- Quando a lei (art. 117.º, n.º 2 e 118.º, n.º 2 do Código Penal, respectivamente na versão originária e na versão actual, manda atender ao máximo de pena aplicável sem contar com as circunstâncias agravantes e atenuantes está a referir-se a um conceito restrito de circunstância, que não engloba os elementos do tipo de crime (fundamental, agravado ou privilegiado), contidos na Parte Especial do Código, quer referentes à ilicitude, quer à culpa, quer à punibilidade e muitas vezes erradamente designados como circunstâncias do crime.
2 - O crime do art. 234.º do CP (332.º do CP/82) – apropriação ilegítima de bens do sector público - é um verdadeiro tipo agravado em que os elementos da agravação são elementos típicos referidos à ilicitude, como sejam a qualidade do agente e a natureza do bem objecto da acção.
3 - Para a determinação do máximo de pena aplicável com vista à prescrição do procedimento criminal é à pena correspondente a esse tipo agravado que tem de atender-se e não à de qualquer dos tipos de crime fundamentais contra a propriedade ou o património em relação aos quais aquele constitui uma forma agravada.

I. RELATÓRIO
1. Nos autos de Querela nº 52/86.4TBSJP, pendentes no Tribunal Judicial de SÃO JOÃO DA PESQUEIRA, em que são arguidos:
- AA,
- BB,
- CC,
- DD,
- EE,
- FF,
- GG,
- HH,
- II,
- JJ,
- KK, e
- LL, todos devidamente identificados nos autos, foi proferido despacho a declarar extinto o procedimento criminal por prescrição contra todos os arguidos, pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelos artºs 300º e 332º do Cód. Penal de 1982, e 205º e 234º do Cód. Penal de 1995.
Tal despacho, relativo a todos os arguidos, abarca duas decisões distintas: uma referente aos arguidos não funcionários e outra respeitando aos arguidos funcionários.
Em relação aos primeiros, considerou-se que o crime praticado, sendo o previsto no art. 300.º, n.º 2 do CP na versão originária e 205.º, n.º 5 na versão vigente, punível com pena de 1 a 8 anos de prisão, o prazo de prescrição do procedimento criminal era de 10 anos, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 15 anos (artigos 117.º, n.º 1 b) e 120.º, n.º 3 da versão originária e 118.º, n.º 1 b) e 121.º, n.º 3 da versão actual), estando o procedimento criminal prescrito em relação a todos os arguidos.
Em relação aos segundos, sendo o crime praticado o previsto no art. 300.º. n.º 2 do CP na versão originária, mas agravado nos termos do art. 332.º, n.º 1 dessa mesma versão (artigos 205.º, n.º 5 e 234.º, n.º 1 da versão actual), e para efeito da prescrição só devendo levar-se em conta, na pena aplicável, os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as circunstâncias agravantes ou atenuantes (isto em qualquer das versões), seguia-se que a agravação resultante de os arguidos serem funcionários não deveria ser levada em consideração, pelo que a pena aplicável para efeitos de prescrição seria igualmente a de 1 a 8 anos de prisão, estando o procedimento criminal prescrito também quanto a tais arguidos.
2. Desta decisão interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto o Ministério Público relativamente a toda a decisão (ou às duas partes que a constituem) e a Caixa Geral de Depósitos (CGD), esta apenas em relação à parte da decisão que abrangeu os arguidos funcionários, tendo o Tribunal da Relação concedido provimento a ambos os recursos. Em consequência, revogou a decisão da 1.ª instância e ordenou que, por não estar prescrito o procedimento criminal, os autos prosseguissem.
3. Inconformado, interpôs recurso para este Supremo Tribunal o arguido José da Conceição Correia da Silva, concluindo as alegações do seguinte modo:
1 - A douta decisão interpretou incorrectamente o disposto nos arts. 332.º, n.º 1 do CódigoPenal na sua versão original e 234.º, n.º 1 na sua versão actual.
2 - Não interpretou correctamente essas disposições legais, na medida em que as considerou como configurando e consubstanciando crimes qualificados e autónomos e não, como deveria ter feito (e não fez), considerando que as mesmas contêm circunstâncias agravantes que não deveriam ser consideradas para efeitos de determinação da medida da pena e da prescrição dos crimes em causa.
3 - Não há caso julgado formal pelo simples facto de, não só a lei processual penal (e neste caso, tanto o CPP de 1929 como o actual) não o prever como, no caso concreto, tal constituir uma violação do art. 32.º da Constituição, pois a sua consequência directa seria como que uma «pré-condenação» dos arguidos afectados pelas decisões em causa.
4 - A douta decisão ora recorrida não interpretou o art. 234.º do Código Penal no sentido seguido pela maioria da nossa doutrina e, desde logo, pelo seu expoente máximo, o Sr. Prof. Dr. Jorge de Figueiredo Dias.
5 - Qualquer outro tipo de decisão, designadamente no sentido preconizado pelos recorrentes, teria sido frontal e expressamente violadora do disposto no art. 32.º da Constituição.
Conclui no sentido de que deve revogar-se a «sentença recorrida» Efectivamente o recorrente fala em «sentença recorrida», em vez de acórdão, assim como fala em «recorrentes», querendo certamente referir-se aos recorrentes que impugnaram a decisão da 1ª instância, que aqui não está em causa.
4. Responderam a CGD e o Ministério Público.
A primeira conclui que o recorrente nada acrescenta de novo e louva-se na decisão recorrida.
O segundo contra-alega no sentido já anteriormente explanado em parecer prévio à decisão recorrida, concluindo estarmos em face de um tipo de ilícito qualificado em que o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal é de 15 anos, acrescido, no máximo, e ressalvando o tempo de suspensão, conforme despacho de fls. 5705, de metade, nos termos do art. 120.º, n.º 3 do CP de 1982 e art. 121.º do CP na revisão de 1995.
5. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer reforçando a posição do colega na Relação e concluindo pelo não provimento do recurso.
Tendo sido notificado o referido parecer, o recorrente nada veio dizer.
Colhidos os vistos, o processo veio para conferência para decisão.
II. FUNDAMENTAÇÃO
6. O problema que aqui está em causa é o de saber se, para efeitos de prescrição do procedimento criminal pela prática do crime imputado na pronúncia ao recorrente – o dos artigos 300.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) e n.º 3, 232.º, 30.º, n.º 2 e 78.º, n.º 5 do CP de 1982, e arts. 205.º, n.ºs 1 e 4, alínea b) e n.º 5, 234.º, n.º 1, 30.º, n.º 2 e 79.º do CP de 1995 -, o máximo de pena aplicável a atender, nos termos do disposto no art. 117.º, n.º 2 do CP na redacção originária e 118.º, n.º 2, na redacção actual, deve ou não levar em conta a forma agravada da conduta punível.
6. 1. A 1.ª instância, como vimos, considerou que a forma agravada não era de levar em conta, por não ser de dar relevo às circunstâncias agravantes, e assim veio a determinar o arquivamento dos autos por ter decorrido o prazo de prescrição do procedimento criminal (10 anos) acrescido de metade (5 anos) e ressalvando o tempo de suspensão, na perspectiva de que o crime era punível com pena de 1 a 8 anos de prisão.
O Tribunal da Relação, por seu turno, teve entendimento contrário, considerando que o crime em causa constitui um tipo qualificado ou agravado, sendo de levar em conta as circunstâncias que qualificam o crime, correspondendo-lhe a pena de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão e, portanto, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 15 e não de 10 anos (arts. 117.º, n.º 1, alínea a) do CP/82 e 118.º, n.º 1, alínea a) do CP/95).
Ora, tendo o último facto constante da pronúncia ocorrido em Maio de 1985, tal prazo acrescido de metade e ressalvado o tempo de suspensão (art. 120.º, n.º 3
do CP/82 e 121.º, n.º 3 do CP/95) ainda não decorreu.
A mesma solução foi adoptada em relação aos arguidos não funcionários e aqui não recorrentes, por se ter considerado que, por força da comparticipação, as qualidades ou relações pessoais do agente se comunicavam aos restantes, tornando aplicável a todos eles a mesma pena prevista no tipo agravado, nos termos do art. 28.º do CP nas duas versões.
6. 2. Que dizer deste entendimento?
Para efeitos de prescrição do procedimento criminal, para a determinação do máximo de pena aplicável a cada crime (…) não contam as agravantes ou atenuantes que, dentro do mesmo tipo de crime, modifiquem os limites da pena» (art. 117.º, n.º 2 da versão originária), ou «são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as circunstâncias agravantes ou atenuantes» (art. 118.º, n.º 2 da versão actual).
Segundo MAIA GONÇALVES, Código Penal Anotado, 12.º Edição, p. 393, a disposição referida não tem aplicação quando as agravantes e atenuantes modificativas são levadas em conta pela própria lei para criar um novo tipo de crime. A lei ao referir «pena aplicável a cada crime» pretende justamente significar que as circunstâncias agravantes e atenuantes são de considerar no máximo de pena aplicável, quando com base nelas se crie um novo tipo de crime, como sucede no homicídio qualificado (art. 132.º) e no homicídio privilegiado (art. 133.º).
Este entendimento, segundo o mesmo penalista, estava vincado na expressão «dentro do mesmo tipo de crime» da versão originária, que foi introduzida pela redacção dada ao preceito na última fase dos trabalhos preparatórios do Código, e acabou por ser reforçada pela redacção resultante da revisão de 1995 - «são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime».
Por conseguinte, quando a lei refere circunstâncias agravantes e atenuantes, em qualquer das duas versões, pretende abranger apenas as da Parte Geral do Código, que não as da Parte Especial, as quais relevariam para a determinação do máximo de pena aplicável «sempre que com elas se crie um novo tipo». No mesmo sentido, veja-se o Acórdão deste STJ de 17/10/2001, Proc. n.º 2640/01 – 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Leal-Henriques.
Aquando da discussão com vista à revisão do Código Penal, sendo a questão aflorada, nomeadamente a propósito da redacção proposta – são tomados em conta todos os elementos que pertençam ao tipo legal de crime em causa, mas não as circunstâncias (de qualquer natureza) agravantes ou atenuantes – o Prof. FIGUEIREDO DIAS, respondendo a uma objecção de MANSO PRETO, veio a frisar incisivamente que «as circunstâncias aqui abrangidas não representam elementos do tipo» (Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, p. 105).
Esta observação, tão fugazmente expressa, reflecte a noção moderna de «circunstâncias», que é uma noção restrita, e que o referido Professor desenvolve na sua obra fundamental O Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 199 e segs.
De acordo com a perspectiva aí focada, circunstâncias do crime «são pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso para a determinação da pena.»
Ou seja, as circunstâncias assim consideradas não constituem elementos típicos do crime, não dizendo respeito a nenhuma das categorias dogmáticas que caracterizam o tipo legal de crime: ilicitude, culpa e punibilidade, ou seja aquele conjunto de elementos que, segundo o mesmo Autor, numa outra obra (Direito Penal, Parte Geral, T. 1.º, p. 268), constituem «o conteúdo essencial do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.»)
Daí que, não relevando ao nível da tipicidade, relevem ao nível da consequência jurídica do facto ilícito típico, sendo por aqui que verdadeiramente passa a distinção entre circunstância do crime e elemento típico, e não como na doutrina tradicional numa suposta distinção entre circunstância acidental ou acessória e circunstância essencial, sendo que a circunstância acidental não dependia da existência do crime, mas era um elemento particular que tinha relevância ao nível da consequência jurídica do facto e, portanto da sanção penal.
Assim é que, abolida a categoria das circunstâncias gerais, como continua assinalando o Autor referido na primeira das obras mencionadas, verdadeiras circunstâncias são hoje as circunstâncias modificativas comuns ou gerais, que se aplicam a qualquer crime e que aparecem localizadas na Parte Geral, como a reincidência e a pena relativamente indeterminada, no caso das circunstâncias modificativas agravantes; a atenuação especial da pena, a menoridade de imputáveis, o excesso esténico de legítima defesa, etc., no caso das circunstâncias atenuantes, e circunstâncias modificativas especiais, valendo apenas para certo ou certos tipos legais de crime e localizando-se na Parte Especial.
Ora, é partindo da distinção essencial entre circunstâncias que são, no fundo, elementos típicos do crime (referentes à ilicitude, à culpa ou à punibilidade) e circunstâncias que apenas relevam ao nível da consequência jurídica do facto, como são de um modo geral as da Parte Geral do Código, que tem de resolver-se o problema proposto no caso sub judice.
6. 3. O crime que foi imputado ao recorrente na pronúncia é um crime de apropriação ilegítima de bens do sector público, previsto e punido pelo art. 332.º e reportado ao art. 300.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do CP/82 (art. 234.º, reportado ao art. 205.º, n.ºs 1 e 4, alínea b) do Código vigente), a que corresponde a pena de 1 ano e 6 meses a 12 anos de prisão, na versão originária, e de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão na versão actual.
Dissemos um crime da apropriação ilegítima, e não de abuso de confiança agravado, porque, na realidade se trata de uma previsão autónoma, inserida num capítulo do Código Penal que trata Dos crimes contra o sector público ou cooperativo agravados pela qualidade do agente.
É verdade que não se trata de um crime “autónomo” em relação aos crimes contra a propriedade e o património, relativamente aos quais constitui uma forma agravada ou qualificada, sendo «elemento constitutivo (implícito) do tipo a prática pelo agente (…) de um comportamento que já constituiria um crime independentemente do art. 234.º», como assinala FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense…, pgs. 525 e 533.
Porém, o facto de se não tratar de um crime “autónomo” em relação aos crimes contra a propriedade e contra o património não significa que se não trate de um verdadeiro tipo qualificado ou agravado por determinados elementos típicos referentes à ilicitude: a qualidade do agente e a natureza do bem objecto da acção. Acima destacamos a negrito, quer a palavra “autónomo”, que aparece entre comas no citado comentário de FIGUEIREDO DIAS, o que terá o alcance de dar um sentido especial ao vocábulo, quer a palavra tipo, pois apesar de não “autónomo” em relação a certos outros crimes, trata-se aqui de um tipo diferente, exigindo embora como um dos elementos constitutivos a prática de um crime contra a propriedade ou o património, previsto noutras normas incriminadoras.
Aliás, todo o tratamento que o referido Professor dá a esta espécie de delito assenta na consideração de que estamos em face de verdadeiros elementos típicos com os quais, a partir de um tipo fundamental , se constrói uma forma agravada ou qualificada e, portanto um novo tipo legal de crime. «Tais elementos agravantes ⌠elementos determinantes da qualificação ou agravação⌡, pertinentes ao tipo objectivo de ilícito, são compreensiva e unitariamente designados, logo na epígrafe do Capítulo, através da qualidade do agente.» (ob. cit., p. 526).
Da mesma forma, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, ao abordar este tipo de crimes, diz que «Trata-se de tipos criminais que não haviam sido considerados no Anteprojecto de Eduardo Correia …» e, mais adiante, fala «nas duas espécies tipificadas» ( Crimes Contra O Património, Universidade Lusíada, 1996, pgs. 244 e 245).
E MAIA GONÇALVES, do mesmo modo, refere que «Trata-se de crimes qualificados em razão da qualidade do agente …» (Código Penal Anotado, 12.ª Edição, p. 719).
É certo que, quer FIGUEIREDO DIAS, quer JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, acentuam a desnecessidade de uma tal autonomização. «É discutível a vantagem de haver autonomizado estas espécies criminais, por parecer mais curial que o legislador houvesse considerado as circunstâncias que relevou – a qualidade do sujeito activo e a natureza dos bens objecto do seu ataque – como qualificativas dos crimes a que dizem afinal aqui primariamente respeito» (BARREIROS, ob. cit., p. 245).
E FIGUEIREDO DIAS, destacando o ambiente histórico e político em que surgiu este tipo de crimes: « (…) - não fora, repete-se, o clima político-ideológico em que nasceu o C P de 1982 -, do ponto de vista técnico-legislativo o art. 234.º bem poderia ter sido substituído por cláusulas agravantes inseridas em certos crimes contra a propriedade ou o património …» (ob. cit. , p. 525).
Isto, porém, que traduz por parte de ambos os Autores uma crítica de ordem técnico-legislativa, não anula a ideia – antes pelo contrário, acentua-a – de que estamos em face de verdadeiros tipos legais de crime, no caso, tipos ou formas agravadas contendo especiais elementos atinentes à ilicitude, ou elementos pertinentes ao tipo objectivo de ilícito. Se de lege ferenda as coisas devem ser de outro modo, é circunstância que aqui não releva.
Porém, sempre se dirá que, mesmo que se não tivesse autonomizado esta espécie de crime e os referidos elementos constassem de «cláusulas agravantes inseridas em certos crimes contra a propriedade ou o património», nas palavras de FIGUEIREDO DIAS (ob. cit., p. 525),que confluem com o reparo de JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, mesmo assim, o efeito prático seria o mesmo do ponto de vista da prescrição do procedimento criminal. É que essas “circunstâncias” sempre seriam elementos típicos do crime referidos à ilicitude e em função dos quais a punição seria agravada. Logo, dizendo respeito ao tipo de ilícito, haveria em qualquer caso que contar com elas para a determinação do máximo de pena aplicável, dentro do critério estabelecido pelo art. 117.º, n.º 2 do CP/1982 e 118.º, n.º 2 do CP/1995. É o que sucede, de resto, com, entre outros, os crimes de abuso de confiança agravado (actual art. 205.º, n.º 4), roubo (art. 210.º, n.ºs 2 e 3), extorsão (art. 223.º, n.ºs 2 e 3), abuso de cartão de garantia ou de crédito (art. 225.º, n.º 5), usura (art. 226.º, n.º 4), etc.
Em suma, correspondendo ao crime em causa nos autos a pena de 1 ano e 6 meses de prisão a 12 anos de prisão pelo Código Penal de 1982 e de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão pelo Código Penal revisto (1995), a prescrição do procedimento criminal é sempre de 15 anos (art. 117.º, n.º 1, alínea a) do primeiro daqueles diplomas e 118.º, n.º 1, alínea a), do segundo), não podendo em qualquer caso (isto é, ocorrendo causas legais de interrupção do prazo prescricional, mas ressalvando o tempo de suspensão) ultrapassar o aludido prazo acrescido de metade.
Ora, no caso sub judice, tendo, como se diz no Acórdão da Relação do Porto, o último acto delituoso ocorrido em Maio de 1985, esse prazo, ressalvado o tempo de suspensão, ainda não decorreu.
III. DECISÃO
7. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido
AA , confirmando integralmente a decisão recorrida.

8. Custas pelo recorrente com 7 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Maio de 2006
Os Juízes Conselheiros

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Alberto Sobrinho

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