I – O regime do art. 1723º, al. c), do CC assenta na presunção de comunhão prevista no art. 1724º, al. b) do mesmo Cod., em que os terceiros confiam, e visa a protecção destes.
II – Estando em discussão interesses exclusivos dos cônjuges, não se vê obstáculo legal a impedir a prova da conexão entre os valores próprios e o bem adquirido.
III – Porém, o regime decorrente de I e II não será aplicável se, na correspondente escritura de aquisição, intervém apenas o cônjuge a quem tal regime não aproveitaria.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.
B………. intentou a presente acção declarativa de simples apreciação, com processo ordinário, contra C………. .

Pedindo que se declare que as fracções autónomas identificadas nos autos são bens próprios da Autora, com todas as consequências legais.

Como fundamento, alegou que casou com o Réu, em 04/06/1988, sob o regime da comunhão de adquiridos, encontrando-se o casal separado desde 18/11/2002 e tendo a Autora instaurado contra o Réu uma acção de divórcio litigioso, que corre termos no Tribunal de Família e de Menores do Porto.
Em 27/12/1988, através de escritura pública em que só o Réu interveio, à revelia da Autora, aquele declarou comprar as fracções autónomas atrás identificadas, não tendo declarado, como lhe competia, que as fracções autónomas estavam a ser adquiridas com dinheiro próprio da Autora.
De facto, tais fracções autónomas foram adquiridas, a pronto pagamento, com dinheiro próprio da Autora, concretamente, dinheiro proveniente de um prémio do totoloto que a Autora recebeu, sem qualquer participação financeira do Réu, sendo certo que, na relação entre Autora e Réu, não releva o facto daquela não intervir na escritura pública e o facto de aí não estar mencionada a proveniência do dinheiro.

O Réu contestou, alegando que as fracções autónomas foram escolhidas pela Autora, que também participou nas negociações preliminares à escritura e acompanhou o Réu ao Cartório Notarial no dia da celebração da escritura pública de compra e venda.
O preço real de aquisição das referidas fracções foi de 43.500.000$00, tendo sido pago da seguinte forma: na data da escritura, a Autora e o Réu entregaram aos vendedores o montante de 21.000.000$00, através de três cheques e uma quantia em numerário; nessa mesma data, a Autora e o Réu entregaram aos vendedores duas letras, ambas com vencimento em 28/06/1989, titulando as quantias de, respectivamente, 637.500$00 e 3.862.500$00, as quais foram apresentadas a desconto pelos vendedores; em 29/06/1989, a Autora e o Réu entregaram aos vendedores a quantia de 18.000.000$00, através de cheque, o qual foi apresentado a pagamento e obtido boa cobrança.
Em Dezembro de 1988, a Autora já só dispunha de parte da quantia resultante do prémio de totoloto que lhe foi atribuído, que foi utilizado para pagamento da primeira prestação do preço das fracções autónomas, no montante de 21.000.000$00, tendo o pagamento da quantia de 22.500.000$00, correspondente ao montante total pago aos vendedores após a celebração da escritura pública, resultado do esforço financeiro de ambos os cônjuges, mormente, do produto dos seus rendimentos provenientes do trabalho e, bem assim, do produto da venda de uma outra casa, em 1989.
Concluiu pela improcedência da acção.

A Autora replicou alegando que, após o casamento, passou a confiar ao Réu toda a gestão do seu património, tendo o Réu negociado directamente a aquisição do imóvel em causa nos autos.
Reafirmou que as fracções autónomas em causa nos autos foram adquiridas com bens próprios seus, não tendo o Réu à data qualquer património que lhe permitisse pagar o preço sem recurso a empréstimo bancário, como efectivamente aconteceu.
Percorrida a tramitação normal, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, tendo o réu sido absolvido do pedido formulado pela autora.

Discordando desta decisão, dela interpôs recurso a autora, de apelação, tendo apresentado as seguintes

Conclusões:

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O réu contra-alegou, concluindo pela improcedência da apelação.
Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

Trata-se de decidir se, no casamento sob o regime de comunhão de adquiridos, o cônjuge, não interveniente na escritura de aquisição de imóvel, pode provar que tal aquisição foi feita com dinheiro seu, apesar deste facto não ser declarado na escritura, para que se reconheça que aquele imóvel conserva a natureza de bem próprio.

III.

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. A Autora e o Réu contraíram casamento civil, em 4 de Junho de 1988, na 2ª Conservatória do Registo Civil do Porto (A).
2. O casamento foi celebrado no regime da comunhão de adquiridos (B).
3. A Autora e o Réu encontram-se separados de facto desde 18 de Novembro de 2002 (C).
4. Foi instaurada pela Autora contra o Réu acção de divórcio litigioso que corre os seus termos pela .ª Secção do .º Juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto sob o nº …/06.6TMPRT (D).
5. Dois anos antes de contrair casamento com o Réu, em 1986, a Autora foi sorteada com o primeiro prémio do totoloto, jogo da Santa Casa da Misericórdia, no valor aproximado de € 300.000,00 (E).
6. Em 27/12/1988, foi lavrada a escritura pública que consta de fls. 36 a 41, na qual o Réu declarou adquirir, por compra, a D………., pelo valor total de € 104.747,56 (21.000.000$00):
a) A fracção autónoma designada pela letra “P”, correspondente a uma habitação no 4º andar direito, com entrada pelo nº … da Rua ………., no Porto, inscrita na matriz predial urbana sob o art. 2376-P;
b) A fracção autónoma designada pelas letras “AF”, correspondente a um lugar para três automóveis no logradouro, com entrada pelo nº … da Rua ………., no Porto, inscrita na matriz predial urbana sob o art. 2376-AF (F).
7. Dois dias antes da celebração da escritura pública referida em F), a Autora e o Réu outorgaram contra-promessa, na qualidade de promitentes compradores, em relação às fracções autónomas ali mencionadas, onde declaram acordar com o promitente vendedor que o preço das mesmas seria de 43.500.000$00 (G).
8. Para pagamento do preço relativo à compra e venda referida em F), foram entregues ao vendedor as seguintes quantias:
a) 21.000.000$00, na data da celebração da escritura pública, constituída pelos cheques juntos com a contestação como docs. nºs 2 e 3 e ainda pela quantia de 45.000$00 em numerário;
b) Nessa mesma data, foram entregues aos vendedores das fracções autónomas duas letras de câmbio, ambas com vencimento em 28/06/1989, com os valores de 637.500$00 e 3.862.500$00, que constituem os docs. nºs 4 e 5 juntos com a contestação; tais letras foram apresentadas a desconto em 30/06/1989;
c) Em 29/06/1989, foi entregue àqueles vendedores o cheque nº ….., sacado sobre o E………., com o valor de 18.000.000$00, apresentado a pagamento, tendo tido boa cobrança (H).
9. A quantia supra referida na alínea H), a), proveio do dinheiro mencionado na alínea E) (I).
10. Para além do que consta da alínea I) dos factos assentes, a restante parte do preço referente à compra titulada pela escritura mencionada em F) foi paga com dinheiro proveniente da quantia que se refere em E) (1º).

IV.

Autora e réu estão casados sob o regime de comunhão de adquiridos.
Neste regime fazem parte da comunhão os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio, que não sejam exceptuados por lei – art. 1724º b) do CC[1].
No art. 1722º indicam-se bens que se consideram próprios dos cônjuges.
Por seu turno, dispõe o art. 1723º que conservam a qualidade de bens próprios:
a) Os bens sub-rogados no lugar de bens próprios de um dos cônjuges por meio de troca directa;
b) O preço dos bens próprios alienados;
c) Os bens adquiridos ou as benfeitorias feitas com dinheiro ou valores próprios de um dos cônjuges, desde que a proveniência do dinheiro ou valores seja devidamente mencionada no documento de aquisição, ou em documento equivalente, com intervenção de ambos os cônjuges.

Admite-se neste preceito, expressamente, a sub-rogação real, para o efeito de manterem a natureza de bens próprios os bens adquiridos a título oneroso, na constância do matrimónio, mas à custa de bens próprios, mediante o emprego ou utilização destes.
Seria manifestamente injusto que, a pretexto de os bens terem sido adquiridos na vigência do casamento e a título oneroso, a lei os considerasse comuns, mediante uma aplicação cega e indiscriminada da regra que, dentro do esquema fundamental da comunhão de adquiridos, manda incluir no património comum os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges a título oneroso[2].

As alíneas a) e b) contemplam casos de sub-rogação directa: troca directa dos bens próprios por outros bens e a substituição dos bens próprios pelo preço resultante da sua alienação.
Na al. c) prevê-se e regula-se a sub-rogação indirecta, que abrange os bens adquiridos mediante o emprego de bens próprios ou com o produto da alienação dos bens próprios (reemprego), bem como as benfeitorias custeadas com dinheiro ou valores da mesma origem[3].

Tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudência a questão de saber em que termos pode operar esta sub-rogação indirecta, quanto à exigência ou não – quando, como no caso, estão apenas em jogo interesses dos cônjuges – de se declarar expressamente, com a assinatura dos dois cônjuges, que o preço da aquisição proveio de bens próprios de um dos cônjuges.

Para Antunes Varela, os bens adquiridos com dinheiro ou valores próprios de um dos cônjuges só se consideram como bens próprios quando a proveniência do dinheiro ou valores seja referida no próprio documento da aquisição ou em documento equivalente, com intervenção de ambos os cônjuges. Só nesses termos a aquisição com bens próprios oferece prova bastante, aos olhos da lei[4].
Segundo este Autor é esta a solução que melhor corresponde ao interesse da segurança nas relações jurídicas e a que mais eficazmente acautela os interesses legítimos de terceiros contra as surpresas de um prova incontrolável.
A falta de menção da proveniência do dinheiro ou valores com que a aquisição seja feita constitui presunção juris et de jure de que estes meios são comuns, não só para o efeito de qualificação dos bens adquiridos, mas também para o acerto das relações entre o património comum e o património próprio de cada cônjuge[5].

Esta posição é secundada por Rodrigues Bastos[6] e Leite de Campos[7].
Segundo este Autor, esta solução visa proteger a segurança do comércio jurídico, nomeadamente o interesse de terceiros à estabilidade das diversas massas patrimoniais; mas também o interesse dos cônjuges a uma precisa definição das respectivas massas patrimoniais. Conclui que não é de admitir qualquer prova da proveniência do dinheiro ou valores que não seja a expressamente prevista na al. c) do art. 1723º.

Rita Lobo Xavier adopta a mesma orientação, mas com uma diferença:
Embora a lei não ressalve expressamente a compensação devida no caso da omissão das formalidades exigidas para a sub-rogação, entende que, na hipótese de se comprovar que o ingresso do bem na comunhão empobreceu o património próprio de um dos cônjuges, este deve ser compensado pelo património comum. A não ser assim, haverá um enriquecimento injusto da comunhão à custa do património de um dos cônjuges[8].

Para Pereira Coelho a solução adoptada (no art. 1723º c)) é a mais correcta, considerando o interesse de terceiros, que doutro modo veriam frustrada a sua expectativa de que os bens comprados na constância do matrimónio sejam comuns. Simplesmente, sendo uma ideia de protecção de terceiros que justifica a limitação estabelecida, entende que tal limitação só deverá aceitar-se onde o interesse de terceiros o exigir[9].
Não estando em causa o interesse de terceiros mas única e simplesmente o dos cônjuges, nada parece impedir que a conexão entre os valores próprios e o bem adquirido seja provada por qualquer meio[10].
No caso de os bens adquiridos com dinheiro ou valores próprios entrarem na comunhão, por não ter sido feita a menção exigida e estarem em causa interesses de terceiros, o cônjuge lesado deve ser compensado pelo património comum. Como afirma o referido Autor, nada justifica que o cônjuge do adquirente acabe por ficar beneficiado, ganhando o direito a metade do bem comum no momento da partilha. Este resultado injusto pode ser evitado com o reconhecimento de um crédito de compensação em favor do cônjuge adquirente sobre o património comum[11].

Também para Castro Mendes a exigência de prova – prevista no art. 1723º al. c) – porque só visa acautelar os interesses de terceiros credores retirando aos cônjuges a faculdade de estes fixarem depois da aquisição o carácter próprio do bem, não deve valer entre os cônjuges: nas relações entre estes é admissível qualquer meio de prova comprovativo de que o bem é próprio[12].

A jurisprudência também se encontra dividida entre as duas orientações, embora com alguma preponderância para a segunda.
Neste sentido, os Acórdãos do STJ de 14.12.95[13], de 24.9.96[14], de 15.5.2001[15], de 2.5.2002, de 24.10.2006 e de 6.3.2007[16].
Em sentido contrario, os Acórdãos do STJ de 15.10.98[17] e de 25.5.2000[18].

Na sentença recorrida, concluiu-se a fundamentação nestes termos:
A Autora pede que se declare que as fracções autónomas identificadas nos autos são da sua propriedade exclusiva.
Não está em causa a apreciação de qualquer questão de compensação.
Assim, tendo em consideração as precedentes considerações e aderindo à posição doutrinária defendida pela Professora Rita Lobo Xavier, por entendermos que é aquela que faz uma correcta interpretação da lei, a presente acção tem de improceder, uma vez que foram omitidas no acto de aquisição do bem as formalidades exigidas para a sub-rogação, i.e., não intervieram ambos os cônjuges na escritura pública e não ficou consignado na mesma que a aquisição era feita com dinheiro ou valores próprios da Autora.
Já se fosse defendida a posição oposta, o que não é o nosso caso, a acção teria de ser julgada procedente (sem prejuízo da compensação a que eventualmente teria direito o Réu), por aplicação do disposto no art. 1726º do CC, visto que resulta dos factos provados que na aquisição das fracções autónomas foi utilizado, na quase totalidade, dinheiro próprio da Autora.

Em decisão anterior tivemos já oportunidade de nos pronunciarmos sobre esta questão, no sentido da orientação contrária, preconizada designadamente pelo Prof. Pereira Coelho[19].
Não vemos razão para alterar o critério que então seguimos, não nos guiando por uma interpretação formal e literal do preceito legal em causa.

Como impressivamente se afirma no citado Acórdão de 24.09.96, a ratio legis torna-se clara: aquilo que era próprio antes do casamento deve continuar a sê-lo. E, para que tal desiderato não seja simples "boa intenção" subvertida pelas realidades da vida, o que já era próprio deve transmitir essa qualidade ao que aparecer em seu lugar. Este é um resultado da verdade substancial, em desfavor das simples sombras ou aparências.

O regime do art. 1723º c) assenta na presunção de comunhão prevista no art. 1724º b), em que os terceiros confiam, e visa a protecção destes. Estando em discussão interesses exclusivamente dos cônjuges, não se vê obstáculo legal a impedir a prova da conexão entre os valores próprios e o bem adquirido.
No caso, a autora logrou obter essa prova: as fracções autónomas foram adquiridas com dinheiro próprio dela, do que decorreria, em princípio, a procedência da acção.

Importa, todavia, atentar neste facto que parece ter sido até agora ignorado: quem interveio na escritura pública de aquisição das fracções foi apenas o réu.
Não está assim apenas em causa a falta de intervenção do cônjuge não adquirente.
Na previsão do art. 1723º al. c) estão incluídas situações em que intervém um dos cônjuges, como adquirente, impondo-se a obrigação de intervenção do outro cônjuge (não adquirente) para reconhecimento do carácter próprio dos bens empregues ou reempregues.
O cônjuge que intervém deste modo, não sendo adquirente, não é parte contratual em sentido próprio.

Ora, no nosso caso, a situação que se nos apresenta não é a indicada. Tal como foi configurada a acção, quem interveio na escritura de compra e venda não foi o cônjuge, dito "adquirente", mas o seu consorte, a quem, em princípio, apenas poderia incumbir uma função de reconhecimento de que os bens eram próprios.
Não parece que este entendimento seja aceitável.
Na perspectiva da autora, quem deveria intervir necessariamente na escritura era ela própria, já que iria adquirir exclusivamente para si. Mas não interveio.
Quem interveio foi o seu consorte, o réu que, na perspectiva da acção, se pretende não adquirente. Quer dizer: o réu interveio pessoalmente, por si, na escritura para adquirir exclusivamente para o património da autora. Não pode ser!

O réu, intervindo por si, isoladamente, na escritura, poderia adquirir para si (suscitando-se então questão idêntica à que acima debatemos) ou para o casal. Não para a autora exclusivamente, para o que não teria sequer legitimidade, já que actuou por si e pessoalmente e não como representante ou mandatado para o efeito, como decorre expressamente da escritura de compra e venda (cfr. fls. 37 e 40).
Daí que se entenda que o art. 1723º c) não tem aplicação no caso.
Assim e sem prejuízo de eventual direito de compensação, que aqui não está a ser discutido, a acção não pode proceder.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões do recurso.

V.

Em face do exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se, ainda que por diferente fundamento, a sentença recorrida.
Custas pela apelante.

Porto, 29 de Outubro de 2009
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes

_______________________
[1] Como todos os preceitos legais adiante citados sem outra menção.
[2] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. IV, 2ª ed., 424.
[3] Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit., 425.
[4] Direito da Família, 1º Vol., 4ª ed., 458.
[5] Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit., 426 e 427.
[6] Notas ao CC, Vol. VI, 176.
[7] Lições de Direito da Família e das Sucessões, 396.
[8] Limites à Autonomia Privada na Disciplina das Relações Patrimoniais entre os Cônjuges, 341 e segs.
[9] Curso de Direito da Família (1986), 489.
[10] Pereira Coelho e Guilherme Oliveira, Curso de Direito da Família, Vol. I, 2ª ed., 519.
[11] Ob. Cit., 522.
[12] Direito da Família, edição revista por Teixeira de Sousa (1990/1991), 170.
[13] BMJ 452-437.
[14] BMJ 459-535.
[15] CJ STJ IX, 2, 75.
[16] Estes em www.dgsi.pt.
[17] BMJ 480-466.
[18] CJ STJ VIII, 2, 76.
[19] Acórdão de 15.12.2005, proferido no proc. nº 6020/05, da 3ª Secção desta Relação.