I - Tendo a Relação, ao abrigo do que se dispõe no n.º 4 do art. 712.º do CPC, utilizado os poderes de apreciação da matéria de facto, decidindo ser necessário ampliar a factualidade que vinha dada como provada, a Relação proferiu decisão que, de acordo com o que se determina no seu n.º 6, não admite recurso para o STJ.
II - No caso, está comprovado que a autora, no seu prédio, mantém um terraço, servido de parapeito com menos de 1,5 m de altura, há mais de 20 anos, que deita directamente para o prédio da ré.
III - Todavia, não está provado que a autora exerça essa posse sem oposição e publicamente, requisitos necessários para que se possa afirmar a aquisição, por usucapião, do invocado direito real de servidão de vistas.
IV - A autora não alegou quaisquer factos donde se pudesse concluir que os interessados sabiam ou podiam aperceber-se da existência desse terraço com aquele parapeito, que exercia a invocada posse à vista de todos; e também não se provou que usufruísse desse terraço sem qualquer oposição.
V - Não se provou, portanto, uma posse pública e pacífica da autora - a prova de que convivia com amigos e familiares não permite essa conclusão.
VI - Assim, como sem posse pública e pacífica se não pode adquirir por usucapião, tem de se afirmar não beneficiar a autora de servidão de vistas; e sem esse direito de servidão, estando o terraço construído em contravenção ao disposto no art. 1360.º, n.ºs 1 e 2, do CC, nada impede que a ré construa sem ter de respeitar a distância de 1,5 m do prédio da autora.

AA instaurou, em 24/2/2005, no Tribunal Judicial de Ponta Delgada, acção declarativa, com processo ordinário, contra Atlantizortur – Investimentos Turísticos, L.da, pedindo que a Ré seja condenada:
a) A efectuar os trabalhos descritos no orçamento junto como documento n.º 1, em trinta dias e sob a fiscalização de um responsável técnico escolhido pela A.;
b) Caso o não efectue, a pagar-lhe a quantia de 21.024,80 €, valor necessário para a realização desses trabalhos, acrescida de IVA e juros de mora;
c) A demolir toda a construção que efectuou adjacente ao limite sul e poente do prédio da A., de modo a restituir a vista que a A. possuía anteriormente, assim como as condições de luminosidade e salubridade do seu imóvel;
d) Caso assim não seja entendido, a pagar a indemnização pela desvalorização do prédio, em montante não inferior a 50.000,00 € e a indemnização à A. por danos morais que irão perdurar em montante não inferior a 15.000,00 €;
e) A pagar indemnização, por danos não patrimoniais, não inferior a 2.500,00 €.
Para tanto, alegou que é dona de um prédio urbano, onde reside, confinante com o da Ré. A Ré, na execução de obra de reconstrução, causou no seu prédio prejuízos, como fendas e infiltrações, que se recusa a reparar. Para além disso, a Ré edificou uma empena, com 3,64 metros de altura, retirando totalmente a vista que do seu terraço tinha sobre a cidade e o mar, da qual gozava há mais de 25 anos, causando-lhe preocupação e desgosto.
Citada, a Ré contestou, alegando que os danos invocados na casa da A. se devem a falta de obras de manutenção. Negou que dali se avistasse a marina, e que o terraço existisse há mais de 20 anos.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença a condenar a Ré a pagar à A., a título de indemnização por danos patrimoniais a quantia de 21.024,80 €, acrescida da quantia correspondente de IVA; a recuar a sua construção no prédio confinante com o da A., a sul e a poente, metro e meio, a contar do muro de cerca de um metro previamente existente no terraço desta; e ainda a pagar, a título de danos não patrimoniais, a quantia de 2.500,00 €.
Inconformada, a Ré apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão, revogou a sentença recorrida, quanto à condenação da Ré a recuar a sua construção, absolvendo-a dos pedidos formulados em c) e d) e anulou a decisão recorrida no que concerne aos pedidos das al. a), b) e e) para ampliação da matéria de facto.
Pede agora a A. revista para este S.T.J., apresentando alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
1. O Acórdão recorrido viola a melhor interpretação dos art. 1360º e 1362º do C.C. e art. 712º, n.º 4 do C.P.C..
2. Foi alegado pela A. e consta dos factos provados que o último andar do prédio urbano da A. era composto, há mais de 20 anos, por um amplo terraço, ladeado por um pequeno muro de1,10 m, que lhe permitia ter vista sobre toda a parte sul e poente da cidade de Ponta Delgada, onde a A. desfrutava daquela vista, convivia com familiares e amigos, realizava grelhados, apanhava sol no Outono e Primavera, assim como era aquele terraço que permitia iluminar a cozinha, sala de estar, copa e quarto de cama da casa da A..
3. Assim, a referida servidão de vistas foi alegada, com recurso a factos, que demonstram as características do referido terraço e da sua utilização.
4. Mais resultou provado que o alteamento do muro, levado a cabo pela Ré, veio diminuir a luminosidade naquelas divisões da casa da A., assim como retirar por completo a vista que a A. usufruía.
5. Decorre daquela matéria de facto provada que a utilização que a A. fazia do referido terraço era pública e pacífica, para o qual, inclusive, convidava familiares e amigos para conviverem e realizarem grelhados.
6. Significa estes factos que a A. exercia aquela posse à vista de todos, sem que houvesse oposição de quem quer que fosse, pois se assim não fosse, jamais poderia usufruir do terraço da forma como fazia e resultou provado.
7. Acresce ainda que, como afirma diversa jurisprudência dos Tribunais e ainda Henrique Mesquita, na sua obra Direitos Reais, 1967, pág. 154, o que importa para a constituição desta servidão é a existência de obras e não a sua utilização.
8. Ou seja, se o objecto da servidão de vistas não é tanto o exercício do direito de desfrutar a vista, mas sim a existência, no caso dos autos, do terraço e tendo a A. feito a prova da sua existência e utilização há mais de vinte anos e das suas características (ladeado por um muro de 1,10 m de altura) tal é suficiente para a existência de uma servidão de vistas e luz, de modo a impedir que o proprietário do prédio vizinho, aqui Ré, possa altear o muro, passando da existência de um muro de 1,10 m para uma empena de 3,65 m.
9. Sem prescindir e conforme se afirmou no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23/0S/9G, in www.dgsi.pt: “1 - O que importa para a constituição de uma servidão de vistas, por usucapião é a existência das obras e não a sua efectiva utilização pelo proprietário, pois se trata de uma servidão contínua que, como tal, se exerce independentemente do facto do homem”.
10. Ora, sendo assim, para a constituição de uma servidão de vistas, por usucapião, não sendo necessário a sua efectiva utilização pelo proprietário, também não faz sentido ser necessário a prova da não oposição à referida posse, sob pena de, não sendo exercida, não haver nada a opor.
11. Relativamente à parte em que o Acórdão recorrido revogou a Sentença que condenou a Ré no pagamento de indemnização à A. pelos danos provocados pelo levantamento daquela empena, proceder.
12. Ora, sendo a construção levada a cabo pela Ré ilegal, também aqui não poderá por ofender o direito de propriedade e a servidão de vistas e luz que a A. é titular, terá esta de ser indemnizada, nos termos peticionados.
13. Isto porque, conforme resultou provado, a eliminação do terraço e a perca da vista por parte do imóvel propriedade da A., assim como a diminuição das condições de luminosidade e, consequentemente, de salubridade das restantes divisões daquela casa, tem como consequência inevitável a sua desvalorização no mercado imobiliário.
14. Relativamente à anulação da matéria de facto e ampliação da base instrutória, estava o Tribunal da Relação de Lisboa, impedido de conhecer tal matéria, porquanto não era a mesma objecto do recurso de apelação, delimitado que estava pelas conclusões das alegações de recurso.
15. Contudo e sem prescindir, sempre se diga que trata-se de matérias já constantes dos autos, que foram objecto de prova e de apreciação e decisão por parte do Tribunal de 1ª instância.
16. Isto é, a Sentença objecto da apelação, apreciou e concluiu (veja-se os factos provados e ainda as fls. 5 e 7) que, mediante a prova produzida, resulta que aquela quantia indicada no orçamento junto pela A. é a necessária para a reparação dos danos provocados pela Ré, danos estes que são os resultantes das fissuras e rachas em todas as paredes do lado sul e poente do imóvel da A., causadas pela construção levada a efeito pela Ré, e não as resultantes de qualquer impermeabilização (ou sua falta) da empena.
17. Por isto, não pode o Acórdão aqui recorrido determinar novo julgamento sobre matéria que foi já objecto de prova, apreciada e decidida.
18. Por fim, no que diz respeito à preocupação, desgosto e ofensa sofridos pela A., também aqui se trata de matéria já apreciada e decidida pelo Tribunal de 1ª instância, conforme resulta da conjugação com a matéria de facto constante dos pontos 4, 12, 24 e 25, e pág.10 da Sentença de 1ª instância.
19. Por tudo isto, também aqui o Acórdão recorrido não fez a melhor interpretação do art. 712º, n.º 4 do C.P.C., violando-o.
Em contra alegações, a Ré pugna pela improcedência do recurso.
São os seguintes os factos provados:
1) A A. é proprietária e legítima possuidora do prédio urbano sito na Rua do Negrão, n.º 33, São Pedro, Ponta Delgada, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 335.
2) O prédio da A. confronta a Sul e Poente com um prédio propriedade da Ré, onde a mesma está a levar a efeito obras de construção de uma unidade hoteleira.
3) A casa da A. foi totalmente reconstruída em 1982/1983.
4) Tendo sempre a A. mantido e conservado, em bom estado, a sua casa.
5) A Ré procedeu, há cerca de um ano, à demolição (mantendo apenas a fachada) da moradia confinante com a da A. e a Sul desta.
6) Os trabalhos de construção da unidade hoteleira provocaram diversas rachas, fendas e infiltrações na casa da A..
7) Aquando das obras realizadas no prédio urbano a Sul e Poente do da A., foi pela Ré alterada a empena daquele imóvel, passando assim esta a ser mais alta que a da A. em cerca de 3,65 m.
8) Não tendo a Ré, além de ter danificado o telhado da casa da A., procedido ao isolamento da zona de junção das duas empenas.
9) Todos esses trabalhos e falta de isolamento, têm provocado diversas infiltrações, através das rachas e fissuras em todas as paredes do lado Sul e Poente da casa da A.
10) Nas paredes a Sul, adjacentes da nova construção, existem bolores e fungos, devido à humidade.
11) Tais obras de construção de empena têm provocado fissuras ao nível superior das paredes da cozinha e dos quartos, bem assim como humidade e fissuras nos pavimentos do quarto do 1º andar, sótão, terraço, corredor de acesso à casa de banho e hall de entrada.
12) No Inverno, sempre que chove, a A. vê a sua casa inundar-se, degradando-se, inclusive, os objectos de decoração de valor estimativo.
13) A Ré não procedeu ao isolamento da empena da sua construção na sua ligação com a da A. porque esta o impediu.
14) Para a reparação de todos aqueles danos são necessários trabalhos orçamentados em 21024,80 €.
15) A A. denunciou esta situação à Ré, exigindo a sua reparação, no entanto esta nada fez.
16) Antes do início das obras por parte da Ré, o último andar do prédio urbano da A. era composto por um amplo terraço, ladeado por um pequeno muro de 1,10 m, que lhe permitia ter vista sobre toda a parte sul e poente da cidade de Ponta Delgada, onde se inclui a vista para a zona da Marina de Ponta Delgada, porto e mar.
17) Neste terraço, a A. desfrutava daquela vista, onde convivia com familiares e amigos, nas tardes e serões de Verão e realizava grelhados.
18) Onde apanhava sol no Outono e Primavera.
19) Situação que se mantinha desde que a A. foi residir para aquela casa, há mais de 20 anos.
20) Tal terraço permitia que a luz iluminasse a cozinha, sala de estar, copa, e quarto de cama, tendo agora diminuído com o alteamento do muro a Sul e a Poente.
21) Aquele muro veio retirar a vista que a A. possuía daquele terraço sobre a cidade e o mar.
22) Privado dessa vista, o imóvel da A. ficou com o seu valor diminuído em 10% a 15%, isto é, em cerca de 21000,00 €.
23) A A. tem sofrido grande desgosto desde que vem sendo impedida pela Ré de gozar a referida vista, bem como de dispor do terraço para os efeitos aludidos.
24) A Ré tem invadido a sua propriedade, sem pedir qualquer autorização, tendo já dado azo a diversas intervenções da PSP, a seu pedido.
25) A A. é pessoa idosa, doente, vive só, sendo que a sua saúde se tem agravado desde que a Ré iniciou as obras.
Sendo estes os factos, e resolvendo as questões suscitadas pela recorrente (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do C.P.C.) há que afirmar ser irrecorrível a decisão da Relação que determinou a ampliação da matéria de facto, por força do que se dispõe no art. 712º, n.º 6 do C.P.C..
Com efeito, tendo a Relação, ao abrigo do que se dispõe no n.º 4 daquele art. 712º, utilizado os poderes de apreciação da matéria de facto, decidindo ser necessário ampliar a factualidade que vinha dada como provada, a Relação proferiu decisão que, de acordo com o que se determina no seu n.º 6, não admite recurso para o S.T.J..
Daí que o objecto do recurso se reconduza apenas à questão da invocada servidão de vistas, com o consequente pedido de demolição da empena construída pela Ré ou da respectiva indemnização.
Sabe-se que, por força das restrições ao direito de propriedade entre vizinhos, o dono de prédio confinante não pode abrir janelas ou portas que deitem directamente para o prédio vizinho sem deixar um intervalo de metro e meio (art. 1360º, n.º 1 do C.C.).
E de modo igual não pode o proprietário construir varandas ou terraços, quando servidos de parapeitos de altura inferior a metro e meio (art. 1360º, n.º 2 do C.C.).
Porém, a construção dessas varandas ou terraços ou aberturas de janelas ou portas, sem respeitar esse intervalo de metro e meio do prédio vizinho, pode conduzir à constituição de servidão de vistas por usucapião (art. 1362º, n.º 1 do C.C.).
Esta servidão de vistas não tem como objecto propriamente a visita sobre o prédio vizinho mas a existência da porta, janela, varanda ou terraço que deite sobre o prédio nas condições previstas no art. 1360º. “Não se exerce a servidão com o facto de desfrutarem as vistas sobre o prédio, mas mantendo-se a obra em condições de se poder ver e devassar o prédio vizinho” (Pires de Lima e Antunes Varela no seu Código Civil Anotado).
Com esta restrição visa-se evitar a devassa do prédio contíguo com o arremesso de objectos e a fácil indiscrição de estranhos, que naturalmente sobre ele se poderiam debruçar, ocupando, em parte, o prédio do vizinho (Pires de Lima e Antunes Varela no referido Código Civil Anotado).
Por isso, tendo a A. um terraço, com um parapeito de altura inferior a 1,5 metros, que deita directamente para o prédio da Ré, sem respeitar aquele intervalo de 1,5 metros, pode colocar-se e coloca-se a questão de aquisição de servidão de vistas por usucapião (e se a A. for titular do direito real de servidão de vistas, como pretende que seja reconhecido, a Ré não podia edificar, como edificou, uma parede encostada ao prédio da A. — essa sua construção deveria respeitar o intervalo de 1,5 metros, de acordo com o que se determina no art. 1362º, n.º 2 do C.C.).
Para tanto, havia que a A. alegar e provar (art. 342º, n.º 1 do C.C.) os factos constitutivos dessa servidão por usucapião — ou seja, a posse desse direito real mantida durante certo período de tempo (art. 1287º do C.C.).
Com efeito, sabe-se que a usucapião, como modo de aquisição originária do direito de propriedade ou de outro direito real, como a servidão predial, pressupõe a posse e o decurso de certo período de tempo (Henrique Mesquita em Direitos Reais, pág. 112).
E é também sabido que posse “é o poder que se manifesta quando alguém actua sobre uma coisa por forma correspondente ao exercício de determinado direito real (corpus) e o faz com a intenção de agir como titular desse direito (animus) – A. Varela e Henrique Mesquita na RLJ, n.º 3838, pág. 26, Mota Pinto em Direitos Reais, pág. 180 e art. 1251º e 1253º do C.C.).
Porém, a posse só conduz à usucapião se for pública e pacífica – os restantes caracteres da posse apenas influem no prazo necessário à usucapião (cf. H. Mesquita, ob. cit., pág. 112 e art. 1293º, al. a) e 1297º do C.C.).
A posse diz-se pública quando é exercida de modo a poder ser conhecida pelos interessados, uma posse não oculta ou clandestina, uma posse exercida à vista de toda a gente (art. 1262º do C.C.).
A posse diz-se pacífica quando é exercida sem violência, sem coacção, sem oposição (art. 1261º do C.C.).
No caso concreto, está comprovado que a A., no seu prédio, mantém um terraço, servido de parapeito com menos de 1,5m de altura, há mais de 20 anos, que deita directamente para o prédio da Ré.
Todavia, não está provado que a A. exerça essa posse sem oposição e publicamente, requisitos necessários para que se possa afirmar a aquisição, por usucapião, do invocado direito real de servidão de vistas.
Na verdade, a A. não alegou quaisquer factos donde se pudesse concluir que os interessados sabiam ou podiam aperceber-se da existência desse terraço com aquele parapeito, que exercia a invocada posse à vista de todos.
E também não se provou que usufruísse desse terraço sem qualquer oposição (essa não oposição, que constava do quesito 18, foi dada como não provada).
Não se provou, portanto, uma posse pública e pacífica da A. — a prova de que convivia com amigos e familiares não permite essa conclusão.
Assim, como sem posse pública e pacífica se não pode adquirir por usucapião, tem de se afirmar não beneficiar a A. de servidão de vistas.
E sem esse direito de servidão, estando o terraço construído em contravenção ao disposto no art. 1360º, n.º 1 e 2 do C.C., nada impede que a Ré construa sem ter de respeitar a distância de 1,5m do prédio da A..
Pelo exposto, confirmando o acórdão recorrido, acordam neste S.T.J. em negar a revista.

Custas pela A./recorrente.

Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Maio 2008
Revista n.º 862/08 - 7.ª Secção
Mota Miranda (Relator)
Alberto Sobrinho
Maria dos Prazeres Beleza