1.O facto das prestações periódica e regularmente percebidas pelo trabalhador integrarem, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição, como, por exemplo, acontece com a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal.
2. A retribuição a atender para esse efeito não é a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra razão de ser específica.
4. Os subsídios de alimentação, especial de refeição e de pequeno-almoço, assumindo embora natureza remuneratória, não integram a dita retribuição modular, pois destinam-se a cobrir ou minorar as despesas que o trabalhador tem de suportar por ter de tomar as suas refeições fora de casa e não entram, por isso, no cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.
5. Não tendo o trabalhador sido contratado expressamente para praticar determinado horário, a entidade empregadora pode retirá-lo do regime de trabalho em turnos rotativos em que vinha trabalhando e colocá-lo a trabalhar em regime de horário de trabalho fixo.
6. E, nessa situação, a entidade empregadora pode deixar de lhe pagar as prestações salariais que ele auferia por exercer a sua actividade em regime de turnos, uma vez que o princípio da irredutibilidade da retribuição contido no art.º 21.º, n.º 1, al. c), da LCT não incide sobre a globalidade da retribuição auferida, mas apenas sobre a retribuição estrita que não incluiu as parcelas que estão associadas a situações de desempenho específicas (isenção de horário de trabalho, por ex.), a maior trabalho (prestação de trabalho suplementar) ou à prestação de trabalho em condições mais onerosas, em quantidade e esforço (por ex., trabalho por turnos ou nocturno), ou a factos relacionados com a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento não esteja antecipadamente garantido.
7. As componentes variáveis da retribuição devem ser levadas em conta no cálculo da retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, atendendo-se aos respectivos valores médios recebidos, nos termos previsto no art.º 84.º, n.º 2, da LCT.
8. Reclamando o autor o pagamento de determinada importância a título de trabalho suplementar, sobre ele recai o ónus de alegar e provar que prestou efectivamente trabalho fora do seu horário de trabalho, por determinação ou com o conhecimento do empregador.
9. Se tal prova não for feita, a sua pretensão terá de improceder e a entidade empregadora nem sequer poderá ser condenada a pagar o que a esse título se vier a liquidar em execução de sentença, dado que tal condenação, prevista no n.º 2 do art.º 661.º do CPC supõe a demonstração da existência da obrigação. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
Daí que o vencimento que percebeu em Dezembro de 2002 não tenha incluídas quaisquer quantias relacionadas com a prestação de trabalho suplementar e por turnos e subsídios especiais de refeição, reconduzindo-se às seguintes importâncias: € 1.315,90 a título de remuneração base; € 154,08 a título de diuturnidades; € 22,80 a título de subsídio de línguas; € 50,60 a título de subsídio de refeição (facto constante do n.º 11).
Sustenta o autor que a estes valores deveria acrescer a quantia de € 1.158,17, que, segundo alega, corresponde à média da retribuição variável auferida no ano de 1999, sob pena de violação do disposto na al. a) do n.º 1 da cláusula 3.ª e nas alíneas b) e h) da cláusula 4.ª do AE e ainda do princípio da irredutibilidade da retribuição previsto na alínea c) do art.º 21.º da LCT.
De acordo com as cláusulas em causa:
- constitui dever da empresa o de cumprir “todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho e das normas que o regem” (cláusula 3.ª, n.º 1, al. a);
- é proibido à empresa “Diminuir a retribuição do trabalhador, directa ou indirectamente, salvo nos casos expressamente previstos na lei ou neste acordo” (cláusula 4.ª al. b) e “Retirar aos trabalhadores quaisquer direitos ou regalias já adquiridos, excepto nos casos expressamente acordados pelas partes em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que se considerar mais favorável” (cláusula 4.ª al. h).
Estabelece, por seu turno, o art. 21.º, n.º 1, al. d) da LCT que é proibido à entidade patronal “Diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos na lei, nas portarias de regulamentação do trabalho e nas convenções colectivas”.
Em face do teor daquelas cláusulas do AE/PT aplicável às relações laborais em causa, não pode dizer-se que a não integração imediata do A. no seu posto de trabalho, após um período de ausência por doença deste que durou quase 2 anos retire ao trabalhador direitos ou regalias adquiridos ou seja, de algum modo, contrária aos deveres estabelecidos no instrumento de regulamentação colectiva.
Deve notar-se que nada resulta da matéria de facto apurada no sentido da existência de uma qualquer vinculação entre as partes no sentido de a prestação laboral do autor se processar necessariamente em regime de turnos.
Ao invés, o autor iniciou a sua actividade ao serviço da ré mediante contrato de trabalho em 4 de Março de 1974 e só em Agosto desse ano passou a trabalhar em regime de turnos rotativos obedecendo a escalas de serviço previamente fixadas pela ré (factos constantes dos n.os 1, 4 e 5).
Nos termos prescritos no art.º 39º, n.º 1, da LCT, compete à entidade patronal fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho.
No que diz respeito aos horários de trabalho, estabelece o art.º 11.º, n.º 1. do DL n.º 409/71, de 27 de Setembro, que compete à entidade patronal estabelecer o horário de trabalho do pessoal ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais.
É inquestionável que existindo estipulação no contrato de trabalho no sentido de que o trabalhador se vincula a trabalhar no regime de turnos, tal só pode significar que o trabalhador adquiriu a titularidade do direito a trabalhar nesse regime, com as inerentes contrapartidas pecuniárias.
Por isso, o art. 12.º, n.º 3, al. b) do Decreto-Lei n.º 409/71, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, apenas impede a alteração individual de horário de trabalho que tenham sido acordados individualmente. Mas essa não é a situação dos autos.
Anteriormente à prestação do trabalho em regime de turnos já vigorava a relação de trabalho entre as partes, ao abrigo de um contrato de trabalho, não havendo notícia de que algo haja sido clausulado a tal propósito.
Nada indicia que as partes perspectivassem a ulterior submissão do autor a um regime de turnos e, muito menos, que fosse decisivo para o autor, quando entrou ao serviço da ré, o facto de perspectivar ulteriormente vir a trabalhar nesse em regime.
Não pode, pois, reconhecer-se ao autor o direito a manter-se a trabalhar em regime de turnos, com a correspondente prestação pecuniária, pelo que não faz qualquer sentido afirmar, como faz o recorrente, que competia a ré alegar e provar um facto juridicamente relevante que a impedisse de integrar o autor no seu trabalho em regime de turnos.
Era lícito à entidade empregadora, dentro dos poderes de fixação dos termos em que deve ser prestado o trabalho e de organização dos horários de trabalho que, nesta matéria lhe são conferidos pelos artigos. 39º, n.º 1, da LCT e 11º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 409/71, alterar unilateralmente o regime de turnos em que o autor trabalhara até entrar de “baixa” e colocá-lo a desempenhar a sua actividade em regime de horário normal, como concluiu o acórdão recorrido, maxime atendendo a que este regressava de um período de ausência de cerca de dois anos e a que o trabalho a prestar no departamento DGCT/RCE/75E3 se desenrolava em regime de turnos, o que pressupõe necessariamente uma planificação prévia dos trabalhos a realizar.
Nada permite concluir, como o faz o recorrente, que a não integração imediata deste no seu posto de trabalho em regime de turnos quando regressou da “baixa” foi um mero capricho da R. para prejudicar o A..
3.1.3.2. A questão reconduz-se pois à violação, ou não, do princípio da irredutibilidade da retribuição estabelecido no art. 21.º, al. c), da LCT e na al b) da cláusula 4.ª do AE/PT.
Decorre do facto constante do número 9 que a retribuição variável auferida pelo autor, ao longo do ano de 1999, integrou parcelas pagas a título de subsídio de família, subsídio de refeição, prémio de assiduidade, tempo de deslocação/hora simples, trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de pequeno almoço, subsídio especial refeição, subsídio de transporte próprio auto, desc.comp. remunerado, horas simples, subsídio de emissão de cartão e subsídio de estudo.
Como ficou decidido com trânsito em julgado pelo tribunal recorrido, o subsídio familiar reveste a natureza de prestação previdencial, a cargo da entidade patronal, no âmbito do designado dever acessório de assistência, não constituindo, por isso, contrapartida do trabalho prestado, pelo que não integra sequer o conceito de retribuição.
Quanto aos subsídios de refeição, resulta do já exposto que não devem os mesmos ser contabilizados nas prestações que o autor fez incluir no pedido formulado nesta acção.
Quanto às demais parcelas que a R. foi pagando ao autor ao longo do ano de 1999, a circunstância de as mesmas poderem constituir valores retributivos em face do que prescreve o art. 82.º da LCT, atenta a sua regularidade, não significa que à ré estivesse vedado deixar de as pagar, ou pagá-las em menor valor, caso o trabalho não fosse prestado nos mesmos moldes em que anteriormente o era.
Resulta com clareza da factualidade apurada que o pagamento ao autor da retribuição mista, “constituída por uma parte fixa, correspondente às componentes fixas da retribuição (remuneração base, diuturnidades e subsídio de línguas) e por uma parte variável, correspondente ao pagamento do trabalho nocturno, trabalho prestado em feriados, trabalho suplementar em dias úteis, trabalho em dias de descanso semanal e semanal complementar, descanso compensatório remunerado, subsídio de refeição, subsídio especial de refeição (almoço e ceia), subsídio de pequeno-almoço, prémio de assiduidade, etc., conforme tudo melhor se pode constatar pela análise dos recibos de remuneração”, ocorreu devido ao facto de o autor desempenhar nos meses respectivos o seu trabalho em regime de turnos rotativos, obedecendo a escalas de serviço previamente fixadas pela ré (factos constantes dos números 4, 5, 6 e 7).
Aliás, quer na petição inicial (artigos 8.º e 12.º), quer nos recursos interpostos, o recorrente conexiona sempre o pagamento destes valores com a prestação de trabalho em regime de turnos. E foi porque o trabalho que desenvolveu ao serviço da ré, designadamente no ano de 1999, se processou no específico regime de turnos de escalas rotativas, que o autor auferiu uma retribuição superior às componentes fixas e beneficiou da retribuição variável nos termos que assinalou.
Ora, como constituem doutrina e jurisprudência uniformes, e vem sendo repetidamente afirmado pelo STJ, o princípio da irredutibilidade da retribuição contido no art. 21º, nº 1, alínea c) da LCT não incide sobre a globalidade da retribuição auferida pelo trabalhador, mas respeita tão só à retribuição estrita, não incluindo as parcelas que estão associadas a situações de desempenho específicas (como é o caso da isenção de horário de trabalho), ou a maior trabalho (como ocorre quando se verifica a prestação de trabalho para além do período normal de trabalho), ou à prestação de trabalho em condições mais onerosas, em quantidade ou esforço (como é o caso do trabalho por turnos), o mesmo sucedendo com as prestações decorrentes de factos relacionados com a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento não esteja antecipadamente garantido (8).
Embora de natureza retributiva, tais remunerações não se encontram submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só serão devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade patronal suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.
Por isso, não tendo o autor trabalhado no regime mais penoso de turnos em determinado período temporal, deixou de impender sobre a ré, nesse mesmo período, a obrigação de remunerar o autor em conformidade com as específicas contrapartidas retributivas associadas ao trabalho prestado naquele regime.
Estas considerações valem para o pagamento do trabalho suplementar e nocturno que o autor prestou quando trabalhou por turnos.
Valem também para o prémio de assiduidade, sendo de notar quanto a este que se verificou uma óbvia alteração da sua assiduidade ao serviço da ré, em consequência do referenciado período de baixa, e que o prémio se destina a premiar aquela assiduidade, sendo devido “por dia de efectiva prestação de trabalho” (ponto 10 do anexo V do AE).
Valem ainda para o “tempo de deslocação/hora simples” e “subsídio de transporte” (este pago em 4 meses do ano de 1999 e relacionados com quilómetros percorridos por necessidade de serviço, o que leva a questionar a sua própria qualificação como valor retributivo em face do disposto no art. 87.º da LCT).
Valem também para o “desc.comp. remunerado” (cuja finalidade se desconhece, mas que foi pago apenas duas vezes - Janeiro e Novembro de 1999), para o “subsídio de emissão de cartão” (pago apenas uma vez - Novembro de 1999), para as “horas simples” (pagas apenas uma vez - Outubro de 1999) e para o “subsídio de estudo” (pago apenas uma vez - Novembro de 1999), sendo que quanto a estas prestações dificilmente se pode afirmar a regularidade e periodicidade que estão subjacentes à sua qualificação retributiva nos termos do disposto no art. 82.º da LCT.
Valem finalmente, como já se referiu, para os subsídios de refeição e especiais de refeição e de pequeno almoço, como já resulta das considerações antecedentes, pois o seu pagamento nas condições especiais que demanda o exercício do trabalho em regime de turnos, em face do que estabelecem as cláusulas 70.ª e ss. do AE, deixa de ser devido quando o trabalho não é prestado naquele regime.
3.1.3.3. Assim, e relativamente à retribuição devida no mês de Dezembro de 2002, não tendo o autor prestado o seu trabalho em regime de turnos no mês de Dezembro de 2002, não recaía sobre a ré a obrigação de o remunerar como se trabalhasse em tal regime, não havendo que contabilizar a média da retribuição variável que lhe foi paga no ano de 1999 no valor da retribuição devida nesse mês.
O facto de, em Dezembro de 2002 a ré apenas ter pago ao autor a retribuição fixa, acrescida de subsídio de refeição, subsídio de línguas e diuturnidades não representa violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.
3.1.3.4. No que diz às retribuições de férias de 2002 e 2003, e dos respectivos subsídios de férias e do subsídio de Natal de 2003, valem plenamente as considerações antecedentes, não tendo qualquer influência sobre o respectivo montante o valor médio da parte variável da retribuição auferida pelo autor no ano de 1999, que este pretendia ver reflectido na retribuição devida em Dezembro de 2002.
Por outro lado, também não pode o montante das retribuições de férias e respectivos subsídios pagos respectivamente em Abril e Agosto de 2003 sofrer qualquer influência dos valores da retribuição variável auferida pelo autor no trabalho prestado em regime de turnos nos meses subsequentes ao vencimento daquelas prestações, como defende o recorrente na revista.
Senão vejamos.
3.1.3.4.1. Para delinear o enquadramento jurídico das prestações ora em análise deve ter-se presente, antes de mais, que o contrato de trabalho firmado entre as partes esteve suspenso durante cerca de dois anos.
O art. 11º do Decreto-Lei n.º 874/76 estabelece, sobre os efeitos da suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado, no que respeita a férias e subsídio de férias, o seguinte:
“1 – No ano da suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador, se se verificar a impossibilidade total ou parcial do gozo do direito a férias já vencido, o trabalhador terá direito à retribuição correspondente ao período de férias não gozado e respectivo subsídio.
2 – No ano da cessação do impedimento prolongado, o trabalhador tem direito, após a prestação de três meses de efectivo serviço, a um período de férias e respectivo subsídio equivalentes aos que se teriam vencido em 1 de Janeiro desse ano se tivesse estado ininterruptamente ao serviço.
3 – No caso de sobrevir o termo do ano civil antes de decorrido o prazo referido no número anterior ou de gozado o direito a férias, pode o trabalhador usufrui-lo até 30 de Abril do ano civil subsequente.”
Também a cláusula 89.ª, do AE, sob a epígrafe “Efeitos, quanto a férias, da suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado” dispõe:
“1 – No ano da suspensão do contrato de trabalho em que, por impedimento prolongado respeitante ao trabalhador, se verificar impossibilidade total ou parcial do gozo do direito a férias já vencido, o trabalhador terá direito à retribuição correspondente ao período de férias não gozado e respectivo subsídio.
2 - No ano da cessação do impedimento prolongado o trabalhador tem direito, após a prestação de 30 dias de efectivo serviço, a um período de férias e respectivo subsídio equivalentes aos que se teriam vencido em 1 de Janeiro desse ano se estivesse estado ininterruptamente ao serviço.
3 - No caso de sobrevir o termo do ano civil antes de decorrido o prazo referido no número anterior ou de gozado o direito a férias, pode o trabalhador usufruí-lo até 30 de Abril do ano civil subsequente”.
No que diz respeito à “Retribuição durante as férias”, estabelece o art. 6º, do D.L. nº 874/76 de 28 de Dezembro que:
“1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.
2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”.
Também a este propósito a cláusula 82.ª, n.º 1, do AE/PT referido dispõe que:
“Os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, acrescida de um subsídio de férias calculado e atribuído nos termos do disposto na cláusula 60.ª”.
Nos termos da cláusula 60.ª do mesmo AE:
“1 - Os trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração do mês de Dezembro desse ano
2 - No ano de admissão, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração correspondente ao período de férias gozado”.
A respeito do subsídio de Natal, não se aplica a lei geral mas o instrumento de regulamentação colectiva aplicável, por força do que estabelece o art.º 1.º, n.º 2, do D.L. n.º 88/96, de 3 Julho, preceito que exceptua a aplicabilidade do diploma em que está inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regulem especificamente o subsídio de Natal (salvo quando o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição – nº3).
Na cláusula 61.ª, n.º 1, do AE, convenciona-se a este propósito que:
“Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro”.
Finalmente há que atentar no disposto no art. 84.º da LCT que, para o efeito de determinar o valor da retribuição variável, estabelece que se tomará como tal “a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses, ou no tempo da execução do contrato se este tiver durado menos tempo” (n.º 2) e que, se não for praticável este processo, “o cálculo da retribuição variável far-se-á segundo o disposto nas convenções colectivas ou nas portarias de regulamentação do trabalho e, na sua falta, segundo o prudente arbítrio do julgador” (n.º 2).
Tendo presente este enquadramento normativo, analisemos cada uma das prestações em causa.
3.1.3.4.1. Quanto às férias e subsídio de férias de 2002, mostra-se provado nos autos que a ré processou ao autor, no mês de Abril de 2003, o subsídio de férias de 2002, no montante de € 1.492,78, que corresponde às soma da retribuição fixa paga ao autor em Dezembro de 2002 (€ 1.315,90, de remuneração base + € 154,80, de diuturnidades + € 22,80 de subsídio de línguas), único mês completo de serviço prestado pelo autor no ano de 2002 - vide os factos constantes dos números 12 e 11.
Está também provado que na retribuição das férias de 2002, a ré pagou ao autor € 1.530,28, correspondente o que equivale à retribuição fixa paga a partir de Janeiro de 2003 (€ 1.349,20, de remuneração base + € 158,28, de diuturnidades + € 22,80, de subsídio de línguas) - vide os factos constantes dos números 13 e 16.
As instâncias consideraram que para o cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias de 2002 importa apenas atender à parte fixa da retribuição que foi a única parte que o autor recebeu no mês de Dezembro de 2002, não tendo atendido a pretensão formulada pelo autor a este propósito.
Este, por seu turno, sustenta que a ré lhe deveria ter pago, para além das quantias referidas, a média da retribuição variável auferida no ano de 1999, último ano completo de serviço antes da situação de baixa e, por isso, reclama o pagamento € 1.338,27 e de € 1.335,77, a título de diferenças respectivamente na retribuição de férias e no subsídio de férias de 2002.
Constitui jurisprudência pacífica a de que as parcelas variáveis da retribuição, devem ser considerados, para efeito de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, atendendo-se aos respectivos valores médios recebidos, nos termos prevenidos no artigo 84.º, n.º 2, da LCT (9).
No caso vertente, o autor esteve de baixa no período compreendido entre 27 de Janeiro de 2000 e 26 de Novembro de 2002, tendo regressado da baixa em 27 de Novembro de 2002.
Neste específico condicionalismo, a média da retribuição variável paga ao autor no ano de 1999 apenas poderia ter sido considerada para efeitos de cálculo da retribuição de férias devida no ano da suspensão do contrato de trabalho (nos termos do nº 1 do art. 11º do DL n.º 874/76 e cláusula 89.ª do AE/PT), não devendo atender-se à mesma no cálculo da retribuição de férias devida após a cessação do impedimento prolongado.
Em face das citadas prescrições legais e convencionais, consideramos que a retribuição de férias de 2002 (prestação que se teria vencido em 1 de Janeiro de 2002, ano da cessação do impedimento prolongado), paga em Abril de 2003, deve corresponder à retribuição que seria devida no mês de Abril de 2003 (art. 6.º do DL n.º 874/76 e cl. 82.ª do AE).
O A. auferia então uma retribuição mista, constituída por uma parte fixa e por uma parte variável.
Assim, tendo presente o que estabelece o n.º 2 do art. 84.º da LCT e uma vez que o tempo de “execução” do contrato que antecedeu o vencimento da retribuição de férias não perfez os doze meses, deverá contabilizar-se a média da retribuição variável auferida pelo recorrente no período decorrido entre Dezembro de 2002 e Abril de 2003.
Para o efeito, ter-se-á em consideração o já exposto quanto às prestações variáveis a atender, ou seja, atender-se-á apenas às prestações de trabalho suplementar e nocturno porque pagas com regularidade nestes meses e ao “tempo de deslocação/hora simples” (uma vez decidida, com trânsito em julgado, a sua natureza retributiva).
Assim, sabendo-se que o A auferiu mensalmente, em 2003, a quantia de € 1.530,28 relativa a componentes fixas da retribuição (vencimento base - € 1.349,20; diuturnidades - € 158,28; subsídio de línguas - € 22,80), deverá ainda atender-se ao valor de € 864,34, que corresponde à média do cômputo das assinaladas retribuições variáveis auferidas pelo autor nos meses de Janeiro de 2003 (€ 1.554,37), Fevereiro de 2003 (€ 1.123,35), Março de 2003 (€ 925,27) e Abril de 2003 (€ 718,71), valor este que não foi tido em consideração pela ré na retribuição de férias de 2002, paga apenas em Abril de 2003 por força da suspensão do contrato.
A retribuição de férias de 2002 devida ao autor orça em € 2.394,62 (€ 1.530,28 + € 864,34).
Uma vez que ré pagou apenas a quantia de € 1.530,28 a este título, deverá ser condenada no pagamento da quantia de € 864,34, correspondente à parte variável da retribuição a atender para estes efeitos, acrescida de juros de mora à taxa legal desde Abril de 2003.
No que diz respeito ao subsídio de férias a que os trabalhadores têm direito em cada ano, o AE estabelece que o mesmo é igual à “remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano” (cláusula 60.ª, n.º 1).
Embora a redacção da cláusula não seja inequívoca quanto ao ano a que se refere, cremos que a única interpretação plausível da mesma é a de que se pretende aludir ao mês de Dezembro do ano a que se reportam as férias de acordo com a cláusula 79.ª, n.º 2 do mesmo AE, ou seja, e no caso, ao mês de Dezembro de 2002 (10).
Verifica-se, pois, que, de acordo com o instrumento de regulamentação colectiva aplicável, as prestações de subsídio de férias pressupostas nas cláusulas 60.ª e 82.ª do AE não coincidem necessariamente com o valor da retribuição de férias que é a correspondente ao período de férias, o que determina que, nos estritos termos previstos no AE, tal subsídio possa ser de valor inferior aquela retribuição.
No caso “sub judice” tal ocorreria, na medida em que a retribuição total paga ao autor no mês de Dezembro de 2002, excluindo o subsídio de refeição, orçou em € 1.492,78. (vide o facto constante do n.º 16), valor este que a R. pagou efectivamente ao A. a título de subsídio de férias em Abril de 2003 (vide o facto constante do n.º 12), em valor distinto do valor de € 1.530,28 pago a título de retribuição de férias (vide o facto constante do n.º 13).
Ao invés, de acordo com o regime legal aplicável ao subsídio de férias, este é de montante igual ao da retribuição e esta, por seu turno, não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período, pelo que no caso vertente tal retribuição orça em € 2.610,71 (€ 1.530,28 de parte fixa + € 1.080,43 de parte variável).
O regime estabelecido na cláusula 60.ª do AE, ao não estabelecer a equiparação necessária entre o valor do subsídio de férias e o da retribuição de férias, importa assim, efectivamente, para o recorrente um tratamento menos favorável do que o estabelecido na lei no que diz respeito à quantificação do subsídio de férias.
Em face do que estabelecem os artigos. 13.º, n.º 1, da LCT e 6.º, n.º 1, al. c), do DL n.º 519-C1/79, de 29.12 (11), e também face ao carácter imperativo do DL 874/76, o regime legal do subsídio de férias prevalece sobre as cláusulas do CCT, quando estas estabelecerem regime menos favorável, como é o caso dos autos.
É, pois, o regime legal o que logra aplicação ao caso "sub judice" prevalecendo sobre as cláusulas do AE/PT de 1996 que, na parte referente à quantificação do subsídio de férias, estabelecem um regime menos favorável.
Assim, uma vez que o subsídio de férias de 2002, devido ao autor em Abril de 2003, orça em € 2.394,62 (€ 1.530,28 + € 864,34) e a ré pagou apenas a quantia de € 1.492,78 a este título, deverá ser condenada no pagamento da quantia de € 901,84 (€ 2.394,62 - € 1.492,78), correspondente à parte fixa em falta e à parte variável da retribuição a atender para estes efeitos, acrescida de juros de mora à taxa legal desde Abril de 2003.
3.1.3.4.3. Quanto às férias e subsídio de férias de 2003, mostra-se provado nos autos que a ré processou ao autor, no mês de Agosto de 2003, a título de retribuição de férias vencidas em 1 de Janeiro de 2003 e seu subsídio, o montante de € 1.530,28, que corresponde à retribuição fixa paga a partir de Janeiro de 2003 (€ 1.349,20, de remuneração base + € 158,28, de diuturnidades + € 22,80, de subsídio de línguas) - vide os factos constantes do número 14.
O tribunal recorrido considerou que os últimos doze meses que relevam para o cálculo da média da retribuição variável a atender para a quantificação destes retribuição e subsídio são os doze meses anteriores, que vão de Agosto de 2002 a Julho de 2003 (vide fls. 598) e veio a concluir que a ré devia ao autor a este título as quantias de € 686,68 a título de férias vencidas em 1 de Janeiro de 2003 e de € 686,68 a título de subsídio de férias vencido nessa mesma data.
O recorrente, por seu turno, sustenta que a retribuição mensal global média a considerar para estes efeitos é a que corresponde à média auferida entre Janeiro e Novembro de 2003 no valor de € 2.868,55, embora na petição inicial tenha defendido que deveria atender-se à média da retribuição auferida no ano de 1999, último ano completo de serviço antes da situação de baixa e, por isso, reclama o pagamento € 143,94 e de € 143,94, respectivamente, a título de diferenças na retribuição de férias e no subsídio de férias vencidos em 1 de Janeiro de 2003, que no seu entender são devidos para além das diferenças reconhecidas no tribunal a quo.
Valem a este propósito as considerações que já se expenderam quanto à irrelevância da média da retribuição variável paga ao autor no ano de 1999 no cálculo das retribuições e subsídios de férias devidos após a cessação do impedimento prolongado.
Em face do que estabelece o art. 6.º do DL n.º 874/76 e a cláusula 82.ª do AE/PT, a retribuição de férias de 2003 (que se venceu em 1 de Janeiro de 2003), paga em Agosto de 2003, deve corresponder à retribuição que seria devida no mês de Agosto de 2003, o mesmo sucedendo com o respectivo subsídio nos termos já assinalados.
Tendo presente o que estabelece o n.º 2 do art. 84.º da LCT e uma vez que o tempo de “execução” do contrato que antecedeu o vencimento da retribuição de férias não perfez os doze meses, deverá contabilizar-se a média da retribuição variável auferida pelo recorrente no período decorrido entre Dezembro de 2002 e Agosto de 2003, tendo-se em consideração as prestações variáveis de trabalho suplementar e nocturno e de “tempo de deslocação/hora simples”.
Assim, sabendo-se que o A auferiu mensalmente, em 2003, a quantia de € 1.530,28 relativa a componentes fixas da retribuição (vencimento base - € 1.349,20; diuturnidades - € 158,28; subsídio de línguas - € 22,80), deverá ainda atender-se no cômputo da retribuição de férias e subsídio a pagar em Agosto de 2003 ao valor de € 1.085,89, que corresponde à média do cômputo das assinaladas retribuições variáveis auferidas pelo autor nos meses de Janeiro de 2003 (€ 1.554,37), Fevereiro de 2003 (€ 1.123,35), Março de 2003 (€ 925,27), Abril de 2003 (€ 718,71), Maio de 2003 (€ 1.573,91), Junho de 2003 (€ 1.476,07), Julho de 2003 (€ 868,49) e Agosto de 2003 (€ 1.532,85).
Este valor não foi tido em consideração pela ré na retribuição de férias vencida em 1 de Janeiro de 2003 e respectivo subsídio, pagos em Agosto de 2003.
A retribuição de férias em causa orça em € 2.616,17 (€ 1.530,28 + € 1.085,89) e o subsídio de férias orça em igual valor.
Uma vez que ré pagou apenas a quantia de € 1.530,28 relativamente a cada uma das prestações em causa, deverá ser condenada no pagamento da quantia de € 1.221,63 a título de férias e € 1.221,63 a título de subsídio de férias, valores estes que correspondem à parte variável da retribuição a atender para estes efeitos, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde Agosto de 2003.
3.1.3.4.4. O subsídio de Natal de 2003 que a ré pagou ao recorrente em Novembro de 2003, foi-o no valor de € 1.530,28 (facto constante do número 17).
O tribunal recorrido considerou que os últimos doze meses que relevam para o cálculo da média da retribuição variável a atender para a quantificação destes retribuição e subsídio são os doze meses anteriores, que vão de Novembro de 2002 a Outubro de 2003 (vide fls. 598) e veio a concluir que a ré devia ao autor a este título as quantias de € 968,64 a título de subsídio de Natal em 2003.
O recorrente, sustenta, também aqui, que a retribuição mensal global média a considerar para estes efeitos é a que corresponde à média auferida entre Janeiro e Novembro de 2003 no valor de € 2.868,55 e, por isso, reclama o pagamento € 246,76 a título de diferenças no subsídio de Natal vencidos em Novembro de 2003, que no seu entender são devidos para além das diferenças reconhecidas no tribunal a quo.
Em face do já exposto e atendendo ao que estabelece a cláusula 61.ª do AE/PT, o subsídio de Natal vencido em Novembro de 2003, deve corresponder à remuneração mensal, estabelecendo ainda a dita cláusula que este valor deverá ser corrigido caso se verifique aumento do vencimento no mês de Dezembro (o que a matéria de facto apurada não permite se afirme).
Mais uma vez atendendo ao que estabelece o n.º 2 do art. 84.º da LCT e atendendo a que o tempo de “execução” do contrato em condições de auferir uma retribuição variável que antecedeu o vencimento do subsídio de Natal já perfez agora os doze meses, deverá contabilizar-se a média da retribuição variável auferida pelo recorrente no período decorrido entre Dezembro de 2002 e Novembro de 2003, tendo-se em consideração as prestações variáveis de trabalho suplementar e nocturno e de “tempo de deslocação/hora simples” nos termos já referenciados.
Assim, sabendo-se que o A auferiu mensalmente, em 2003, a quantia de € 1.530,28 relativa a componentes fixas da retribuição (vencimento base - € 1.349,20; diuturnidades - € 158,28; subsídio de línguas - € 22,80), deverá ainda atender-se no cômputo do subsídio de Natal vencido em Novembro de 2003 ao valor de € 971,65, que corresponde à média do cômputo das assinaladas retribuições variáveis auferidas pelo autor nos meses de Janeiro de 2003 (€ 1.554,37), Fevereiro de 2003 (€ 1.123,35), Março de 2003 (€ 925,27), Abril de 2003 (€ 718,71), Maio de 2003 (€ 1.573,91), Junho de 2003 (€ 1.476,07), Julho de 2003 (€ 868,49), Agosto de 2003 (€ 1.532,85), Setembro de 2003 (€ 913,18), Outubro de 2003 (€ 973,58), não se contabilizando qualquer valor no mês de Novembro já que nele não foi paga nenhuma daquelas prestações, o que não infirma a regularidade e periodicidade do respectivo pagamento, pois que este se verificou ao longo da quase totalidade dos meses antecedentes (com excepção do mês e Dezembro de 2002).
Este valor médio não foi tido em consideração pela ré no subsídio de Natal vencido em Novembro de 2003.
O subsídio de Natal em causa orça em € 2.501,93 (€ 1.530,28 + € 971,65).
Uma vez que ré pagou apenas a quantia de € 1.530,28, deverá ser condenada no pagamento da quantia de € 971,65 a título de subsídio de Natal, valor este que corresponde à parte variável da retribuição a atender para estes efeitos, acrescida de juros de mora à taxa legal desde Novembro de 2003.
Procedem, assim, parcialmente, as conclusões das alegações do recorrente nesta matéria.
3.2. Do subsídio e complemento de baixa por doença
3.2.1. Em fundamento do pedido que formulou a este propósito, o autor alegou que esteve de baixa médica, ao longo do ano de 2003, de 17 a 21 de Fevereiro, de 5 a 14 de Maio, de 2 a 6 de Junho, de 28 de Julho a 1 de Agosto, de 18 a 26 de Agosto e de 27 de Outubro a 4 de Novembro e, em 2004, de 11 a 19 de Janeiro, e que relativamente a estes períodos de baixa recebeu da Segurança Social através da ré, em 2003, o montante de € 70,63 por cada dia útil, e em 2004, o montante diário de € 72,43 (arts. 20º a 22º da petição inicial), sendo que de acordo com o AE em vigor a ré devia garantir-lhe 100% da retribuição durante os períodos de baixa, ou seja, e de acordo com o salário médio mensal que auferiu no ano de 1999 (€ 3.564,86), a quantia diária de € 162,04.
Na 1.ª instância este pedido foi julgado improcedente por não ter o autor provado qual o montante que lhe foi pago pela ré por esses períodos de baixa, o que impossibilitava a conclusão sobre se lhe era devida alguma quantia e, em caso afirmativo, qual o montante.
A Relação, após aditar o facto relativo aos valores dos subsídios de doença diários recebidos da Segurança Social através da ré (facto constante do n.º 23), considerou não poder dar como assentes os factos relativos aos montantes que a ré pagou ao autor a título de complemento de doença por se tratar de matéria nova (não alegada no petitório) e por não resultar dos documentos invocados quais as quantias pagas pela ré a esse título, o que determinou a improcedência da apelação neste particular.
Na revista, o recorrente invoca que o acórdão não extraiu as conclusões adequadas da alteração da matéria de facto, que competiria à ré alegar e provar que pagou os subsídios de doença a 100% como era devido e que, além disso, dos autos constam os elementos suficientes para o tribunal dar como assente, quer os montantes que a ré pagou ao autor a título de subsídio de baixa, quer o respectivo complemento.
Vejamos se assim é.
3.2.2. O AE/PT regula, no seu Anexo IX, n.º 4, as condições de atribuição dos subsídios de doença, nos seguintes termos:
“4.1 – Em caso de doença comprovada, a empresa pagará aos trabalhadores, durante a doença, a diferença entre as percentagens do vencimento ilíquido mencionadas no n.º 4.2 e o subsídio atribuído pela Caixa de Previdência;
4.2 – Para efeitos do número anterior, são as seguintes as percentagens do vencimento mensal ilíquido:
Do 1.º ao 30.º dia – 100%;
Do 31.º ao 365.º dia – 85%;
Do 366.º dia ao 1095.º dia – 60%.
4.3 – A contagem dos dias de doença para efeitos do acima disposto será interrompida no caso de comparência ao serviço durante 30 dias consecutivos, incluídos neles os dias de descanso semanal, os feriados e de dispensa genérica.
4.4 — Os trabalhadores beneficiarão sempre de qualquer aumento de retribuição que ocorra no período de doença, o que determinará a correcção do subsídio atribuído.
4.5 (…)
4.6 (…)
4.7 — A empresa pagará aos trabalhadores o total dos quantitativos a que tenham direito nos termos do número anterior e receberá da Caixa de Previdência os correspondentes subsídios de doença.
4.8 — As quantias a satisfazer serão deduzidas das importâncias relativas aos descontos legais.”
Ficou provado nos autos que o autor esteve efectivamente de baixa nos períodos por si alegados ao longo dos anos de 2003 e 2004, e que o subsídio de doença diário recebido da Segurança Social pelo autor através da ré foi de € 70,60, em 2003 e de € 72,43, em 2004 (factos constantes dos números 18 e 23).
.
Face aos factos apurados, é ainda possível concretizar qual o montante da retribuição média mensal do autor a considerar no final de cada mês em que esteve doente: retribuição fixa acrescida da média da retribuição variável, determinando-se o valor desta de acordo com o art. 84º, nº 2 da LCT (factos constantes dos números 11, 15 e 16).
Em todos aqueles períodos de baixa - doença inferior a 30 dias -, o autor tinha direito a 100% do seu vencimento mensal ilíquido, em conformidade com o que estabelece o AE (ponto 4.2. do n.º 4 do Anexo 9).
A questão que se coloca é a de saber se a circunstância de não constarem da matéria de facto apurada pelas instâncias os factos relativos aos valores dos complementos de subsídio de doença efectivamente pagos pela ré impede, ou não, que se condene a mesma no pagamento dos valores devidos de acordo com o instrumento de regulamentação colectiva.
3.2.3. Comecemos por verificar se cabe, ou não, no âmbito dos poderes de cognição que ao STJ são conferidos pela lei processual civil o de dar como provados os montantes pagos a título de subsídio de doença a partir da análise dos documentos de fls. 11, 33, 34, 36 a 41 e 43, como pretende o recorrente.
Como é sabido, o STJ funciona estrutural e constitucionalmente como um tribunal de revista e não como uma 3ª instância, conhecendo unicamente de matéria de direito nos termos do art. 26º da LOFTJ aprovada pela Lei nº 3/99 de 13 de Janeiro, do art. 87º do CPT e dos arts. 721º e 722º do CPC, cabendo-lhe aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido e não podendo, em regra, alterá-los (12) .
Constituindo um tribunal de revista, compete-lhe fundamentalmente apreciar a justeza da aplicação do direito substantivo, incidindo os seus poderes cognitivos sobre a matéria de direito da decisão recorrida.
Nos termos do preceituado no art.º 722.º, n.º 2, do CPC, aplicável “ex vi” do n.º 2 do art. 729.º do mesmo diploma, a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, nem o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto da revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, ou seja, salvo havendo erros sobre regras de direito probatório material que ocorram no Acórdão da Relação, na sentença ou, até, nas respostas à base instrutória (13).
Também de acordo com o art.º 729.º, n.º 3, do mesmo compêndio normativo, o STJ tem o poder de ampliar a matéria de facto para corrigir as omissões de julgamento e as obscuridades resultantes de contradições insanáveis na matéria de facto, impeditivas da aplicação do regime jurídico adequado, ordenando então a volta do processo à 2ª instância para ampliar a decisão de facto em ordem a esta constituir base suficiente para a decisão de direito.
Como este poder de ampliar a matéria de facto só pode exercer-se relativamente a factos relevante e atempadamente alegados pelas partes nos articulados (14) e nenhuma das partes alegou naquelas peças quais os montantes efectivamente pagos pela ré a título de complemento de subsídio de doença, reconduzimo-nos aos poderes constantes do art. 722.º, n.º 2 do CPC.
Ora os documentos invocados pelo recorrente não se revestem efectivamente de força probatória plena quanto aos valores pagos pela ré ao autor a título de complemento de subsídio de doença no período em análise, pelo que não pode dizer-se ter o tribunal recorrido ofendido as disposições legais que fixam a força daqueles meios de prova documental.
Na verdade, analisando os documentos que o recorrente invoca conterem totalmente discriminados os montantes pagos pela ré a título de subsídio de doença e de complemento de doença, verifica-se que cada um deles se mostra intitulado como “Nota discriminativa de Retribuições”, contendo, sob uma coluna intitulada “descrição”, vários números de código e siglas. Especificamente referindo-se a “doença”, encontramos pelo menos três tipos de designações, a saber: “205AGr. Doença TLP 65%”, “2082B Cmpl.Doença 100%” e “6310 Doença 1-9999 dias”. Estas designações constam autónoma, ou simultaneamente, nos diversos documentos que vimos analisando.
Além disso, e como se notou no acórdão recorrido, mesmo que se pudesse alvitrar que a descrição “2082B Cmpl.Doença 100%” (que não consta de todos os documentos em causa) se reporta ao valor do complemento pago, não há uma correspondência exacta entre o número de dias de doença apurado nestes autos e o número de dias indicado nos ditos documentos, como se constata do confronto entre o documento de fls. 36 respeitante ao período de Maio de 2003 (que parece indicar 12 dias de doença) e o facto constante do número 18 (o autor esteve de baixa médica de 5 a 14 de Maio, o que equivale a 10 dias) (15) .
Acresce que as referidas designações contêm à sua frente e na mesma linha distintos números associados, sob seis colunas diferentes intituladas “valor base”, “taxa/qtd”, “valor p/tsu cga” “valor p/irs”, “abonos” e “descontos”, suscitando-se dúvidas sobre a realidade a que se reporta designadamente a segunda coluna.
Neste circunstancialismo, consideramos que os ditos documentos não contêm declarações inequívocas de modo a terem a virtualidade de constituírem prova plena dos factos que deles se podem eventualmente extrair.
É aliás sintomático desta realidade o facto de o recorrente necessitar de, nas suas alegações, tentar explicar circunstanciadamente o significado dos referidos itens (sem contudo dar uma explicação cabal).
Ora, como se refere no Ac. do STJ de 2003.10.01 (Recurso n.º 283/03 da 4.ª Secção), não podem considerar-se provados pelo STJ os factos compreendidos nas declarações contidas em documentos particulares que revistam conteúdo equívoco, o que arreda a consequência definida no art.º 376, n.º 2 do CPC, cabendo às instâncias apreciar livremente a força probatória de tais documentos para firmar a sua convicção quanto à realidade dos factos a partir da consideração de toda a prova produzida (art.º 655, n.º 1 do CPC).
Verifica-se, finalmente, que nenhum dos documentos em causa se mostra assinado por quem quer que seja, assinatura esta (ou a sua reprodução mecânica) que constitui pressuposto fundamental para efectuar o juízo de reconhecimento da autoria a que alude o art. 376, n.º 1 do CC, em face do que estabelecem os arts. 373.º e 374.º do CC (16) .
Assim, é de considerar que os referenciados documentos estão submetidos ao princípio geral da livre apreciação ou valoração da prova e não têm força probatória plena especificamente quanto factos relativos aos valores concretamente pagos pela ré ao autor a título de complemento de subsídio de doença, pelo que está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça sindicar o eventual erro na apreciação das provas em que tenham incorrido as instâncias nesta matéria.
3.2.4. Tal não significa, porém, que não deva o tribunal conhecer do pedido formulado pelo autor a este propósito.
Com efeito, a obrigação estabelecida no anexo IX, n.º 4 do AE/PT traduz-se no dever de a ré pagar aos seus trabalhadores, durante a doença, a diferença entre as percentagens do vencimento ilíquido mencionadas no n.º 4.2 e o subsídio atribuído pela Caixa de Previdência.
Como acima se reconheceu, o autor tem efectivamente direito a auferir da ré um complemento de subsídio de doença que perfaça em cada momento o valor de 100% do seu vencimento mensal ilíquido, em conformidade com aquele instrumento de regulamentação colectiva uma vez que estão provados nos autos os factos necessários:
- à determinação dos dias de doença que o autor sofreu nas condições enunciadas no AE,
- à determinação do vencimento do autor e
- os valores diários do subsídio pago pela Segurança Social através da ré.
É pois de considerar que o autor provou os factos constitutivos do seu direito nos termos do preceituado no nº1 do art.º. 342º do C. Civil, devendo concluir-se que nasceu na sua esfera jurídica o direito ao pagamento pela ré do complemento de subsídio de doença que, através desta, lhe foi pago pela Segurança Social.
O cumprimento desta obrigação (pagamento dos complementos devidos) traduz-se, pois, num facto extintivo dos direitos que o autor pretende fazer valer (cfr. o art. 762º do C. Civil).
E, sendo o pagamento um facto extintivo do direito do credor, constitui o mesmo uma excepção de cariz peremptório a invocar pelo eventual devedor, a quem incumbe o respectivo ónus probatório (17) .
Assim, e como a ré não alegou, nem provou, nesta acção o valor dos complementos que pagou, poderia desde logo condenar-se a mesma no pagamento dos montantes devidos a este título.
Importa contudo atender a que o autor, nas suas alegações, refere terem-lhe sido pagos pela ré determinados valores totais de subsídio e complemento de subsídio de doença, deduzindo estes valores ao montante que, na sua perspectiva, equivale a 100% da retribuição devida (valor diário de € 130,39 atendendo a uma retribuição mensal global média no ano de 2003 de € 2.868,55), para, depois, apurar os complementos em dívida que, também na sua perspectiva, ascendem a € 3.291,36.
O autor aceita, em concreto, que a ré lhe pagou os seguintes valores totais de subsídio e complemento de subsídio de doença:
- no 1.º período de baixa (5 dias): € 353,14
- no 2.º período de baixa (10 dias): € 706.28
- no 3.º período de baixa (5 dias): € 353,14
- no 4.º período de baixa (12 dias): € 565,03
- no 5.º período de baixa (7 dias): € 353,14
- no 6.º período de baixa (8 dias): € 506,24
vindo a reafirmar este pagamento nas conclusões 26.ª e 27.ª.
Na medida em que aceita ter recebido tais montantes, o autor efectua uma declaração confessória que implica se considere extinta a obrigação de pagamento do complemento que impendia sobre a sua entidade patronal, na medida do que excede o subsídio apurado da Segurança Social – cfr. os art.os 352.º e ss. do C. Civil.
Uma vez que a ré não alegou na acção, nem consequentemente provou, ter pago outros valores além destes que o autor aceita terem-lhe sido pagos, haverá que verificar se este pagamento aceite foi suficiente ou se, como alega o autor, a ré não lhe pagou os complementos de subsídio de doença devidos em valor suficiente nos períodos em que é questionada na revista a absolvição da ré a este título (18) .
Para tanto, resultam dos autos os elementos suficientes, pelo que se procederá ao respectivo cálculo.
3.2.5. Assim temos:
No assinalado 1.º período de baixa (5 dias em Fevereiro de 2003):
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - € 889,24 (1.544,37 + 1.123,35 : 3 meses de execução do contrato)
Retribuição mensal devida - € 2.419,52 (1.530,28 + 889,24)
Retribuição diária devida - € 80,65 (2.419,52 : 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 353,14
Valor total do complemento em dívida - € 50,11 (€ 80,65 x 5 dias - € 353,14 pagos).
No assinalado 2.º período de baixa (10 dias em Maio de 2003):
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - € 982,60 (1.544,37 + 1.123,35 + 925,27 + 718,71 + 1.573,91 : 6 meses de execução do contrato)
Retribuição mensal devida - € 2.512,88 (1.530,28 + 982,60)
Retribuição diária devida - € 83,77 (2.512,88: 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 706.28
Valor total do complemento em dívida - € 131,42 (€ 83,77 x 10 dias - € 706,28 pagos)
No assinalado 3.º período de baixa (5 dias em Junho de 2003):
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - € 1.053,10 (1.544,37 + 1.123,35 + 925,27 + 718,71 + 1.573,91 + 1476,07 : 7 meses de execução do contrato)
Retribuição mensal devida - € 2.583,38 (1.530,28 +1.053,10)
Retribuição diária devida - € 86,11 (2.583,38 : 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 353,14
Valor total do complemento em dívida - € 77,41 (€ 86,11 x 5 dias - € 353,14 pagos)
No assinalado 4.º período de baixa (12 dias em fins de Julho e Agosto de 2003)
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - € 1.085,89 (1.544,37 + 1.123,35 + 925,27 + 718,71 + 1.573,91 + 1476,07 + 868,49 + 1.532,85 : 9 meses de execução do contrato)
Retribuição mensal devida - € 2.616,17 (1.530,28 +1.085,89)
Retribuição diária devida - € 87,20 (2.616,17 : 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 565,03
Valor total do complemento em dívida - € 481,37 (€ 87,20 x 12 dias - € 565,03 pagos)
No assinalado 5.º período de baixa (7 dias em fins de Outubro e Novembro de 2003)
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - € 971,65 (1.544,37 + 1.123,35 + 925,27 + 718,71 + 1.573,91 + 1476,07 + 868,49 + 1.532,85 + 913,18 + 973,58 : 12 meses de execução do contrato)
Retribuição mensal devida - € 2.501,93 (1.530,28 + 971,65)
Retribuição diária devida - € 83,40 (2.501,93 : 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 565,03
Valor total do complemento em dívida - € 230,66 (€ 83,40 x 7 dias - € 353,14 pagos)
No assinalado 6.º período de baixa (8 dias em Janeiro de 2004):
Retribuição fixa - € 1.530,28
Retribuição variável - lança-se mão do último valor de € 971,65, uma vez que não constam da matéria fáctica as remunerações auferidas a partir de Novembro de 2003 e até Março de 2004
Retribuição mensal devida - € 2.501,93 (1.530,28 + 971,65)
Retribuição diária devida - € 83,40 (2.501,93 : 30)
Subsídio de doença e complemento pagos - € 506,24
Valor total do complemento em dívida - € 160,84 (€ 83,40 x 8 dias - € 506,24 pagos)
o que perfaz o montante total de € 1.131,81 em dívida pela ré a este título, valor que deverá ser acrescido de juros de mora vencidos desde o fim de cada mês em que ocorreram os períodos de baixa e vincendos, à taxa legal e até integral pagamento.
Procedem, assim, parcialmente, as conclusões da revista nesta matéria
3.3. Da retribuição reclamada a título de trabalho suplementar
3.3.1. A este propósito o recorrente sustenta que dando o Tribunal como provado que “o Autor obedece a escalas de serviço do tipo que, a título de exemplo, se juntam a fls. 12, 13 e 14 dos autos” e constando dos autos “centenas e centenas de documentos juntos pela R. onde se pode verificar os dias em que o A. prestou trabalho e qual o período de trabalho cumprido”, deles se verificando que o A. prestou as horas de trabalho suplementar referenciadas no mapa de apuramento apresentado pelo A. e que deste consta expressamente o valor da retribuição base e diuturnidades auferidas pelo A. desde 1976 até 2004, a R. não pode opor-se ao que foi alegado limitando-se a impugnar o mapa de apuramento na globalidade, sem impugnar especificadamente cada um dos valores constantes do mapa, pelo que o Tribunal da Relação teria que dar como provados os referidos valores e conclui que o tribunal da Relação violou o disposto no art. 712° do C.P.C., uma vez que não deu por assente a matéria de facto que emerge dos documentos dos autos, do alegado na petição e dos princípios da repartição do ónus da prova (conclusões 41.ª a 45.ª).
Na sua perspectiva, constam dos autos todos os documentos suficientes e necessários para dar como provados os factos essenciais que conduzem à procedência do pedido (sic).
3.3.2. Deve começar por se dizer que não pode o STJ conhecer do recurso da decisão da Relação tomada ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, por o mesmo se situar no domínio da matéria de facto insindicável pelo Supremo, solução aliás expressamente consagrada pelo DL n.º 375-A/99 de 20 de Setembro (19) que acrescentou o n.º 6 ao art. 712º do CPC, estatuindo expressamente a inadmissibilidade de recurso para o STJ das decisões da Relação sobre a matéria de facto previstas nos números anteriores do preceito.
3.3.3. Reportando-nos ao âmbito dos poderes que ao STJ são reconhecidos pelo art. 722.º, n.º 2 do CPC, não vislumbramos, também, que a Relação tenha violado qualquer regra de direito probatório material ao decidir não alterar a matéria de facto, quanto ao montante das retribuições auferidas pelo autor, entre Janeiro de 1996 e Janeiro de 2004 e, ainda, quanto ao facto de o autor ter prestado as horas de trabalho suplementar referenciadas no “mapa de apuramento” por ele apresentado.
3.3.3.1. Refere o acórdão recorrido, a propósito do “mapa de apuramento” junto com a petição inicial como doc. 29 a fls. 44 e substituído pelo junto a fls. 383, que os referidos documentos foram impugnados pela ré - o doc. 29 a fls. 44, no art. 33° da contestação e o substituto junto a fls. 383, foi impugnado a fls. 425 sob o n° 12 da resposta apresentada -, o que corresponde à verdade e refere, também, que os elementos fornecidos pelo processo não impõem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, não tendo o autor apresentado documento novo superveniente que seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Efectivamente, analisando o “mapa de apuramento” que o autor apelida de “doc. 29” e que junta com a sua petição inicial, é de considerar que o mesmo não consubstancia um documento com virtualidade probatória.
Limita-se o mesmo a constituir uma forma, aliás bem pouco ortodoxa, de completar o articulado inicial, ou mesmo, de pretensamente colmatar a falta de alegação, na petição inicial, dos factos necessários à conclusão de que o autor prestou trabalho suplementar ao serviço da ré ou cumpriu efectivamente períodos de trabalho segundo escalas de serviço em que não era considerada como parte integrante do período normal de trabalho a pausa diária de 60 minutos a que têm direito os trabalhadores que exerçam funções em regime de laboração contínua.
Não pode pois lançar-se mão do referenciado “mapa de apuramento” (elaborado pelo autor a par da petição e, note-se, posteriormente modificado e ampliado no decurso da acção) como se de um documento particular se tratasse, pois que não reveste minimamente os requisitos previstos nos arts. 373.º e ss. do CC.
Por outro lado, é francamente discutível que possa considerar-se aquele mapa como parte do articulado inicial, embora não desconheçamos que muitas vezes se admitem nos nossos tribunais práticas semelhantes, em absoluta desconformidade com o que estabelece a lei processual civil relativamente ao dever de o autor expor, na petição com que propõe a acção, os factos que servem de fundamento à acção - cfr. o art. 467.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º, n.º 2, al. a) do CPT.
O que o autor alegou na petição inicial a este propósito foi, tão só, que todos os dias trabalhou mais uma hora para além do seu período normal de trabalho (art. 25.º da petição) e sobre esta matéria, realizado o julgamento, o tribunal veio a considerar expressamente como não provado que o autor tenha trabalhado todos os dias mais uma hora para além do seu período normal de trabalho desde Janeiro de 1996 até Janeiro de 2004 (vide fls. 455).
Mas mesmo que se considerasse suficiente, enquanto alegação factual com relevo para ser submetida a prova, a pretensa alegação constante do aludido mapa de apuramento (que o autor alterou e acrescentou com novos dados no decurso da acção e que não contém a menção dos dias e horas em que tal trabalho foi pretensamente prestado), afigura-se-nos que a impugnação da mesma a que a ré procedeu inicialmente e, depois, na resposta apresentada a fls. 423 a 425 é absolutamente suficiente para pôr em causa os factos que daquele mapa se poderão extrair.
O referido “mapa de apuramento” é pois, por si só, irrelevante para, dentro dos poderes em matéria de facto conferidos ao STJ, dar como assente a factualidade relativa à prestação de trabalho suplementar que o recorrente pretende se considere provada por este tribunal de revista.
3.3.3.2. Além disso, não constam dos autos documentos com força probatória plena capazes de demonstrar a realidade dos factos que estão na base dos cálculos enunciados naquele mesmo mapa (nem o recorrente os identifica, limitando-se a aludir às “centenas de documentos”), única situação em que o STJ se poderia servir dos mesmos para considerar provados tais factos.
Nem as “escalas de serviço” juntas (relativas aos anos de 2001 a 2004) são suficientes para afirmar que o autor cumpriu os períodos de trabalho nelas referenciados, nem as listagens informáticas do registo da assiduidade do autor entre 1996 e 1999 têm tal virtualidade (20).
Todos estes documentos são documentos de livre apreciação, não podendo o eventual erro na sua apreciação e valoração pelas instâncias ser agora sindicado por não se verificar a situação excepcional prevista na parte final do n.º 2 do art. 722.º do CPC.
Não pode, pois, o Supremo Tribunal de Justiça alterar a matéria de facto fixada pelas instâncias no que diz respeito a esta questão, por tal alteração exceder manifestamente os poderes que em sede de apreciação factual lhe são conferidos pela lei processual civil.
3.3.4. Assim sendo, resta verificar se, em face da factualidade apurada pelas instâncias, a pretensão do recorrente de pagamento de trabalho suplementar merece ser acolhida.
Tal pretensão reporta-se ao trabalho que o autor alega ter efectuado todos os dias uma hora além do seu período normal de trabalho em consequência de a ré, na elaboração das escalas de serviço, não contemplar os sessenta minutos de pausa diária como parte integrante do período normal de trabalho dos trabalhadores que, como o A., trabalham em regime de laboração contínua, em violação do estabelecido na Clª 45.ª do AE/PT.
A cláusula 45.ª do referido AE determina que se considere “parte integrante do período normal de trabalho a pausa diária de sessenta minutos a que têm direito (...) os trabalhadores que exerçam funções em serviços de laboração contínua”.
Nos termos do disposto no art. 45.º da LCT, denomina-se período normal de trabalho “o número de horas de trabalho que o trabalhador se obrigou a prestar”.
Por seu turno o art. 2.º do DL n.º 421/83 de 2 de Dezembro estabelece que se considera trabalho suplementar “todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho”.
No caso “sub judice”, ficou provado que o autor trabalha desde 1974 no regime de laboração contínua, ou seja, no regime de turnos rotativos com folgas fixas ao Sábado e Domingo (facto constante do n.º 4), que actualmente o autor obedece a escalas de serviço do tipo das juntas a fls. 12, 13 e 14 (facto constante do n.º 5), que a ré, na elaboração das escalas de serviço, não contempla a pausa de 60 minutos como parte integrante do período normal de trabalho (facto constante do n.º 20) e que o autor, pelo menos em dois dos três turnos diários, fez sempre uma pausa de 60 minutos para tomar uma refeição, sendo que, durante os referidos 60 minutos utiliza esse período de tempo de forma livre para fazer aquilo que entende (facto constante do n.º 22).
Em face daquela disposição convencional, é inequívoco que o período normal de trabalho deve ser integrado pela pausa diária de 60 minutos, e que, em consequência, esta deve ser retribuída.
E por isso se compreende a alegação do autor de que, devendo assim considerar-se essa pausa, a última hora de trabalho que efectivamente prestasse nos dias em que o seu horário de trabalho (incluindo os referidos sessenta minutos) excedesse em 1 hora o período legal de trabalho, deveria considerar-se prestação de trabalho suplementar.
Impunha-se pois aferir se, em cada dia em que o autor prestou trabalho ao serviço da R. no lapso de tempo compreendido entre Janeiro de 1996 e Janeiro de 2004, este prestou trabalho 1 hora para além do limite do período normal de trabalho de 8 horas diárias previsto na cláusula 44.ª n.º 2 do AE/PT.
Como se viu, o A. alegou que o fez (art. 25.º da petição inicial) e não logrou provar tal facto, após produzida a prova oferecida nos autos o que, a nosso ver, determina o naufrágio da pretensão que formulou a este propósito.
Ao invés do que afirma o recorrente, o facto de na elaboração das escalas de serviço a Ré não contemplar a pausa de 60 minutos como "parte integrante do período normal de trabalho" não acarreta como consequência inexorável, a procedência do pedido, não tendo também tal virtualidade o facto, também provado, de que actualmente o autor obedece a escalas de serviço do tipo das juntas a fls. 12, 13 e 14 a título de exemplo.
Na verdade, como resulta do disposto nos arts. 2.º e 7.º do DL n.º 421/83, o reconhecimento do direito à retribuição por trabalho suplementar pressupõe a prova de dois factos constitutivos do direito: a prestação efectiva de trabalho suplementar, por um lado e, por outro, a determinação prévia e expressa de tal trabalho pela entidade patronal ou, pelo menos, como mais recentemente se considerou, a efectivação desse trabalho com o conhecimento (implícito ou tácito) e sem a oposição da entidade patronal (21).
Não basta pois para o pagamento do acréscimo remuneratório previsto para a retribuição por trabalho suplementar a prova de que o mesmo foi determinado ou consentido pelo empregador (requisito para o qual seriam suficientes os factos apurados caso se provasse a sua execução), sendo ainda imprescindível a prova - por parte do trabalhador sobre quem incumbe o respectivo ónus nos termos do art. 342.º, n.º 1 do CC por se tratar de facto constitutivo do seu direito à respectiva retribuição especial - de que executou efectivamente esse trabalho, para além dos limites do horário de trabalho legal e convencionalmente estabelecidos.
Ora o recorrente não provou este facto essencial e, faltando a prova do mesmo, não pode reconhecer-se-lhe o direito que se arroga de lhe ser pago trabalho suplementar realizado.
Por outro lado, não pode condenar-se a recorrida no que se liquidar em execução de sentença a título de trabalho suplementar, uma vez que esta condenação, prevista no art.º 661.º, n.º 2, do CPC, supõe a demonstração da existência da obrigação, embora não fixado o objecto ou a quantidade dela. Ora, se o autor não demonstrou que prestou efectivamente trabalho suplementar, não pode afirmar-se, sequer, que a obrigação existe.
Improcedem, assim, as conclusões das alegações do recorrente no que diz respeito ao pagamento do trabalho suplementar.
4. Decisão
Nos termos expostos, decide-se conceder provimento parcial à revista, ficando a ré condenada a pagar ao autor/recorrente as seguintes quantias:
a) € 864,34, a título de diferença da retribuição de férias paga em Abril de 2003;
b) € 901,84, a título de diferença de subsídio de férias pago em Abril de 2003;
c) € 1.085,89, a título de diferença da retribuição de férias paga em Agosto de 2003;
d) € 1.085,89, a título de diferença de subsídio de férias pago em Agosto de 2003;
e) € 971,65, a título de diferença de subsídio de Natal pago em Novembro de 2003;
f) € 1.131,81 a título de complementos de subsídio de doença;
g) juros de mora à taxa legal vencidos desde as datas indicadas nas als. a) a e) no que diz respeito às prestações nelas descritas e desde o fim de cada mês em que ocorreram os períodos de baixa a que se reportam os complementos referidos na al. f), e vincendos e até integral pagamento.
Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 17 de Janeiro de 2007
Sousa Peixoto
Sousa Grandão
Pinto Hespanhol
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(1) - Relator: Sousa Peixoto .(R.º 146);
Adjuntos: Sousa Grandão e Pinto Hespanhol;
Assessoria: Dr.ª Maria José Costa Pinto.
(2) - De acordo com o art.3.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho.
(3) - Estabelece o art. 8º, n.º 1 do Código do Trabalho que: “ Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”.
(4) - Vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida in "Colectânea de Leis do Trabalho", p. 89, Monteiro Fernandes in "Direito do Trabalho", 13.ª edição, Almedina 2006, pp. 438 e segs.
(5) - Vide os Acs. do STJ de 2006.03.30 (Revista n.º 08/06, da 4.ª Secção) e de 2003.07.08 (Revista n.º 1695/03, da 4.ª Secção).
(6) - Apud Monteiro Fernandes, in ob. cit., p. 464, nota 1.
(7) - Vide os Acs. do STJ de 2006.01.18 (Revista n.º 2840/05 da 4.ª Secção), de 2006.03.30 (Revista n.º 8/06 da 4.ª Secção) e de 2006.09.20 (revista n.º 1624/06 da 4.ª Secção).
(8) - A propósito do princípio da irredutibilidade da retribuição e conferindo-lhe este alcance, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2001.06.20 (Rev. n.º 132/00), de 2001.10.30 (Rev. n.º 589/01), de 2002.02.20 (Rev. n.º 1967/01), de 2002.05.08 (Rev. n.º 3446/01), de 2002.05.29 (Rev. n.º 2398/01), de 2002.09.25 (Rev. n.º 1197/02), de 2002.10.09 (Rev. n.º 1187/02), de 2003.02.19 (Rev. n.º 3740/02), de 2003.11.20 (Rev. n.º 2170/03), de 2004.06.16 (Rev. n.º 873/03), de 2004.05.05 (Rev. n.º 3878/03), de 2004.10.12 (Revista n.º 2169/03, da 4.ª Secção) e de 2005.05.04 (Revista n.º 779/04, da 4.ª Secção). Especificamente, o Ac. de 2002.11.13 (Rev. n.º 443/01), considerou que se o trabalhador foi colocado no trabalho diurno, ainda que após uma mais ou menos prolongada permanência no exercício do trabalho nocturno, o não pagamento do acréscimo retributivo correspondente ao trabalho nocturno não envolve qualquer violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e o Ac. de 2002.10.09 (Rev. n.º 3443/01) decidiu que não existindo estipulação contratual que confira ao trabalhador o direito de trabalhar no regime de turnos, a colocação do mesmo pela entidade patronal nesse regime, não criou na titularidade deste qualquer direito de nele se manter. Na doutrina, vide Menezes Cordeiro, in Manual do Direito do Trabalho, Coimbra, 1997, p. 735. Também com interesse, defende Romano Martinez (in Direito do Trabalho, 3.ª edição, p. 726, nota 2) que da alteração de funções, mesmo que por via do “ius variandi” (ou seja, retirando temporariamente o trabalhador das funções inerentes à categoria profissional a que tem direito), pode resultar a suspensão do pagamento de complementos salariais, dando como exemplo precisamente o subsídio de turno quando a nova actividade não seja por turnos.
(9) - Vide o Ac. do STJ de 2006.05.03 (Rev. n.º 4025/05) e o Ac. de 2005.11.23 (Rev. n.º 1960/05), ambos da 4.ª Secção.
(10) - Deve também reparar-se que o n.º 2 da cláusula excepciona o caso do subsídio dos trabalhadores no ano da admissão, estabelecendo que o subsídio de férias é, nesse ano, igual ao valor da remuneração correspondente ao período de férias gozado, excepção que apenas se compreende caso o n.º 1 pressuponha o mês de Dezembro do ano a que se reportam as férias (anterior ao ano do respectivo vencimento), pois que neste, por definição, não laboraram os trabalhadores previstos no n.º 2.
(11) - Estes preceitos constituem expressão do chamado princípio do tratamento mais favorável do trabalhador que, face à legislação anterior ao Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27.08, se traduzia no seguinte: sempre que várias normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, prevalece a que for mais favorável ao trabalhador, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau hierárquico inferior – vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida, in Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra 1985, p. 64. O n.º 1 do citado art. 13.º, de acordo com o qual “As fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável para o trabalhador”, encara o princípio do tratamento mais favorável numa perspectiva concreta e parcial (teoria do cúmulo), também expressa no art. 14.º, n.º 2 do mesmo diploma, e não numa perspectiva global (teoria da conglobação, inequivocamente consagrada na hipótese de sucessão de convenções prevista no art. 15.º da LRCT).
(12) - Vide, entre muitos outros, os Acórdãos do STJ de 2001.03.01 (Revista nº 3607/00 da 4ª Secção), de 2001.03.21 (Revista nº 3509/00 da 4ª Secção), de 2001.03.21 (Revista nº 3316/00 da 4ª Secção), de 2001.04.18 (Revista nº 59/00 da 4ª Secção), de 2002.11.13 (Revista nº 4418/01 da 4ª Secção), de 2003.01.15 (Revista nº 698/02 da 4ª Secção) e de 2003.03.12 (Revista nº 2238/02 da 4ª Secção).
(13) Vide, entre muitos outros, os Acs. do STJ de 2003.03.12 (proferido na Revista nº 2238/02 da 4ª Secção), de 2003.02.26 (proferido na Revista nº 1128/02 da 4ª Secção), de 2002.01.30 (proferido na Revista nº 1191/01 da 4ª Secção), de 2000.03.29 (proferido na Revista nº 358/02 da 4ª Secção), de 2000.03.08 (proferido na Revista nº 333/99 da 4ª Secção), de 1999.09.25 (in Ac. Doutrinais 420º, p.1467) e de 1999.01.22 (in B.M.J. 483/160).
(14) - Vide os Acs. do STJ de 2005.03.10 (Revista nº 3788/04 da 4ª Secção) e de 2005.06.08 (Revista nº 251/05 da 4ª Secção).
(15) - Aponta-se no acórdão recorrido, a este propósito, que no doc. 24, relativamente ao período de Maio de 2003, em que o autor esteve de baixa 10 dias (de 5 a 14 de Maio, facto 18.), está indicado com o Código 2082B. Compl. Doença 100%, na coluna Taxa/QTD, 12,00, tendo sido abonado o montante de € 285,71 e com o Código 6310 Doença 1-9999 dias está indicado na coluna Valor Base 9,81, na coluna Taxa/QTD, 72,00 e na coluna dos descontos o montante de € 706,28; depreende-se que a Taxa/QTD 72,00 corresponde ao número de horas dos 10 dias em que o autor esteve de baixa (7,2x10) mas já não se entende a que corresponde Taxa/QTD, 12,00 – se correspondesse a dias deveria estar escrito 10,00 e não 12,00 pois o autor, nesse período só esteve de baixa 10 dias.
(16) - Vide o Ac. do STJ de 2006.02.21 (Revista n.º 2847/05 da 4.ª Secção).
(17) - Vide o Prof. Manuel de Andrade (in “Noções Elementares de Processo Civil”, pp.132 e ss.), o Prof. Pereira Coelho (in “Obrigações”, p. 215) e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.01.30 (Revista nº 1433/01 da 4ª Secção) e de 2003.06.18 (Revista nº 1198/03 da 4ª Secção).
(18) - Nas conclusões da revista o autor não questiona a absolvição da recorrida relativamente ao pagamento dos complementos que seriam devidos na totalidade dos períodos apurados no facto constante do n.º 18, embora os que questiona se incluam nos períodos ali apurados.
(19) - Aplicável ao caso “sub judice” atenta a data da propositura da acção (12 de Março de 2004). Afirmando esta inadmissibilidade, foram proferidos, entre outros, os Acs. do STJ de 2004.01.28 (Recurso n.º 3405/03) e de 2005.09.28 (Recurso n.º 250/05), ambos da 4.ª Secção.
(20) - Em caso similar e a propósito dos cartões de ponto que registam as horas de entrada e saída dos trabalhadores, decidiu o Ac. do STJ de 2005.11.29 (Recurso n.º 2555/05 da 4.ª Secção) que os cartões de ponto (relógio de ponto) são documentos de livre apreciação e com base em tais documentos o Supremo não pode, alterando o que foi decidido nas instâncias, dar como provada a realização de trabalho suplementar.
(21) - Vide, exigindo a prova da prestação efectiva pelo trabalhador do trabalho para além do horário, os Acs. do STJ de 96.10.30 (Recurso n.º 148/96), de 98.11.11 (Recurso n.º 159/98), de 2000.03.08 (Recurso n.º 315/99), de 2000.05.03 (Recurso n.º 324/99), de 2002.01.30 (Recurso n.º 1433/01), de 2002.03.06 (Recurso n.º 3916/01), de 2002.05.08 (Recurso n.º 1969/01), de 2002.10.02 (Recurso n.º 4101/01), de 2003.03.12 (Recurso n.º 2238/02), de 2003.04.02 (Recurso n.º 4539/02), de 2003.06.18 (Recurso n.º 836/03), de 2003.06.24 (Recurso n.º 1696/03), de 2004.11.10 (Recurso n.º 2518/04) e de 2005.01.18 (Recurso n.º 923/04), todos da 4.ª Secção. Interessante nos parece o Ac. de 97.07.02 (Recurso n.º 252/96 da 4.ª Secção) que decidiu não se verificar a existência de trabalho suplementar se o trabalhador, ficando sujeito a um horário semanal de 40 horas, trabalha efectivamente 39,5 horas por semana.