Março”. Ou seja, mesmo nesta hipótese em que a resolução do contrato de subempreitada era a consequência da resolução ou suspensão do contrato de empreitada principal, as partes tinham o cuidado de prever a aplicação do Decreto-Lei n.º59/99. Por conseguinte, seria este o diploma a aplicar na hipótese de uma resolução do contrato de subempreitada que fosse a consequência por exemplo da resolução do contrato principal. E também na cláusula 8.ª n.º 1 sobre as penalidades utilizava-se o disposto nesse mesmo diploma como modelo para o contrato (veja-se o inciso final: “conforme descrito no artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99”).
Tanto o elemento literal como o sistemático militam, pois, no sentido de que o Decreto-Lei 59/99 foi o escolhido pelas partes para reger este contrato e a remissão para a demais legislação aplicável uma mera referência subsidiária.
E nem se esgrima em contrário o artigo 1229.º do Código Civil e sua alegada natureza imperativa. Como já se sublinhou, os Recorrentes não desistiram da obra: resolveram o contrato, invocando incumprimento contratual do Autor. Se esta resolução fosse considerada lícita não teriam que pagar ao Autor qualquer indemnização e não devem poder agora pretender que a sua resolução seja agora tratada como se fosse uma desistência…
Face à remissão genérica operada pela cláusula 24.ª para o Decreto-Lei n.º 59/99 não se vê qualquer razão que obste à aplicação ao caso dos autos – como fez o Acórdão recorrido – do artigo 234.º do referido diploma.
A Recorrente afirma, no entanto, que “a A. não logrou demonstrar ou juntar elementos quantitativos aos autos que permitissem apurar o valor dos seus gastos e trabalho” ou do “proveito que poderia retirar da obra” pelo que se tornou absolutamente impossível um cálculo adequado destes” (Ponto M das Conclusões). Para além de toda esta formulação parecer estar concebida para o artigo 1229.º do Código Civil, não aplicável ao caso dos autos que não foi uma desistência da obra, importa ter presente que se cabe ao Autor a prova dos danos sofridos em consequência da resolução ilícita, tal demonstração não se confunde com uma pretensão dirigida ao cumprimento do contrato.
O contrato, recorde-se, foi resolvido, não fazendo sentido pretender exigir ao Autor que cumpra o que estava previsto no contrato para poder provar a existência de danos e despesas, como fazem os Recorrentes (veja-se, por exemplo, o n.º 220 do Recurso em que se consideram “não superadas as deficiências formais e procedimentais, à luz dos arts. já mencionados do Contrato de Subempreitada”). Foram os Réus quem decidiu resolver ilicitamente o contrato e não podem agora vir invocar as exigências formais do mesmo para a demonstração dos trabalhos realizados. Os danos sofridos pela Autora resultam com clareza dos números 114 e 115 da matéria de facto dada como provada, como também dos números 116, 117 e 118, 119 e 120. Face à conduta omissiva dos Réus/Recorrentes (veja-se, designadamente o ponto 113 dos factos provados) há que dar inteira razão ao Tribunal da Relação de ... quando afirma no Acórdão recorrido que a Recorrente “não realizou os Autos de medição que se impunham nem observou a tramitação imposta pelo artigo 208.º do Decreto-lei n.º 59/99, de 02 de Março” (p.135 do Acórdão, f.3320).
A Recorrente insurge-se, igualmente, contra a aplicação neste caso da solidariedade passiva. Invoca, para o efeito, o artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 231/81 de 28 de Julho que dispõe no seu n.º 1 que “nas relações dos membros do consórcio externo com terceiros não se presume solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros”. Defende, igualmente, que o artigo 512.º do Código Civil não consagra em si mesmo qualquer caso de solidariedade passiva, limitando-se a definir solidariedade (n.º 179 do Recurso) e que “a atuação conjunta das Rés na subscrição da carta de rescisão milita precisamente contra a presunção de solidariedade” (n.º 172).
Como teve ocasião de referir o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/06/2014 (FONSECA RAMOS), “o regime legal do contrato de consórcio afastou, assim, expressamente, o regime de solidariedade entre devedores comerciais previsto no art. 100.º do Código Comercial”. No entanto, tal não significa, como é evidente, que por outros motivos ou razões se chegue à conclusão de que existe no caso concreto uma solidariedade passiva, mesmo sem que opere a presunção do artigo 100.º do Código Comercial afastada, como se disse, por aquele artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 231/81. Sirva de exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 03/05/2011 (MANSO RAÍNHO) que decidiu que “tendo sido causados a terceiro danos no âmbito da execução de uma empreitada levada a cabo pelas sociedades consorciadas, em regime de consórcio externo, respondem estas solidariamente pela respetiva reparação”.
Importa, com efeito, ter presente que “por regra a responsabilidade dos membros do consórcio é meramente individual, uma vez que a ausência de personalidade jurídica e de autonomia patrimonial que caracteriza o consórcio significa que este não pode ser titular de débitos e de créditos” como se pode ler no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/10/2011 (RODRIGUES PIRES). Quando um consorte, por exemplo, fornece bens ou presta um serviço a um cliente, não se presume a solidariedade passiva.
Mas a situação que se verifica no caso dos autos é bem distinta.
O presente contrato aparece celebrado (veja-se o n.º 3 dos factos provados) pelo próprio “consórcio externo constituído pelas empresas BB, S.A. (…) e CC, S.A.”. No entanto e como o consórcio carece de personalidade jurídica, deve entender-se que o contrato foi celebrado por estas duas empresas que assumiram em conjunto a posição de dono da obra. Em suma este é um contrato bilateral em que uma das partes – o dono da obra – é integrado por duas pessoas jurídicas que agiram sempre conjuntamente. A carta de 4 de Maio de 2007, referida no ponto 100 dos factos provados, faz expressa referência ao consórcio: “ (…) O Consórcio (…) vêm pela presente na qualidade de empreiteiro notificar V.Exas da resolução do contrato supra identificado”.
Verificou-se, destarte, uma única resolução levada a cabo pelas duas sociedades que integravam o consórcio. Tratando-se de uma resolução ilícita é evidente que os seus autores devem responder na íntegra e na totalidade pelos danos que daí advenham. O regime que melhor se adequa a esta responsabilidade é o da solidariedade passiva, embora, em rigor do que se trata aqui é da prática em coautoria de um mesmo facto ilícito por duas pessoas.
E daí que o Acórdão recorrido afirme certeiramente que “não há lugar á aplicação do mencionado artigo 19.º uma vez que existe prova positiva nos autos da prática da celebração e resolução do contrato em causa nos autos, pelas RR. que integram o consórcio externo aqui em apreciação” (p.134, f.3319).
Relativamente à questão do termo inicial dos juros de mora (números 237 a 243 e Conclusões X e Y) importa ter presente o que a este respeito afirmou o Tribunal da Relação:
“Antes de mais, convém ter presente que estas questões embora constem da formulação geral do articulado da Apelante, não integram qualquer número e/ou alínea das conclusões apresentadas, mas tão só dá título à introdução desse assunto sem que o mesmo tenha sido objeto de questionamento. Sabendo-se que só a matéria constante das conclusões das alegações de recurso devem ser atendidas em sede de apreciação e decisão por parte do Tribunal de recurso, não podemos, neste contexto, tomar conhecimento dessa questão que apenas ilustra um título”.
Em suma, a questão do momento inicial para a contagem dos juros não constava, em rigor, do recurso de apelação. Por conseguinte, não pode também constar do recurso de revista que não é o momento processual adequado para suscitar o que seria, procedimentalmente, nestes autos, o equivalente a uma questão nova.
Face a todo o exposto o pedido reconvencional feito pelos Réus não pode proceder. O mesmo pressupunha o incumprimento contratual do Autor, incumprimento esse que não foi provado pelos Réus.
Decisão: Negada a Revista e confirmado o Acórdão recorrido
Custas pelo Recorrente
Lisboa, 29 de Novembro de 2016
Júlio Gomes - Relator
José Rainho
Nuno Cameira