I - O recorrente que impugna a decisão da matéria de facto indicando os pontos de facto impugnados e as passagens da prova pessoal gravada que suportam as pretensões de alteração da decisão da matéria de facto, ainda que não discrimine cada uma das provas relativamente a cada um dos pontos de facto, observa suficientemente o ónus previsto na alínea a), do nº 2, do artigo 640º do Código de Processo Civil.
II - É jurisprudência corrente que a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse, não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário, pelo que não tem conteúdo útil a pretensão dos recorrentes de que os factos não provados que indica sejam excluídos dos factos não provados, sem mais, devendo nessa parte ser rejeitada essa pretensão, atenta a proibição legal da prática de atos inúteis.
III - A responsabilidade do intermediário financeiro em negócio em que haja intervindo nesse qualidade só prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos nos casos em que o facto ilícito lhe seja imputável a título de culpa leve ou levíssima, estando sujeito ao prazo de prescrição ordinária quando esse facto lhe seja imputável a título de dolo ou de culpa grave.

Proc. nº 2.2323/17.0T8VFR.P2

Sumário do acórdão proferido no processo nº 323/17.0T8VFR.P2 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório[1]
Em 30 de janeiro de 2017, no Juízo Central Cível de Santa Maria da Feira, Comarca de Aveiro, B..., C... e D... instauraram ação declarativa sob a forma de processo comum contra Banco E..., enquanto entidade adquirente do Ex-F... peticionando, a título principal, a condenação do réu a pagar à autora a quantia de € 50.000,00 e os juros legais desde a mora até integral pagamento e que à data da instauração da ação eram de € 7.000,00, acrescida da compensação de € 3.000,00 por danos não patrimoniais e a título subsidiário, a declaração de nulidade de qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os € 50.000,00 que os autores entregaram ao antecessor do réu e que este aplicou em obrigações subordinadas G..., a declaração de ineficácia em relação aos autores da aplicação que o antecessor réu tenha feito desses montantes e condenação do réu a restituir aos autores € 57.000,00 que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao antecessor do réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento e, sempre, a condenação do réu a pagar aos autores a quantia de € 3.000,00, a título de dano não patrimonial.
Para substanciar as pretensões deduzidas, os autores alegaram, em síntese, serem clientes do ex-F... na sua agência ..., com a conta nº ............., onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças e que em outubro de 2004 o gerente/funcionário do banco antecessor do réu disse ao autor que tinha uma aplicação com capital garantido pelo F... e com rentabilidade assegurada, sabendo o referido funcionário que o autor não possuía qualificação, não tendo a instrução primária completa, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente. O dinheiro do autor, no valor de € 50.000,00 foi assim aplicado em obrigações G..., sem que os autores soubessem em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a G1... era uma empresa, sendo certo que sempre foi dito ao autor pelo dito funcionário que o capital era garantido pelo banco antecessor do réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias, pelo que o autor sempre esteve convencido de que o dinheiro tinha sido aplicado numa aplicação segura e com as caraterísticas de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco e que se tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações G..., produto de risco e que o capital não era garantido pelo F..., não consentiria nem autorizaria; alegam ainda que não foram sequer informados da compra de obrigações subordinadas G2....
Citado, o réu contestou, excecionando a incompetência em razão do território, a ineptidão da petição inicial por contradição da causa de pedir com o pedido, a prescrição e caducidade; impugnou ainda a matéria alegada pelos autores, por falsidade e desconhecimento, alegando que o Banco réu, na pessoa dos seus funcionários, agiu sempre de acordo com a vontade dos autores e com as instruções recebidas pelos mesmos, cumprindo o dever de informação, concluindo pela absolvição do pedido.
Os autores ofereceram resposta à contestação pugnando pela total improcedência das exceções invocadas pelo réu.
Em 25 de maio de 2017 foi proferida decisão a julgar improcedente a exceção de incompetência em razão do território, sendo os autores convidados a aperfeiçoar a petição inicial concretizando diversos pontos de facto.
Inconformado com a decisão da exceção de incompetência territorial, o réu reclamou para o Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, pugnando pela competência territorial do Tribunal Cível de Lisboa, reclamação que mereceu a oposição dos autores.
Por decisão proferida pela Exma. Vice-Presidente do Tribunal da Relação do Porto, a reclamação deduzida pelo réu foi julgada improcedente.
A audiência prévia foi dispensada, proferiu-se despacho saneador julgando-se improcedente a exceção de ineptidão da petição inicial, relegou-se para final o conhecimento das exceções perentórias de prescrição e caducidade, fixou-se o valor da causa, identificou-se o objeto do litígio, enunciaram-se os temas de prova e admitiram-se os meios de prova oferecidos pelas partes.
Designou-se dia para realização da audiência final.
As partes ofereceram depoimento de uma testemunha por escrito, tendo o tribunal a quo admitido esse depoimento.
A audiência final realizou-se numa sessão e em 23 de maio de 2018 foi proferida sentença[2] que julgou procedente a exceção perentória de prescrição, absolvendo o réu dos pedidos.
Em 27 de junho de 2018, inconformados com a sentença, B..., C... e D... interpuseram recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A. O Mto. Juiz “a quo”, para a sua decisão de julgar verificada a exceção de prescrição, centra a sua posição no facto de entender que o Banco Réu não prestou informação falsa relativa à garantia e segurança do reembolso do capital investido, e que nem foi omisso no cumprimento do seu dever de informação;
B. Não que tal posição não mereça respeito, pois merece-o todo, a verdade é que os Tribunais Superiores, mormente a Relação do Porto Lisboa, Coimbra, Évora e Guimarães, no que respeita à prescrição em concreto têm considerado que o prazo é de 20 anos, nos termos do artigo 309º do Código Civil;
C. Muito poucas decisões de primeira instância (como é o caso desta), todas as decisões têm de forma esmagadora considerado que não se aplica o disposto no artigo 324º, nº 2 do CVM;
D. A conduta dos funcionários bancários do Banco réu, que atuaram com ordens superiores, induziram os clientes em erro, ou enganaram-nos mesmo e, para além disso, não atuaram de acordo com o princípio da adequabilidade;
E. Não se venha dizer que à data não era previsível que se viesse a verificar a nacionalização do Banco e a consequente insolvência da G1..., uma vez que nunca se pode considerar que no decurso de um prazo de 10 anos – prazo de maturidade do produto, que existe garantia que decorrido o mesmo, a entidade emitente estará ainda em condições de cumprir com as suas obrigações;
F. Esse facto, por si só, impunha que o Banco, através dos seus funcionários colocasse essa questão de forma bem clara e, nunca, por nunca, assumisse a garantia do capital;
G. Ao garantir aos seus clientes que no final do prazo, o capital ser-lhes-ia novamente creditado na sua conta à ordem, assumiu, perante estes, a obrigação de na maturidade creditar o montante aplicado, caso a entidade emitente não o fizesse;
H. Veja-se que, neste caso, o Mto. Juiz “a quo”, até deu como provado o seguinte:
ponto 24. “Tendo sido dito ao autor, pelos funcionários do Réu, que a G1... era a empresa mãe do banco e o dinheiro era como se fosse deste”;
I. Daqui resulta obvio que os funcionários do Banco mentiam e o Mto Juiz “a quo”, deu essa mentira como provada e, inexplicavelmente ignorou-a por completo;
J. Resulta evidente que o prazo de prescrição é de vinte anos, ao abrigo do disposto no artigo 309º do C.C.;
K. Dos factos dados como provados e não provados, pode e deve resultar uma diferente aplicação do direito, que conclua pela condenação do Banco Réu, nos montantes peticionados;
L. Apesar do referido na conclusão anterior, deve ser alterada a matéria de facto dada como provada e como não provada, nos termos seguintes:
Factos provados:
Devem ser eliminados dos factos provados os factos constantes dos pontos 15 e 16.
Alteração aos factos provados:
Deve ser retirado do facto provado 4, o seguinte: “por ordem do autor”.
Factos não provados:
Devem ser eliminados dos factos não provados, os pontos i), ii), iii), iv), v), vi), ix), x), xi), xii), xiii), xiv), xv) e xviii).
Devem acrescer aos factos provados os factos seguintes:
1-Os não sabiam o que eram obrigações;
2-Nunca os AA. abriram conta de títulos;
3-Ninguém explicou aos AA. que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F...;
4-Era um produto de capital garantido e o Banco F... era responsável pela garantia do capital;
5-O autores nunca teria adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso do capital e que este não era garantido pelo F....
Para as alterações à matéria de facto devem ser tidos em conta o depoimento da testemunha H..., funcionário do F... (atualmente do Banco E...), sendo que aquele foi quem colocou as obrigações aos AA., abaixo transcritos e resultam dos extratos [00:01:24 – 00:02:30], [00:02:58 – 00:12:43] e as declarações de parte do Autor Marido [00:01:43 – 00:05:59], prestados na audiência de julgamento de 23-03-2018; e ainda o depoimento escrito de I....
M. No que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil emergente do contrato de intermediação financeira, não se pode concordar com a posição do Mto. Juiz “a quo”, que entende que o réu cumpriu com os seus deveres de informação;
N. Da factualidade dada como provada e como não provada, quer nos termos constantes da douta sentença recorrida, quer com as alterações que se entendem ser de operar por força deste recurso, deve considerar-se que o Banco R. violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação;
O. Decorre, desde logo, dos pontos 2, 3, 12 e 24, dos factos assentes que o AA. tinham um perfil conservador, estavam convencidos que se tratava de um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido a rentabilidade assegurada; que as orientações e comunicações internas existentes no F... e que este transmitia aos seus comerciais nos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade e que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos; e que a G1... era a empresa mãe do banco e que o dinheiro era como se fosse deste;
P. Antes de mais e de toda a prova produzida, decorre também, que o produto foi comercializado como sendo de capital garantido, o que é falso; que era equivalente a um depósito a prazo, o que é enganador e falso; que os AA. Não sabiam que estavam a adquirir obrigações; que o R. não lhes explicou que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F...; e que o F... não tinha nenhuma responsabilidade pelo pagamento deste produto e que não o garantia;
Q. Como instituição de crédito, o R. estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações – nomeadamente estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art.73º do RGICSF);
R. E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (art.74º do RGICSF);
S. A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco, Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM (na redacção que foi oferecida pelo D.L. n.º 486/99, de 13-11);
T. Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos AA., nos termos do art. 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o n.º 2 do citado art. 314.º e que impende sobre o Banco Réu;
U. A responsabilidade a que se reporta o artigo 314.º do C.V.M., qualifica-se como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC; a culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC;
V. Segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432);
W. Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, in op. e loc. cit.);
X. O ónus de prova que prestou todas as informações aos AA. de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, tendo-se verificado, ao invés, que prestou informações falsas, as quais foram decisivas para convencer os AA. a subscrever o produto em causa;
Y. O que se apurou foi que o Banco assegurou ao cliente que o produto que ele subscreveu não continha riscos, tanto mais que, foi transmitida a informação que o capital seria 100% garantido pelo F..., e, especialmente, que era como se fosse um depósito a prazo;
Z. Neste particular que o art. 304 nº2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do C Civil. Cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente, pag.208 e segs.; o citado autor refere que “o art. 304 nº2 estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”;
AA. Veja-se o Ac. do S.T.J. de 17-03-2016 in www.dgsi.pt., proc. n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1 : “A declaração do Banco, segundo a qual ‘estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco’’, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade;
BB. E o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013 (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1) (…) segundo o qual ´trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a A. e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do artigo 236.º n.º 1 do C.C., não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a A. traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros´”. E continua-se, no citado Acórdão: “A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica. Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização especifica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p. 138 e 139)”;
CC. Nunca foi explicado aos AA. o que eram obrigações e que se tratava de dívida emitida pela G1...;
DD. Não foi fornecida aos AA. informação de que aquele contrato celebrado com o F... afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela G1...; e que o reembolso do capital cabia à entidade emitente, sendo a solvabilidade desta um factor importante na decisão de subscrição;
EE. Deviam informar os AA. de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, eles corriam o risco de não serem reembolsados do capital aplicado nas obrigações;
FF. Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC);
GG. E mesmo, a entender-se, o que não se concebe nem concede, que não exista um especial dever de informação, legal ou convencional, a doutrina entende que se a informação é efetivamente dada, mas com inexatidão e grave negligência, e dessa inexatidão resultam prejuízos sérios para quem a solicitou e a recebeu dentro de uma relação de confiança, estando o informante ciente de tal risco, deve haver obrigação de indemnizar por violação de um ‘dever de proteção e cuidado´ (cfr. Baptista Machado, “A Cláusula do Razoável”, RLJ, n.º 120, p. 161-164);
HH. Quando uma pessoa contrata a emissão de obrigações a seu favor, emprestando dinheiro a um Banco, tem de ser claramente informado a quem está a emprestar dinheiro para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso, ao que acresce a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas, a serem pagas depois dos outros credores ainda que antes dos accionistas;
II. O próprio boletim de subscrição teria de informar claramente, o que não sucede podendo até ter-se dúvidas, sobre se por um lado não se dá a entender que será «G1... …» a efetuar o reembolso (se é quem decide se há reembolso antecipado, então será quem tem poder sobre o dinheiro) e, por outro lado, se não será o «F... …» por ocorrer o crédito em sua conta como acima referido;
JJ. Os Autores não foram devidamente informados do beneficiário da subscrição de obrigações, da identidade do responsável pelo reembolso da quantia que emprestou, das suas características e situação económica ainda que em termos básicos e lineares o que seriam informações essenciais a prestar pelo Banco através dos seus funcionários fazendo com que emprestassem dinheiro sem saber exatamente a quem e ainda quem é que lhe iria reembolsar o valor pensando, legitimamente, que sempre seria o «F... …» a fazê-lo;
KK. O Banco Réu é responsável pelo pagamento, primeiro porque, através do seu gerente/funcionário, garantiu o reembolso do capital na data do vencimento da aplicação traduzida no investimento em obrigações G1...; segundo, por ter violado os seus deveres para com os AA., enquanto clientes, bem como os deveres de intermediário financeiro, ao omitir informações e ao prestar informações não verdadeiras;
LL. Contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432);
MM. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos autores (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros;
NN. O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 50.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco;
OO. Tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do C.C., como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o R. a obrigação de indemnizar os AA. dos danos por eles sofridos;
PP. E sobre o R. impendia também o ónus de prova de que os AA. sempre investiriam no produto em causa, isto é, nas obrigações G1...;
QQ. No caso dos autos, especialmente da matéria de facto alegada na petição inicial, sob os artigos 39º a 43º decorre a existência de um dano não patrimonial que é grave e que, por isso, merece a tutela do direito;
RR. Estes danos são passíveis de ser indemnizados atenta a atuação do banco Réu que foi a causa dos mesmos, reconduzindo-se a situação sub iudice à previsão do nº 1 do art. 496º do CC.;
SS. A douta Sentença recorrida violou, o disposto nos artigos, 607º do CPC; artigos 227º, 236º, 309º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 204º, 290º, 312º e 314º e nº 2 do 342º do CVM, entre outros.”
O Banco E... contra-alegou pugnando pela não admissão do recurso em matéria de facto e, em todo o caso, pela improcedência da pretensão de alteração da decisão da matéria de facto bem como da decisão da matéria de direito.
Colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica[3] e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da reapreciação da decisão da matéria de facto com exclusão dos pontos 15 e 16 dos factos provados, bem como da expressão “por ordem do autor” no ponto 4 dos mesmos factos, com eliminação dos factos não provados i), ii), iii), iv), v), vi), ix), xi), xii), xiii) xiv, xv) e XVII e da inclusão nos factos provados dos seguintes factos: 1-Os [autores] não sabiam o que eram obrigações; 2-Nunca os AA. abriram conta de títulos; 3-Ninguém explicou aos AA. que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F...; 4-Era um produto de capital garantido e o Banco F... era responsável pela garantia do capital; 5-O[s] autores nunca teria[m] adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso do capital e que este não era garantido pelo F...;
2.2 Do prazo de prescrição aplicável;
2.3 Da obrigação de indemnizar a cargo do recorrido.
3. Fundamentos
3.1 Da reapreciação da decisão da matéria de facto com exclusão dos pontos 15 e 16 dos factos provados, bem como da expressão “por ordem do autor” no ponto 4 dos mesmos factos, com eliminação dos factos não provados i), ii), iii), iv), v), vi), ix), xi), xii), xiii) xiv, xv) e XVII e da inclusão nos factos provados dos seguintes factos: 1-Os [autores] não sabiam o que eram obrigações; 2-Nunca os AA. abriram conta de títulos; 3-Ninguém explicou aos AA. que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F...; 4-Era um produto de capital garantido e o Banco F... era responsável pela garantia do capital; 5-O[s] autores nunca teria[m] adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso do capital e que este não era garantido pelo F...
Os recorrentes assentam a sua pretensão de reapreciação da decisão da matéria de facto no depoimento da testemunha H..., funcionário do F... (atualmente do Banco E...), nas declarações de parte do autor marido, nas passagens que indica e ainda no depoimento escrito de I....
O recorrido contra-alegou suscitando a nulidade da impugnação da decisão da matéria de facto em virtude dos recorrentes não terem indicado os concretos meios probatórios que impunham as alterações factuais pretendidas, não devendo por tal razão ser admitido o recurso nessa parte; ainda que assim se não entenda, relativamente aos pontos 4, 15 e 16 dos factos provados, a prova indicada pelo recorrente não dá suporte à pretensão de que tal factualidade seja julgada não provada; relativamente à exclusão dos factos não provados das alíneas indicadas pelos recorrentes, o recorrido afirma que tal pretensão é incompreensível já que para a decisão apenas relevam os factos provados; finalmente, no que respeita aos factos que os recorrentes pretendem que sejam aditados aos factos provados, trata-se de factos que nunca foram alegados que por isso não podem ser relevados e que de todo o modo não têm suporte na prova produzida.
Cumpre apreciar e decidir.
Antes de entrar na reapreciação da decisão da matéria de facto requerida pelos recorrentes, importa ajuizar se se verificam os obstáculos ao seu conhecimento mencionados pelo recorrido.
De acordo com o disposto no artigo 640º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, além do mais, o impugnante da decisão da matéria de facto deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se vindo a sedimentar no sentido de que para este efeito não é necessário que se verifique um erro notório na apreciação da prova mas apenas que, ocorra um erro nessa apreciação e de acordo com a livre apreciação de que o Tribunal da Relação deve fazer uso enquanto tribunal de segunda instância.
Na verdade, o artigo 662º, nº 1, do Código de Processo Civil indica o critério de decisão no julgamento pelo Tribunal da Relação da eventual reapreciação da matéria de facto a que haja lugar, afastando alguns entendimentos jurisprudenciais que pugnavam por que o Tribunal da Relação apenas procedesse à alteração da decisão da matéria de facto quando detetasse um erro notório ou ostensivo no julgamento da matéria de facto[4].
Por isso, quando na alínea b) do nº 1, do artigo 640º, do Código de Processo Civil se refere a invocação de provas que imponham uma decisão diversa, não se pretende negar a livre apreciação das provas por parte do Tribunal da Relação, ainda que sem o benefício da imediação de que desfruta o tribunal recorrido, antes se onera o recorrente com a indicação das provas que, na sua perspetiva, determinam que a decisão dos segmentos de factos impugnados seja no sentido por que propugna.
Quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação da prova tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição na respetiva parte, o recorrente tem o ónus de indicar com exatidão as passagens da gravação que suportam a sua pretensão recursória, sem prejuízo de proceder à transcrição das passagens que considere relevantes (alínea a), do nº 2, do artigo 640º do Código de Processo Civil).
Importa não perder de vista que o ónus imposto ao recorrente que impugna a matéria de facto, no que tange a indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada, teve em vista essencialmente a situação em que a pretensão do recorrente se funda na existência de provas que conduzem a um resultado probatório diferente daquele que foi acolhido na decisão sob censura. De facto, essa indicação parece mais talhada para os casos em que o recorrente sustenta a existência de prova do contrário ou de contraprova daquela que na decisão sob censura foi relevada (veja-se o artigo 346º do Código Civil).
Porém, salvo melhor opinião, estes casos não esgotam o universo das situações passíveis de motivar inconformismo contra a decisão de facto.
Assim, o erro no julgamento da matéria de facto pode derivar simplesmente do meio de prova aduzido para fundamentar a decisão do ponto de facto impugnado não conduzir a tal resultado probatório. Por exemplo, é afirmado que se julga provado o facto X, com base no depoimento da testemunha Y, quando, analisado tal depoimento, se chega à conclusão de que efetivamente essa testemunha não produziu um depoimento que permita a prova de tal facto, não tendo feito qualquer referência direta ou indireta ao facto dado como provado.
Outra situação que nos parece não ter sido directamente contemplada na alínea b) do nº 1, do artigo 640º, do Código de Processo Civil, é a da alegada falta de credibilidade de um meio de prova pessoal aduzido para fundamentar um ponto de facto objecto de impugnação pelo recorrente.
Nas situações antes enunciadas, é manifesto que o ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da impugnada tem que ser adequadamente entendido, sob pena de conduzir a resultados absurdos.
Assim, na primeira situação enunciada, parece que o recorrente observará suficientemente o ónus processual previsto na alínea b), do nº 1, do artigo 640º, do Código de Processo Civil, indicando o depoimento que afirma por si só insuficiente para conduzir ao resultado probatório que impugna, tal como quando estiver em causa a credibilidade de um certo meio de prova pessoal, bastará a remissão para os segmentos do meio de prova em causa que contenham a sua razão de ciência e a sua análise crítica ou, nos casos em que não seja indicada razão de ciência, a mera referência à ausência dessa indicação.
No que respeita ao ónus de indicação exata das passagens da gravação que suporta a pretensão do impugnante da decisão da matéria de facto, na senda dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Outubro de 2011, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Martins de Sousa, no processo nº 522/03.0JTCFUN.L1 e de 04 de Julho de 2013, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Moreira Alves, no processo nº 1727/07.1TBSTS-L.P1.S1, ambos acessíveis no site da DGSI, entendemos que a omissão da indicação detalhada ao minuto e ao segundo das passagens em que se estriba a impugnação não obsta ao conhecimento da impugnação da matéria de facto, bastando para tanto a indicação dos depoimentos em causa, bem como da identificação de quem os prestou, tanto mais que o tribunal ad quem, no exercício da sua tarefa de reapreciação da decisão da matéria de facto deve procurar formar a sua própria convicção, exercendo, para tanto, os poderes oficiosos que lhe são conferidos (veja-se o artigo 640º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Civil).
Na verdade, a indicação com exatidão das passagens da gravação em que o recorrente funda o seu recurso, tal como previsto na alínea a), do nº 2, do artigo 640º do Código de Processo Civil, não significa que apenas a indicação da hora, do minuto e do segundo em que ficou gravado o trecho do depoimento satisfaça aquele ónus legal. Se esta é a forma de indicação mais precisa das passagens, há que reconhecer que outras formas existem que permitem uma localização tão exata quanto aquela, nomeadamente, referindo, por exemplo, que o trecho em causa se localiza logo no início do depoimento de certa testemunha ou logo que lhe foi formulada certa pergunta. A concretização do ónus de indicação das passagens da gravação deve ser efectuada tendo em atenção a teleologia legal que lhe está subjacente e que é, segundo cremos, responsabilizar o recorrente pelas invocadas afirmações em que funda o seu recurso, sujeitando-o, no limite, à disciplina legal da litigância de má-fé e impedir impugnações da decisão da matéria de facto sem um mínimo de concretização e de assento na prova pessoal produzida em audiência. Ainda que porventura se venha a concluir que as indicadas passagens não estão no local assinalado pelo recorrente, afigura-se-nos que nem por isso está o tribunal ad quem dispensado de averiguar se porventura elas se acham noutro segmento do depoimento, nomeadamente porque se verificou um erro do recorrente na localização da passagem em causa.
No caso dos autos, os recorrentes indicam as passagens da gravação da audiência final que, na sua perspetiva, dão suporte às suas pretensões recursórias, transcrevendo as partes dos depoimentos a que respeitam as passagens indicadas.
O que os recorrentes não fazem é indicar, concretamente, relativamente a cada ponto de facto impugnado, o ou os meios de prova que suportam cada uma dessas pretensões.
Esta indicação discriminada torna mais eficaz o exercício do contraditório pelo recorrido bem como facilita a reapreciação por parte do tribunal.
Porém, o procedimento dos recorrentes nem impossibilitou o exercício do contraditório por parte dos recorridos nem obsta à cognição que esta instância tem de fazer, permitindo ainda que essa tarefa se desenvolva dentro do que é exigível em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto
Por isso, a nosso ver, esta indicação dos meios de prova, com referência a segmentos concretos dos depoimentos, ainda que não venha referida, discriminadamente, a cada um dos segmentos de facto questionados, é suficiente para cumprir a finalidade da norma, sendo manifestamente desproporcional e inadequado que em tal circunstancialismo se pudesse aplicar a sanção radical de rejeição do recurso em matéria de facto.
Pelo exposto, conclui-se que sob este prisma não se verifica qualquer obstáculo ao conhecimento do recurso em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto.
Contudo, as objeções do recorrido ao conhecimento do recurso em sede de matéria de facto não se ficam pelo ponto que se acaba de analisar.
A segunda objeção que o recorrido suscita ao conhecimento de parte da pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto respeita à exclusão de um conjunto de factos não provados sem que se pretenda que tal factualidade passe a considerar-se provada.
Argumenta o recorrido que essa pretensão do recorrido é destituída de efeito prático já que os factos não provados é como se não existissem para o processo, pelo que a sua exclusão pura e simples da fundamentação de facto nada acrescenta.
É jurisprudência corrente que a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse[5], não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário.
Porque assim é, não tem conteúdo útil a pretensão dos recorrentes de que os factos não provados que indica sejam excluídos dos factos não provados, sem mais.
A atividade jurisdicional é primária[6] e finalisticamente orientada para a resolução de um litígio e deve comportar tudo quanto é necessário à consecução desse desígnio, modelado pelas pretensões que as partes vão formulando e pela atuação oficiosa legalmente cometida ao tribunal. A atividade jurisidicional não tem uma vocação puramente cognoscitiva, de reconstituição da verdade histórica, mas sim uma feição prática de resolução de concretos litígios, movendo-se sempre o apuramento dos factos dentro desse pano de fundo e para consecução desse desiderato. Por isso, são legalmente proibidos os atos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil).
Ora, sendo juridicamente irrelevante a exclusão da matéria de facto não provada da matéria que o recorrente discrimina (factos não provados i), ii), iii), iv), v), vi), ix), xi), xii), xiii) xiv, xv) e xvii), deve nesta parte rejeitar-se a reapreciação da decisão da matéria de facto por consistir num exercício processualmente inútil e, por isso, legalmente proibido.
Debrucemo-nos agora sobre a última objeção invocada pelo recorrido ao conhecimento da factualidade que os recorrentes pretendem ver incluída nos factos provados.
Para sustentar a impossibilidade de conhecimento deste segmento da impugnação da decisão da matéria de facto, o recorrido argumenta que essa matéria que agora se pretende incluir nos factos provados não foi oportunamente alegada, não se tratando de matéria instrumental.
Vejamos.
Os factos cujo aditamento à factualidade provada é pretendido pelos recorrentes são os seguintes:
1-Os [autores] não sabiam o que eram obrigações;
2-Nunca os AA. abriram conta de títulos;
3-Ninguém explicou aos AA. que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F...;
4-Era um produto de capital garantido e o Banco F... era responsável pela garantia do capital;
5-O[s] autores nunca teria[m] adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso do capital e que este não era garantido pelo F....
A factualidade que os recorrentes pretendem ver aditada sob o nº 1 foi alegada no artigo 5º da petição inicial.
Quanto à factualidade vertida no ponto 2, lido e relidos os articulados oferecidos pelos autores, não se divisa neles esta alegação. Esta matéria não se reveste de caráter instrumental relativamente a matéria essencial probanda alegada pelos autores, razão pela qual, não deve a reapreciação da matéria de facto incidir sobre esta factualidade.
A matéria contida no ponto 3 foi alegada no artigo 15º da petição inicial e no artigo 9º da resposta à contestação.
Os factos vertidos no ponto 4 foram alegados no artigo 6º da petição inicial e no artigo 5º da resposta à contestação.
Finalmente, a matéria de facto referida no ponto 5 foi alegada no artigo 8º da petição inicial e no artigo 13º da resposta à contestação.
Assim, pelo que precede, conclui-se que a objeção do recorrido só procede quanto ao proposto ponto 2, devendo no mais conhecer-se da proposta de aditamento à factualidade provada dos restantes quatro factos.
Em resumo, as objeções do recorrido relativamente à reapreciação da decisão da matéria de facto requerida pelos recorrentes apenas procedem no que respeita aos factos não provados que os recorrentes pretendem que sejam excluídos dos fundamentos de facto, bem como ao ponto 2 que os recorrentes pretendem seja aditado à factualidade provada.
Procedeu-se à leitura do depoimento por escrito da testemunha I... que se mostra junto de folhas 121 verso a 122 verso, à audição das provas pessoais produzidas na audiência final e que se acham gravadas e ao exame crítico da prova documental junta de folhas 9 verso a 10[7], 25 verso e 26[8], 27 e verso[9], 28 e verso[10], 29 e verso[11], 30 e verso[12], 31 e verso[13], 32 a 33[14], 33 verso[15], 34 a 36 verso[16] e 37 a 53 verso[17].
No seu depoimento escrito, I..., autor da mensagem de correio eletrónico cuja cópia se acha junta a folhas 9 verso e 10, empregado do F... de junho de 2005 a novembro de 2008, exercendo as funções de Diretor Coordenador do Centro, explicitou o contexto em que essa mensagem foi endereçada aos onze gestores de empresas que na altura supervisionava e não para todo o país como se pretende fazer crer, afirmando ainda que, como se verificou no caso, a subscrição de papel comercial da dona do banco determina que o património líquido da emitente responde pelo ressarcimento do capital e pela remuneração das respectivas unidades; declarou que solicitou o levantamento de todas as emissões de papel comercial e obrigações desde a existência do Grupo (1999) e concluiu que das setenta e nove emissões de dívida colocadas junto dos balcões do F..., das mais diversas origens, nenhuma correu mal, emissões que eram melhor remuneradas do que um depósito a prazo, afirmando ainda que se o F... não tem sido nacionalizado, com a total separação do restante Grupo G1..., não teria havido nenhum problema com a liquidação de qualquer emissão; finalmente referiu que quem estava a colocar as emissões fazia-o convicto de que estava a colocar um produto que seria liquidado no fim do prazo e que quem estava a subscrever estava convicto de estar a colocar na sua carteira um produto seguro e com uma remuneração superior à de um depósito a prazo.
H...[18], empregado bancário, trabalhador do E... e anteriormente do F..., funcionário bancário que colocou junto do autor a subscrição de obrigações G..., declarou que o autor enquanto cliente bancário procurava colocar o seu dinheiro em depósitos com o melhor rendimento possível e que nunca procurava produtos de risco; não sabe precisamente quais eram as habilitações literárias do autor mas não tinha grandes habilitações; propôs ao autor um produto com rentabilidade elevada e o autor aceitou, transferindo para o efeito algum dinheiro de outro banco, tendo-lhe explicado que era um produto do grupo e que o risco existente era o risco do grupo, até se falando na altura que a G1... era a dona do banco; o autor recebia juros de seis em seis meses e o capital ficava imobilizado dez anos; se porventura o autor precisasse do capital antes do decurso do prazo, tentava-se colocar o produto noutro investidor, o que sempre se conseguia porque era um produto procurado; o autor tinha dinheiro noutros bancos, desconhecendo se em depósitos, se em aplicações, mas teria um capital superior a cem mil euros; não dizia que o produto tinha o capital garantido; confrontado com o teor da nota interna a folhas 34 verso, declarou não saber se falou na hipótese de insolvência da emitente do produto, referindo que usualmente falava nessa possibilidade; perpassava a ideia que era um produto G1... comercializado pelo banco que era propriedade da G1...; desconhece se o autor ficou convencido que ao subscrever o produto constituía um depósito a prazo, sabendo que nos extratos de conta as aplicações estão separadas dos depósitos; admite que o autor por fazer a subscrição no banco ficasse convencido que o mesmo era responsável pelo seu pagamento; ao descrever o produto ao cliente este via que não era um depósito a prazo, embora tivesse caraterísticas que o aproximavam de um depósito a prazo; instado pelo Sr. Juiz a quo referiu que, na sua perspetiva, o autor não estava convencido de que o produto por si subscrito fosse um produto de risco, esclarecendo a instâncias do Sr. Advogado do recorrido que na prática, todos são produtos de risco.
Em declarações de parte[19], B... declarou que para fazer a subscrição do produto foi buscar algum dinheiro a outro banco, tendo seguido a indicação que lhe foi feita pela testemunha que acabou de depor; passou a vida a trabalhar em França, tendo a quarta classe; referiu que estavam umas “enterprises” em Lisboa e que era uma boa “affaire” e tudo correu bem numa temporada e depois começaram a cortar-lhe nos juros, nem metade lhe pagavam; referiu que o empregado bancário não lhe disse que podia não receber o capital e que houve pessoas com capital investido três ou quatro vezes superior a si que receberam a totalidade do capital e só ele, que saiba, ficou sem o capital; declarou nada conhecer de produtos do banco e que confiava no Sr. H..., seguindo as indicações que lhe dava, referindo que até um pároco, na missa, pediu para ajudar (com o sentido, segundo se crê, de subscrever aplicações na G1...).
Os depoimentos produzidos pelas testemunhas I... e H..., como se vê dos resumos que antecedem, dão suporte ao ponto 4, no segmento impugnado, bem como aos pontos 15 e 16 dos factos provados, não se divisando qualquer prova pessoal ou documental que os ponha em crise.
O documento de folhas 25 verso e 26 comprova inequivocamente que a subscrição da obrigação G..., no valor de cinquenta mil euros, foi feita com base em ordem dada pelo autor, como consta do campo intitulado “Ordem de Débito”.
Por isso, devem manter-se nos factos provados o segmento impugnado do ponto 4 bem como os pontos 15 e 16 desses factos.
Debrucemo-nos agora sobre os pontos de facto que os recorrentes pretendem que sejam aditados e relativamente aos quais se admitiu a reapreciação da matéria de facto.
No que respeita ao desconhecimento pelos autores do que eram obrigações, apenas foi produzida prova de que o autor não tinha conhecimento do que eram os produtos do banco e que tinha a quarta classe, desconhecendo-se que idade tinha, podendo daqui inferir-se que desconhecia o que eram obrigações.
Nesta medida, deve aditar-se aos factos provados que o autor desconhecia o que eram obrigações, nada se podendo decidir relativamente às outras autoras porque nenhuma prova foi produzida relativamente aos seus conhecimentos.
Quanto ao facto de ninguém ter explicado aos autores que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F..., afigura-se-nos que foi produzida prova do contrário com base nos depoimentos das testemunhas I... e H..., vincando esta última a circunstância da G1... deter o F..., de ser dona do banco.
Assim, neste contexto, não deve tal matéria ser aditada à factualidade provada.
No que respeita ao facto de se tratar de um produto de capital garantido e de o Banco F... ser responsável pela garantia do capital, nenhuma prova pessoal foi produzida nesse sentido e, pelo contrário, dos depoimentos testemunhais produzidos na audiência final resultou que era enfatizada a qualidade de empresa-mãe da G1... face ao F... e que por isso o “cobria”.
O teor da nota informativa de folhas 34 verso, não tem o alcance que os recorrentes lhe pretendem dar, apenas significando que a emitente da obrigação fica sempre obrigada a restituir a totalidade do capital subscrito pelo credor obrigacionista, embora este credor seja preterido pelos credores comuns e privilegiados da sociedade emitente, pois estava em causa a emissão de obrigações subordinadas.
Finalmente, a mensagem eletrónica junta de folhas 9 verso e 10 não pode ser relevada para prova desta matéria porque foi emitida quase quatro anos após a subscrição do produto financeiro em causa nestes autos e num contexto financeiro muito particular, como explicou a testemunha I....
Por isso, também este ponto de facto não deve ser aditado à factualidade provada.
Finalmente, vejamos se deve julgar-se provado que os autores nunca teria[m] adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso [rectius, risco de não reembolso] do capital e que este não era garantido pelo F....
Reproduzindo, em parte, o que se deixou escrito no acórdão proferido no processo nº 833/11.2TVPRT.P1, dir-se-á que o atual Código de Processo Civil teve a nítida preocupação de simplificar a fase do processo que se segue ao termo dos articulados, quando esteja em condições de seguir para a audiência final, eliminando a necessidade de proceder à organização da base instrutória que deveria conter a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (veja-se o artigo 511º, nº 1, do anterior Código de Processo Civil). Para tanto, criou a figura dos temas de prova, pretendendo com esta designação uma referenciação genérica do objeto da instrução (veja-se a primeira parte do artigo 410º do Código de Processo Civil).
Não obstante esta alteração de paradigma que, na nossa perspetiva, apenas transfere as dificuldades que surgiam no termo dos articulados para a audiência final, parece que o objeto da instrução continua agora como dantes a ser constituído pelos factos[20], incluindo-se nestes as ocorrências da vida real exterior e passíveis de percepção, as ocorrências da vida interna das pessoas, como sejam as intenções, os conhecimentos, as dores, as alegrias, etc…, as situações virtuais, seja no passado, seja no futuro, como sucede, por exemplo, na determinação da vontade conjetural em caso de redução ou conversão do negócio jurídico e, finalmente, os juízos periciais de facto, isto é, as apreciações de certos factos efectuadas por pessoas dotadas de conhecimentos científicos e com base nesses conhecimentos.
Na verdade, as partes continuam oneradas à alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções deduzidas (artigo 5º, nº 1, do Código de Processo Civil), estando o tribunal limitado na sua atividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar, além dela, a factualidade instrumental, os factos complementares ou concretizadores que resultem da instrução da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido a oportunidade de tomar posição, os factos notórios e os factos de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções (artigo 5º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Pelo contrário, no que respeita à matéria de direito, o tribunal não está subordinado às alegações das partes, sendo livre[21] no que tange a indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil), ainda que nalguns casos, deva observar o prescrito no nº 3, do artigo 3º, do Código de Processo Civil.
O anterior Código de Processo Civil operava uma cisão rigorosa entre o julgamento da matéria de facto e o julgamento da matéria de direito, correspondendo esta cisão, em dado momento da evolução do nosso processo civil a uma diversidade de entidades que procediam a uma e a outra tarefa[22].
No atual processo civil, à semelhança do que se passa no processo penal desde a entrada em vigor do Código de Processo Penal aprovado pelo decreto-lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro[23], o julgamento da matéria de facto e de direito deixa de ocorrer em ciclos processuais distintos, surgindo toda essa atividade concentrada numa única peça processual: a sentença final.
Neste novo contexto processual, bem se percebe que tenha desaparecido a previsão do nº 4, do artigo 646º do anterior Código de Processo Civil e que tinha por fim precípuo delimitar o âmbito de cognição do tribunal que procedia ao julgamento da matéria de facto, com base em meios de prova sujeitos à sua livre apreciação (artigo 655º, nº 1, do Código de Processo Civil), do âmbito que competia ao juiz que lavrava a sentença e que além do julgamento da matéria de direito, propriamente dito, procedia também à valoração das provas não sujeitas à livre apreciação do julgador (artigo 659º, nº 3, do anterior Código de Processo Civil).
No entanto, o desaparecimento daquela previsão legal não significa que a fundamentação de facto da sentença, tal como delineada na primeira parte do nº 3 e no nº 4, do artigo 607º, do actual Código de Processo Civil, tenha passado a poder incidir também sobre matéria de direito ou sobre matéria conclusiva.
Ao contrário do que por vezes se vê apregoado, a tanto quanto possível separação rigorosa da matéria de facto e de direito não é tributária de uma postura formalista[24] e arcaica, antes é uma decorrência indeclinável de “qualidade” e genuinidade na instrução da causa. De facto, se não houver rigor na delimitação destes campos, as testemunhas serão chamadas a emitir juízos de valor, inclusive de ordem legal, procedendo assim a uma verdadeira usurpação de funções consentida, porquanto, assim atuando, demitir-se-á o julgador da função que lhe é própria, transferindo-a, à margem da lei, para as diversas entidades operantes em sede de instrução.
Na nossa perspetiva, a inclusão na fundamentação de facto da sentença de matéria de direito ou conclusiva determina uma deficiência na decisão da matéria de facto, por excesso, vício passível de ser oficiosamente conhecido em segunda instância nos termos previstos na alínea c), do nº 2, do artigo 662º, do Código de Processo Civil.
A matéria vertida no proposto ponto 5 pelos recorrentes respeita a uma situação hipotética genérica, sem que tenham sido alegados os factos concretos que a integram, nomeadamente o grau de risco que os autores estariam dispostos a correr e ainda os elementos que permitam qualificar o produto subscrito pelos autores como de risco e o respetivo grau; repare-se que face à factualidade carreada e provada nos autos se desconhece por que razão a entidade emitente se veio a encontrar em situação de impossibilidade de proceder ao reembolso da obrigação subscrita e quando surgiu essa situação.
Importa não perder de vista que não existem produtos financeiros isentos de risco, pois que as entidades bancárias onde são efetuados depósitos em numerário e os próprios estados podem vir a encontrar-se em situação de insolvência.
Assim, dada a natureza genérica e conclusiva do proposto ponto 5, sem que tenham sido carreados para os autos os necessários factos concretizadores, não pode esse ponto ser objeto de prova e com tal fundamento não deve conhecer-se este segmento da reapreciação da decisão da matéria de facto.
De todo o modo, prevenindo entendimentos díspares quanto a esta questão, dir-se-á que nos depoimentos das testemunhas H... e I... não se encontra qualquer suporte para que este facto hipotético seja dado como provado.
As declarações prestadas pelo autor, no sentido de que confiava nas informações que os empregados bancários lhe davam, nada permitem concluir relativamente a esta matéria.
É da experiência comum que nenhuma atividade humana está isenta de risco e que as circunstâncias envolventes frequentemente se alteram, frustrando as previsões mais prudentes.
Mesmo um depósito a prazo nunca está completamente garantido pois está limitado ao valor coberto pelo fundo de garantia de depósitos e podem surgir situações de risco sistémico que nem sequer permitam que tais garantias funcionem.
É também do conhecimento comum que o lucro é muitas vezes a remuneração do risco assumido e que essa remuneração é tanto maior quanto maior é o risco assumido.
Não foi feita qualquer prova de que no momento da subscrição do produto, existissem circunstâncias que concretamente levassem a crer existir risco de não reembolso do capital investido, nomeadamente por existir empolamento dos ganhos da sociedade emitente das obrigações ou da sua capacidade reditícia.
Pelo contrário, dos depoimentos testemunhais acima referidos resulta que esse risco não existia ou pelo menos não era percetível, pois que até 2008 o produto subscrito pelo autor era facilmente negociável.
Deste modo, também por estas considerações, sempre este ponto que os recorrentes pretendem seja aditado à factualidade provada deveria julgar-se não provado.
Pelo exposto, procede parcialmente a reapreciação da decisão da matéria de facto devendo manter-se nos factos provados o segmento impugnado do ponto 4 dos aludidos factos, bem como os pontos 15 e 16 dos mesmos factos, devendo aditar-se à factualidade provada que o autor desconhecia o que eram obrigações e julgando-se não provados os pontos 3, 4 e 5 que os recorrentes pretendiam ver aditada à factualidade provada.
3.2 Fundamentos de facto exarados na sentença recorrida com as alterações decorrentes da reapreciação da decisão da matéria de facto que precede
3.2.1 Factos provadosO autor era cliente do réu (ex-F...), na sua agência ..., com a conta nº ............., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efetivava poupanças.Em outubro de 2004 o gerente/funcionário do Banco réu (ex-F...) da agência supra identificada disse ao autor que tinha um produto com maior rentabilidade do que um depósito a prazo, com juros superiores, capital sendo pago no final do prazo e possibilidade de recuperação anterior do capital, pela venda a terceiros interessados;O autor não tem a instrução primária completa, do que o gerente identificado em 02) [3.2.1.2] tinha conhecimento, tendo um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro.Na sequência do referido em 02) [3.2.1.2], o autor entregou a quantia de € 50.000, que foi investida em obrigações G..., por ordem do autor.Aquando do referido em 02) [3.2.1.2] e 04) [3.2.1.4], o Banco F... atuou na qualidade de intermediário da G1..., cujo grupo era detentor do mesmo Banco.À data da subscrição, o autor marido estava convencido que lhe seria restituído o capital, quando o solicitasse.Os juros foram pagos mensalmente, o que se manteve até novembro de 2015, data em que o Banco réu deixou de pagar os juros respetivos.O referido em 07) [3.2.1.7] criou sentimento de segurança nos autores.Na data de vencimento da aplicação identificada em 04) [3.2.1.4], o réu não restituiu a quantia referida em 04) [3.2.1.4].O réu pagou ao autor juros à taxa na média de 1%, desde maio de 2009 e até maio de 2016.Pela Lei n.º 62-A/2008, de 11-11-2008, foi estabelecida a nacionalização da totalidade do capital do réu (ex-F...).As orientações e comunicações internas existentes no F... e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e a boa rentabilidade e que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos.Desde a data de vencimento, o autor tem estado impedido de usar o dinheiro aplicado.À data da subscrição, a sociedade emitente (G1...) era detentora da maioria do capital social do ex-F... e, em virtude dessa participação social, o produto financeiro subscrito apresentava risco de falta de cumprimento idêntico ao de um depósito a prazo, com exceção do regime do fundo de garantia de depósitos, aplicável a este, em virtude do risco da G1... ser indexado ao risco do próprio Banco.À data da subscrição, inexistia conhecimento de qualquer situação que obstasse ao pagamento da emissão do referido produto financeiro ou da possibilidade de insolvência da emitente e/ou do F....Nas datas referidas da subscrição referidas em 02) [3.2.1.2], as obrigações G1... tinham muita procura e constituíam um investimento com a segurança própria desses produtos sem que houvesse qualquer perspetiva de que não fosse paga, na data do vencimento, por parte da entidade emitente ou da insolvência desta e/ou da nacionalização do Banco F....Ao longo dos anos e até às datas referidas em 02) [3.2.1.2] e 09) [3.2.1.9] foram emitidos e pagos diversos produtos de dívida de empresas do grupo G1..., tendo os mesmos sido pagos na data do respetivo vencimento, incluindo as obrigações G1....Nas datas da subscrição, referidas em 02) [3.2.1.2], os depósitos a prazo tinham a garantia de reembolso do Fundo de Garantia de Depósitos até ao valor de 25.000,00€ por titular, mas sem que o referido FGA [FGD?] estivesse devidamente provisionado para o efeito.No mês seguinte à subscrição, os autores receberam por correio, em casa, o aviso de débito correspondente à subscrição, o extrato e nos extratos periódicos subsequentes a referência que a obrigação integrava a sua “carteira de títulos”.Tendo-lhes sido creditados em conta os juros relativos aos cupões das obrigações, com registo no extrato e a emissão de avisos de lançamento que lhes eram enviados por correio.O autor investiu igualmente em fundos de investimento, para além das obrigações G....A taxa de juro da aplicação identificada em 02) [3.2.1.2] e 04) [3.2.1.4] era de 4,5% nos primeiros 10 semestres e da Euribor a 6 meses + 1,75% nos restantes 10 semestres.Aquando do referido em 02) [3.2.1.2] e 04) [3.2.1.4], foi entregue ao autor o boletim de subscrição junto sob doc. 1 com a contestação, que o autor assinou.Tendo sido dito ao autor, pelos funcionários do réu, que a G1... era a empresa mãe do Banco e o dinheiro era como se fosse deste.O autor não sabia o que eram obrigações.
3.2.2 Factos não provadosO gerente do ex-F... sabia que o autor não conhecia os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles.Sempre foi dito ao autor marido pelo dito funcionário que o capital era garantido pelo Banco réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias.O autor marido sempre esteve convencido de o dinheiro tinha sido aplicado numa aplicação segura e com as caraterísticas de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.Se o autor marido tivesse percebido que o capital não era garantido pelo F..., não consentiria nem autorizaria.Nunca foi intenção dos autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente/funcionário do réu.O réu sempre assegurou que era capital e juros garantidos pelo Banco F....Os autores pensavam que a G1... era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco réu utilizava.A qualquer conta a prazo é habitual os bancos atribuírem uma denominação.Os autores desconheciam e nem podiam conhecer, que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com caraterísticas diferentes de um depósito a prazo.O dinheiro entregue pelo autor deveria ter sido aplicado em depósitos a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.Os autores não pretenderam subscrever as ditas aplicações e desconhecem todo o processo de aquisição das obrigações G....Nunca qualquer contrato lhes foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas G1..., nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos autores; e nem nunca conheceram os autores qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações G1..., não lhes tendo sido entregue documento correspondente. O réu foi apresentado pelo seu gerente/funcionário como garante da aplicação financeira em causa.Além do referido em 12) [3.2.1.12] dos factos provados, os comerciais deviam assegurar que o Banco garantia o capital investido.O réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saber quando iam reaver o seu dinheiro, o que tem provocado nos autores ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida.Os autores tiveram conhecimento dos termos da subscrição, no mínimo aquando da nacionalização do Banco réu.O produto foi sempre apresentado com a obrigação de entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente e não da entidade colocadora Banco.O Banco réu foi apresentado como garante, como responsável do pagamento do capital investido e dos respetivos juros.Ninguém explicou aos autores que F... e G1... eram duas entidades distintas e que investir em G1..., era diferente de aplicar dinheiro no F....Era um produto de capital garantido e o Banco F... era responsável pela garantia do capital.Os autores nunca teriam adquirido as obrigações se soubessem em concreto que havia risco de reembolso do capital e que este não era garantido pelo F....
4. Fundamentos de direito
4.1 Do prazo de prescrição aplicável
Os recorrentes pugnam pela revogação da decisão recorrida que julgou procedente a exceção perentória de prescrição arguida pelo recorrido.
Para tanto, em síntese, referem que no caso é aplicável o prazo ordinário de prescrição de vinte anos porque a conduta dos funcionários bancários do recorrido em conformidade com ordens superiores, induziu os clientes em erro, enganando-os mesmo, não atuando de acordo com o princípio da adequabilidade.
Na decisão recorrida, sustentou-se a procedência da exceção perentória de prescrição, de um lado, na fonte da obrigação de indemnizar acionada pelos ora recorrentes assente na alegada violação dos deveres que impendem sobre o intermediário financeiro e, de outro lado, na inexistência de prova de qualquer violação do dever de informação por parte do mesmo recorrido e, por isso, na inexistência de factos subsumíveis na exceção do prazo de prescrição de dois anos fixado no nº 2, do artigo 324º do código dos Valores Mobiliários.
Cumpre apreciar e decidir[25].
Como justamente se assinala na sentença recorrida, o recorrido não põe em causa a sua qualidade de intermediário financeiro na operação em que os recorridos afirmam terem sido mal informados sobre as caraterísticas do produto financeiro adquirido, qualidade jurídica que também os recorrentes não colocam em crise e que transparentemente resulta da factualidade provada sob o nº 3.2.1.5.
Nos termos do nº 2, do artigo 304º, do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros, nas relações com todos os intervenientes no mercado, devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade de transparência[26].
Além disso, de acordo com o corpo do nº 1, do artigo 312º do citado código, o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
De acordo com o disposto no nº 1, do artigo 304º-A do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. Quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação, presume-se a culpa do intermediário financeiro (artigo 304º-A, nº 2, do Código dos Valores Mobiliários)[27].
Na responsabilidade civil por facto ilícito[28], o nexo causal entre o facto, no caso a alegada informação falsa prestada pelo recorrido sobre a segurança do reembolso do produto financeiro subscrito pelo autor recorrente e o dano, ou seja, o não reembolso do capital investido, afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade, ou seja, “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente […] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto”[29].
Nos termos do disposto no nº 2, do artigo 324º do Código dos Valores Mobiliários, “[s]alvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro em negócio em que haja intervindo nesse qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.”
O prazo prescricional bianual previsto no nº 2, do artigo 324º do Código dos Valores Mobiliários só será assim aplicável caso não se possa imputar ao intermediário financeiro uma conduta dolosa ou a título de culpa grave[30], ou, dito pela positiva, se apenas lhe for assacada uma culpa leve ou levíssima[31]. Verificando-se culpa grave ou dolo, será aplicável o prazo ordinário de prescrição (artigo 309º do Código Civil)[32].
Seguindo os ensinamentos do Professor Antunes Varela na obra citada em nota de rodapé[33], a culpa lata, mais frequentemente chamada culpa grave “consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos em princípio adoptam. A culpa leve seria a omissão da diligência normal (podendo o padrão da normalidade ser dado em termos subjectivos, concretos, ou em termos objectivos, abstractos). A culpa levíssima seria a omissão dos cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes e escrupulosas observam.” Esta classificação dos graus de culpa tem a ver com a gravidade ou a intensidade da violação dos deveres que recaem sobre o agente do facto, sendo sobreponível com a classificação que atende à previsão ou não do facto ilícito. Assim, pode um agente agir com culpa ou negligência consciente e dever essa culpa qualificar-se como leve ou levíssima, podendo também agir com negligência inconsciente e dever essa conduta qualificar-se como uma culpa ou negligência grave.
No caso em apreço, sobre o recorrido impendia um dever especial de diligência (veja-se o artigo 304º, nº 2, do Código dos Valores Mobiliários que impõe ao intermediário financeiro elevados padrões de diligência) e que se prende com a profissionalidade da actividade por ele exercida. Daí que, a culpa leve tenha no caso em apreço um padrão de aferição mais exigente do que aquele que incide em geral sobre o “bom pai de família” (artigo 487º, nº 2, do Código Civil), bastando por isso para que se integre a culpa grave, a inobservância do grau de diligência requerido ao profissional competente.
Na posse dos elementos doutrinários que se acabam de expor, é tempo de avançar para a qualificação da conduta do recorrido do ponto de vista da violação do dever de diligência que legalmente lhe é imposto e da intensidade dessa violação.
Na petição inicial e, posteriormente, no aperfeiçoamento do mesmo articulado, os ora recorrentes imputam ao ora recorrido a omissão de prestação de informação – falta de esclarecimento sobre o conteúdo do documento subscrito pelo autor[34], bem como sobre a natureza da sociedade emitente do produto financeiro subscrito – e a prestação de informação falsa – garantia de juros semestrais à taxa de 4,5%, disponibilidade a todo o tempo do capital investido e reembolso da totalidade do capital investido pelo recorrido.
Porém, esta factualidade não se provou, como bem se vê da factualidade não provada constante dos pontos 3.2.2.2, 3.2.26, 3.2.29, 3.2.212, 3.2.2.13 e 3.2.2.18 dos fundamentos de facto deste acórdão, não se podendo assim afirmar que o recorrido violou o dever de informação e ou que os seus funcionários transmitiram informação inverídica aos ora recorrentes.
No recurso de apelação, os recorrentes insistem que foram vítimas de mentira por parte dos funcionários do recorrido, tal como ficou exarado no ponto 3.2.1.24 dos factos provados, pelo que é aplicável ao caso dos autos o prazo ordinário de prescrição, referindo também uma multiplicidade de factos que não constam dos factos provados para reforçar essa asserção.
Que dizer?
No ponto 3.2.1.24 dos factos provados consta o seguinte:
- Tendo sido dito ao autor, pelos funcionários do réu, que a G1... era a empresa mãe do Banco e o dinheiro era como se fosse deste.
Esta afirmação é falsa como pretendem os recorrentes?
Por um lado, resulta da factualidade provada que a G1... tinha uma relação de grupo e de domínio sobre o banco F... (vejam-se os factos provados sob os nºs 3.2.1.5, 3.2.1.14), sendo a afirmação de que o dinheiro era como se fosse do banco uma conclusão compreensível para um leigo, à luz dessa relação de domínio.
Ao contrário dos recorrentes, não retiramos do aludido ponto de facto a prestação por parte dos funcionários do recorrido de qualquer informação falsa e muito menos que essa informação fosse decisiva para a efetivação do investimento pelos recorrentes e motivada por uma confiança no réu, já que era o banco recorrido que estava na dependência da G1... e não o contrário.
Assim, face a quanto precede, não existindo sequer facto ilícito praticado pelo réu, há que concluir, como se concluiu na decisão recorrida, pela inexistência de factos subsumíveis na exceção do prazo de prescrição de dois anos fixado no nº 2, do artigo 324º do Código dos Valores Mobiliários e, consequentemente, pela prescrição do putativo direito de indemnização dos recorrentes, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso.
As custas do recurso são da responsabilidade dos recorrentes porquanto decaíram (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por B..., C... e D... e, consequentemente, sem prejuízo da parcial procedência da reapreciação da decisão da matéria de facto nos termos precedentemente expostos, em confirmar a sentença recorrida proferida com data de 23 de maio de 2018, nos segmentos impugnados.
Custas a cargo dos recorrentes, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.O presente acórdão compõe-se de trinta e seis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 07 de dezembro de 2018
Carlos Gil
Carlos Querido
Correia Pinto
____________
[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.
[2] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 25 de maio de 2018.
[3] Em termos estritamente lógicos a análise do preenchimento dos pressupostos da obrigação de indemnizar (facto constitutivo do direito de indemnização) deveria preceder a apreciação da verificação da prescrição do direito de indemnização (facto extintivo do direito de indemnização). Porém, porque a decisão recorrida julgou verificada esta exceção perentória, sendo este o objeto primário do recurso em matéria de direito, equacionou-se a sua cognição antes da determinação da existência de obrigação de indemnizar a cargo do recorrido.
[4] Sobre esta problemática e rechaçando o entendimento de que apenas se alteraria a decisão da matéria de facto quando se verificasse um erro notório na apreciação da prova veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Setembro de 2010, proferido no processo nº 241/05.4TTSNT.L1.S1 e acessível no site da DGSI. Anote-se que não deve nesta matéria fazer-se qualquer paralelo com o previsto no Processo Penal, na alínea c), do nº 2, do artigo 410º do Código de Processo Penal, já que, excetuando o recurso às regras da experiência comum, não está aí em causa uma reapreciação da decisão da matéria de facto, com apelo a elementos exteriores à decisão, ao contrário do que sucede no processo civil.
[5] Neste sentido, por todos, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Janeiro de 2005, relatado pelo Sr. Conselheiro Oliveira Barros, no processo nº 04B347, acessível no site da DGSI.
[6] Primariamente porque assim sucede com a jurisdição contenciosa mas não verdadeiramente na jurisdição voluntária.
[7] Mensagem eletrónica de 26 de julho de 2008, pelas 8h52, remetida por I..., subordinada ao assunto “Emissão de Papel Comercial da G3..., SGPS, SA”, com o seguinte teor: “Meus caros Chegou o momento de colocarmos em evidência e à vista de todos (Administração, Accionistas e restantes Colegas), tudo aquilo por que temos vindo, nestes últimos 2 anos, a lutar, ou seja, PROFISSIONALISMO, ATITUDE, e fundamentalmente, HONESTIDADE PROFISSIONAL E RECONHECIMENTO pela CASA, a nossa CASA, o F.... Independentemente dos objectivos que venham a ser fixados (divulga-los-ei, logo que conhecidos), quero pedir a TODOS que, logo a partir das 8h,30 m de 2ªfeira, iniciem contactos, já definidos ou não, para a subscrição. Relembro que a G3..., é a maior accionista da G3..., SGPS (31%), que por su vez detém 100%, do F..., ou seja, na prática estamos a “vender” o equivalente a um DP, com uma excelente taxa, logo no 1ºano, de EUR12m+1,75%, que atingirá (se o cliente entender renovar no final do ano) no 5º ano EUR12m+2,25%. Quando o cliente efectua um DP no F... está a comprar “risco” do F.... Não vej diferenças. Escuso-me de vos reiterara importância que, pessoalmente e para todos nós atribuo a uma boa “performance” (no mínimo arrasar, logo na 2ª feira, o objectivo que venha a ser fixado), com seguimento diário, hora a hora, minuto a minuto que esta operação vai ter, como todos os “olhos” nela focados. Obrigado a TODOS, pelo excelente trabalho que, tenho a certeza, vamos realizar, e que será para todos nós motivo de orgulho e afirmação no futuro.” Mensagem eletrónica de 09 de julho de 2009, pelas 16h31, remetida por F1...@sapo.pt para F2...@banco.F....pt, F3...@banco.F....pt, J...@banco.F....pt, K...@banco.F....pt, L...@banco.F....pt, M...@banco.F....pt, H1...@banco.F....pt, I1...@banco.F....pt, Q...@banco.F....pt, S...@T....pt, U...@T....pt, V...@V....pt, W...@V....pt subordinado ao assunto “Papel Comercial e Obrigações do Grupo G1..., com o seguinte teor: “Aos trabalhadores do F..., Chegou a hora de resolver o problema ou, pelo menos, minimizar as consequências para a nossa integridade física e psicológica, bem como, da nossa credibilidade junto dos clientes. Pelo que temos visto esta Administração nada tem feito para nos ajudar a encontrar uma solução, pelo contrário, empurra-nos para a G1.... Tudo o que fizemos (vender papel comercial e obrigações do Grupo G1...) foi com orientação da Administração e Direcções à data, em que claramente era assumido, internamente e junto dos clientes, a segurança dos produtos (idêntica à de um depósito a prazo). Nunca quisemos enganar ninguém, muito menos os nosso clientes! Mas nada melhor para confirmar o que dizemos, como o mail que anexamos, de um Director à data e actualmente Administrador do F..., Dr. I.... Foi nesta base que vendemos os produtos da G1.... E agora ninguém quer saber!?! A G1... que resolva ?!? Já percebemos que a Administração nada vai fazer para solucionar esta situação. O único caminho que nos resta é salvaguardar a nossa posição: - De forma anónima e confidencial imprimam os mails que temos enviado, principalmente este, e enviem para todos os vossos clientes que têm os produtos (papel comercial e obrigações) do Grupo G1.... Nós já o fizemos!!! Dessa forma os nossos clientes ficam com elementos que qualquer tribunal não terá dúvidas em lhes dar razão. Em paralelo os clientes terão a certeza que somos nós, os Trabalhadores do F..., os únicos que queremos resolver a situação.”
[8] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “G... Boletim de Subscrição”, datando de 11 de outubro de 2004, subscrito por B..., assinatura antecedida da declaração “Declaro (declaramos) que tomei (tomámos) conhecimento do Prospecto desta emissão e aceito (aceitamos) as respectivas condições” e no lugar destinado à assinatura do banco rubricado com a indicação “A238” e de que se destacam os seguintes dizeres: “EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS NATUREZA DA EMISSÃO Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão ficará limitada às subscrições recolhidas. MÍNIMO DE SUBCRIÇÃO De 11 a 22 de Outubro de 2004. DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA 25 de Outubro de 2004. PRAZO E REEMBOLSO O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 27 de Outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da G4..., SGPS, S.A. a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. REMUNERAÇÃO Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: CUPÕES TAXA ANUAL BRUTA 1.^OS 10 Semestres 4,5% Restantes 10 Semestres Euribor 6 meses + 1,75% * Taxa Anual Efectiva Líquida: 3,632%”. No local destinado à identificação do subscritor constam os seguintes dizeres: “Agência ... Gestor do Cliente Acalmeid Nº de Conta ............. Nº de Contribuinte ......... Nome Completo B... Morada Rua ..., ... Localidade ... Código Postal ....-... ...”. No lugar denominado “ORDEM DE SUBSCRIÇÃO” constam os seguintes dizeres: “Pretendo (pretendemos) subscrever 1 obrigações com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma Mínimo de 1 obrigação Montante Total € 50 000,00 Mínimo de €50.000,00 As obrigações subscritas serão creditadas na respectiva conta de valores mobiliários escriturais aberta junto do F..., S.A., a partir do 1º dia útil após o final do período de subscrição da respectiva série. O F... reserva-se a faculdade de rejeitar as ordens tardia ou incorrectamente emitidas.” No campo intitulado “ORDEM DE DÉBITO” estão os seguintes dizeres: “Ordeno (ordenamos), e tendo o F..., S.A. também como destinatário da presente ordem, que a conta acima indicada seja debitada para pagamento da operação resultante da ordem de subscrição constante do presente documento, na respectiva liquidação financeira.”
[9] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “EXTRACTO GLOBAL”, endereçado a B..., Rua ... ..., ....-... ..., de que se destacam os seguintes dizeres: “Extr nº 1/2008 Período 2008/05/01 a 2008/05/31 Cliente nº ........ Gestor de Cliente X...” (…) “Resumo da Posição Financeira Depósitos à Ordem .00 Aplicações e Activos Financeiros Dep Prazo Poup. Emigrante 12.893.47 Fundos de Investimento 21. 044.39 Carteira de Títulos 50.000.00” (…) Detalhe das Contas e Produtos Depósitos à Ordem – Eur Conta nº ............... NIB ........................ (…) Saldo Anterior 953.27 08/05/2008 Cheque Caixa nº .............. saldo da conta .00 Dep. Prazo – Poup. Emigrante – Eur Nº de Conta ............... Taxa de Juro 4,00000% Prazo 365 Dias Data vencimento 2008/10/28 Renovável S Valor em Depósito 12.893,47 Fundos de Investimento Carteira de Fundos de Investimento com base nas cotações da U.P.s à data de emissão do extracto UP Sobre Valores Imobiliários – Eur Fundo Fundo Invest. F4... Nº de U.P.S 3.057.00000 Cotação U.P. 6,8840 Valor Global 21.044,39 UP Sobre Valores Mobiliários – Eur Fundo F5... – F.I.Ab Tesouraria Cotação U.P. 5.6790 F6... – F.I. Ab. Mis. Obg. Cotação 6.0934 F7... – F.IAb.Obg.Tx.Var Cotação 6.0670 F8... – F. I.Ab.Misto Acc. Cotação 6.5651 F9... – F.I.Ab.Acc.Int. Cotação 5.8990 F10... – F.I.A.Ob.Tx.Var. Cotação 4.9786 F11... – F. Especial Invest. Cotação 5.3087 F12... F.I.A 4.8534 F13... F.I.A.O.T.F. Cotação 5.3058 Carteira de Títulos Cotações à data de emissão do extracto. Papel Comercial apresentado ao valor nominal Obrigações- Eur Título G... Quantidade 50.000 Cotação 100,00% Valor Global 50.000.00”
[10] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “EXTRACTO GLOBAL”, endereçado a B..., Rua ... ..., ....-... ..., de que se destacam os seguintes dizeres: “Extr nº 2/2008 Período 2008/06/01 a 2008/06/30 Cliente nº ........ Gestor de Cliente X...” (…) “Resumo da Posição Financeira Depósitos à Ordem .00 Aplicações e Activos Financeiros Dep Prazo Poup. Emigrante 12.893.47 Fundos de Investimento 21. 087.47 Carteira de Títulos 50.000.00” (…) Detalhe das Contas e Dep. Prazo – Poup. Emigrante – Eur Nº de Conta .............. Taxa de Juro 4,00000% Prazo 365 Dias Data vencimento 2008/10/28 Renovável S Valor em Depósito 12.893,47 Fundos de Investimento Carteira de Fundos de Investimento com base nas cotações da U.P.s à data de emissão do extracto UP Sobre Valores Imobiliários – Eur Fundo Fundo Invest. F4... Nº de U.P.S 3.057.00000 Cotação U.P. 6,8981 Valor Global 21.087,49 UP Sobre Valores Mobiliários – Eur Fundo F5... – F.I.Ab Tesouraria Cotação U.P. 5.6931 F6... – F.I.Ab.Mis.Obg. Cotação 5.9219 F7... – F.IAb.Obg.Tx.Var Cotação 6.0751 F8... – F.I.Ab.Misto Acc. Cotação 6.1574 F9... – F.I.Ab.Acc.Int. Cotação 5.3419 F10... – F.I.A.Ob.Tx.Var. Cotação 4.9800 F11... – F. Especial Invest. Cotação 5.2952 F12... F.I.A 4.3760 F13... F.I.A.O.T.F. Cotação 5.2738 Carteira de Títulos Cotações à data de emissão do extracto. Papel Comercial apresentado ao valor nominal Obrigações- Eur Título G... Quantidade 50.000 Cotação 100,00% Valor Global 50.000.00”
[11] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “EXTRACTO GLOBAL”, endereçado a B..., Rua ... ..., ....-... ..., de que se destacam os seguintes dizeres: “Extr nº 3/2008 Período 2008/09/01 a 2008/09/30 Cliente nº ........ Gestor de Cliente X...” (…) “Resumo da Posição Financeira Depósitos à Ordem .00 Aplicações e Activos Financeiros Dep Prazo Poup. Emigrante 12.893.47 Fundos de Investimento 21. 213.44 Carteira de Títulos 50.000.00” (…) Detalhe das Contas e Produtos Dep. Prazo – Poup. Emigrante – Eur Nº de Conta ............... Taxa de Juro 4,00000% Prazo 365 Dias Data vencimento 2008/10/28 Renovável S Valor em Depósito 12.893,47 Fundos de Investimento Carteira de Fundos de Investimento com base nas cotações da U.P.s à data de emissão do extracto UP Sobre Valores Imobiliários – Eur Fundo Fundo Invest. F4... Nº de U.P.S 3.057.00000 Cotação U.P. 6,9393 Valor Global 21.213,44 UP Sobre Valores Mobiliários – Eur Fundo F5... – F.I.Ab Tesouraria Cotação U.P. 5.7244 F6... – F.I. Ab. Mis. Obg. Cotação 5.4398 F7... – F.IAb.Obg.Tx.Var Cotação 5.1364 F8... – F. I.Ab.Misto Acc. Cotação 5.4992 F9... – F.I.Ab.Acc.Int. Cotação 4.7908 F10... – F.I.A.Ob.Tx.Var. Cotação 4.9860 F11... – F. Especial Invest. Cotação 5.2025 F12... F.I.A 3.9101 F13... F.I.A.O.T.F. Cotação 5.4397 Carteira de Títulos Cotações à data de emissão do extracto. Papel Comercial apresentado ao valor nominal Obrigações- Eur Título G... Quantidade 50.000 Cotação 100,00% Valor Global 50.000.00”
[12] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “EXTRACTO GLOBAL”, endereçado a B..., Rua ... ..., ....-... ..., de que se destacam os seguintes dizeres: “Extr nº 4/2008 Período 2008/10/01 a 2008/10/31 Cliente nº ........ Gestor de Cliente X...” (…) “Resumo da Posição Financeira Depósitos à Ordem .00 Aplicações e Activos Financeiros Dep Prazo Poup. Emigrante 13.356.25 Fundos de Investimento 21. 258.99 Carteira de Títulos 50.000.00” (…) Detalhe das Contas e Produtos Depósitos à Ordem – Eur Conta nº ............... NIB ........................ (…) Saldo Anterior .00 24/10/2008 Pag Cupão G6... Nº .......... 29/10/2008 Cheque Caixa nº .............. saldo da conta .00 Dep. Prazo – Poup. Emigrante – Eur Nº de Conta ................ Taxa de Juro 4,75000% Prazo 365 Dias Data vencimento 2009/10/28 Renovável S Valor em Depósito 13.356,25 Fundos de Investimento Carteira de Fundos de Investimento com base nas cotações da U.P.s à data de emissão do extracto UP Sobre Valores Imobiliários – Eur Fundo Fundo Invest. F4... Nº de U.P.S 3.057.00000 Cotação U.P. 6,9542 Valor Global 21.258,99 UP Sobre Valores Mobiliários – Eur Fundo F5... – F.I.Ab Tesouraria Cotação U.P. 5.3865 F6... – F.I. Ab. Mis. Obg. Cotação 4.8251 F7... – F.IAb.Obg.Tx.Var Cotação 4.2719 F8... – F. I.Ab.Misto Acc. Cotação 4.5864 F9... – F.I.Ab.Acc.Int. Cotação 3.7883 F10... – F.I.A.Ob.Tx.Var. Cotação 4.9860 F11... – F. Especial Invest. Cotação 5.0923 F12... F.I.A 3.3611 F13... F.I.A.O.T.F. Cotação 5.5028 Carteira de Títulos Cotações à data de emissão do extracto. Papel Comercial apresentado ao valor nominal Obrigações- Eur Título G... Quantidade 50.000 Cotação 100,00% Valor Global 50.000.00”
[13] Documento com a chancela do “F...”, intitulado “EXTRACTO GLOBAL”, endereçado a B..., Rua ... ..., ....-... ..., de que se destacam os seguintes dizeres: “Extr nº 5/2008 Período 2008/11/01 a 2008/11/30 Cliente nº ........ Gestor de Cliente X...” (…) “Resumo da Posição Financeira Depósitos à Ordem .00 Aplicações e Activos Financeiros Carteira de Títulos 50.000.00” (…) Detalhe das Contas e Produtos Depósitos à Ordem – Eur Conta nº ................ NIB ......................... (…) Saldo Anterior .00 2008/11/07 Liquidação de Depósito a Prazo 13.356,25 2008/11/14 Resgate F4... PL Nº 75648F 21.289,67 2008/11/10 Ch. Comp. Nº ........ a débito 13.356,25 2008/11/14 CH. Comp. Nº ......... a débito 21.290,00 2008/11/14 Depósito numerário a crédito 0,13 Carteira de Títulos Cotações à data de emissão do extracto. Papel Comercial apresentado ao valor nominal Obrigações- Eur Título G... Quantidade 50.000 Cotação 100,00% Valor Global 50.000.00”
[14] Movimentos da Conta nº ..............., titulada em nome de B..., morador na Rua ... ... ....-... ..., no período compreendido entre 01 de abril de 2003 e 30 de novembro de 2015.
[15] Carta remetido pelo Banco de Portugal ao Conselho de Administração da G1..., SGPS, S.A., com data de 01 de outubro de 2004 e referência à ““Emissão de Obrigações Subordinadas – G...”” e com o seguinte teor: “Exmos. Senhores Com referência às cartas acima mencionadas, informamos V.Exªs de que o Banco de Portugal aprova as condições da emissão em causa de modo a que os correspondentes recursos possam integrar os fundos próprios complementares dessa instituição dentro dos limites estabelecidos nos nºs 6º e 7º do Aviso 12/92, de 12 de Dezembro (segmento denominado “lower tier 2”). Mais informamos V.Exªs de que, o abrigo do nº 16 do Aviso acima mencionado, foi estabelecido um programa de redução do montante relevante para os referidos efeitos, a executar ao ritmo de 20% em cada ano, com início no final do primeiro ano de vida do empréstimo, observando-se o disposto na Carta-Circular nº 29-E/DSB, de 17 de Dezembro de 1997. Logo que disponível, deverá ser remetida a este Banco cópia das condições definitivas da emissão.”
[16] Nota Interna com a chancela “B...”, emitida pela Direção de Comunicação Institucional e Marketing, destinada à rede comercial, com conhecimento ao Presidente do Conselho de Administração, aos Administradores e aos Diretores Coordenadores, com o nº DCIM-NI-236/2004, datada de 07 de outubro de 2004 e com referência a “G...”.
[17] Nota Informativa emitida por G4..., SGPS, datada de outubro de 2004, relativamente à emissão de cinquenta milhões de euros em obrigações subordinadas ao portador e escriturais com o valor nominal de cinquenta mil euros cada uma, organizada e montada pelo Banco Y..., SA.
[18] Depoimento com a duração de vinte e quatro minutos e quarenta e seis segundos.
[19] Declarações com a duração de cinco minutos e cinquenta e nove segundos.
[20] Não se desconhece que esta afirmação simplifica o que na realidade se passa no processo, pois que os factos acedem à realidade processual necessariamente mediados pela linguagem, razão pela qual, em rigor, não se provam factos, mas antes afirmações de facto ou enunciados sobre factos (a propósito veja-se, por todos, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta 2002, Michelle Taruffo, páginas 113 a 119).
[21] Esta liberdade é relativa, na medida em que tem que ser dogmaticamente sustentada.
[22] Nessa fase, em processo ordinário, o julgamento da matéria de facto era efetuado por um tribunal coletivo, enquanto a elaboração da sentença pertencia a um juiz singular, ao juiz que presidia ao coletivo.
[23] Esta afirmação apenas é correta se referida ao processo de querela, já que no processo correcional e nos processos menos solenes, não existia tal cisão.
[24] A propósito da acusação sempre fácil e expedita contra o formalismo no direito, convém meditar nas seguintes sábias palavras de Rudolph von Ihering, retiradas de Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano, Marcial Pons 2005, página 213: “Enemiga de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad; es el freno que detiene a los que quieren convertir la libertad en licencia, la que contiene y protege. El pueblo que ama la libertad comprende instintivamente que la forma no es un yugo, sino el guardián de su libertad. La forma supone siempre un contenido; es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad. Por otro lado, está la voluntad jurídica, que sólo se conoce por su manifestación exterior. No existe acto de voluntad sin forma, porque en este caso sería la espada de Bernardo, que ni pincha ni corta.”
[25] Importa salientar que porventura por causa da grande quantidade de casos similares ao destes autos, recorrentes e recorrido ofereceram alegações que parecem, em parte, retiradas de outros processos, sem cuidar de proceder às necessárias adaptações (por exemplo, veja-se o segundo parágrafo da página 41 do recurso dos autores, o último parágrafo da página 47 da mesma peça processual; no que respeita ao réu veja-se o primeiro período da alínea a) da página 21 das contra-alegações que se refere claramente a uma sentença que não a proferida nos autos, o terceiro parágrafo da página 23 das contra-alegações que situa os factos em 2006 quando se passaram em 2004 [também os autores, logo na petição inicial, surpreendentemente, nos artigos 18º e 19º da petição inicial, aludiram à subscrição de obrigações subordinadas G2...], o último parágrafo da página 28 das contra-alegações que se refere a um parecer inexistente nos autos e, para abreviar, no último parágrafo da página 30 das contra-alegações que prossegue na página 31 da mesma peça, cita-se um período como sendo da sentença recorrida e que efetivamente não pertence à mesma. Também talvez por isso, o esforço probatório desenvolvido pelas partes na audiência final foi diminuto apenas sendo ouvida uma testemunha, num depoimento que não chegou a durar vinte e cinco minutos e tomadas declarações de parte ao autor que não chegaram a durar seis minutos.
[26] Esta fundamentação jurídica segue de perto a que foi enunciada no acórdão proferido m 02 de março de 2015, no processo nº 1099/12.2TVPRT.P1.
[27] Gonçalo André Castilho dos Santos in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Almedina 2008, páginas 215 a 216, sustenta que a presunção não se restringe à culpa, mas abarca também o nexo causal entre o facto e o dano.
[28] A responsabilidade contratual é também responsabilidade por facto ilícito, apenas sucedendo que sobre o devedor inadimplente recai uma presunção iuris tantum de culpa (veja-se o nº 1, do artigo 799º do Código Civil).
[29] Citação extraída da obra intitulada “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, Almedina 1989, 6ª edição, João de Matos Antunes Varela, página 861.
[30] A propósito, veja-se o acórdão deste Tribunal da Relação, relatado pelo primeiro adjunto no processo nº 1015/10.6TVPRT-A.P1 e acessível no site da DGSI.
[31] Para a distinção das diversas modalidades de culpa vejam-se: Instituições de Direito Civil Portuguez, Tomo I, Coimbra 1848, M. A. Coelho da Rocha, páginas 85 e 86; Direito Geral das Obrigações, Parte I, Das Obrigações em Geral e dos Contratos, Barcelos 1926, José Marques Barbosa dos Reis Maia, páginas 360 a 361; Da Responsabilidade Contratual, Lisboa 1932, Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, páginas 86 e 87 e João de Matos Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 6ª edição, Almedina 1989, página 547, nota 1.
[32] Neste sentido, na doutrina, veja-se Gonçalo André Castilho dos Santos in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente, Almedina 2008, páginas 256 e 257.
[33] Não resistimos a transcrever a distinção da culpa grave, leve e levíssima efectuada por Coelho da Rocha na obra citada na nota que antecede. Assim, para este autor, “Diz-se lata aquella omissão de diligencia, que se podia evitar com uma capacidade ordinaria, e sem esforços de attenção: leve, a que se podia evitar com uma attenção ordinária: e levíssima, a que se não podia evitar, senão com uma habilidade transcendente, com um conhecimento particular da cousa, de que se tracta, ou com uma attenção pouco commum.”
[34] Sublinhe-se que no artigo 24º da petição inicial, depois de no artigo 22º do mesmo articulado terem alegado não se recordarem de ter subscrito aplicações da G1..., alegaram que “tais eventuais documentos a existirem só podem ser contratos de cláusulas gerais”, omitindo a concretização fáctica desta alegação jurídica, concretização que poderia relevar para os efeitos do disposto no artigo 5º, nº 3, do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais aprovado pelo decreto-lei nº 446/85, de 25 de outubro.